| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
ANA ………………., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa um processo cautelar, com aplicação do art. 131º CPTA, contra o MINISTÉRIO DA CIÊNCIA E DO ENSINO SUPERIOR, pedindo
a colocação provisória da Requerente no curso de medicina na Faculdade de Medicina da Universidade de Lisboa ou na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa no ano lectivo 2010/11, aplicando as normas do DL 393-A/99, antes da alteração legislativa operada pelo DL nº 272/2009.
Em sede de art. 131º-6 CPTA (1), foi decidido o processo (ou “providência” como erradamente consta do despacho recorrido), «determinando-se a colocação imediata (ano lectivo de 2010/2011) da Requerente no Curso de Medicina na Faculdade de Medicina da Universidade de Lisboa ou na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa».
Inconformado, vem o MINISTÉRIO DA CIÊNCIA E DO ENSINO SUPERIOR recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
1. O presente recurso vem interposto da, aliás, douta sentença que, considerando estar em causa a adopção de uma providência antecipatória, cuja procedência depende do preenchimento dos requisitos previstos no art. 120° n° 1 alínea c) do CPTA, confirmou o decidido nos termos do n. 6 do art. 1310 do CPTA e determinou " ... a colocação imediata (ano lectivo de 2010/2011) da Requerente no Curso de Medicina na Faculdade de Medicina da Universidade de Lisboa ou na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa".
2. As providências antecipatórias caracterizam-se por antecipar, embora a título provisório, a constituição da situação jurídica nova que se pretende obter, a título definitivo, com a sentença a proferir no processo principal, pelo que apenas são de conceder quando " ... não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ... " (cfr. artigo 120°, n. 1, al. c) do CPTA).
3. Notificada nos termos e para os efeitos do disposto no n. 6 do artigo 131 ° do CPT A, após o decretamento provisório da providência, a ora recorrente pronunciou-se no sentido de ser evidente que a pretensão a formular no processo principal será julgada improcedente. Apesar disso,
4. Na, aliás, douta sentença, apenas se refere existir forte probabilidade da pretensão formulada vir a ser julgada procedente na Acção Principal, mas sem de nenhuma forma se justificar esta afirmação.
5. Omitiu-se assim a especificação dos fundamentos de direito que justificam a decisão e, também, a pronúncia sobre questão que devia ser apreciada, o que expressamente se argui, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 668°, n°, 1, aI. b) e d) do CPC. Por outro lado,
6. Na, aliás, douta sentença, deu-se como provado que "foram feitos contactos procurando saber qual o entendimento adoptado, designadamente exposição ao Secretário de Estado da Juventude e Desporto, a 2.3.2010 (cfr. doc. n. 18) e ao Presidente da República a 23.4.2010 (cfr. doc. nº 19 PI)" (no. 6 do julgamento da matéria de facto), quando, porém,
7. Da leitura dos documentos números 18 e 19 juntos à p.i., resulta que os contactos se não destinavam a saber qual o entendimento adoptado, mas a reclamar contra o regime jurídico instituído pelo Decreto-Lei n°. 272/2009, pelo que,
8. Os indicados documentos provam que a Requerente tinha conhecimento do entendimento subjacente à prolação do acto impugnado.
9. No n. 8 da fundamentação de facto, foi também dado como provado que "até ao dia 12.7.2010, já depois de realizada a primeira fase dos exames nacionais do Ensino Secundário, que decorreu entre 16.6 e 23.6, nos termos do Despacho n. 1860/2010, de 27 de Janeiro, as classificações mínimas exigidas para acesso ao Curso de Medicina eram, quanto à nota de candidatura, 150 pontos e quanto às provas de ingresso 95 pontos - cfr. doc. n°. 20 PI", quando porém,
10. As classificações mínimas exigidas para acesso a determinado curso vigoram para cada concurso anual, não sendo possível afirmar que até determinada data vigorava determinada nota, mas apenas que para o concurso nacional organizado em determinado ano vigorou determinada nota, a qual é fixada para esse ano (cf. Decreto-Lei n. 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Lei n. 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, 147-A/2006, de 31 de Julho, 40/2007, de 20 de Fevereiro, 45/2007, de 23 de Fevereiro e 90/2008, de 30 de Maio e Portaria n. 478/2010, de 9 de Julho).
11. A A. apresentou a sua candidatura ao Concurso Nacional de Acesso e Ingresso no Ensino Superior Público para a Matrícula e Inscrição no Ano Lectivo de 2010-2011, cujo regulamento foi aprovado pela Portaria n. 478/2010, de 9 de Julho, mas
12. A A. pretende ser colocada no curso de Medicina ao abrigo do Decreto-Lei 393-A/99, de 2 de Outubro na redacção anterior ao Decreto-Lei n. 272/2009 - que permitia o acesso ao ensino superior aos atletas que tivessem obtido aprovação nas disciplinas do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso exigidas no ano e pelo estabelecimento de ensino em causa, quando, porém,
13. À data do Concurso para Matrícula e Inscrição no Ano Lectivo de 2010-2011, o artigo 19° do citado diploma tinha sido alterado pelo Decreto-Lei n. 272/2009, pelo que também exigia a realização das provas de ingresso com classificação superior à mínima fixada pelos estabelecimentos de ensino superior e nota de candidatura superior à fixada no âmbito do regime geral de acesso e,
14. A A. não obteve nas provas de ingresso as notas mínimas exigidas pelas Faculdades em que pretendia ingressar, pelo que não foi admitida em nenhum dos cursos que pretendia frequentar (o que sucedeu já depois da propositura da presente acção). Ou, dito por outras palavras,
15. Na versão da A., o acto impugnado está viciado, presume-se que de violação de lei, por ter decidido a sua pretensão aplicando a norma jurídica vigente à data em que foi praticado e não a norma por ela revogada. Ora,
16. A lei torna-se obrigatória após publicada no jornal oficial (cf. artigo 12° do Cód. Civil e artigo 2° da Lei n. n. 42/2007, de 24 de Agosto) e os " ... órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei …" (cit. artigo 266°, nº. 2 da Constituição e artigo 3° do C.P.A.), que a não podem interpretar ou aplicar com critérios diferentes dos nela estipulados.
17. O Decreto-lei n. 272/2009, de 1 de Outubro, que alterou o Decreto-Lei n. 393-A/99, de 2 de Outubro, não incluiu entre as suas disposições norma de direito transitório, pelo que entrou imediatamente em vigor, aplicando-se a todas as situações integradas no seu âmbito de vigência.
18. Nenhum princípio constitucional impede o legislador de alterar a lei em vigor, pelo que o Decreto-Lei n. 272/2009, de 1 de Outubro não enferma de qualquer inconstitucionalidade, tendo aliás sido publicado muito antes de se terem iniciado os procedimentos para a abertura do concurso de acesso ao ensino superior no ano lectivo de 2010/2011. Assim,
19. Os requisitos necessários para ingressar e aceder no ensino superior no concurso para o ano lectivo de 2010/2011 são os definidos na lei em vigor ao tempo da apresentação da candidatura, isto é, o Decreto-Lei n. 393-A/99, na redacção do Decreto-Lei n. 272/2009, cuja aplicação impede a A. de ingressar nos pares estabelecimento/curso pretendidos.
20. É, pois, evidente que a pretensão formulada ou a formular no processo principal será julgada improcedente, pois os actos administrativos têm de respeitar a legislação em vigor ao tempo em que são praticados e não a legislação revogada. Tanto que
21. As acções que correm termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob os números 1823/10.8BEL88 da 48 Unidade Orgânica e n. 1902/10.1BEL8B da 2ª Unidade Orgânica, idênticas à presente quanto ao pedido e causa de pedir, foram julgadas improcedentes. Com efeito,
22. A falta de qualquer dos requisitos previstos no artigo 120° do CPTA impede o decretamento da providência requerida, pelo que a providência provisoriamente decretada deveria ter sido levantada e o presente procedimento cautelar deveria ter sido julgado improcedente. Assim,
23. Na, aliás, douta sentença, violou-se o disposto nos artigos artigo 655°, 668°, n. 1, al. b) e d) do CPC. 120°, nº. 1, al. c) do CPTA e o artigo 19° do Decreto-Lei 393-A/99, de 2 de Outubro na redacção do Decreto-Lei n. 272/2009, de 1 de Outubro, pelo que,
24. Deve a, aliás, douta sentença ser revogada e substituída por decisão que decrete o levantamento da providência provisoriamente decretada e julgue improcedente o presente procedimento cautelar, absolvendo o demandado do pedido, apenas assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.
O recorrido apresentou CONTRA-ALEGAÇÕES, concluindo:
A. A sentença recorrida não merece reparo.
B. Estão preenchidos os requisitos de concessão da providência cautelar.
C. A aparência de bom direito assenta na
i) (manifesta) incorrecta interpretação e aplicação do n.º 2 do art. 12.º do Código Civil, bem como na
ii) restrição inconstitucional de um direito fundamental de natureza análoga por violação do princípio da segurança e da confiança e da retroactividade da lei ou desigualdade de oportunidades por a alteração legislativa ter feito depender o acesso ao ensino superior de certas notas atribuídas em anos anteriores;
D. Está em causa no presente processo a violação (rectius, a restrição inconstitucional)
i) do direito de acesso ao ensino superior em condições de igualdade consagrado nos art. 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 da CRP;
ii) da liberdade de escolha de profissão e
iii) do princípio da protecção da confiança;
E. Não pode considerar-se procedente o presente recurso, na medida em que os fundamentos de direito são manifestos e justificam plenamente o sentido da sentença ora recorrida;
F. O regime especial de acesso ao ensino superior consagrado no Decreto-Lei n.º 393-A/99 constitui uma derrogação do regime geral previsto no Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, de acordo com o qual só pode candidatar-se à matrícula e inscrição no ensino superior o estudante faça prova de capacidade para a frequência do ensino superior através de provas de ingresso, não sendo necessário a Recorrida realizar quaisquer exames nacionais;
G. Desde a publicação da alteração legislativa que a Recorrida pretendeu apurar junto das entidades administrativas qual o entendimento correcto e que prevaleceria, destacando, obviamente, junto destas entidades as desvantagens e injustiça da aplicação do novo regime e expondo as razões pelas quais se julgava que não poderia ser aplicável;
H. A tese que pugna pela aplicação do n.º 2 do art. 12.º do Código Civil, salvo o devido respeito não deverá ser atendida por assentar numa visão formalista e estática que choca frontalmente com as exigências de justiça material que devem guiar a hermenêutica jurídica;
I. Uma das provas de ingresso ao ensino superior exigidas à Recorrida refere-se ao 11.º ano, o que, a aplicar-se a lei no caso vertente significaria que os alunos detentores de estatuto de atleta de alta competição no seu 12.º ano não só teriam de realizar os exames nacionais daquele ano, como os exames do ano anterior;
J. A aplicação da alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 272/2009 no regime especial de acesso ao ensino superior aos alunos que já se encontravam no 12.º ano e que já tinham realizado exames no 11.º constitui uma modificação inconstitucional da representação pelos candidatos das possibilidades de acesso ao ensino superior;
K. Não se pode considerar que haja uma “nova relação jurídica de direito administrativo” na candidatura ao ensino superior, porquanto o processo de acesso ao ensino superior para o ano lectivo 2010/2011 começou, para os alunos que se encontram no 12.º ano, dois anos antes.
L. A interpretação e aplicação da norma não se afiguram nada claras, razão pela qual a ora Recorrida não poderia adequar o seu comportamento em conformidade;
M. O art. 76.º da CRP consagra um direito de igualdade de acesso ao ensino superior, sendo que, no caso sub iudice tal igualdade deixou de existir com a introdução da obrigação de realização de exames nacionais aos alunos atletas de alta competição que se encontravam no 12.º ano;
N. Por outro lado, além desta ofensa injustificada e inadmissível, foi violado o princípio da protecção da confiança e da irretroactividade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, ao serem alteradas as regras do regime de acesso ao ensino superior sem que essas alterações tivessem uma vocação universal.
O. É por isso manifesto — ou pelo menos muito provável — que o Tribunal em sede de Acção Principal decida pela procedência destes vícios, julgando inconstitucional a norma constante do art. 27.º Decreto-lei n.º 272/2009, quando aplicável aos alunos com estatuto de atleta de alta competição que já se encontravam inscritos no 12.º ano e que já tinham realizado exames nacionais no 11.º ano.
P. Quanto requisito do periculum in mora, era necessário assegurar em tempo útil o exercício do direito ou garantia da Recorrida ainda no ano lectivo de 2010/11, o que só se conseguiria com o mero decretamento provisório de uma providência cautelar e com a sua confirmação pela sentença recorrida;
Q. Já tendo tido início as Aulas, quanto mais tarde a Recorrente ingressasse na Faculdade, maiores serão as possibilidades de ficar comprometida a utilidade e viabilidade de tal ingresso.
*
O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).
Nada disse.
*
Importa agora, em conferência, apreciar e decidir este recurso urgente.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. OS FACTOS
A factualidade declarada provada pelo tribunal de 1ª instância (supõe-se que além ou em vez da referida no 1º despacho, previsto no art. 131º-3-4-5 CPTA) foi:
1)
A Requerente é uma atleta federada na modalidade de ténis, tendo-lhe sido atribuído por força do seu currículo desportivo o estatuto de atleta praticante de alta competição emitido pelo Instituto do Desporto de Portugal, IP. - cfr. docs. n.º 1, 2 e 3 PI.
2)
De acordo com a declaração emitida a 29.05.2009, a Requerente encontrou-se qualificada até 24.04.2010 como praticante desportivo de alta competição, Nível B, na modalidade de Ténis - cfr. doc. n.º 4 PI.
3)
Desde 2006, a Requerente tem participado em diversas competições nacionais e internacionais e foi convocada para diversos estágios e torneios da Selecção Nacional - cfr. docs. n.º 5 a 10 PI.
4)
A Requerente concluiu em Julho de 2010 o ensino secundário com média escolar final correspondente a 17,9 valores - cfr. doc. n.º 14 PI.
5)
Foram apresentados requerimentos, designadamente para o Gabinete de Acesso ao Ensino Superior, designadamente em Dezembro de 2009, recebendo como resposta os documentos juntos como docs. n.º 15 e 16 PI;.
6)
Foram feitos contactos procurando saber qual o entendimento adoptado, designadamente exposição ao Secretário de Estado da Juventude e Desporto, a 2.3.2010 (cfr. doc. n.º 18) ou ao Presidente da Republica a 23.4.2010 (cfr. doc. n.º 19 PI).
7)
A 24.5.2010 foi publicado o Despacho n.º 8818/2010, que aprovou o calendário para os regimes especiais de acesso ao ensino superior em 2010.
8)
Até ao dia 12.7.2010, já depois de realizada a primeira fase dos exames nacionais do Ensino Secundário, que decorreu entre 16.6 e 23.6, nos termos do Despacho n.º 1860/2010, de 27 de Janeiro, as classificações mínimas exigidas para acesso ao Curso de Medicina eram, quanto à nota de candidatura, 150 pontos e quanto às provas de ingresso 95 pontos – v. doc. 20; facto impugnado nos arts. 86º ss da oposição.
9)
A 13.7.2010, as classificações mínimas exigidas alteraram-se, tendo-se a nota de candidatura mantido em 150 pontos, sendo alterada a nota das provas de ingresso de 95 pontos valores para 140 - facto impugnado nos arts. 86º ss da oposição.
10)
A Requerente realizou o exame no 11 . o ano, a 19.6.2009, o exame nacional (1 ª Fase) de Física Química, tendo obtido a classificação de 175 Pontos - cfr. doc. n.º 14 PI.
11)
No ano lectivo de 2009/10, no dia 17.6.2010, a Requerente realizou o exame nacional (1 ª Fase) de Biologia e Geologia, tendo obtido a classificação de 123 pontos - cfr. doc. n.º 14 PI.
12)
No dia 21.6.2010, a Requerente realizou o exame nacional (1 ª Fase) de Matemática A, tendo obtido a classificação de 160 pontos - cfr. doc. nº 14 PI.
13)
A Requerente foi convocada pela Federação Portuguesa de Ténis para um torneio internacional realizado em Cáceres (Espanha) entre os dias 9 e 18 de Julho de 2010- cfr. doc n.º 10 PI
14)
A 15.7.2010, véspera do exame nacional de Biologia na segunda fase, a Requerente abandonou o estágio da selecção nacional em Cáceres, e no dia seguinte, 16 de Julho, realizou o exame nacional de Biologia 2ª fase, vindo a obter a classificação de 138 pontos - cfr. doc. n. º 14 PI.
15)
A Requerente apresentou a sua candidatura ao ensino superior a 13.8.2010 - cfr. doc. n. ~1 PI.
16)
No mesmo dia recebeu do Ministério do Ensino Superior, através do Gabinete de Acesso ao Ensino Superior, a seguinte resposta:
"Em reposta ao email infra e em conformidade com o despacho de 9.08.2010, do Sr. Director-Geral do Ensino Superior, informa-se a respectiva interpretação da DGES:
1- Praticantes desportivos de alto rendimento com registo inicial em estatuto ou percurso de alta competição, organizado pelo IDP, IP, nos termos do Decreto-Lei 125/95, de 31 de Maio.
Tratando-se de relação jurídica iniciada na vigência do Decreto-Lei n.º 125/95, com produção de efeitos duradouros e continuados no tempo, e estabelecendo-se uma nova relação Jurídica de direito administrativo, entre o estudante e a DGES, consubstanciada no pedido de acesso e ingresso no ensino superior para o ano lectivo 2010.2011, ao abrigo dos regimes especiais, em data em que já está em plena vigência o Decreto-Lei nº 272/2009, atento o disposto no n.º 2 do art. 12º do Código Civil] in fine, segundo o qual a lei nova aplica-se ao conteúdo das relações jurídicas, abstraindo-se os factos que lhe deram origem e abrangendo as relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor:
Aplica-se, sem restrições, o disposto no artigo 27. do Decreto-lei n.º 272/2009, pelo que os estudantes, beneficiários dos regimes especiais no âmbito cio Decreto-Lei n. 393-A/99, na sua redacção actualizada, designadamente do disposto na alínea f) do artigo 3° e dos artigos 18. " e 19." podem requerer a matrícula e inscrição em estabelecimento/curso de ensino superior para que tenham realizado as provas de ingresso respectivas e tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelo estabelecimento de ensino Superior para as provas de ingresso e para a nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso - dr. doc. n.º 22 PI.
17)
O presente Processo deu entrada no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, em 14 de Setembro de 2010. (Cfr. fls. 2 e sg SITAF).
Ao abrigo do art. 712º CPC, aditamos o seguinte facto:
18)
Antes, em 19-10-2010, o tribunal a quo havia emitido o despacho previsto no art. 131º-3-4-5 CPTA conforme fotocópia que aqui se dá por reproduzida e que vai em anexo a este acórdão.
II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso).
O recorrente considera que o decidido é ilegal, porque:
1. há omissão de fundamentos de direito,
2. há contradição entre o facto nº 6 e os docs. 18 e 19 da p.i., e entre o art. 8º e o doc. 20 da p.i.;
3. os requisitos necessários para ingressar e aceder no ensino superior no concurso para o ano lectivo de 2010/2011 são os definidos na lei em vigor ao tempo da apresentação da candidatura, isto é, o Decreto-Lei n. 393-A/99, na redacção do Decreto-Lei n. 272/2009, cuja aplicação impede a A. de ingressar nos pares estabelecimento/curso pretendidos. É, pois, evidente que a pretensão formulada ou a formular no processo principal será julgada improcedente,
4. violou-se o disposto nos artigos artigo 655°, 668°, n. 1, al. b) e d) do CPC. 120°, nº. 1, al. c) do CPTA e o artigo 19° do Decreto-Lei 393-A/99, de 2 de Outubro na redacção do Decreto-Lei n. 272/2009, de 1 de Outubro.
A)
O presente caso foi tramitado no tribunal a quo como se o art. 131º CPTA não fosse apenas um incidente do processo cautelar.
Pelo que, parece, os sujeitos processuais tomaram e tomam o decidido como a decisão cautelar (final) prevista nos arts. 119º e 120º CPTA. Assim prosseguiremos.
Sobre este incidente previsto no art. 131º, cfr:
- Ac. do TCAS de 3-3-2011, p. nº 7141/11;
- MÁRIO AROSO…, Comentário ao CPTA, 3ª ed.; Manual de …, 2010, pp. 452 ss; no Manual…, ed. de 2010, o autor faz acertadas críticas a este artigo, a pp. 454-455;
- PAULO PEREIRA GOUVEIA, As realidades da nova tutela cautelar administrativa, in CJA nº 55, 2006.
As partes e o tribunal a quo entenderam não se aplicar ao caso os arts. 109º ss CPTA.
B)
O tribunal a quo fundamentou juridicamente a decisão cautelar prevista, segundo o tribunal, na parte final do nº 6 do art. 131º CPTA, como se transcreve:
«Tal como resulta do requerimento da Requerente e se encontra já decretado provisoriamente, pretende a mesma obter a sua colocação numa das Faculdades de Medicina indicadas.
Ao presente processo cautelar aplicam-se essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do CPTA.
A concessão das providências cautelares assente numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120. º, n. º 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni turis, segundo os critérios definidos no artigo 120. º, n. º 1.
Nestes termos, as providências cautelares, são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente - alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA;
b) Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adopção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito - alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA.
c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
O presente Processo tem ínsito características de processo "Antecipatório", na medida em que se pretende, como se disse já, obter a colocação provisória da Requerente na Faculdade de Medicina, em função do seu estatuto de atleta de Alta Competição (antecipatório).
Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Se considerar que é evidente a procedência da acção principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.2 1 do artigo 120.2 do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.
O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.
Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o acto impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na acção principal.
Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa - 4ª edição, pago 298 "o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração especifica da sua esfera jurídica."
O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem com carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente.
Esta evidência tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do acto.
No caso vertente a alegação feita pela Requerente mostra-se insuficiente, sendo que o ónus de prova (artº 342º do CC) não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. n? 1038/05 "tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do acto"
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado é uma solução excepcional perante situações excepcionais.
O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida na acção principal e tem, ainda, como características típicas a provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença e a cognição sumária da situação de facto e de direito.
Assim, não cabe no âmbito dos presentes autos avaliar se o acto controvertido se mostra ilegal, antecipando desse modo para um processo sumário, a decisão sobre o mérito da acção principal, mas tão só avaliar se as invalidades que lhe são imputadas são tão manifestas que não deixam dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na acção principal.
Desde logo, a atenta a complexidade das questões em causa, evidenciadas nas intensas alegações das partes, a situação trazida a juízo não se mostra evidente.
Acresce que para a Entidade Requerida a evidência é a inversa, ou seja de que inexistem as apontadas ilegalidades. E perante as respectivas posições e as razões invocadas nos vários articulados, ambas merecem por parte do Tribunal o mesmo crédito.
Neste contexto constatamos com evidência que a questão em discussão não é pacífica e notória.
Como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, in www.dgsi.pt não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao acto é controversa.
Por todo o exposto e considerando que a alínea a) do nº 1 do art. 120º, contém uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do nº 1 e no nº 2 do artigo 120°" (Prof. Mário Aroso de Almeida, "O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos", 3a edição, pág. 299), o que não ocorre.
Como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, in www.dgsi.pt não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao acto é controversa.
Ora, basta percorrer os argumentos invocados pelas Requerentes ao longo do requerimento cautelar, para se perceber que a questão jurídica fundamental se apresenta carecida de indagação.
Conclui-se que não é evidente a procedência da acção principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.
Como se refere a generalidade de jurisprudência dos Tribunais superiores (vg. Acórdão nº 166/04 do TCA-Sul de 17/06/2004) são requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- c) e nº2 do CPTA).
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
O ónus de prova (artº 342º do CC) não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo dos requerentes, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.
A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a acção principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados."
Na realidade, relativamente à verificação deste requisito, nos presentes autos, importa dizer o seguinte:
O fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares.
Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio "apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões." (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vaI., 3ª ed., pag.1 03).
Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como "fundado" visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais.
O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: "No requerimento, deve o requerente: ( ... ) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência."
À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.
O art. 264°, nº 1 do CPC, estipulando que "Ás partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções", impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 498º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjectivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respectivos factos constitutivos.
O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
Se, como se disse supra, relativamente ao direito da requerente não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da acção, bastando que se indique uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados.
O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que "haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal".
«O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificado" a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pago 308).
Entendemos, em face de tudo quanto ficou expendido, e em linha com o que ficou já dito na decisão de decretamento provisório, que a Requerente logrou demonstrar que não sendo viabilizada a requerida providência, criar-se-á uma situação de facto consumado, ao que acresce a forte probabilidade da pretensão formulada vir a ser julgada procedente na Acção Principal.
Na realidade, não restam dúvidas que com o eventual futuro vencimento da aqui Requerente na Acção Principal, o não decretamento da requerida providência antecipatória, comprometerá definitiva e irremediavelmente a situação da Requerente, não sendo então já reconstituível a situação que existiria se esse direito não tivesse sido lesado, em face do que se justifica o deferimento da requerida providencia antecipatória, atenta até a probabilidade da pretensão a formular na Acção Principal vir a ser julgada procedente (Cfr. Artº 120º nº 1 alínea c) CPTA).
Assim:
Por estar em causa a adopção de uma providência antecipatória e vislumbrando-se o preenchimento dos requisitos previstos no Artº 120º nº 1 alínea c) do CPTA, nos termos do nº 6 do Artº 131 º do CPTA, confirma-se o precedentemente decidido aquando do decretamento provisório da providencia».
A 1ª decisão em sede de art. 131º CPTA encontra-se anexada a este ac. e é tão ou mais vaga do que a ora recorrida, o que se aceita, uma vez que não tem de se guiar minimamente pelo art. 120º CPTA, sim apenas pelo referido no nº 3 do art. 131º.
C)
(1) DA OMISSÃO DE FUNDAMENTOS DE DIREITO (“fumus”)
A decisão (incidental, a nosso ver) prevista na parte final do nº 6 do art. 131º CPTA deve obedecer ao previsto no art. 120º cit., ainda que de forma muito sumária e perfunctória, de modo que o juiz só levantará a providencia já decretada imediatamente em casos de evidencia desfavorável resultante do contraditório (MÁRIO AROSO…, Manual…, p. 456-457) e sem olvidar sempre a letra do nº 3 (Paulo Pereira Gouveia, in CJA nº 55, p. 13, 2º parágrafo (2)), isto é, a existência ou não de uma situação de possibilidade de lesão iminente e irreversível de direitos fundamentais ou outra situação de especial urgência).
Parece-nos, aliás, que, logicamente, MÁRIO AROSO não vai até ao fim do que ali refere. Com efeito, não terá sentido, na prática, exigir um normal fumus boni iuris na decisão referida no nº 6 cit. Note-se que o juiz já o “esqueceu” licitamente quando tomou a 1ª decisão prevista no art. 131º, porque aí apenas tem de obedecer ao nº 3, onde se prevê “apenas” um específico perigo na demora (v. MÁRIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., p. 872).
Vejamos.
O tribunal considerou neste despacho:
· Não existir ilegalidade aparente simples e evidente, e
· Haver perigo de constituição de facto consumado, com o que concordamos;
· Fez referência ao 1º despacho emitido em 19-10-2010 em sede de art. 131º CPTA (em anexo).
Ora, este recorrido 2º despacho tem de ser logicamente analisado em conjunto ou com referência ao 1º, o previsto nos nº 3 a 5 do art. 131º. É certo, no entanto, que o despacho previsto no art. 131º-3-4-5 CPTA não tem de obedecer ao art. 120º CPTA.
Aqui, no art. 131º-6 CPTA, está em causa o fumus boni iuris normal, nada concretizado nesta 2ª decisão incidental (de 9-11-2010), mas que teria de o ser quanto à realidade apurada ali no 2º despacho, como prevê a al.c) do art. 120º-1 CPTA.
O 2º despacho, o aqui recorrido, nada refere sobre o fumus boni iuris, embora refira factualidade provada e o perigo na demora.
Assim sendo, temos de concluir que o ora decidido não tem fundamentação concreta de direito alguma, como bem se invoca neste recurso.
Há, portanto, desrespeito pelo art. 659º-2 CPC; há uma nulidade do despacho (art. 668º-1-b) do CPC).
Mas, decidiremos em substituição. E, nesta sede, consideramos PROVADOS os factos acima descritos sob os nº 1 a 5, 7 e 10 a 18.
D)
(2) DA CONTRADIÇÃO ENTRE O FACTO Nº 6 e OS DOCS. 18 e 19 DA P.I.; FACTO 8 e DOC. 20 - DO ERRO DE JULGAMENTO DE FACTOS
(2.1)
O facto nº 6 diz:
«Foram feitos contactos procurando saber qual o entendimento adoptado, designadamente exposição ao Secretário de Estado da Juventude e Desporto, a 2.3.2010 (cfr. doc. n.º 18) ou ao Presidente da Republica a 23.4.2010 (cfr. doc. n.º 19 PI).»
Lendo os docs. 18 e 19, bem como os arts. 36 ss do r.i., concluímos que o recorrente não tem razão. Tais factos (no cit. nº 6) são verdadeiros.
Mas é, na verdade, algo de irrelevante para este litígio.
(2.2)
Já quanto aos factos provados 8 e 9, os mesmos não assentam em doc. e foram impugnados nos arts. 86 ss da oposição, pelo que se devem considerar não provados.
E)
(3) DO FUMUS - DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA INGRESSAR E ACEDER NO ENSINO SUPERIOR NO CONCURSO PARA O ANO LECTIVO DE 2010/2011
(3.1)
Os requisitos necessários para ingressar e aceder no ensino superior no concurso para o ano lectivo de 2010/2011 são os definidos na lei em vigor ao tempo da apresentação da candidatura, isto é, o Decreto-Lei n. 393-A/99, na redacção do Decreto-Lei n. 272/2009, cuja aplicação impede a A. de ingressar nos estabelecimento/curso pretendidos?
A pretensão formulada ou a formular no processo principal será julgada improcedente?
De acordo com a lei (CPTA: arts. 112º-1 e 120º-1), as providências são conservatórias ou antecipatórias; nada mais. É a tradicional divisão, com base
a) na função conservatória ou de manutenção do status quo do requerente (que visa tutelar situações finais, estáticas ou opositivas; tem o propósito de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente à partida, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal); aqui, o juízo cautelar é o de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, em resposta à pergunta seguinte: existe ou não um mínimo de verosimilhança dos fundamentos invocados, em termos de se não evidenciar o carácter manifesto da falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal?
ou
b) na função antecipatória ou de alteração do status quo do requerente (que visa tutelar situações instrumentais, dinâmicas ou pretensivas; tem o alcance de antecipar provisoriamente a constituição de uma situação jurídica nova, que é a que se pretende obter a título definitivo com a sentença a proferir no processo principal)(3). Releva a teleologia da medida cautelar, tendo como ponto de referência a situação existente no momento imediatamente anterior ao da eclosão do litígio (cfr., por todos, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário…, 3ª ed., 2010, ano. 4 ao art. 112º, e jurisprudência e autores aí citados). Aqui, o juízo cautelar é o de que é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
Normalmente a providência antecipatória acorre ao periculum de retardamento (suprindo provisoriamente a falta de uma resolução definitiva do litígio, antecipando provisoriamente os efeitos de uma possível sentença favorável) e a conservatória acorre ao periculum in mora de infrutuosidade (evitando a destruição ou a modificação do status quo ante, garantindo provisoriamente a manutenção do estado de coisas preexistente).
Outra coisa, bem distinta, é a análise estrutural e de conteúdo da concreta medida cautelar, a que o CPTA não atribui especial consequência (4).
São 3 as características essenciais da tutela cautelar:
1. A sua instrumentalidade em relação a um processo principal (v. arts. 112º-1, 113º-1 e 123º CPTA), pelo que a tutela cautelar só se justifica se for condição sine qua non da utilidade e da eficácia da decisão a proferir no processo principal;
2. A sumariedade da apreciação jurisdicional, i.e., o tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, quer para efeitos de apreciação do fumus boni iuris, quer de apreciação do periculum in mora, sendo por isso um processo urgente (5); portanto, o juiz não pode fazer apreciações ou análises exaustivas. E daqui também a conclusão, quanto à al. a) cit., de que ali se tratam de situações em que a normal apreciação perfunctória que, em sede de processo cautelar, cumpre ao juiz realizar, permite identificar um ou mais casos de evidência que autorizem a formulação de um juízo de muito forte probabilidade de êxito do processo principal;
3. A provisoriedade das providências cautelares decretadas (v. art. 124º CPTA), ou seja, a sua duração é provisória e o seu conteúdo é provisório, sendo proibido antecipar a resolução definitiva do litígio ou prejudicar o sentido da decisão principal e o interesse no julgamento da causa principal (i.e., a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis).
Os requisitos para a decretação no CPTA (art. 120º) são:
1. O periculum in mora, perigo na demora normal do processo principal, perigo de dano: fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (ou perigo da infrutuosidade) ou fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal (ou perigo do retardamento) (6); o CPTA, ao contrário do art. 381º CPC, não exige que o prejuízo seja grave; (7)
2. O fumus non malus iuris ou fumus boni iuris suave (ou não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou da existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito), se a providência em causa tiver função conservatória;
o fumus boni iuris (ou ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente), se a providência em causa tiver função antecipatória - tem o alcance de antecipar provisoriamente a constituição de uma situação jurídica nova, que é a que se pretende obter a título definitivo com a sentença a proferir no processo principal; o requerente pretende provisoriamente que as coisas mudem a seu favor;
3. A ponderação global dos interesses específicos e concretos apurados e dos danos específicos e concretos apurados, num mesmo patamar, alcançando uma decisão justa, proporcional e equilibrada. Deve fazer-se uma comparação do peso relativo dos interesses em presença, comparação a fazer à luz do circunstancialismo fáctico do caso concreto, cumprindo assegurar que, entre dois prejuízos, a decisão cautelar seja aquela que objectivamente provoque prejuízos em menor grau. Limitando-se eventualmente o requerente a alegar meros juízos ou conclusões, recorrendo a generalidades e a conceitos indeterminados, sem concretizar através de factos e exemplos da vida corrente os específicos prejuízos que advirão da execução do acto, não está preenchido o requisito referido. Esta ponderação judicial é feita com referência directa aos danos ou prejuízos em jogo e não com referência directa aos interesses;
4. A suficiência (e necessidade) da providência concreta relativamente ao fim a que legalmente se destina.
(3.2)
O art. 131º do CPTA contém um incidente do processo cautelar, que não prescinde da tramitação em paralelo prevista nos arts. 117º a 127º do CPTA.
A decisão prevista na parte final do nº 6 do art. 131º do CPTA deve obedecer ao previsto no art. 120º cit., ainda que de forma especialmente sumária e perfunctória, de modo que o juiz só levantará a providencia, já decretada imediatamente, em casos de evidência desfavorável resultante do contraditório e sem olvidar sempre a já “apurada” existência ou não de uma situação de possibilidade de lesão iminente e irreversível de direitos fundamentais ou outra situação de especial urgência.
Cfr. assim MÁRIO AROSO…, Manual…, p. 456-457; e Comentário ao CPTA, 3ª ed., p. 872.
Já vimos que há periculum in mora, na vertente de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (ou perigo da infrutuosidade): na realidade, não restam dúvidas que, com o eventual futuro vencimento da aqui Requerente na Acção Principal, o não decretamento da requerida providência antecipatória, comprometerá definitiva e irremediavelmente a situação da Requerente, não sendo então já reconstituível a situação que existiria se esse direito não tivesse sido lesado. A requerente perderia aí pelo menos 2 a 4 anos do “seu” curso e vida de medicina.
Conjugando o todo do art. 131º com o art. 120º-1 CPTA, temos de concluir que não há agora que exigir o fumus boni iuris referido nas al. b) ou c) do art. 120º-1. Temos apenas de aferir que não é evidente a falta de fumus. Lembremo-nos do critério que preside à decisão prevista nos nº 3 a 5 do art. 131º, que afasta o art. 120º-1-b)-c) nesta sede do fumus.
(3.3)
Assim, sob a égide sumaríssima e muito perfunctória exigida no art. 131º-6 CPTA, analisemos.
No ano lectivo 2009/2010, a requerente, atleta de alta competição, iniciou o 12º ano, com o objectivo normal de, no ano lectivo seguinte (2010/2011), ingressar na universidade.
Os exames nacionais do ensino secundário (aqui, 12º ano) realizaram-se em Junho e Julho, como habitualmente (v. Desp. nº 1860/2010, in DR-2ª de 27-1-2010, pp. 3947 ss).
Surgira antes o DL 272/2009 de 1-10 (que estabelece as medidas específicas de apoio ao desenvolvimento do desporto de alto rendimento), que logo entrou em vigor e cujo art. 46º alterou o Decreto -Lei n.º 393 -A/99 (regimes especiais de acesso e ingresso no ensino superior); o art. 19º deste diploma de 1999 passou a ser:
Art. 19º do DL 393-A/99:
«Os estudantes abrangidos por este regime (Praticantes desportivos de alto rendimento») podem requerer a matrícula e inscrição em par estabelecimento/ curso de ensino superior para que tenham realizado as provas de ingresso respectivas e tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelos estabelecimentos de ensino superior para as provas de ingresso e para nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso».
À semelhança do art. 27º-2 do DL 272/2009.
A anterior redacção era:
Art. 19º:
«Os estudantes abrangidos por este regime podem requerer a matrícula e inscrição em par estabelecimento/curso de ensino superior para que satisfaçam ao disposto no artigo 5.o»
Esse art. 5º do DL 393-A/99 dispunha:
«Os estudantes que requeiram a matrícula e inscrição invocando a titularidade de um curso de ensino secundário português só o podem fazer para par estabelecimento/curso para que comprovem aprovação nas disciplinas do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso exigidas no ano em causa.»
Esta alteração significou, portanto, que os estudantes que sejam atletas de alto rendimento passaram a ter que ter certas classificações mínimas prévias, em vez da mera aprovação prévia.
Face ao art. 12º do CC, este novo regime publicado em 1-10-2009 parece aplicar-se à requerente para o concurso de ingresso para 2010/2011.
Mais tarde saiu a Portaria n. 478/2010, de 9 de Julho (Regulamento do Concurso Nacional de Acesso e Ingresso no Ensino Superior Público para a Matrícula e Inscrição no Ano Lectivo de 2010 -2011, a que se refere o artigo 28.º do Decreto -Lei n.º 296 -A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos -Leis n.os 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, 147 -A/2006, de 31 de Julho, 40/2007, de 20 de Fevereiro, 45/2007, de 23 de Fevereiro, e 90/2008, de 30 de Maio, e rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 32 -C/2008, de 16 de Junho), que entrou em vigor em 10-7-2010.
A aluna obteve em Biologia+Geologia (17-6-2010, 1ª fase) 123 pontos. Em Julho, dia 16, na 2ª fase, obteve em Biologia+Geologia 138 pontos, ficando assim abaixo do mínimo exigido de 140 (alegadamente, por estar cansada da competição e por estar ansiosa devido ao facto de a nota mínima da prova ser 140 pontos desde 13-7-2010 – factos este não demonstrados - e não 95 pontos como no ano anterior).
Ora, sem prejuízo da natureza fundamental do disposto no art. 76º-1 da CRP, a verdade é que:
· Não parece resultar da factualidade provada qualquer discriminação negativa da requerente causada pelo DL de 2009 ou pelo decidido e ocorrido em 2010 por causa da E.R. quanto ao acesso à universidade em 2010/2011;
· Parece que a conduta provada da ER não causou na requerente qualquer expectativa/confiança legítima no sentido de que, quando começou a se preparar para os exames de Junho/Julho de 2010, não lhe fosse aplicável o art. 19º do actual DL 393-A/99 (criado em Out/2009) ou as classificações mínimas fixadas pelos estabelecimentos de ensino superior para as provas de ingresso para 2010/2011.
Mas nada disto é simples e evidente, pois está em causa a aplicação de vários regimes jurídicos no tempo, bem como a alegação de factos, em sede de tutela da confiança, que precisam da produção de prova prevista no art. 118º CPTA.
Pelo que, na análise muito breve e muito sumária aqui exigida, se conclui que não havia motivo para levantar a providência cautelar decretada a título imediato e provisório.
Em suma: neste incidente decidido em sede de art. 131º-6 CPTA provou-se:
· o requisito exigido no nº 3 do art. 131º (periculum);
· o perigo na demora do art. 120º-1-c);
· a inexistência de evidente e simples improcedência da pretensão principal (arts. 131º e 120-1).
F)
No entanto, resulta deste processado uma grave irregularidade, com prejuízos sérios para as partes, especialmente no contexto de se ter afastado o instituto dos arts. 109º ss CPTA: o processo cautelar não está para ser decidido em sede de arts. 119º e 120º CPTA. O art. 131º CPTA é todo ele um incidente do processo cautelar, cuja decisão vale apenas durante o processo cautelar. O tribunal a quo, após, bem ou mal, ter afastado os arts. 109º ss CPTA, não tramitou o processo como resulta dos arts. 117º ss CPTA.
Ocorreu assim uma nulidade ou inexistência processual, a omissão do processo previsto na lei (arts. 117º a 120º CPTA; art. 201º CPC), cuja natureza intrínseca implica o seu conhecimento oficioso, com o fim de a suprir.
Isso implica que o processo prossiga seus termos normais dos arts. 117º ss CPTA, afora o incidente regulado no art. 131º CPTA, incluindo para a produção de prova, prova esta proibida no incidente do art. 131º-3-4-5-6.
Cfr. assim MÁRIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., pp. 875-877; e Paulo Pereira Gouveia, in As realidades da nova tutela cautelar administrativa, CJA nº 55, pp. 12-13 e suas notas de rodapé.
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso, anular o despacho recorrido e manter a providência cautelar imediatamente decretada, até que o tribunal a quo tome a decisão cautelar final prevista nos arts. 119º e 120º CPTA.
Determina-se, em conformidade, que o tribunal a quo prossiga nos autos nos termos previstos nos arts. 118º ss do CPTA.
Custas a cargo de ambas as partes em igual montante.
Lisboa, 7-4-2011
Paulo Pereira Gouveia
Cristina dos Santos
António Vasconcelos
(1) Sobre este artigo 131º, cfr. por todos MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed., 2010; MÁRIO AROSO…, Manual…, 2010, pp. 452 ss.
(2) O nº 3 é inseparável do nº 6 deste art. 131º. Só assim o poderemos compreender como um simples incidente do processo cautelar, processo este que vai caminhando paralelamente em direcção aos arts. 117º a 120º CPTA.
(3) Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 24-11-2004, P. nº 1011/04: «A providência é conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um “ direito”, ou seja, aqui o que se almeja é manter o status quo, procurando que ele se não altere. A providência é antecipatória quando o Interessado vise alterar o status quo, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente.»
(4) É algo exposto por ISABEL FONSECA, in Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar…, 2002. Esta autora socorre-se a pp. 125 ss da obra cit. de um autor italiano, TOMMASEO, hoje juiz no Tribunal Administrativo Regional (TAR) da Lazio, em Roma. Mas que o nosso CPTA dispensa regra geral.
(5) Não obstante, o CPTA admite todos os meios de prova estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar. O CPC (v. arts. 384º-3 e 303º) e o CPTA (arts. 1º, 114º-3-g e 118º-2) não parecem permitir a aplicabilidade do art. 523º-2 CPC.
(6) Por exemplo, constituem prejuízos de difícil reparação os danos morais cuja especial intensidade desaconselhe que o lesado os sofra, podendo ser deles livrado, bem como aqueles cuja indemnização só seja atingível por um processo de cálculo mais árduo, problemático e controverso do que é usual nos danos dessa espécie.
(7) Da qualificação do perigo de dano como causa de pedir, e não como pressuposto processual, decorre que a sua falta de alegação dá lugar a ineptidão do r.i. por falta parcial da causa de pedir e a sua falta de prova dá lugar a absolvição do pedido (RUI PINTO, A Questão de Mérito na Tutela Cautelar…, pp. 588 ss, maxime p. 598). |
