O Município de Loures, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
A. Considerou o Tribunal a quo que o júri só poderia atribuir uma nota inferior à nota máxima, se os elementos constantes da al. d) do art.° 19.° do Programa de Concurso não tivessem sido efectivamente apresentados e que a incompatibilidade entre os planos de mão-de-obra e equipamentos e os quadros resumo, por não serem elementos documentais obrigatórios, não era um factor sujeito a avaliação, por não estar expressamente previsto no procedimento.
B. Concluindo em suma, que o júri valorou o plano de trabalhos, desconsiderando a apresentação do cálculo da duração das actividades com base nos rendimentos de trabalho; da indicação do caminho crítico e do cálculo das folgas livres, lançando mão de critérios de avaliação não previstos e violando dessa forma o Programa de Concurso.
C. Não pode o ora recorrente conformar-se de alguma maneira com a decisão do Tribunal a quo. Ora,
D. A Recorrida apresentou o mapa de equipamentos e o mapa de mão-de-obra, tal como exigido e juntou, ainda, os quadros-resumo de mão-de-obra e de equipamentos - documentos que se enquadram na ai. h) do ponto 12.2 do Programa e no n.°3 do art.° 57 do C.C.P., ou seja, documentos que a A. considerou indispensáveis para definir os atributos da proposta e de acordo com os quais se dispôs a contratar.
E. Pelo que, ao entregar aqueles documentos (quadros de recurso de mão-de-obra e de equipamentos), apesar de não serem exigidos, os mesmos passaram a fazer parte integrante da proposta da Recorrida e teriam de ser analisados à luz dos outros elementos apresentados.
F. Como poderia, como parece impor a douta sentença, o Programa do Concurso, prever expressamente a apresentação destes quadros e exigir expressamente a sua compatibilidade, como um factor de avaliação?
G. Não poderia nem era necessário que o fizesse, sendo irrelevante se eram elementos obrigatórios ou não.
H. Como se refere na douta sentença, estes elementos não obrigatórios compunham efectivamente o plano de trabalhos, na medida em que o densificavam e o plano de trabalhos é um dos critérios de adjudicação e portanto sujeito a avaliação.
I. Mas contrariamente ao que parece resultar da decisão recorrida, não foi mera a incompatibilidade entre os planos de mão-de-obra e equipamentos e os quadros-resumo que levaram o júri do procedimento a avaliar o factor plano de trabalhos com a nota 4.
J. Não obstante a Recorrida ter apresentado os documentos do plano de trabalhos que lhe permitiriam obter a classificação máxima neste factor,
K. Analisada a proposta, três desses elementos (o cálculo da duração das actividades com base nos rendimentos de trabalho; a indicação do caminho crítico e o cálculo das folgas livres) não estavam correctos.
L. De acordo com o modelo de avaliação do concurso, para ter a nota máxima no factor plano de trabalhos, não poderia bastar a mera apresentação,
M. Tornar-se-ia necessário, também, que os elementos estivessem correctamente indicados e calculados - é a razão de ser da necessidade de avaliar as propostas.
N. O que, salvo o devido respeito parece ser de senso comum.
O. E é o que se retira da interpretação da ai. d) do art.° 19.° do Programa de Concurso, que nos diz que "o plano de trabalhos contém no mínimo os seguintes elementos" (negrito nosso).
P. O que lá se diz é que a avaliação varia em função da indicação dos elementos.
Q. Entende o Mmo. Juiz, que para atribuir a nota 4, o júri teria de se estribar na falta de apresentação dos elementos.
R. O Programa de concurso não se basta, nem se pode bastar, como parece entender o Tribunal a quo, com a mera apresentação de documentos, pois se assim fosse, bastaria a um concorrente apresentar cinco documentos com a mera referência aos elementos exigidos, no cabeçalho e com o resto da folha em branco ou com números ao calhas, para ter a nota máxima.
S. Não é esse o critério de avaliação do Programa de Concurso,
T. Para obter a nota máxima no factor plano de trabalhos, o programa exige e não se poderia entender de outra forma, a correcta indicação dos elementos que compõem o plano de trabalhos, isto é, exige a indicação concreta e correcta do cálculo das folgas livres, a indicação concreta e correcta do caminho crítico, etc.
U. Se esses elementos estão mal indicados, não podem ser avaliados como se estivessem correctos, ou seja, têm de ser desconsiderados do plano de trabalhos.
V. Da mesma forma que, num exame de matemática, se o examinando falha os cálculos, não pode o examinador valorar como correcta a resposta que está errada, só porque esta foi apresentada.
W. Como poderia o júri avaliar com a pontuação máxima o factor plano de trabalhos, quando os elementos que o compõem não estão correctamente indicados e não são sequer compatíveis, nem permitiriam executar a obra nos termos que a concorrente se propôs?
X. Para além da mencionada incompatibilidade entre os planos de mão-de-obra e equipamentos e os recursos-quadro, o júri, entendeu, e bem, que, em virtude de os elementos constantes da ai. d) do art.° 19° do Programa de Concurso, estarem incorrectamente indicados, e de essa incorrecção se manter, não deveria considerar os elementos cálculo da duração das actividades com base nos rendimentos de trabalho; a indicação do caminho crítico e o cálculo das folgas livres, e por isso atribuiu nota 4 (quatro), em plena consonância com o modelo de avaliação constante do Programa.
Y. Não merece qualquer censura a avaliação atribuída pelo júri no factor plano de trabalhos, a qual se baseou na ponderação dos elementos elencados da ai. d) do art.° 19.° do Programa.
Z. O júri do procedimento avaliou de igual forma as propostas de todos os concorrentes, incluindo todos os elementos que compunham o plano de trabalhos.
AA. Salvo o devido respeito, a fundamentação do Tribunal a quo é errada.
AB. Em face do exposto, o Programa de Concurso não foi violado e a decisão de adjudicação não padece de qualquer ilegalidade, pelo que deve ser mantida na ordem júri dica.
AC. O Tribunal a quo interpretou mal a ai. d) do art.° 19.° do Programa de Concurso, ao considerar que bastaria a mera apresentação dos elementos, independentemente do seu conteúdo, para efeitos de atribuição da nota máxima no factor plano de trabalhos. Sem prescindir,
AD. A valoração das propostas e do factor plano de trabalhos situa-se no poder discricionário da administração, por respeitar a juízos técnicos, não sendo sindicável pelos Tribunais.
AE. O Tribunal, ao sindicar a valoração do factor plano de trabalhos, pronunciou-se sobre matéria que não era do seu conhecimento, pelo que a sentença deve ser declarada numa por violação do artigo 615°, n° l, alínea d), do C.P.C., aplicável "ex vi", artigo 1° CPTA.
Nestes termos e nos melhores de Direito aplicáveis, deverá a sentença ser revogada, mantendo-se o acto de adjudicação e os actos subsequentes, é o que se espera deste Tribunal.
Sem prescindir, deve a sentença ser declarada nula por violação da ai. d) do art.° 615 do CPC.
*
A Recorrida F..., Lda. contra-alegou, concluindo como segue:
A. A Recorrida concorda, como só pode concordar, com a douta sentença recorrida, que decidiu julgar a presente acção procedente, anular o acto de adjudicação da empreitada em apreço à sociedade H... - Construções, S.A., ora, primeira C.L, e condenar o Município de Loures, ora Entidade Demandada, à adjudicação da empreitada à sociedade F..., Lda., ora A.
B. Entende a Recorrida que o Tribunal a quo fez uma correcta interpretação da ai. d) do artigo 19° do Programa de Concurso, ao considerar que a proposta da Autora/Recorrida foi erroneamente avaliada, em violação do programa do procedimento, e como tal o factor Plano de Trabalhos deveria ter sido valorada com nota de 5 valores, e consequentemente a proposta classificada em 5.496 pontos (= 2.196 + 1.500 + 1.800), devendo ser ordenada em primeiro lugar no concurso em apreço - Cfr. pontos 8. 9. 11. e 12 da matéria de facto dada como provada.
C. Ora, na verdade, não podia ter sido outra a decisão a proferir pelo Tribunal "a quo". Porquanto,
D. Se atendermos ao conteúdo dos documentos constantes dos autos e dos elementos integradores do PA, verificamos que a proposta apresentada a concurso pela Autora/Recorrida contém todos os elementos previstos na peça do procedimento -Plano de Trabalhos - devendo ser-lhe atribuída em conformidade, a pontuação máxima.
E. Ora, no caso em apreço, o ponto 19. ai. d) do programa do procedimento prevê a classificação com nota 5 no factor plano de trabalhos para os concorrentes que apresentem no mínimo os seguintes elementos: "Descrição das actividades compatível com o Mapa de Quantidades de trabalhos a concurso; 2. Cálculo da duração das actividades com base nos rendimentos de trabalho; 3. Indicação do caminho crítico; 4. Cálculo das folgas livres; 5. Indicação das precedências. ".
F. Pelo que, da análise do quadro previsto no ponto 19, alínea d), do programa do concurso, resulta que o júri ao atribuir a nota 4, e não a nota 5, ao plano de trabalhos da Autora, terá considerado, erradamente, que este não continha cálculo da duração das actividades com base nos rendimentos de trabalho, indicação do caminho crítico e cálculo das folgas livres.
G. E, uma vez que resulta evidente que tal entendimento não corresponde à realidade dos factos, já que o plano de trabalhos da Autora contém esses elementos - cálculo da duração das actividades com base nos rendimentos de trabalho, indicação do caminho crítico e cálculo das folgas livres - por forma a poder ser atribuída a nota 5.
H. Assim é, dado que, consta do ponto 19. ai. d) do Programa do Procedimento, que a atribuição da pontuação varia, exclusivamente, em função dos elementos apresentados.
I. Pelo que, bem andou o Tribunal a quo ao entender que o critério de avaliação previsto no ponto 19. ai. d) do programa de procedimento consiste na apresentação dos elementos aí referidos. E estão certos ?
J. Sendo certo que, a Ré/Recorrente não podia utilizar outros factores ou subfactores não previstos no ponto 19. ai. d) do programa de procedimento.
K. Nessa medida, o júri do concurso ao elaborar o relatório final, onde delibera manter a ordenação das propostas que efectuou em sede de relatório preliminar, mantendo, a proposta da Autora/Recorrida em 3.° lugar, o que fez com a seguinte fundamentação: "Analisada a pronúncia do concorrente o júri do concurso entende o seguinte: Da avaliação da proposta verificou-se incompatibilidades entre o Plano de Mão de Obra/Plano de Equipamentos e os quadros de recurso de Mão de Obra e de equipamentos constantes da proposta."
L. Violou a Recorrente o programa do procedimento, pois, não invocou, a falta de apresentação dos elementos referidos na alínea d) do ponto 19 da peça do procedimento, ou incompatibilidades entre a descrição das actividades e o mapa de quantidades de trabalho a concurso, invocou a existência de incompatibilidades, as quais não constituem um elemento de avaliação do factor plano de trabalhos.
M. Conforme, decorre do ponto 19. ai. d) do programa do procedimento, só a existência de incompatibilidades entre a descrição das actividades e o mapa de quantidades de trabalhos a concurso é que relevaria.
N. Assim, as alegadas existências de incompatibilidades e diversas irregularidades, não são, para os efeitos do ponto 19.ai. d) do programa do procedimento - um factor sujeito a avaliação, por não constarem da peça do procedimento.
O. Acresce que o júri do procedimento não expressou no relatório final, que o cálculo da duração das actividades com base nos rendimentos de trabalho, que a indicação do caminho critico ou que o cálculo das folgas livres efectuados pela A., estivessem incorrectos, é somente na contestação (art.° 63) que esse juízo é efectuado.
P. Questão diversa e sobre a qual a recorrente igualmente se insurge, é quando alega "que obstante a Recorrida ter apresentado os documentos do plano de trabalhos que lhe permitiriam obter a classificação máxima neste factor, analisada a proposta, três desses elementos (o cálculo da duração das actividades com base nos rendimentos de trabalho; a indicação do caminho crítico e o cálculo das folgas livres) não estavam correctos.
Q. Que, nessa medida, a valoração das propostas e do factor plano de trabalhos situa-se no poder discricionário da administração, por respeitar a juízo técnicos, não sendo sindicáveis pelos Tribunais.
R. Consequentemente, o Tribunal a quo, ao sindicar a valoracão do factor plano de trabalhos, pronunciou-se sobre matéria que não era do seu conhecimento, pelo que a sentença deve ser declarada nula por violação do artigo 615°, n.° l, ai. d) do C.P.C.
S. Ora, salvo o devido respeito, que é muito, mais uma vez não assiste razão à recorrente.
T. Ficou explanado na Douta sentença, pelo Meritíssimo Juiz, "(...) na situação ora em apreciação, somente se analisará se o critério de avaliação previsto no ponto 19. ai. d) do programa de procedimento consistia na mera apresentação dos documentos aí referidos, ou na ponderação do seu teor. (...)
U. Assim sendo, a douta Sentença recorrida não apreciou matéria subtraída ao conhecimento do Tribunal, pelo que, não está esta ferida da invocada nulidade.
V. Por tudo isto, só poderia a decisão recorrida ser a que efectivamente foi tomada, por respeitar a lei, os princípios da justiça e equidade, bem como, a prova produzida.
TERMOS EM QUE, deverá ser confirmada a sentença proferida pelo Tribunal a quo, julgando-se o recurso interposto, totalmente improcedente, pois que, só assim, se fará plena justiça.
*
Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores-Adjuntos, vem para decisão em conferência.
*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Pela deliberação n.° 167/2016, de 18 de Abril de 2016, o Município de Loures, ora Entidade Demandada, tomou a decisão de contratar um serviço de empreitada de obras públicas com vista à remodelação da Escola Básica do Alto da Eira - cfr. fls. 39 dos autos no SITAF, e fls. 1041 do processo administrativo ("PA") apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
2. Na sequência da decisão acima referida, através do procedimento n.° 2307/2016, a Entidade Demandada publicitou a abertura de concurso público destinado à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas designado Escola Básica do Alto da Eira - Remodelação do Edifício - cfr. fls. 34 e 35 dos autos no SITAF, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
3. Para o que por ora releva, no programa do procedimento é estabelecido o seguinte (teor parcial):
"(...)
4. Preço base
O preço base é de 677.836,69 € (seiscentos e setenta e sete mil oitocentos e trinta e seis euros e sessenta e nove cêntimos), não incluindo o imposto sobre o valor acrescentado.
5. Prazo de Execução da Empreitada
5.1- O prazo máximo de execução da empreitada é de 90 dias seguidos, se outro menor não for apresentado pelo concorrente, a contar da data da consignação.
5.2 - Na contagem do prazo de execução da empreitada consideram-se incluídos todos os dias decorridos a partir da data da consignação ou das consignações parciais, se a estas houver lugar, incluindo os de descanso semanal e os feriados. (...)
12. Documentos da proposta
12.1- A Proposta deve incluir os elementos documentais enunciados em seguida, de apresentação obrigatória:
a) Declaração assinada pelo concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo l do Código dos Contratos Públicos. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento de concorrentes, a declaração deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros. Caso não exista representante comum, a declaração deve ser assinada por todos os membros do agrupamento.
12.2- Elementos relativos aos aspectos submetidos à concorrência (atributos da proposta):
a) Proposta financeira contendo a indicação do valor global expresso em euros, com exclusão do IVA acompanhada da lista dos preços unitários de todas as espécies previstas no projecto de execução, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho;
b) O concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo IMPIC, para efeitos de verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações, o mesmo sendo aplicável aos agrupamentos, que deverão indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que cada um dos seus membros se propõe fazer;
c) Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra;
d) Mapa do equipamento;
e) Mapa dos recursos humanos;
f) Mapa de Planeamento da Empreitada, em gráfico de barras (Gantt);
g) Mapa do Planeamento Financeiro;
h) Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para definir os atributos da proposta, de acordo com os quais se dispõe a contratar, devendo respeitar os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência;
i) Nota justificativa do preço proposto no caso de este ser anormalmente baixo. (...)
19. Critérios de Adjudicação
a) A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com os fatores indicados:
ai) Preço da Proposta (PP) - 40%
aii) Plano de Trabalhos (PT) - 30%
aiii) Prazo de Execução (PE) - 30%
b) A avaliação das propostas será feita a partir da seguinte fórmula de cálculo:
PF= PPx40%+PTx30%+PEx30%
PF = Pontuação Final;
PP = Pontuação atribuída ao Critério Preço
PT= Pontuação atribuída ao Critério Plano de Trabalhos;
RE = Pontuação atribuída ao Critério Prazo de Execução. (...)
d) A pontuação obtida em função do Plano de Trabalhos (PT) será atribuída da seguinte forma:
Conteúdo Nota
O Plano de Trabalhos contém no mínimo os seguintes elementos'
1. Descrição das actividades compatível com o Mapa de Quantidades de trabalhos 5
a concurso.
2 Cálculo da duração das actividades com base nos rendimentos de trabalho;
3. Indicação do caminho crítico;
4. Calculo das folgas livres;
5. Indicação das precedências
O Plano de Trabalhos contém no mínimo os seguintes elementos: 4
1. Descrição das actividades compatível com o Mapa de Quantidades de trabalhos
a concurso.
2. Indicação da duração das actividades tendo como base o suporte do cálculo dos
rendimentos das actividades;
3 Indicação das precedências.
O Plano de Trabalhos contém no mínimo os seguintes elementos: 3
1. Descrição das actividades compatível com Mapa de Quantidades de trabalhos
a concurso.
2. Indicação da duração das actividades sem ter como base o suporte do cálculo dos
rendimentos das actividades,
3. Indicação das precedências
O Plano de Trabalhos contém no mínimo os seguintes elementos: 2
1.Descrição das actividades compatível com o Mapa do Quantidades de trabalhos
a concurso;
2.Indicação da duração das actividades sem ter como base o suporte do cálculo dos
rendimentos das actividades
O Plano de Trabalhos contém no mínimo os seguintes elementos: 1
1.Descrição das actividades
2.Data de início e fim das actividades. (...)"- cfr. fls. 40 e 42 a 46 dos autos no SITAF, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
4. Entre outras, a sociedade F..., Lda., ora A., a sociedade H... - Construções, S.A., a sociedade N... - Sociedade de Construção Civil, S.A. e a sociedade C... - Services, Lda., ora contra-interessadas, concorreram, apresentando propostas no âmbito do procedimento concursal acima mencionado - cfr. fls. 259 dos autos no SITAF, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
5. A proposta apresentada pela A. visa executar a obra no prazo de 75 dias, pelo valor de EUR 617.374,01, excluído o valor de IVA, tendo ainda sido apresentados os seguintes elementos documentais:
(i) Declaração assinada pelo concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo l do Código dos Contratos Públicos;
(ii) Lista de preços unitários e mapa de quantidades de trabalho, com ordenamento do mapa resumo;
(iii) Proposta de preço total;
(iv) Declaração de subcategorias e de compromisso;
(v) Nota justificativa do preço proposto;
(vi) Memória descritiva e justificativa;
(vii) Programa de trabalhos, com mapa de recursos humanos, mapa de recursos humanos-apêndice (quadro-resumo), mapa de equipamentos, mapa de equipamentos-apêndice (quadro-resumo) e com mapa de planeamentos, os quais contêm, entre outros, o cálculo da duração das actividades com base nos rendimentos de trabalho, a indicação do caminho crítico e o cálculo das folgas livres. - facto admitido por acordo das partes (cfr. artigos 35.° e 36.° da petição inicial e 55.° da contestação da Entidade Demandada); cfr., igualmente, fls. 116 a 257 dos autos no SITAF, fls. 1183 do PA apenso, bem como ficheiros 12.2.e (4 ficheiros) e 12.2.Í em formato digital, com a proposta da A., para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
6. Em 18 de Maio de 2016, o júri do concurso efectuou o seguinte pedido de esclarecimentos à A.:
"Os quadros de recursos de Mão-de-Obra/Equipamentos apresentados representa a totalidade de Mão-de-Obra/Equipamentos mobilizada para a obra ou apenas os recursos próprios da empresa, sendo que esta garante a disponibilização em obra dos recursos apresentados nos planos de Mão-de-Obra/Equipamentos?" - cfr, fls. 262 dos autos no SITAF, e fls. 1185 do PA apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
7. Em 19 de Maio de 2016, a A. respondeu ao pedido de esclarecimentos referindo que
"Os recursos de Mão de Obra / Equipamentos são na maioria da F..., Lda. sendo que garantimos a sua disponibilização em obra, no caso de não possuirmos algum deles iremos recorrer a aluguer" - cfr., novamente, fls. 262 dos autos no SITAF, e fls. 1187 do PA apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas; respondeu que garante em obra s recursos apresentados
8. Em 20 de Maio de 2016, foi aprovado o relatório preliminar de análise das propostas, admitindo e ordenando as propostas das sociedades acima mencionadas do seguinte modo:
Quadro 6 - AVALIAÇÃO FINAL DAS PROPOSTAS
Totais Parciais
NºOrdem Concorrente PondxPP PondxPT PondxPE Total Clas. ordenada Observ.
3 C... 2.068 0.600 1,500 4,168 4º
Services Lda
7 N... Socie.
Const.Civil.SA 2,018 1,500 1.800 5,318 .2º
9 ….. F...
Lda ………….. 2,196.. .1,200……….1.800. 5,196………..3º
10 ……H... –
Const., S.A. ……..2,044…..1,500….. 1,800….5,344………..1º ….Prop.económ.
mais vantajosa
- cfr. fls. 264 dos autos no SITAF, e fls. 1195 do PA apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
9. No relatório preliminar acima mencionado, o júri atribuiu nota 4 ao factor de plano de trabalhos da A., referindo que o seu plano de trabalhos contém (i) a descrição das actividades compatível com o mapa de quantidades de trabalhos a concurso, (ii) a indicação da duração das actividades tendo como base o suporte do cálculo dos rendimentos das actividades e (iii) a indicação das precedências -cfr., novamente, fls. 262 dos autos no SITAF;
10. Em 27 de Maio de 2016, a A. apresentou requerimento de audição prévia, discordando da pontuação atribuída ao factor plano de trabalhos, referindo, para o que por ora releva, que:
"(...) na verdade, o plano de trabalhos apresentado pela F..., Lda. não possui apenas aqueles elementos, como foi incorretamente decidido pelo júri.
7 — Analisando os documentos que integram a proposta da F..., Lda, constata-se que o plano de trabalhos apresenta os seguintes elementos:
1 — A descrição das atividades compatível com o mapa de quantidades de trabalhos a concurso;
2 — Cálculo da duração das atividades com base nos rendimentos de trabalho;
3 — Indicação do caminho crítico (que está assinalado a vermelho, como se pode ver no plano de trabalhos apresentado pela concorrente);
4 — Cálculo das folgas livres (como se pode ver no plano de trabalhos da concorrente na coluna que está entre a coluna das "Antecessores" e a coluna do "Rendimento Equipa/Dia");
5 — Indicação das precedências.
8 - Como tal, de acordo com o modelo de avaliação previsto no programa do Concurso, o plano de trabalhos da F... deve ser avaliado com a pontuação de 5;
9 - Pelo exposto, aplicando a fórmula matemática prevista no ponto 19 do programa do concurso, deverá ser atribuída à proposta da F..., Lda a classificação final de 5,496 pontos." - - cfr. fls. 265 a 267 dos autos no SITAF, e fls. 1201 do PA apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
11. Em 3 de Junho de 2016, a Entidade Demandada aprovou o relatório final, mantendo a ordenação das propostas referida no relatório preliminar - cfr. fls. 268 a 274 dos autos no SITAF, e fls. 1215 e 1216 do PA apenso, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
12. No relatório final acima mencionado é referido o seguinte (teor parcial):
"(...)
4.2 Critério do Plano de Trabalhos
Na avaliação foram utilizados os critérios estabelecidos na alínea d) do ponto 19 do Programa do Concurso.
Após identificação do conteúdo relativo a este parâmetro na proposta apresentada pelos concorrentes o mesmo foi avaliado e classificado, tendo-se obtido o resultado constante do Quadro 4 - Avaliação do Critério Plano de Trabalhos, cuja justificação se segue:
Concorrente 1 — C... - Services, Limitada
O plano de trabalhos do concorrente contém os seguintes elementos:
1. A descrição das atividades compatível com o mapa de quantidades de trabalhos a concurso;
2. Indicação da duração das atividades sem ter como base o suporte do cálculo dos rendimentos das actividades.
Assim e face ao exposto nos pontos 1 e 2 e tendo em conta o definido no Programa do Concurso, determinou o júri do procedimento atribuir a nota 2 ao concorrente. NOTA: 2
Concorrente 7 - N... - Sociedade de Construção Civil, S.A.
O plano de trabalhos do concorrente contém os seguintes elementos:
1. A descrição das atividades compatível com o mapa de quantidades de trabalhos a concurso;
2. Cálculo da duração das atividades com base nos rendimentos de trabalho;
3. Indicação do caminho crítico;
4. Cálculo das folgas livres;
5. Indicação das precedências.
Assim e face ao exposto nos pontos 1 a 5 e tendo em conta o definido no Programa do Concurso, determinou o júri do procedimento atribuir a nota 5 ao concorrente. NOTA: 5
Concorrente 9 - F..., Lda.
Foi solicitado esclarecimentos ao concorrente nos seguintes termos: (...)
Assim, considera-se que o plano de trabalhos do concorrente contém os seguintes elementos:
1. A descrição das atividades compatível com o mapa de quantidades de trabalhos a concurso;
2. Indicação da duração das atividades tendo como base o suporte do cálculo dos rendimentos de trabalhos a concurso;
3. Indicação das precedências.
Assim e face ao exposto nos pontos 1 a 3 e tendo em conta o definido no Programa do Concurso, determinou o júri do procedimento atribuir a nota 4 ao concorrente. NOTA: 4
Concorrente 10 - H... - Construções, S.A.
O plano de trabalhos do concorrente contém os seguintes elementos:
1. A descrição das atividades compatível com o mapa de quantidades de trabalhos a concurso;
2. Cálculo da duração das atividades com base nos rendimentos de trabalho;
3. Indicação do caminho crítico;
4. Cálculo das folgas livres;
5. Indicação das precedências.
Assim e face ao exposto nos pontos 1 a 5 e tendo em conta o definido no Programa do Concurso, determinou o júri do procedimento atribuir a nota 5 ao concorrente. NOTA: 5
(...)
5. Audiência Prévia escrita dos Concorrentes
No decurso da Audiência Prévia escrita dos Concorrentes (...), pronunciou-se o concorrente "F..., Lda" (...).
Da avaliação da proposta verificou-se incompatibilidades entre o Plano de Mão de Obra /Plano de Equipamentos e os quadros de recursos de Mão de Obra e de equipamentos constantes na proposta. (...)
O Júri do concurso considerou que a resposta do concorrente não confirmou a disponibilização de recursos compatível com o Plano de Trabalhos apresentado nomeadamente e meramente a título de exemplo pois outras incompatibilidades existem:
- Para a tarefa com código 10 do Plano de Mão de Obra apresenta uma disponibilização de 600% de serventes que corresponde a 6 elementos não estando em conformidade com o quadro do recurso de Mão de Obra;
- Para a tarefa com código 16 do Plano de Mão de Obra apresenta uma disponibilidade de 300% de picheleiro e 300% de ajudantes que corresponde respetivamente a 3 elementos de cada não estando em conformidade com o quadro do recurso de Mão de Obra;
- Para a tarefa com código 210 do Plano de Equipamentos apresenta uma disponibilização de 400% de retroescavadora/giratória que corresponde a 4 máquinas não estando em conformidade com o quadro do recurso de Mão de Obra;
- Para as tarefas 402 a 409 do Plano de Equipamentos apresenta uma disponibilidade de 600% de equipamento ligeiro de instalador da rede de gás que corresponde a 6 equipamentos não estando em conformidade com o quadro do recurso de Mão de Obra"- cfr, novamente, fls. fls. 268 a 274 dos autos no SITAF.
DO DIREITO
Em sede de sentença, o Tribunal a quo anulou o acto de adjudicação e condenou o Município Recorrente a adjudicar à sociedade ora Recorrida o contrato de empreitada de obras públicas levado ao item 1. do probatório.
No presente recurso o Município de Loures assaca a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo e adjectivo, por erro de julgamento em matéria de, respectivamente,
(a) conteúdo do factor de avaliação “Plano de Trabalhos” constante do artigo 19 d) do programa de procedimento ………………………. itens A a DD das conclusões;
(b) nulidade de sentença, artº 615º nº 1 d) CPC ……… item EE.
1. congelamento do modelo de avaliação – Plano de Trabalhos – artºs. 57º nº 2 b) e 361º CCP;
O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, cfr. artº 41º CCP, pelo que deve conter, além do mais específicamente mencionado, o modelo de avaliação das propostas inerente ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, cfr. artº 132º nº 1 n) CCP.
O dever de especificação do modelo de avaliação no programa do procedimento significa que nesta matéria vigora a regra da inalterabilidade do respectivo conteúdo nos exactos termos levados ao procedimento, regra que a doutrina designa por congelamento do modelo de avaliação, tendo por única excepção a hipótese prevista no artº 50º nº 3 CCP de, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para apresentação de propostas, o órgão competente para a decisão de contratar proceder à rectificação de erros e omissões das peças do procedimento.
Como nos diz a doutrina, “(..) A regra da inalterabilidade dos modelos de avaliação e seus elementos resulta de, a não ser assim, ficar totalmente destituída de sentido a exigência de eles serem estabelecidos prévia e ponderadamente, pois sempre seria possível à entidade adjudicante “voltar atrás”, incluir novos critérios, factores e subfactores, ou afastar outros e reordená-los (valorizando e desvalorizando) o peso de cada um, conforme lhe aprouvesse – o que seria intolerável em termos de concorrência. (..)”. ([1])
Ou seja, é apenas com base nos factores ou respectivo desdobramento em subfactores elementares que densificam o critério de adjudicação, que o júri procede à operação de avaliação dos atributos das propostas apresentadas na exacta medida em que são esses factores e subfactores elementares que, simultâneamente, (i) explicitam por si a composição do modelo de avaliação da proposta económicamente mais vantajosa (artº 139º CCP) e (ii) constituem os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência, o mesmo é dizer, os atributos a serem propostos pelos concorrentes, regime que resulta da conjugação dos artºs. 75º nº 2 e 132º nº 1 n) CCP e donde deriva a regra da inalterabilidade dos modelos de avaliação e seus elementos, cumprindo à entidade adjudicante “(..) não só publicitar o critério de adjudicação e os seus elementos, mas publicitar antecipadamente aquilo que os concorrentes têm de fazer para ter as pontuações pretendidas. (..)”. ([2])
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No que importa ao factor Plano de Trabalhos levado à concorrência e em aplicação do bloco normativo citado, o modelo de avaliação há-de especificar os sub-factores elementares em que se desdobra e os correspondentes coeficientes da escala de pontuação, de modo a que, nesta matéria da avaliação das propostas, resulte claro do procedimento o modo como, na razão directa dos atributos postos à concorrência, cada um dos sub-factores elementares contribui para a classificação e ordenação final das propostas.
Relativamente aos três factores correspondentes aos atributos submetidos à concorrência – preço da proposta, plano de trabalhos e prazo de execução - e que densificam os elementos constitutivos do modelo de avaliação no critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa (artº 75º nº 1 CCP), ao caso trazido a recurso apenas importa o factor de avaliação designado por Plano de Trabalhos levado ao artigo 19 a) do PP, cujo coeficiente de ponderação levado ao artigo 19 a) aii) do PP é de 30% para efeitos de aplicação da fórmula de cálculo levada ao artigo 19 b) do PP – cfr. artº 139º nºs. 2, 3 e 5 CCP.
No citado artigo 19 d) do programa do procedimento, o factor Plano de Trabalhos é subdividido em cinco subfactores elementares, cada um reportado a uma descrição de conteúdo mínimo de elementos, a que corresponde uma escala quantitativa de pontuação parcelada entre um máximo de 5 (cinco) e um mínimo de 1 (um) pontos – vd. item 3 do probatório.
Conforme determinado no artº 57º nº 2 b) e definido no artº 361º, ambos do CCP, o Plano de Trabalhos constitui um documento específico de menção obrigatória das propostas dos concorrentes à adjudicação do contrato de empreitada de obras públicas e, por isso mesmo, é parte integrante do contrato que vier a ser celebrado na sequência do procedimento – vd. artº 96º nº 2 d) e 361º nº 4 CCP.
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Como nos diz a doutrina “(..) O plano de trabalhos constitui um documento elaborado pelo empreiteiro em que este descreve o ritmo que se compromete a imprimir na execução da obra, os meios com que a vai executar e como deverá proceder-se aos pagamentos.
O plano de trabalhos é o documento que habilita o dono da obra a fiscalizar a construção e a controlar o ritmo da sua execução (..) Sem um plano de trabalhos, não pode haver fiscalização eficaz. Por isso mesmo, o cumprimento do plano de trabalhos é uma obrigação contratual do empreiteiro, sendo que o seu incumprimento pode dar lugar à aplicação de sanções pecuniárias e mesmo à resolução do contrato [artºs. 403º, 404º e 4’5º nº 1 f)] (..)” ([3])
Trata-se, assim, de um documento duplamente vinculativo para o empreiteiro e para o dono da obra pelo que, do ponto de vista da elaboração da proposta a apresentar no procedimento concursal que tenha por objecto um contrato de empreitada de obras públicas, o Plano de Trabalhos tal como definido no artº 361º CCP deve, além do mais, especificar os recursos mobilizados para a realização da obra, nomeadamente,
(..) - Definir com precisão as datas de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos, incluindo os trabalhos preparatórios, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação;
- Indicar as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra necessária, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
- Indicar as quantidades e a natureza das instalações e do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada; (..)” ([4])
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Saber se esta especificação de meios de execução do contrato, a documentar no Plano de Trabalhos através dos Mapas de pessoal e do Mapa dos equipamentos, também envolve a análise e avaliação da equipa de trabalho e dos equipamentos alocados à execução da obra pelos concorrentes, é questão determinada, única e exclusivamente, pela regulação constante das peças do procedimento, v.g. do clausulado do programa do procedimento e do caderno de encargos, máxime, reflectida no elenco de atributos levados à concorrência nos termos do caderno de encargos e correspondentes factores e subfactores que compõem o modelo de avaliação.
Quanto a esta problemática da análise e avaliação da equipa de trabalho e do equipamento para efeitos adjudicatórios, cabe referir que no acórdão Ambisig de 26.03.2015 (C-601/13) o Tribunal de Justiça da União Europeia respondeu à questão suscitada no reenvio prejudicial promovido pelo STA no sentido de que o artº 53º nº 1 a) da Directiva 2004/18/CE não se opõe a que a entidade adjudicante estabeleça um critério que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução do contrato, critério esse que tenha em conta a constituição da equipa, assim como a experiência e o currículo dos seus membros, o que releva em sede de interpretação e aplicação do artº 75º nº 1 CCP, tanto mais que a nova Directiva 2014/24/EU - que revogou com efeitos a 18.04.2016 a Directiva 2004/18/CE - veio clarificar esta questão, precisamente neste sentido da admissibilidade da avaliação da equipa técnica a alocar à execução do contrato, em sede de adjudicação das propostas. ([5])
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Ponto é que a avaliação incida directamente sobre a equipa e não sobre o concorrente, isto é, que para determinar a proposta economicamente mais vantajosa o critério de avaliação explicite como subfactores a constituição da equipa, a experiência e o currículo dos membros da equipa proposta para a concreta execução da obra.
O que não é, claramente, o caso dos factores e subfactores elementares que constituem o modelo de avaliação constante do artigo 19 alíneas a), b) e d) do PP dado que nenhum deles explicita a constituição do Mapa dos recursos humanos e composição do Mapa do equipamento para efeitos de avaliação dos recursos mobilizados pelos concorrentes para a realização da obra – vd. item 3 do probatório.
O Plano de Trabalhos faz parte dos atributos e dos sub-factores elementares do modelo de avaliação quanto aos 5 conjuntos pontuados de elementos que o constituem, e não quanto às quantidades e categoria profissional da mão-de-obra, nem quanto às quantidade e natureza dos equipamentos.
2. documentos da proposta – equipa do pessoal e equipamentos alocados à execução da obra - artº 349º CCP;
Sendo uma evidência que a descrição de cada um dos cinco conteúdos de elementos do factor de avaliação Plano de Trabalhos levado ao artigo 19 d) do PP corresponde ao desdobramento do factor Plano de Trabalhos em outros tantos cinco subfactores elementares pontuados de 5 a 1 - pontuação esta que contribui para o respectivo coeficiente de 30% na equação que constitui a fórmula de cálculo do modelo de avaliação.
Todavia, como já dito, não é verdade que os Mapa do equipamento e Mapa dos recursos humanos contribuam para o critério de adjudicação como subfactores de desdobramento do factor Plano de Trabalhos.
Os citados Mapas não são subfactores elementares do critério de adjudicação, desde logo porque não estão especificamente referidos em nenhum dos cinco conteúdos levados ao artigo 19 d) do PP em desdobramento do factor de avaliação Plano de Trabalhos.
Consequentemente, não densificam os elementos do modelo de avaliação configurados pelos subfactores que contribuem para a pontuação do Plano de Trabalhos na fórmula de cálculo levada ao artigo 19 b) do PP.
O que é expressamente referido no segmento da fundamentação da sentença, a fls. 457/458 dos autos.
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Conforme decorre dos artºs 57º nº 2 b) e 361º CCP e já exposto supra, os Mapas dos equipamentos e dos recursos humanos referidos no artigo 12.2 alíneas d) e e) do PP, têm a natureza de documentos instrutórios da proposta, de apresentação obrigatória e cuja omissão implica a exclusão da proposta posto que fazem parte do acervo documental do plano de trabalhos - cfr. artºs. 57º nº 1 c) e 146º nº 2 d) CCP.
Porém, reitera-se, de acordo com as disposições regulamentares das peças do procedimento – caderno de encargos e programa do concurso a fls. 26 a 35 e 36 a 64 dos autos - quer a constituição da equipa de pessoal quer a composição do equipamento não são aspectos da execução do contrato levados à concorrência no caderno de encargos.
Logo, não sendo aspectos negociáveis das propostas também não constituem atributos das propostas nem, consequentemente, não participam do elenco de factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação determinado no programa do concurso (artºs. 42º nº 3 e 75º nº 1 CCP).
No contexto das peças do procedimento, os citados Mapas dos equipamentos e dos recursos humanos são os documentos de apresentação obrigatória mencionados no artigo 12.2 alíneas d) e e) do PP, que corporizam a declaração do concorrente respeitante aos meios de execução da obra no tocante à (i) constituição da equipa de trabalho e (ii) composição dos equipamentos a empregar na obra a que se refere o objecto do contrato posto a concurso, segundo os termos do Plano de Trabalhos tal como definido nos artºs 57º nº 2 b) e 361º CCP.
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No caso da empreitada de obras públicas trazida a recurso, corre por conta dos concorrentes a disponibilização da equipa do pessoal e dos equipamentos de máquinas e ferramentas necessários à execução da obra, conforme disposto no artº 349º CCP, dado que nada em sentido diverso foi estipulado no caderno de encargos, de modo a constar do clausulado contratual.
Como nos diz a doutrina, “(..) O legislador optou por emagrecer a parte do CCP referente á execução do contrato de empreitada de obras públicas relativamente a matérias que tradicionalmente eram reguladas no RJEOP, relegando a sua regulação em concreto para cada contrato ou através do caderno de encargos de cada obra, segundo a vontade das partes. (..)” ([6])
De modo que no contexto do artigo 12.2 alíneas d) e e) do PP os Mapas nada mais representam do que a especificação dos recursos de pessoal e do equipamento de máquinas e ferramentas mobilizados para a realização da obra na proposta apresentada pelo Recorrido.
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E tanto assim, que ao abrigo do regime do artº 72º nº 1 CCP o júri concursal pediu antes do Relatório Preliminar de 20/Maio/2016 (artº 146º CCP) esclarecimentos ao ora Recorrido àcerca do conteúdo documental apresentado na proposta sobre os citados meios humanos e equipamentos a alocar à execução da obra.
Para o efeito, o júri formulou em 18/Maio/2016 a seguinte pergunta, conforme item 6 do probatório:
“Os quadros de recursos de Mão-de-obra/Equipamentos apresentados representa a totalidade de Mão-de-obra/equipamentos mobilizada para a obra ou apenas os recursos próprios da empresa, sendo que esta garante a disponibilização em obra dos recursos apresentados nos planos de Mão-de-obra/equipamentos ?” – vd. item 6 do probatório.
Ao que o Recorrido respondeu em 19/Maio/2015, conforme item 7 do probatório:
“Os recursos de Mão de Obra / Equipamentos são na maioria da F..., Lda. sendo que garantimos a sua disponibilização em obra, no caso de não possuirmos algum deles iremos recorrer a aluguer"
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Dos itens 6 e 7 do probatório resulta o seguinte contexto.
Quanto aos quadros de recursos de Mão-de-obra/Equipamentos, o júri concursal perguntou sob a forma de alternativa, se os meios descritos pelo Recorrido (i) representavam a totalidade de meios mobilizados para a obra ou (ii) representavam os activos próprios da empresa quanto a trabalhadores e equipamentos.
Quanto aos planos de Mão-de-obra/equipamentos, o júri concursal perguntou expressamente se o concorrente “garant[ia] a disponibilização em obra” dos recursos apresentados naqueles planos.
À questão sobre os meios humanos e equipamentos “mobilizados para a obra” e à questão da “garantia da disponibilização em obra” o ora Recorrido respondeu a ambas, afirmando que os recursos apresentados quanto a trabalhadores e equipamentos eram na maioria activos próprios da empresa e que garantia a sua disponibilização em obra porque recorreria ao aluguer caso na circunstância concreta se mostrassem em falta.
Donde se conclui que em resposta aos esclarecimentos solicitados, o Recorrido garantiu os meios com que iria executar a obra por reporte aos documentos apresentados com a proposta no tocante ao Plano de Trabalhos concretizados nos Mapas de Mão-de-obra e Equipamentos.
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Vejamos agora o conteúdo dos Relatórios, Preliminar e Final, nesta matéria dos Mapas do equipamento e recursos humanos referidos no artigo 12.2 alíneas d) e e) do PP.
O Relatório Preliminar de 20/Maio/2016 – constante de fls. 148 a 150 dos autos – transcreve o pedido de esclarecimentos solicitado ao Recorrido e a resposta dada, considerando o júri que o Recorrido apresentou o Plano de Trabalhos constituído pelos 3 (três) elementos descritos no conteúdo do artigo 19 d) do PP pontuado com a nota 4 – vd. item 9 do probatório.
No Relatório Preliminar nada vem referido sobre o conteúdo dos Mapa do equipamento e Mapa dos recursos humanos apresentados na proposta do ora Recorrido.
Em audiência prévia de 27/Maio/2016 na sequência do Relatório Preliminar (artº 124º ex vi 146º CCP) o Recorrente pronunciou-se sobre a pontuação 4 (quatro) atribuída quanto aos subfactores elementares do artigo 19 d) do PP correspondente ao desdobramento do factor Plano de Trabalhos, quanto a ter o júri considerado que o Recorrido apresentou apenas os 3 (três) elementos do Plano de Trabalhos descritos no conteúdo pontuado com a nota 4 – vd. item 9 do probatório.
Sustentou o Recorrente que apresentou os 5 (cinco) elementos do Plano de Trabalhos referidos no conteúdo pontuado com a nota 5 – vd. item 10 do probatório.
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No Relatório Final de 03/Junho/2016 - constante de fls. 154 a 156 dos autos – na apreciação da pronúncia do Recorrido em audiência prévia na sequência do relatório preliminar o júri concursal
“(..) considerou que a resposta do concorrente não confirmou a disponibilização de recursos compatível com o Plano de Trabalhos apresentado nomeadamente e meramente a título de exemplo pois outras incompatibilidades existem:
- Para a tarefa com código 10 do Plano de Mão de Obra apresenta uma disponibilização de 600% de serventes que corresponde a 6 elementos não estando em conformidade com o quadro do recurso de Mão de Obra;
- Para a tarefa com código 16 do Plano de Mão de Obra apresenta uma disponibilidade de 300% de picheleiro e 300% de ajudantes que corresponde respetivamente a 3 elementos de cada não estando em conformidade com o quadro do recurso de Mão de Obra;
- Para a tarefa com código 210 do Plano de Equipamentos apresenta uma disponibilização de 400% de retroescavadora/giratória que corresponde a 4 máquinas não estando em conformidade com o quadro do recurso de Mão de Obra;
- Para as tarefas 402 a 409 do Plano de Equipamentos apresenta uma disponibilidade de 600% de equipamento ligeiro de instalador da rede de gás que corresponde a 6 equipamentos não estando em conformidade com o quadro do recurso de Mão de Obra (..)” – vd. item 12 do probatório.
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Ou seja, no Relatório Final de 03/Junho/2016 o júri concursal retoma a matéria dos quadros de recursos e dos planos de Mão-de-obra/Equipamentos apresentados pelo Recorrido com o Plano de Trabalhos, que foi objecto do pedido em 18/Maio/2016 de esclarecimentos sobre a proposta, e evidencia a existência de incompatibilidades entre os citados documentos quanto aos recursos mencionados nos quadros de recursos e dos planos, para fundamentar a manutenção da pontuação com a nota 4 no subfactor elementar do conteúdo do Plano de trabalhos do artigo 19 d) do PP.
Sendo certo que sobre estas incompatibilidades de recursos mencionados nos quadros de recursos e dos planos de Mão-de-obra/Equipamentos apresentados pelo Recorrido, o júri concursal não se pronunciou no Relatório Preliminar de 20/Maio/2016 e apenas as mencionou no Relatório Final.
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O que significa que a pontuação com a nota 4 atribuída ao subfactor elementar do artigo 19 d) do PP passou no Relatório Final a ter fundamentação em matéria distinta da constante do Relatório Preliminar dado que em vez de versar o conteúdo do Plano de Trabalhos nos estritos termos levados ao modelo de avaliação no artigo 19 d) do PP passou a extravasar dos parâmetros legais e regulamentares do modelo de avaliação fixados no programa do procedimento.
E significa também que, embora no Relatório Final não haja alteração da ordenação das propostas para efeitos de nova audiência prévia (artº 148º nº 2 CCP) a verdade é que para o Recorrido no Relatório Final surgiu uma questão nova com reflexos na proposta de decisão final a apresentar à entidade competente para a decisão final, ou seja, o Município Recorrente, e sobre a qual não se pôde pronunciar em nova audiência de interessados não ao abrigo do artº 148º nº 2 CCP mas ao abrigo do artº 124º nº 2 e) CPA/revisão de 2015 a contrario, correspondente ao artº 103º nº 2 a) CPA/1991, isto é, numa circunstância em que o pressuposto objectivo da discricionariedade de proceder ou não à audiência prévia não se verifica.
Neste sentido se pronuncia a doutrina, em comentário ao artº 148º CCP “(..) Já se entendia que se das respostas em audiência prévia resultasse o surgimento de questões novas sobre as quais ainda não tinha sido dada audiência aos interessados, com reflexo no projecto de decisão final, deveria proceder-se a nova audiência. O que até decorre do disposto na alínea a9 do nº 2 do artº 103º do CPA (Mário Esteves de Oliveira e Outros em Código do procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed. pág. 459) … E, na verdade, só assim se pode dizer que os interessados se pronunciaram sobre o objecto do procedimento tal como o mesmo se apresenta perante o órgão competente para a decisão final, isto é, só assim foi garantida a possibilidade de influência real sobre a decisão (..)”. ([7])
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Todavia, o ponto fundamental nem sequer é este, da alteração da fundamentação da notação do Recorrido.
A questão fundamental é que a adopção do entendimento sufragado pelo Júri no Relatório Final de 03/Junho/2016, vd. item 12 do probatório, traduz-se na modificação dos elementos constitutivos do modelo de avaliação (artº 75º nº 1 CCP), em contrário do ditame legal de obrigatoriedade de definir a priori nas peças do procedimento, maxime no programa do concurso, os critérios que presidem à avaliação e escolha da melhor proposta - o mesmo é dizer, os critérios que presidem ao exercício da competência do júri concursal -, obrigatoriedade que tem como corolário a regra da inalterabilidade nos termos conjugados dos artºs. 75º nº 2 e 132º nº 1 n) CCP, conforme já exposto.
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Ou seja, não é de admitir uma intervenção administrativa contrária ao princípio da inalterabilidade do modelo de avaliação e dos seus elementos constitutivos em ordem a suprir uma eventual omissão de explicitação de atributos e critérios de avaliação - omissão que, porventura, não foi levada em conta aquando da organização das peças do procedimento, no seu lugar próprio (artºs. 42º nºs. 3 e 4 e 75º nº 1 CCP) - e afeiçoar essa omissão seja aos parâmetros base, seja a elementos constitutivos do modelo de avaliação levados às peças do procedimento, mediante a elaboração de um juízo interpretativo de análise e valoração não consentido por desconformidade com o bloco normativo aplicável.
Juízo interpretativo do júri concursal que, no caso, se concretizou na indevida análise e valoração do conteúdo dos Mapa do equipamento e Mapa dos recursos humanos no Relatório Final, como se o conteúdo de tais documentos fizesse parte dos.cinco subfactores elementares pontuados de 5 a 1, subfactores correspondentes à decomposição do factor de avaliação Plano de Trabalhos e levados ao artigo 19 d) do PP, pontuação esta que contribui para o respectivo coeficiente de 30% na equação que constitui a fórmula de cálculo do modelo de avaliação, levada ao artigo 19 b) do PP;.
Indevida análise e valoração porque, omo já dito, não é verdade que os Mapa do equipamento e Mapa dos recursos humanos contribuam para o critério de adjudicação como subfactores de desdobramento do factor Plano de Trabalhos.
Efectivamente, o CCP não atribui ao júri concursal abertura de competência para extravasar dos parâmetros legais e regulamentares fixados no procedimento, muito pelo contrário, e no que importa ao caso trazido a recurso, expressamente estatui no sentido da inalterabilidade dos modelos de avaliação e seus elementos constitutivos.
O acto de aplicação do modelo de avaliação em violação do regime da inalterabilidade por modificação dos elementos constitutivos fixados no PP (artºs 75º nº s. 1 e 2 e 132º nº 1 n) CCP) constitui causa de invalidade própria do acto de adjudicação, sancionável com a anulação (artº 135º CPA/1991, 163º nº 1 CPA/revisão de 2015).
Os efeitos da anulação do acto de adjudicação repercutem-se na invalidação derivada automática no contrato que venha a ser celebrado, determinando a sua anulação – artº 283º nº 2 CCP.
Pelo exposto improcedem todas as questões trazidas a recurso nos itens A a CC das conclusões.
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Por último não se verifica a assacada nulidade por excesso de pronúncia (artº 615º nº 1 d) CCP) porque a actividade sindicada do júri concursal nada tem a ver com as duas formas da margem de livre decisão - a discricionariedade e a margem de livre decisão - mas, precisamente, com a violação da sua base jurídica, isto é, com a violação do princípio da reserva (no sentido de precedência) total de lei, no sentido de que “(..) nenhum acto da administração, e qualquer esfera da sua actividade, poderia deixar de se fundamentar na lei. Na CRP pode invocar-se a seu favor o artº 112º nº 7, que exige a menção de um fundamento legal específico (e, impliciter, a sua existência) para todo e qualquer regulamento (e, por maioria de razão, acto não normativo) administrativo.
(..) Defende-se, portanto, a existência de uma precedência total de lei, no sentido da precedência de uma norma democrático-representativamente legitimada e suficientemente densificada. (..)” ([8])
Pelo exposto improcede a questão trazida a recurso nos itens DD e EE das conclusões.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa,30.AGO.2017
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………..
(Conceição Silvestre) ..……………………………………………………..
(Lurdes Toscano) ……………………………………………………………
[1]Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública Almedina /2011, pág. 974.
[2] Miguel Assis Raimundo, A formação dos contratos públicos, aafdl/2013, pág. 833; Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos …, págs. 963, 969/971, 974/975.
[3] Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos 4ª ed. Almedina/2013, pág. 741; Dicionário dos contratos públicos, Almedina/2010, pág.189.
[4] Jorge Andrade da Silva, Dicionário dos contratos públicos, págs. 326/327.
[5] Ana Robin de Andrade/Débora Melo Fernandes, Acórdão Ambisig: A queda de um mito ou a admissibilidade da avaliação da experiência da equipa técnica a afectar à execução de um contrato como factor do critério de adjudicação, Revista dos Contratos Públicos nº 14, Almedina/2017, págs. 92/93.
[6] Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos 4ª ed. Almedina/2013, pág.721.
[7] Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos 4ª ed. Almedina/2013, págs.410/411.
[8] Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo I, 3ª ed. D. Quixote/2010, págs.172/174.
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