| Decisão Texto Integral: |
Edmundo………………………, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
A. Segundo o regime da responsabilidade civil extracontratual da Administração aqui aplicável, consagrado no Decreto-Lei n.° 48 051, de 21 de Novembro de 1967, o Estado e demais entidades públicas respondem civilmente pelas ofensas dos direitos dos particulares ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes, no exercício das suas funções e por causa desse exercício;
B. Em dois concursos internos de provimento na categoria de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva abertos pelo Hospital de Santa Maria em 1989 e 1999, a que o Recorrente se apresentou, foram praticados vários actos ilícitos e, bem assim, verificaram-se vários atrasos absolutamente inadmissíveis, tudo conforme ressalta da factualidade assente na acção;
C. É, nomeadamente, o caso dos seguintes actos:
1) Quanto ao concurso aberto em Abril de 1989, por concluir em Outubro de 2005:
§ Suspeição de membro do júri, provida por despacho de 6 de Janeiro de 1991 (Facto D)
§ Anulação contenciosa, em Abril de 1992, do despacho de indeferimento do incidente de suspeição (Facto E)
§ Anulação do processado, em Abril de 1993 (Facto F)
§ Anulação, por despacho ministerial de Abri de 2001, do despacho de homologação da lista de candidatos (Facto L)
§ Execução desse despacho, com a reconstituição ilegal do júri, apenas em Maio de 2004 (Facto Q)
§ Rectificação de apelido de um membro do júri realizada um ano depois (Facto R)
§ Rectificação da rectificação em Junho de 2005 (Facto S)
2) Quanto ao concurso aberto em Agosto de 1999, também por concluir em Outubro de 2005:
§ Impugnação da lista de classificação final, provida em Abril de 2001 (Facto AA)
§ Nomeação de novo júri mais de três anos depois, em Julho de 2004 (Facto BB)
§ Ilegal nomeação do presidente; impugnação apenas provida em Setembro de 2005, promovendo-se a respectiva substituição (Facto CC)
D. Num juízo de prognose, é razoável pensar que concursos com as características dos presentes - internos, com um reduzido número de candidatos e de avaliação curricular - não se arrastem por mais de 16 e 6 anos, respectivamente;
E. Tal só aconteceu em resultado directo daquelas actuações dos júris dos concursos e da administração hospitalar competente, que são altamente reprováveis face ao direito, infringindo diversos princípios rectores da actividade da Administração, em geral, e do procedimento administrativo, em particular, v.g., os princípios da prossecução do interesse público e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, da proporcionalidade, da justiça e imparcialidade, da celeridade procedimental, da decisão e da boa-fé, inscritos nos artigos 4.°, 5.°, n.° 2, 6.°, 57.°, 9º e 6.°-A, respectivamente, do Código do Procedimento Administrativo;
F. Não obstante aquilo que vem de se dizer, a douta sentença recorrida entendeu não se verificar ilicitude da conduta da Entidade demandada, pelo que considerando, desde logo, comprometida a pretensão indemnizatória do Autor dispensou-se de conhecer dos restantes pressupostos da responsabilidade civil;
G. Ao decidir desse modo, incorreu, porém, em erro de julgamento por violação do disposto nos artigos 2.°, n.° 1, e 6.° do Decreto-Lei n.° 48 051;
H. A sentença recorrida dá como não verificada a existência de d anos em resultado da inexistência de um direito do Recorrente à nomeação na categoria a que concorreu;
I. Ora, a responsabilidade civil extracontratual existe não apenas com fundamento na ofensa de direitos mas também em resultado da violação de normas destinadas a proteger os interesses legítimos dos particulares;
J. No caso vertente, foram desrespeitadas normas de protecção dos interesses do Recorrente, a saber, do seu interesse legalmente protegido em ser classificado e ordenado em lista em tempo razoável, no contexto dos procedimentos concursais a que se apresentou;
K. Com efeito, o Recorrente detinha uma forte e fundada expectativa em vir a ser nomeado, como o comprovam os Factos I) e Z) da factualidade assente;
L. A perda da oportunidade daquela nomeação em resultado da demora ilícita no processamento e conclusão dos concursos constitui, assim, fonte de responsabilidade, devendo os prejuízos ressarcíveis ser apurados tendo em conta a gravidade da perda, aferida em razão da medida da probabilidade de nomeação no contexto dos procedimentos considerados;
M. Ao decidir em sentido oposto, a douta sentença recorrida fica, também nesta perspectiva, exposta a censura, por violação do artigo 2.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.°48051.
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O Hospital de Santa Maria, ora Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:
1. O Tribunal a quo esteve bem ao considerar que não se verifica no caso dos autos o pressuposto da ilicitude, requerido para efeitos de responsabilidade civil extracontratual.
2. Contrariamente ao invocado pelo Recorrente, da matéria dada como provada nos autos, não resultam quaisquer factos que possam consubstanciar a violação de normas jurídicas protectoras de direitos subjectivos ou de interesses legalmente protegidos.
3. Sempre haverá de ter em conta que a análise da ilicitude, pressupõe a conjugação do art. 6° com os arts. 2° e 3°, todos do Decreto-Lei n.° 48051, de 21 de Novembro de 1967.
4. Será, pois, de concluir que não é qualquer antijuridicidade que terá como consequência a ilicitude.
5. E mais, o Recorrente não detinha qualquer posição susceptível de tutela do ordenamento jurídico.
6. A mera obtenção de determinada posição numa lista de classificação final não atribui aos concorrentes qualquer direito ou sequer uma expectativa legítima de ser provido, neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 23/05/2000.
7. E ainda que se considerasse haver alguma expectativa, - mas nunca um direito - por parte do Recorrente, o que em mera hipótese se pondera, ainda assim seria meramente uma expectativa de ser praticado o acto de homologação e não de ser provido, conforme aliás, decidiu o TCA Sul, em Acórdão de 22/04/2004.
8. Face ao supra exposto, só poderá concluir-se que nenhuma censura se impõe fazer à decisão de primeira instância.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a factualidade que segue:
A Por aviso publicado no Diário da República, II Série, n.° 91, de 19 de Abril de 1989, foi publicitada a abertura de concurso interno de provimento para uma vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, do Hospital de Santa Maria -Documento n.° 1 junto à petição inicial;
B Por requerimento datado de 7 de Março de 1990 o ora Autor deduziu, junto do Presidente do Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria, incidente de suspeição contra o júri ou a Presidente do júri do concurso interno de provimento para uma vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, do Hospital de Santa Maria, aberto por aviso publicado no Diário da República, II Série, n.° 91, de 19 de Abril de 1989 - Documento n.° 1 junto à contestação;
C Em 28 de Maio de 1990 o ora Autor interpôs, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação do despacho do Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria que indeferiu o incidente de suspeição deduzido contra o júri do concurso interno de provimento para um vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, do Hospital de Santa Maria, aberto por aviso publicado no Diário da República, II Série, n.° 91, de 19 de Abril de 1989 - Documento n.° 2 junto à contestação;
D Por despacho de 6 de Novembro de 1991, do Director-Geral dos Hospitais, foi dado provimento ao incidente de suspeição deduzido pelo ora Autor - Documento n.° 3 junto à contestação;
E Por sentença de 24 de Abril de 1992, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, foi concedido provimento ao recurso referido em C) - Documento n.° 4 junto à contestação;
F No Diário da República, II Série, n.° 96, de 24 de Abril de 1993, foi publicitado Aviso com o seguinte teor: "Hospital de Santa Maria - Aviso - Para cumprimento do despacho do director-geral da Saúde de 18-2-93, dá-se conhecimento de que é anulado o concurso para chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, aberto por aviso publicado no DR, 2a, 91, de 19-4-89." - Documento n.° 5 junto à contestação;
G No Diário da República, II Série, n.° 200, de 30 de Agosto de 1994, foi publicitado Aviso com o seguinte teor: "Hospital de Santa Maria - Aviso - Em cumprimento da decisão do meritíssimo juiz da 2a Secção do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, proferida, em sede de execução de sentença, no processo n.° 277-A/90, faz-se público que o júri do concurso interno para provimento de um lugar de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, aberto por aviso publicado no DR, 2a, de 19-4-89, passou a ter a seguinte composição (...)" - Documento n. ° 6 junto à contestação;
H Em 22 de Dezembro de 1995 reuniu o júri do concurso interno de provimento para uma vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, do Hospital de Santa Maria, aberto pelo aviso publicado no Diário da República, II Série, n.° 91, de 19 de Abril de 1989, "com alteração do júri publicado no D.R. II Série n.° 200 de 30.08.94" tendo sido lavrada acta com o seguinte teor, na parte que para agora releva:
O Júri reuniu (...) para apreciar os documentos entregues pelo candidato Dr. Edmundo……………………, na fase de alegação conforme previsto nos art°s. 100.°e 101.°do CPA.
Foi decidido pelo júri dada a questão levantada na página 9 (2° e 3° parágrafo) do documento entregue pelo candidato datado de 2 de Novembro de 1995 (...) solicitar um parecer jurídico sobre se a avaliação dos curricula se deve estabelecer até 1989 ou se pode entrar em linha de conta com actividades posteriores dado que todos os candidatos apresentaram curriculum actualizado a 1995, conforme mencionado na alínea b) da acta n.° 1. [...]" - Documento n.° 7 junto à contestação;
I Em 3 de Janeiro de 1997 reuniu o júri do concurso interno de provimento para um vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, do Hospital de Santa Maria, aberto pelo aviso publicado no Diário da República, II Série, n.° 91, de 19 de Abril de 1989, tendo sido lavrada acta com o seguinte teor, na parte que para agora releva:
"[...] O Júri reuniu (...) para uma nova apreciação curricular, face ao despacho de 02.04.96 da Direcção-Geral da Saúde. Foi decidido manter a grelha classificativa aprovada na acta n.° 3. Depois de uma nova análise dos curricula o Júri eliminou da valorização dos itens tudo o que nos curricula foi referenciado como trabalho posterior a 1989 e decidiu por unanimidade atribuir as seguintes classificações (...)
Classificação final
Acácio……………………………… - 19 valores
Edmundo …………………………. - 17,3 valores
Manuel …………………………….. - 16 valores
José …………………………. - 16 valores [...]"-Documento n.° 10junto à petição inicial;
J Em 15 de Setembro de 2000 o ora Autor interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação da deliberação de 22 de Março de 2000, do Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria, que procedeu a nomeação definitiva do candidato classificado em 1.° lugar na lista de classificação final do concurso aberto pelo aviso publicado no Diário da República em 19 de Abril de 1989, o Dr. Acácio………………………….., homologada por deliberação de 14 de Julho de 1999, processo ao qual foi atribuído o n.° 671/00 -Documento a fls. 333 a 346 (SITAF);
K Em 27 de Março de 2001, na sequência de recurso hierárquico apresentado pelo ora Autor da deliberação de 14 de Julho de 1999, do Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria, que havia homologado a lista de classificação final de concurso interno de provimento para um vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, do Hospital de Santa Maria, aberto pelo aviso publicado no Diário da República em 19 de Abril de 1989, foi elaborado, na Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, Parecer (n.° 64/2001) no qual se propõe o seguinte:
"[...] seja dado provimento ao recurso e, em consequência:
- anulado o acto de homologação da lista de classificação final do concurso;
- e o próprio processo do concurso seja anulado a partir da acta n.° 3 inclusive (datada de 26.06.95), a fim de se retomar o concurso até ao seu final, começando-se por definir previamente critérios de aplicação para os elementos da apreciação curricular indicados no n.° 48 do Regulamento dos concursos (não efectuado anteriormente), aprovado pela Portaria 231/86, aplicável ao concurso em causa;
- A definição de critérios deverá ser efectuada por um novo júri, que deverá ser constituído com outros elementos, dado o anterior já conhecer os curricula dos candidatos, e só assim se garantir a transparência e imparcialidade de partida; [...]"- Documento n.° 2 junto à petição inicial;
L Sobre o parecer referido na alínea anterior foi exarado pelo Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, em 27 de Abril de 2001, despacho com o seguinte teor:
" [...] Concordo. Nos termos e com os fundamentos do presente parecer, concedo provimento ao recurso em apreço. [...]" - Documento n.° 2 junto à petição inicial;
M Em 6 de Dezembro de 2001 o Dr. Acácio …………………… requereu, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, uma providência cautelar para suspensão da eficácia do acto de 4 de Julho de 2001 que havia declarado a nulidade da sua nomeação como Chefe de Serviço, na sequência do concurso aberto pelo aviso publicado no Diário da República em 19 de Abril de 1989 - Documento n.° 13 junto à contestação;
N Em 6 de Dezembro de 2001 o Dr. Acácio ……………………… interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação do acto de 4 de Julho de 2001 que havia declarado a nulidade da sua nomeação como Chefe de Serviço, na sequência do concurso aberto pelo aviso publicado no Diário da República em 19 de Abril de 1989, processo ao qual foi atribuído o n.° 614/01 - Documento n.° 14 junto à contestação;
O Em 20 de Dezembro de 2001 o Director Clínico do Hospital de Santa Maria solicitou ao Director Clínico do Hospital de Egas Moniz que indigitasse um Chefe de Serviço de Cirurgia Plástica e Reconstrutiva do quadro daquele hospital, para integrar o júri do concurso interno de provimento para um vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, do Hospital de Santa Maria, aberto pelo aviso publicado no Diário da República em 19 de Abril de 1989, porquanto o "período de tempo decorrido condiciona a necessidade de reconstituir o Júri (...) por diversos dos seus elementos se terem aposentado". - Documento n.° 12 junto à contestação;
P Por carta registada em 7 de Fevereiro de 2002 o Réu foi notificado da sentença que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do acto de 4 de Julho de 2001 que havia declarado a nulidade da nomeação do Dr. Acácio ……………………… como Chefe de Serviço - Documento n.° 15 junto à contestação;
Q No Diário da República, II Série, n.° 122, de 25 de Maio de 2004, foi publicitado o aviso n.° 5985/2004 com o seguinte teor:
"Em cumprimento do despacho do Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde de 27 de Abril de 2001, que deu provimento ao recurso hierárquico interposto do acto de homologação da lista de classificação final de concurso interno geral de acesso à categoria de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, aberto por aviso publicado no Diário da República, 2a série, n.° 91, de 19 de Abril de 1989, faz-se público que o respectivo júri passou a ter a seguinte composição: Presidente: Dra Maria……………………, chefe de serviço de cirurgia plástica do Hospital de São José. Vogais efectivos: Dr. José……………………., chefe de serviço de cirurgia plástica do ……..………………, SA, Setúbal, que substituirá a presidente nas suas faltas e impedimentos. Dr. José…………………, chefe de serviço de cirurgia plástica do Hospital de São José. Dr. João………………………., chefe de serviço de cirurgia plástica do Hospital de São Marcos, Braga. U- Dr. Horácio ……………………., chefe de serviço de cirurgia plástica do Hospital de Vila Nova de Gaia. [...]"- Documento n.° 3 junto à petição inicial;
R No Diário da República, II Série, n.° 90, de 10 de Maio de 2005, foi publicitada a Rectificação n.° 800/2005 com o seguinte teor:
"Por ter saído com inexactidão o aviso n.° 5985/2004 (2a série), publicado no Diário da República, 2a série, n." 122, de 25 de Junho de 2004, rectifica-se que onde se lê «Dr. Horácio ………………………» deve ler-se «Dr. Horácio……………………….». [...]"- Documento n.° 4 junto à petição inicial;
S No Diário da República, II Série, n.° 113, de 10 de Junho de 2005, foi publicitada a Rectificação n.° 1033/2005 com o seguinte teor:
"Por ter saído com inexactidão a Rectificação n.° 800/2005 (2a série), publicada no Diário da República, 2a série, n.° 90, de 10 de Maio de 2005, referente ao concurso de chefe de serviço de cirurgia plástica, publicado no Diário da República, 2a série, n.° 92, de 19 de Abril de 1989, rectifica-se que onde se lê «publicado no Diário da República, 2a série, n.° 122, de 25 de Junho de 2004» deve ler-se «publicado no Diário da República, 2a série, n.° 122, de 25 de Maio de 2004» [...]" - Documento n.° 5 junto à petição inicial;
T Em 30 de Abril de 2007 foi proferida sentença no processo n.° 614/01, a qual transitou em julgado em 24 de Maio de 2007, pela qual se julgaram improcedentes as ilegalidades assacadas ao acto recorrido - a deliberação de 4 de Julho de 2001 do Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria, pela qual foi declarada a nulidade da nomeação do recorrente Dr. Acácio…………………….., como Chefe de Serviço de Cirurgia Plástica e Reconstrutiva do Hospital de Santa Maria, na sequência do concurso aberto pelo aviso publicado no Diário da República em 19 de Abril de 1989 - e, em consequência, se negou provimento ao recurso - Documento a fls. 310 a 330 (SITAF);
U Em 21 de Abril de 2008 foi proferida sentença no processo n.° 671/00, a qual transitou em julgado, pela qual se julgou extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, por, na pendência do processo, o acto recorrido - a deliberação de 22 de Março de 2000 - ter sido declarado nulo através da deliberação de 4 de Julho de 2001, a qual foi, entretanto, impugnada, mas o respectivo recurso contencioso foi julgado improcedente, por decisão transitada em julgado - Documento a fls. 386 e admitido por acordo (SITAF);
V Por aviso publicado no Boletim Informativo n.° 102, de 13 de Agosto de 1999, do Hospital de Santa Maria, foi publicitada a abertura de concurso interno condicionado para provimento de dois lugares de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, da carreira médica hospitalar, do quadro de pessoal do Hospital de Santa Maria - Documento n.° 6 junto à petição inicial;
W Em 3 de Março de 2000 o candidato Dr. José ……………………. deduziu incidente de suspeição, quanto a dois elementos do júri do concurso interno condicionado para provimento de dois lugares de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, da carreira médica hospitalar, do quadro de pessoal do Hospital de Santa Maria, aberto pelo aviso publicado no Boletim Informativo n.° 102, de 13 de Agosto de 1999, do Hospital de Santa Maria - Documentos n.°s 9 e 10 juntos à contestação;
X Em 18 de Março de 2000 o júri deliberou indeferir o incidente de suspeição, referido na alínea anterior, deduzido pelo Dr. José ……………………………. – Doc. nº 10 junto à contestação;
Y Em 22 de Maio de 2000 o Dr. José ……………………… interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação da deliberação que indeferiu o incidente de suspeição – Doc. n.° 11 junto à contestação;
Z Em 10 de Novembro de 2000 foi subscrita pelo júri de concurso interno condicionado para provimento de dois lugares de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, da carreira médica hospitalar, do quadro de pessoal do Hospital de Santa Maria, aberto por aviso publicado no Boletim Informativo n.° 102, de 13 de Agosto de 1999, a seguinte lista de classificação final:
Dr. Acácio ……………………………………. - 19 valores (Dezanove valores)
Dr. Orlando ……………………… -18,5 valores (Dezoito valores e cinco décimas)
Dr. Edmundo ………………….. - 18,5 valores (Dezoito valores e cinco décimas)
Dr. Manuel …………………………. -17,9 valores (Dezassete valores e nove décimas)
Dr. José ………………………….. -17,06 valores (Dezassete valores e seis centésimas) [..]"Documento n.° 11 junto à petição inicial;
AA Na sequência de impugnação da lista de classificação final deduzida pela ora Autor, o Conselho de Administração, em reunião de 18 de Abril de 2001, determinou o reinício do concurso de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, da carreira médica hospitalar, do quadro de pessoal do Hospital de Santa Maria (BI n.° 102, de 13 de Agosto de 1999), com designação de novo júri - Documento n.° 7 junto à petição inicial e admitido por acordo;
BB No Boletim Informativo n.° 123, de 2 de Julho de 2004, foi publicitada deliberação do Conselho de Administração com o seguinte teor:
"Na sequência da deliberação do Conselho de Administração de 18 de Abril de 2001, faz-se público que foi designado novo júri do concurso interno condicionado para provimento de dois lugares de Chefe de Serviço de Cirurgia Plástica e Reconstrutiva, aberto por aviso publicado no Boletim Informativo n.° 102, de 13.08.99 e rectificado no Boletim Informativo n.° 111, de 02.09.99, passando a ter a seguinte constituição: (...)" - Documento n.° 16 junto à contestação;
CC No Boletim Informativo nº 399, de 20 de Setembro de 2005, foi publicitada deliberação do Conselho de Administração com o seguinte teor: "Por aviso publicado no Boletim Informativo n.° 102, de 13 de Agosto de 1999 e rectificada no Boletim Informativo n.° 111, de 2 de Setembro de 1999, foi aberto concurso interno condicionado para provimento de dois lugares de Chefe de Serviço de Cirurgia Plástica e Reconstrutiva.
Na sequência de recurso hierárquico interposto do acto de homologação da lista de classificação final, tornou-se necessária a nomeação de novo júri que desse seguimento à tramitação do concurso, o que veio a ocorrer, mediante publicação no Boletim Informativo n.° 123 de 2 de Julho de 2004. Tendo-se verificado que o Presidente do Júri então nomeado não reúne os requisitos exigidos do n.° 42 da Portaria n.° 177/97, de 11 de Março, cumpre promover a respectiva substituição pelo que a composição do júri em apreço passa a ser a seguinte: [...]" - Documento junto pelo Réu a fls. 254 e 255 (SITAF);
DD Por ofício da Caixa Geral de Aposentações, datado de 1 de Novembro de 2005, o ora Autor foi informado de que, por despacho de 1 de Novembro de 2005, da Direcção da Caixa Geral de Aposentações, lhe foi reconhecido o direito à aposentação, tendo sido considerada a situação existente em 23 de Outubro de 2005, sendo o valor da pensão para o ano de 2005 de 2.406,74 € - Documento n.° 13 junto à petição inicial;
DO DIREITO
No que respeita às razões de improcedência da causa, importa o segmento do discurso jurídico fundamentador em sede de sentença, que a seguir se transcreve:
(..) o Autor fundamenta a presente acção na violação do seu direito a ser nomeado na categoria de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, no âmbito de um dos dois concursos abertos pelo Réu, a que foi opositor.
Defende que só não foi nomeado naquela categoria em resultado da demora na conclusão dos procedimentos concursais. Ora, importa ter presente que não se sabe que ordenação dos candidatos seria estabelecida, em cada um dos concursos, se estes tivessem terminado antes de Outubro de 2005.
Não pode, pois, concluir-se, como pretende o Autor, que, caso os procedimentos concursais tivessem terminado antes da referida data, o Autor teria sido nomeado na categoria de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva.
Na verdade, ambos os concursos, apesar de já terem tido listas de classificação final, as quais foram no entanto anuladas, encontravam-se, em Outubro de 2005, na fase de aplicação dos métodos de selecção, a ser efectuada por novo júri, não existindo qualquer ordenação dos candidatos.
Ora, ao primeiro concurso, aberto em 1989, foram admitidos quatro candidatos para o preenchimento de uma vaga e ao segundo concurso, aberto em 1999, foram admitidos cinco candidatos (quatro dos quais também admitidos ao primeiro concurso) para o preenchimento de duas vagas, o que não permite concluir, pela necessária nomeação do ora Autor numa das vagas postas a concurso.
É de referir que, ainda que o número de candidatos fosse igual ao número de vagas postas a concurso, não poderia o tribunal extrair a conclusão de que o ora Autor seria necessariamente nomeado numa das vagas postas a concurso, designadamente porque, não tendo sido efectuada a aplicação dos métodos de selecção pelo competente júri do concurso, não pode o tribunal saber se o candidato seria aprovado.
Na verdade, só tem direito à nomeação ou, dito de outro modo, só é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados ordenados em posição correspondente a um dos lugares postos a concurso, em lista de classificação final homologada e consolidada na ordem jurídica (Cfr. n.° 3 do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro).
Resumindo: não pode dar-se por verificado o pressuposto em que assenta a presente acção de que a actuação do R. teria violado o direito do Autor à nomeação na categoria de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, porquanto o Autor não é titular de tal direito.
E faltando este pressuposto é toda a responsabilidade civil que fica afastada, pelo que se torna inútil prosseguir a acção para eventual verificação dos restantes pressupostos.
decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, julga-se a presente acção administrativa comum improcedente e, em consequência, absolve-se o R. Hospital de Santa Maria EPE do pedido. (..)”.
1. faute de service – perda de chance;
Vemos, pois, que o Tribunal a quo julgou não verificada a ilicitude na medida em que o Recorrente não é titular do direito que se arroga de ser nomeado para a vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva posta a concurso nos procedimentos em causa e, nessa medida, não resultou provada a violação de nenhuma posição jurídica subjectiva conexionada v.g. com o regime do artº 4º nº 3 DL 427/89, 7.12.
É este enquadramento que o Recorrente questiona, entre o mais, nos itens N e O das conclusões de recurso, sustentando que “o Recorrente detinha uma forte e fundada expectativa em vir a ser nomeado, como o comprovam os Factos I) e Z) da factualidade assente; A perda da oportunidade daquela nomeação em resultado da demora ilícita no processamento e conclusão dos concursos constitui, assim, fonte de responsabilidade, devendo os prejuízos ressarcíveis ser apurados tendo em conta a gravidade da perda, aferida em razão da medida da probabilidade de nomeação no contexto dos procedimentos considerados.”
Quer em sede de petição inicial quer em sede de alegações de recurso, o Recorrente enquadra a responsabilidade civil extracontratual do Estado no domínio da faute de service ou funcionamento anormal do serviço, na expressão portuguesa levada pelo legislador ao artº 7º nº 3 da Lei 67/2007, tendo por consequência os danos ocasionados na sua esfera jurídica pelo atraso continuado na tramitação dos procedimentos de que resultou a perda de chance de ser nomeado em lugar elegível nos concursos internos para provimento de vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, abertos nos anos de 1989 e 1999 no Hospital de Santa Maria EPE, procedimentos não concluídos aquando da sua aposentação em Outubro/2005.
A nosso ver, é este enquadramento doutrinário que compete ao caso e segundo o qual iremos analisar o presente recurso, embora, como é sabido, o legislador não tenha assumido esta figura no quadro normativo do DL 48 051 de 22.11.1967 o que não impediu a prolação de jurisprudência pelo Supremo Tribunal Administrativo que, pela positiva, tomou esta figura em consideração fora das hipóteses expressamente contempladas no artº 2º do DL 48 051. (1)
Efectivamente ao caso compete o DL 48 051, diploma revogado pela Lei 67/07 de 31.12 com vacatio legis de 6 meses, pelo que não aplicável à data dos factos reportados ao atraso continuado dos procedimentos concursais de 1989 e 1999 que, por impugnações administrativas e jurisdicionais sucessivas, à data da aposentação do Recorrente em 2005 ainda não tinham atingido o acto jurídico final.
Ao invés do que ocorre no tocante aos requisitos do facto ilícito, culpa e dano, quanto ao nexo de causalidade o DL 48 051 “(..) nada diz a este respeito, devendo por isso aplicar-se os princípios gerais da responsabilidade civil em matéria de nexo de causalidade.(..)” pelo que, quanto a este pressuposto e face ao direito constituído, a questão resolve-se à luz do disposto no Código Civil. (2)
Dispõe o artº 2º, nº l, DL 48 051 que o Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas aos direitos destes ou de disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos titulares de órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício.
A responsabilidade civil por actos ou omissões no exercício de funções administrativas corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, cuja consagração legal consta do artº 483º, nº l CC, sendo seus pressupostos:
a) o facto - comportamento activo ou omissivo de natureza voluntária;
b) a ilicitude - ofensa de direitos ou interesses de terceiros ou de disposições legais destinadas a protegê-los;
c) a culpa - nexo de imputação do facto ao agente em sede de juízo de censura por falta de diligência exigida tendo por parâmetro a diligência de um funcionário ou agente médio;
d) a existência de um dano - lesão de ordem patrimonial ou moral e
e) o nexo de imputação objectiva da conduta ao dano, apurado segundo a teoria da causalidade adequada.
2. vício de procedimento - ilicitude objectiva e subjectiva;
A ilicitude juridicamente relevante é, por força do disposto no artº 6° do DL 48 051, a que resulta da violação de normas legais e ou regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como a que decorre da ofensa a regras de ordem técnica e de prudência comum, pelo que o normativo em causa, fazendo coincidir a noção de ilicitude com a ilegalidade do acto jurídico praticado, aparentemente reconduz a ilicitude à anti-juridicidade objectiva e, neste enquadramento, ter-se-á como ilícito o acto ou omissão que se apresente em relação de desconformidade com o bloco normativo aplicável. (3)
Todavia, como nos diz a doutrina, o artigo citado “(..) deve ser combinado com o disposto nos artºs. 2º e 3º do mesmo diploma, pelo que só podem ser qualificados como ilícitos os actos que violem os direitos subjectivos ou disposições destinadas a proteger direitos de terceiros (..)
Cumpre, então, determinar qual a relação que existe entre as normas ou princípios violados e a esfera jurídica substantiva dos particulares, sendo certo que da violação dessas normas ou princípios só pode resultar ilicitude quando elas tiverem (também) por fim a protecção dos seus direitos e interesses. (..) com vista a identificar as ilegalidades relevantes para efeitos de ilicitude, distinguiremos entre normas instrumentais (ou formais) de normas substantivas (ou materiais). (..)
Assim, na categoria das normas instrumentais encontramos normas que regulam os aspectos organizatórios, funcionais e formais do exercício do poder. São, fundamentalmente, normas sobre a competência e a forma, se por forma entendermos não apenas o modo de externação dos actos administrativos, mas também o modo da sua formação (o procedimento). (..) cabe, então, determinar a relação que existe (ou pode existir) entre a violação de normas instrumentais e a ofensa de direitos ou de interesses legalmente protegidos dos particulares. (..)
Cremos que a melhor forma de abordar o problema consiste em perspectivá-lo pela segunda variante da ilicitude e assim perguntar se a norma violada se destina a proteger os interesses do particular, o que obriga a perguntar pelo fim ou âmbito de protecção dessa norma. (..)
(..) para os actos inválidos por vício de procedimento .. é maior a probabilidade em configurar um ilícito, se tivermos presente que as normas e princípios relativos ao procedimento têm muitas vezes por fim a tutela preventiva de direitos ou de interesses legítimos dos interessados.
Isso não significa, contudo, que a relação entre a violação destas disposições e a ilicitude seja automática: é necessário demonstrar que as diligências procedimentais omitidas ou deficientemente realizadas pelo órgão encarregado da instrução tinham por fim proteger o interessado e podiam interferir no conteúdo da decisão. (..)” (4)
3. juízo de censura por faute de service;
Aqui chegados, quanto ao caso concreto cumpre saber como enquadrar o atraso continuado nos procedimentos atendendo à factualidade levada ao probatório e elencada pelo Recorrente:
1. 1º concurso, aberto em Abril/1989, por concluir em Outubro/2005:
§ Suspeição de membro do júri, provida por despacho de 6.Janeiro.1991 (Facto D)
§ Anulação contenciosa de 24.Abril.1992 do despacho de indeferimento do incidente de suspeição (Facto E)
§ Anulação do processado, em Abril de 1993 (Facto F)
§ Anulação por despacho ministerial de 27.Abril.2001 da deliberação homologatória da lista de candidatos de 14.Julho.1999 (Facto L)
§ Execução desse despacho, com a reconstituição ilegal do júri, apenas em Maio de 2004 (Facto Q)
§ Rectificação de apelido de um membro do júri realizada um ano depois (Facto R)
§ Rectificação da rectificação em Junho de 2005 (Facto S)
2. 2º concurso, aberto em Agosto/1999, por concluir em Outubro/2005:
§ Impugnação da lista de classificação final, provida em Abril de 2001 (Facto AA)
§ Nomeação de novo júri mais de três anos depois, em Julho de 2004 (Facto BB)
§ Ilegal nomeação do presidente; impugnação apenas provida em Setembro de 2005, promovendo-se a respectiva substituição (Facto CC)
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Todavia, cabe retirar as consequências de por sentença de 30.04.2007 transitada em julgado, do rec. nº 614/01 do TAC/Lisboa, terem sido julgadas improcedentes as ilegalidades assacadas à deliberação de 04.Julho.2001 do Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria EPE que declarou a nulidade da nomeação do 1º classificado (Acácio………………………..) na sequência do 1º concurso aberto em Abril/1989 para uma vaga, em que o Recorrente ficou classificado em 2º lugar. (Facto T)
Bem como terem sido julgados extintos, por improcedência e extinção da instância, os recursos contenciosos pendentes relativos aos pedidos de anulação da deliberação homologatória de 14.Julho.1999 e da deliberação de 22.Março.2000 de nomeação do 1º classificado (Acácio …………………………..) (Factos J e U)
E no tocante ao 2º concurso aberto em Agosto/1999 cabe levar em conta que o Recorrente deduziu recurso hierárquico da deliberação homologatória da lista de classificação final a que se reporta o acto do júri de 10.Novembro.2000 o que originou o retrocesso do procedimento à fase de designação de novo júri cuja composição foi publicitada em 20.Setembro.2005 (Factos AA, BB e CC)
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Toda esta factualidade levada ao probatório evidencia a presença de um amplo leque de litigiosidade interferente com a ritologia de tramitação dos citados procedimentos concursais de 1989 e 1999, a saber,
(i) uma litigiosidade contenciosa com pluralidade de recursos de anulação de actos jurídicos praticados no 1º concurso de Abril/1989 por parte do Recorrente e do 1º classificado, contra-interessado naqueles processos, em simultâneo com
(ii) uma litigiosidade administrativa, que, necessariamente se repercutem numa sucessão anormal de actos jurídicos.
Essa sucessão em modo de permanência é visível sobretudo no 1º concurso, na medida em que o procedimento andou “para a frente e para trás”, passe o plebeísmo, isto é, retrocedeu a fase anteriores com repetição de processado e renovação do acto inválido por causa de sucessivas anulações decorrentes de impugnações administrativas e contenciosas.
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Neste contexto plúrimo de litigiosidade permanente, tanto interna como nos tribunais administrativos não permite destacar e imputar os atrasos verificados na tramitação dos procedimentos concursais com autonomia e, portanto, exclusividade, à pessoa colectiva pública, em ordem a formular em nexo de causalidade adequada um juízo de censura fundado na teoria da “faute de service” ou “funcionamento anormal do serviço” decorrente de culpa anónima ou culpa colectiva derivada da insusceptibilidade de imputação subjectiva dos danos produzidos à actuação danosa ilícita de autoria material identificada de funcionários e titulares dos órgãos com competência instrutória (júri) e decisória (Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria EPE) da Recorrida, “(..) porque não foi possível individualizar o responsável ou porque a responsabilidade se diluiu na actividade operativa do serviço considerado no seu conjunto (..)”. (5)
Tal significa que no tocante aos procedimentos concursais de 1989 e 1999, da factualidade provada não resulta nem a titularidade na esfera jurídica do Recorrente do direito a ser nomeado na vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, porquanto ambos os procedimentos concursais não tramitaram além da fase de constituição e nomeação do júri em razão das sucessivas impugnações administrativas e jurisdicionais e consequente renovação do acto anulado, nem resulta a imputação dos atrasos de tramitação de ambos s procedimentos à pessoa colectiva pública ora Recorrida, em juízo de censura fundado na teoria da “faute de service” ou “funcionamento anormal do serviço” e consequente perda de chance de ser nomeado em lugar elegível nos concursos internos para provimento de vaga de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva, abertos nos anos de 1989 e 1999 no Hospital de Santa Maria EPE, procedimentos não concluídos aquando da sua aposentação em Outubro/2005.
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Pelo que vem dito improcedem as questões trazidas a recurso nos itens A a M das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 17.SET.2015
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………….
(Paulo Gouveia) ……………………………………………………………………
(Nuno Coutinho) .…………………………………………………………………..
(1) Margarida Cortez, Responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado, Studia Iuridica nº 52, Coimbra Editora/2000, págs. 95-96, nota (228).
(2) Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Vol. II pág. 1227.
(3) Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Vol-II, Almedina/1983, pág.1225; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, Lisboa/1989, pág. 314; Margarida Cortez, Responsabilidade … Studia Iuridica nº 52, págs. 70-72 .
(4) Margarida Cortez, Responsabilidade civil da administração pública, Seminário permanente de direito constitucional e administrativo, Vol. I, Associação Jurídica de Braga/1999, págs. 72-74.
(5) Carlos Cadilha, Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, 2ª ed. Coimbra Editora/2011, pág.164. |
