| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. “A..., Lda”, com sede na Rua ..., em Lisboa, intentou, no TAC de Lisboa, contra o “Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.” e a “C...– Sociedade de Gestão e Marketing Farmacêutico, Lda”, processo cautelar onde pediu a suspensão de eficácia do despacho, de 7/12/2009, do Vice-Presidente do Conselho Directivo do Infarmed, e a condenação da entidade requerida a praticar a decisão provisória de aptidão do local no âmbito do procedimento de transferência da localização da “Farmácia Fénix”.
A Sra. juiza do TAC, ao abrigo do art. 121º. do CPTA, antecipou o juízo da causa principal, tendo proferido sentença a julgar a acção totalmente improcedente e a absolver o R. do pedido.
Desta sentença foi interposto recurso jurisdicional pela requerente, a qual, nas alegações respectivas, enunciou as seguintes conclusões:
“1ª.) A sentença recorrida, para fundamentar a decisão adoptada, filia-se, quase exclusivamente, nas posições assumidas nos autos pela contra-interessada, que se limita a transcrever, o que viola o princípio vertido no art. 158º., nº 2, do CPC “ex vi” do art. 1º. do CPTA;
2ª.) O ponto 5 dos factos provados contém uma imprecisão de carácter jurídico, devendo, em consequência, ser rectificado, nos termos do art. 667º. do CPC “ex vi” do art. 1º. do CPTA e adoptada a redacção constante do Ponto I das presentes alegações;
3ª.) A sentença recorrida não se pronuncia relativamente a um dos vícios imputados pela A. no art. 43º. do R.I. (e no art. 43º. da PI da AAE) ao acto impugnado que teve por base a ilegal suspensão do procedimento de transferência da “Farmácia Morgado Lourenço” e consequente vício de violação de lei, por ofensa ao art. 266º. nº 2 da CRP, 3º e 31º. no CPA;
4ª.) Tal omissão importa a nulidade da sentença nos termos conjugados dos arts. 95º., nos 1 e 2, do CPTA e 668º, nº 1, al. d), do CPC “ex vi” do art. 1º. do CPTA;
5ª.) Após reconhecer e declarar tal nulidade, o Tribunal “ad quem” deverá conhecer da questão e não deixará de considerá-la procedente, portanto, por um lado, no procedimento específico de transferência da localização de farmácias de oficina não prevê a possibilidade de suspensão;
6ª.) Por outro, o art. 31º. do CPA só a permite quando esteja em causa a necessidade de resolução de questões prejudiciais da competência de outro órgão administrativo ou dos tribunais, o que, manifestamente, não era o caso;
7ª.) Ademais, no art. 31º., nº 1, do CPA, a competência para determinar a suspensão do procedimento é atribuída ao órgão competente para a decisão final, no caso dos autos ao C.D. do Infarmed, sendo que o despacho contido no Doc. 1, de fls. 41, junto com o R.I. é da autoria da Directora da Direcção de Inspecção e Licenciamento, o que tem por consequência a cominação do acto impugnado com um vício de incompetência relativa;
8ª.) Da conjugação das normas contidas nos arts. 23º. e 2º. da Portaria nº. 1430/2007, de 2/11, resulta que a transferência de localização de farmácias de oficina está sujeita à verificação cumulativa de dois requisitos relativos à implantação física das novas instalações; uma distância mínima de 350 m. em relação a farmácias preexistentes e uma distância de 100 m. em relação a qualquer extensão de saúde, centro de saúde ou hospital;
9ª.) Por sua vez, a exigência de instrução do pedido com uma planta de localização do imóvel e área envolvente num raio de 350 m. e, sobretudo, com uma declaração atestando o cumprimento dos requisitos de distância constante das als. c) e d) do nº 1 do art. 24º. da Portaria nº 1430/2007, permite concluír que o momento essencial à verificação dos requisitos cumulativos de que depende a decisão de transferência de uma farmácia de oficina é o da apresentação do respectivo pedido junto do Infarmed, I.P.;
10ª.) O que manifestamente não sucedeu com o pedido de transferência apresentado pela contra-interessada, como a própria sentença reconhece;
11ª.) Andou mal a douta sentença recorrida ao aderir à posição da contra-interessada e considerar que para efeitos de apreciação dos requisitos de distância não devem ser tidas em conta as farmácias relativamente às quais haja sido proferida, em sede de procedimento da sua própria transferência de localização, decisão de aptidão do local, do espaço e do quadro farmacêutico, nos termos do art. 24º. da Portaria nº 1430/07, de 2/11, apesar de se encontrarem em pleno funcionamento nas instalações antigas;
12ª.) Desde logo por que tal “decisão de aptidão” não determina, necessariamente, que a transferência da farmácia se venha, efectivamente, a concretizar, podendo ocorrer vicissitudes várias no procedimento, desde a reprovação do novo local na vistoria prevista no art. 27º. da Portaria nº 1430/2007, até à simples desistência do procedimento por parte do interessado que dá lugar à sua extinção, nos termos do art. 110º nº 1 e 106º do CPA;
13ª.) Em tais situações a farmácia continuará a funcionar legalmente nas “antigas instalações” e aplicando-se a interpretação sufragada pela sentença recorrida, como já havia sido proferida decisão de aptidão, poderia ter-se viabilizado a transferência de outra farmácia para a porta do lado!
14ª.) Efectivamente, só depois de averbada a nova localização no alvará (art. 27º nº 6 da Port. nº 1430/2007, de 2/11) e de encerradas as instalações antigas se pode considerar que a farmácia não é uma “farmácia preexistente” para efeitos do cumprimento dos requisitos de distância previstos nos arts. 2º, nº 1, al. b) e 23º, nº 1, al. d), da Port. 143/2007, de 2/11;
15ª.) Ao considerar o contrário a douta sentença recorrida fez errada interpretação destes normativos;
16ª.) Ademais, os argumentos da contra-interessada, a que a sentença recorrida adere, mostram-se manifestamente improcedentes;
17ª.) O princípio contido no art. 10º. do CPA é aplicável à organização administrativa e não à actividade, no entanto, se algum ditame de economia procedimental dele decorre o mesmo só reforça a tese por nós sufragada, evitando-se o cruzamento e o atropelo entre vários procedimentos e a prática de actos em fraude à lei, bastando, para tal, analisar os requisitos legais da transferência por referência ao momento da apresentação do pedido, deferindo-o, ou indeferindo-o;
18ª.) Quanto à possibilidade de encerrar a farmácia após a “decisão de aptidão” proferida em procedimento de transferência prevista no art. 28º. da Port. nº 1430/2007 em nada abona em favor da tese sufragada pela sentença recorrida, pois tal preceito não obriga ao encerramento, apenas o permite, podendo ocorrer variadíssimas vicissitudes que culminem com a frustração da transferência e a manutenção da farmácia no mesmo local;
19ª.) Ao considerar o contrário, a sentença recorrida retira do disposto naquele preceito um efeito jurídico que não resulta, de forma alguma, do seu teor, violando-o;
20ª.) O mesmo se refira à precipitada ilação retirada do simples facto do art. 24º., nº 2, da Port. nº 1430/07 determinar a publicitação no site do Infarmed das decisões de aptidão do local;
21ª.) Pois é evidente que, por exemplo, a localização de todas as restantes farmácias e das unidades de saúde, que constituem factores decisivos para o cumprimento dos requisitos legais para a transferência tão pouco são publicitados pela Internet;
22ª.) De modo que dessa obrigação de publicidade não se retira qualquer consequência juridicamente relevante;
23ª.) Já o disposto no art. 25º, nº 1, al. a) da Port. 1430/07 tão pouco abona em favor da decisão recorrida, já que da prevalência ali atribuída ao pedido apresentado em 1º. lugar resulta não ser admissível aceitar um pedido de transferência quando dentro do raio de 350 m. da localização pretendida ainda se encontra uma farmácia em funcionamento, não havendo ainda a certeza de que a sua transferência se irá materializar;
24ª.) De outro modo estaríamos, em fraude à lei, a permitir que o requerente “cativasse” aquela localização, em detrimento de outros interessados, cujo pedido de transferência nem sequer conflitua com a referida farmácia;
25ª.) Ao considerar o contrário, a sentença recorrida viola o disposto no referido art. 25º, nº 1, al. a), da Port. nº 1430/2007;
26ª.) Quanto à alegada impraticabilidade do interessado numa transferência de localização de farmácia verificar diariamente se na área pretendida ainda se encontra em funcionamento uma farmácia, é, pura e simplesmente, um não argumento;
27ª.) Pois é evidente que quem pretende transferir a localização de uma farmácia tem de estar atento à verificação dos pressupostos legais para tal efeito e, só então, apresentar o respectivo pedido, como impõem os arts. 23º., 2, 24º. e 25º. da Port. 1430/2007;
28ª.) Ademais o referido art. 24º. exige a apresentação de uma declaração atestando a inexistência de farmácias em funcionamento num raio de 350 m. da nova localização e de uma planta de localização onde as mesmas aparecem identificadas (v. fls. 21 do Doc. junto com o RI);
29ª.) Ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, o disposto no art. 29º. da Port. nº 1430/2007 visa evitar duas decisões de aptidão do local que conduzam ao desrespeito da distância mínima entre farmácias, mas não permite considerar que, após a decisão de transferência, a “antiga” localização da farmácia deixe de ser tida em conta para efeitos do cumprimento dos requisitos de distância previstos nos arts. 2º nº 1 al. b) e 23º nº 1 al. d) da Port. 1430/07, já que podem ocorrer vicissitudes várias e a transferência não chegar a efectuar-se;
30ª.) Sendo certo que a salvaguarda da distância mínima entre farmácias, que é uma garantia fixada directamente pelo legislador, só se assegura considerando que só depois de averbada a nova localização da farmácia no alvará (art. 27º nº 6 da Port. nº 143/2007, de 2/11) e de encerradas as instalações antigas, se pode deixar de tê-la em conta para efeitos do cumprimento dos requisitos de distância previstos nos arts. 2º, nº 1, al. b) e 23º, nº 1, al. a), da Port. 1430/07;
31ª.) Em suma, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, ao considerar improcedentes os vícios de violação de lei por ofensa ao disposto nos arts. 23º., 24º. e 25º. da Port. 1430/2007, imputados ao acto impugnado, violando, em consequência, estes mesmos preceitos;
32ª.) Ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, a competência para a prática do acto impugnado não se encontra abrangida pela delegação de poderes junta como Doc. 2 com a oposição da contra-interessada, já que, por um lado, não está entre os poderes conferidos pelo art. 6º. da Portaria nº. 810/2007 à Direcção de Inspecção e Licenciamento da entidade demandada;
33ª.) Por outro lado, a competência para a decisão de aptidão prevista no art. 24º. da Port. nº. 1430/2007 não se confunde com a competência para a homologação de procedimentos de concurso para instalação ou transferência de farmácias, essa sim contemplada na referida delegação;
34ª.) Andou, assim, mal a sentença recorrida, ao considerar improcedente o vício de incompetência relativa imputado ao acto impugnado, violando os arts. 29º, nº 1, 35º. e 37º. do CPA;
35ª.) O erro de julgamento na apreciação do pedido impugnatório teve por consequência novo erro de julgamento na apreciação do pedido de condenação à prática de acto devido;
36ª.) Já que, demonstrada que está a procedência do 1º. e a ilegalidade do acto impugnado que conduzirá à sua anulação, é inevitável concluír pela procedência do 2º.;
37ª.) Com efeito, a sentença recorrida procedeu à aplicação do art. 25º., nº 1, al. b) que vincula a entidade demandada a indeferir o pedido de transferência da A.;
38ª.) Mas fê-lo erradamente, partindo do pressuposto que o pedido da contra-interessada fora validamente apresentado e instruído e decidido de forma legal, o que, como demonstrámos, não ocorre;
39ª.) Na verdade, demonstrada a ilegalidade do acto impugnado, relativo à transferência da farmácia da contra-interessada, e demonstrado igualmente o preenchimento de todos os requisitos legais necessários ao deferimento da pretensão de transferência apresentada pela A., é de concluír que a entidade demandada estava legalmente vinculada a deferi-la;
40ª.) Assim, a douta sentença recorrida deveria ter aplicado não o art. 25º., nº 1, al c), mas o art. 24º, nº 1, e o art. 25º., nº 1, al. a), “a contrario”, todos da Port. nº 1430/2007, considerando que a entidade demandada estava estritamente vinculada a proferir a decisão de aptidão do local, do espaço e do quadro farmacêutico no procedimento de transferência da “Farmácia Fénix”;
41ª.) De modo que, procedendo o recurso, deverá a entidade demandada ser condenada a praticar tal acto, devendo ainda ser fixado o prazo de 10 dias para tal efeito (arts. 3º, nº 2, e 66º.,nº 1, do CPTA)”.
Os recorridos – “Infarmed” e “C...” ―, nas respectivas contra-alegações, concluíram que se deveria negar provimento ao recurso.
O relator, a fls. 567 dos autos, alterou o efeito que fora atribuído ao recurso e ordenou o cumprimento do disposto no nº 5 do art. 149º. do CPTA, por lhe afigurar que a sentença padecia de “omissão de pronúncia”, por não ter conhecido do vício arguido no art. 43º. do requerimento inicial.
O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu pela improcedência do recurso.
Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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2.1. Estão provados os seguintes factos:
a) A recorrida “C...”, na qualidade de proprietária da Farmácia Morgado Lourenço, com o alvará nº 2660, de 25/2/71, apresentou, junto dos serviços da entidade requerida, em 8/4/2009, um pedido de transferência da sua localização do Largo ...4, freguesia de S. Jorge de Arroios, Concelho de Lisboa, para a ..., nº 47, Bloco 12, freguesia de S. Francisco Xavier, Concelho de Lisboa;
b) Sobre esse pedido foi emitida proposta, pela Direcção de Inspecção e Licenciamento, datada de 3/12/2009, a qual consta de fls. 45 a 47 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se concluía propondo o deferimento do pedido;
c) Sobre a proposta referida na alínea anterior, o Vice-Presidente do Conselho Directivo do Infarmed proferiu o seguinte despacho, datado de 7/12/2009:
“Defere-se o pedido” (Fls. 45 do processo administrativo apenso);
d) Em 8/4/2009, encontrava-se aberta e em pleno funcionamento a farmácia de oficina denominada “Farmácia D...”, sita na R. ..., freguesia de S. Francisco Xavier, Concelho de Lisboa, que assim se manteve até ao dia 21/11/2009;
e) A fracção para onde se pretendia a transferência da farmácia referida na al. a) distava apenas 145,90 m. da referida “Farmácia D...”;
f) O Conselho Directivo do Infarmed, em 10/11/2008, considerara apto, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do art. 24º. da Portaria nº. 1430/2007, de 2/11, no que se refere ao local, ao espaço e ao quadro farmacêutico, o pedido de transferência da Farmácia D... para o Odivelas Parque, sito na ..., Casal do Troca, Loja 1048, freguesia de Odivelas, Concelho de Odivelas, distrito de Lisboa;
g) A nova localização da “Farmácia D...” só foi averbada no respectivo alvará, nos termos do art. 27º., nº 6, da Portaria nº 1430/2007, no dia 10/11/2009;
h) Através do Ofício 035746, de 14/7/2009, subscrito pela Directora da Direcção de Inspecção e Licenciamento do Infarmed, a recorrida “C...” foi notificada do seguinte:
“Tendo sido enviado por V. Exa. Informação da Câmara Municipal de Lisboa, onde consta que a Farmácia D... se encontra a 145,90 m. do local proposto para a transferência da Farmácia Morgado Lourenço, informa-se V. Exa. que até à efectivação da transferência da Farmácia D... o processo fica suspenso, dado não se encontrar à distância mínima, prevista ao abrigo da Portaria nº. 1430/2007, de 2/11 (350 m)” (Fls. 40 e 41 do processo administrativo apenso);
i) A recorrente é proprietária da farmácia de oficina denominada “Farmácia Fénix”, com o alvará nº. 5032;
j) Em 29/9/2009, a recorrente apresentou, nos serviços do Infarmed, um pedido de transferência da localização da farmácia fénix, com o alvará nº. 5032, sita na Rua Gregório Lopes, Lote 15-17, freguesia de S. Francisco Xavier, Concelho de Lisboa, para novas instalações sitas na mesma freguesia e Concelho, na Rua Alfredo Soares, nº 8, tendo, para o efeito, junto os documentos mencionados nesse requerimento que consta de fls. 96 a 98 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido;
l) A recorrente foi notificada, para efeitos de audiência prévia, de um projecto de decisão de indeferimento da sua pretensão com fundamento no incumprimento da distância mínima legalmente exigida relativamente à nova localização da “Farmácia Morgado Lourenço”;
m) A distância entre as instalações propostas pela recorrente e pela recorrida “C...” nos seus requerimentos de 29/9/2009 e de 8/4/2009 é de 326 m;
n) No D.R., 2ª Série, nº 216, de 6/11/2008, foi publicada a deliberação nº 2978/2008, do Conselho Directivo do Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., nos termos constantes de fls. 250 e 251 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
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2.2.1. Objecto do presente recurso jurisdicional, é a sentença do TAC proferida no processo cautelar intentado pela ora recorrente, a qual, antecipando o juízo sobre a causa principal ao abrigo do art. 121º. do CPTA, julgou a acção totalmente improcedente, por o despacho, de 7/12/2009, do Vice-Presidente do Conselho Directivo do Infarmed, não enfermar de qualquer ilegalidade
A recorrente começa por imputar à sentença a violação do art. 158º., nº 2, do C.P. Civil e a nulidade de omissão de pronúncia por não ter conhecido do vício que arguíra no art. 43º. do requerimento inicial.
Vejamos se lhe assiste razão.
No requerimento inicial, a ora recorrente invocou um vício de violação de lei por infracção dos arts. 266º., nº 2, da C.R.P. e 3º. e 31º., do C.P.A., com o fundamento que a suspensão do procedimento administrativo apenas é admissível perante a existência de questões prejudiciais nos termos do citado art. 31º., o que no caso não se verificava, sendo essa ilegalidade absorvida pelo despacho, de 7/12/2009, do Vice-Presidente do Conselho Directivo do Infarmed.
Tratando-se de um vício que foi imputado ao acto impugnado e que a sentença não conheceu, não pode deixar de se concluír que procede a invocada nulidade de omissão de pronúncia vertida na 1ª parte da al. d) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil.
Assim, deve ser declarada a nulidade da sentença recorrida, ficando prejudicado o conhecimento da alegada violação do art. 158º., nº 2, do C.P. Civil, e passando este Tribunal a conhecer em substituição do Tribunal recorrido, ao abrigo do nº 1 do art. 149º. do C.P.T.A.
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2.2.2. Conforme resulta do seu preâmbulo, o D.L. nº. 307/2007, de 31/8, veio operar uma profunda reorganização jurídica do sector das farmácias, abolindo o princípio da exclusividade da propriedade das farmácias por farmacêuticos e consagrando os princípios do livre acesso à sua propriedade e da liberdade de instalação das farmácias (cfr. arts. 3º. e 14º.).
Em consonância com esta liberdade de instalação, consagrou-se a liberdade de transferência das farmácias dentro do mesmo município, independentemente de concurso público e de licenciamento, desde que observadas determinadas condições que vieram a ser fixadas pela Portaria nº. 1430/2007, de 2/11 (diploma a que pertencem todas as disposições legais que venham a ser citadas sem menção de origem).
De acordo com o art. 23º., a transferência de uma farmácia dentro do mesmo município estava dependente de um pedido formulado pelo seu proprietário ao Infarmed, instruído com os documentos referidos nas várias alíneas do nº 1 deste preceito, dos quais se destaca uma “declaração de preenchimento dos requisitos respeitantes à distância previstos nas als. b) e c) do nº 1 do art. 2º.” (cfr. al. d), ou seja uma distância mínima de 350 m. entre farmácias e uma distância mínima de 100 m. entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar.
O Infarmed analisava os documentos juntos com o pedido e decidia, no prazo de 30 dias, sobre a aptidão ou inaptidão do local, do espaço e do quadro farmacêutico para a abertura ao público, devendo essa decisão ser divulgada, pelo Infarmed, no seu sítio da internet.
A decisão pela inaptidão do local devia ter lugar quando não estivessem preenchidos os aludidos requisitos respeitantes à distância, quando o edifício ou fracção não dispusesse das áreas mínimas exigidas ou quando o pedido de transferência fosse apresentado em dia posterior a outro pedido e as novas localizações das farmácias distassem menos de 350 m. entre si — cfr. art. 25º., nº 1.
Após a decisão de aptidão, o proprietário da farmácia dispunha do prazo de 6 meses, prorrogável por mais 120 dias, para requerer, ao Infarmed, a realização de uma vistoria às novas instalações que deveria ser realizada no prazo de 30 dias, a que se seguiria o pagamento da quantia referida no art. 34º., nº 2, al. e) e o averbamento da nova localização da farmácia no respectivo alvará — cfr. art. 27º
Depois desse averbamento, a farmácia devia abrir ao público, nas novas instalações, no prazo de 20 dias — cfr. nº 7 do art. 27º
Da matéria fáctica que foi dada como provada resulta o seguinte:
— Em 10/11/2008, na sequência de pedido de transferência da “Farmácia D...”, foi proferida decisão de aptidão do local, do espaço e do quadro farmacêutico;
— Só em 10/11/2009 é que a nova localização da “Farmácia D...” foi averbada no seu alvará;
— As antigas instalações da “Farmácia D...” estiveram abertas ao público até 21/11/2009;
— A recorrida “C...” pediu a transferência da localização da sua farmácia em 8/4/2009, ou seja, quando já havia sido proferida decisão de aptidão relativamente à nova localização da “Farmácia D...”, mas antes da verificação do averbamento no seu alvará e do encerramento ao público das suas antigas instalações;
— Em 14/7/2009, o procedimento que se iniciara com o pedido de transferência formulado pela C...foi suspenso até à efectivação da transferência da “Farmácia D...”, em virtude de a distância entre ambas as farmácias ser inferior a 350 m;
— Em 29/9/2009, a recorrente formulou pedido de transferência da sua farmácia para um local que se situava a menos de 350 m. daquele para onde fora solicitada a transferência da farmácia da “C...”;
— Em 7/12/2009 foi proferida decisão de aptidão relativamente à nova localização da farmácia da “C...”;
A primeira questão que se coloca consiste em saber a partir de que momento é que a recorrida poderia formular o pedido de transferência da sua farmácia para um local situado a menos de 350 metros da “Farmácia D...” que também já solicitara a sua transferência.
Não há dúvidas que a decisão de aptidão é o acto central do procedimento de transferência da localização das farmácias, como o demonstra o facto de ser o único que é publicitado (cfr. nº 2 do art. 24º), de ser a partir dele que o proprietário da farmácia pode encerrar as antigas instalações (cfr. art. 28º.) e de desde a sua prática até ao termo do prazo para abrir a farmácia ao público ser indeferido qualquer pedido de instalação ou de transferência que não cumpra as regras de distância previstas no art. 2º., nº 1, als. b) e c) relativamente à farmácia que dele beneficia (cfr. art. 29º).
O legislador, apesar de saber que a decisão de aptidão não conduz necessariamente a uma efectiva transferência da localização da farmácia (por haver um procedimento posterior que tem de ser cumprido e por sempre existir a faculdade de desistência do procedimento nos termos do art. 110º. do C.P.A.), atribuíu, a quem dela beneficia, direitos, como os resultantes dos citados arts. 28º. e 29º., que fazem supor a verificação dessa transferência. Quer dizer: a decisão de aptidão faz antecipar efeitos jurídicos correspondentes aos que resultariam apenas do averbamento da nova localização da farmácia no respectivo alvará.
Em face do exposto, afigura-se-nos que a decisão de aptidão proferida sobre o pedido de transferência da “Farmácia D...” marca o momento a partir do qual a recorrida “C...” poderia formular o pedido de transferência da sua farmácia sem tomar em consideração a existência daquela.
Antes de mais porque, como vimos, é esse o único acto do procedimento que é publicitado e que, por isso, oferece garantias de poder ser conhecido pelos interessados.
Depois porque, como referimos, esse acto atribui ao seu beneficiário direitos resultantes da nova localização da farmácia, sendo, por isso, lógico que, em contrapartida, ele deixe de beneficiar de alguns desses direitos respeitantes à antiga localização da farmácia. Assim, o direito que lhe é conferido pelo art. 29º. relativamente à nova localização deve implicar que a antiga localização da farmácia deixe de ser considerada para efeitos de aplicação das regras de distância.
Finalmente, porque este entendimento, além de ser o que está mais de acordo com a natureza da decisão de aptidão, é o que melhor se coaduna com o interesse público de acesso das populações aos serviços farmacêuticos — que implica que elas fiquem desprovidas desse serviço o menor tempo possível —, sabido também que a intenção do legislador ao estabelecer as regras de distância em causa (de evitar que em simultâneo estejam abertas ao público farmácias não separadas pelas referidas distâncias) não constitui obstáculo à interpretação perfilhada.
Assim sendo, entendemos que, na situação em apreço, após ter sido proferida decisão de aptidão quanto ao pedido de transferência da “Farmácia D...” nada obstava à prolação de decisão de aptidão relativamente ao pedido de transferência da farmácia da recorrida “C...”, motivo por que não ocorre a alegada violação dos arts. 2º., 23º., 24º e 35 da Portaria nº 1430/2007.
No que concerne às pretensas ilegalidades resultantes da suspensão do procedimento administrativo determinada pelo despacho transcrito na al. h) dos factos provados, entendemos que nunca poderão proceder, em face da posição que adoptamos. Efectivamente, a ilegalidade desse despacho, com a consequente sua erradicação da ordem jurídica não produziria quaisquer consequências jurídicas inovatórias (a decisão de aptidão foi tomada após o decurso do prazo de 30 dias previsto no art. 24º., nº 1, seja ou não válido o despacho que decretou a suspensão do procedimento). Assim, e porque a prolação da decisão de aptidão após o decurso do prazo legal não constitui uma ilegalidade susceptível de conduzir à sua anulação, nunca ela poderia ser afectada pela remoção da ordem jurídica do aludido despacho que decretou a suspensão.
Quanto à questão de saber se a competência para a prática do acto impugnado se encontra abrangida pela delegação de poderes constante da deliberação nº 2978/2008, do Conselho Directivo do Infarmed, cremos que a resposta deverá ser afirmativa, atento ao teor da sua al. c) do nº 3. Efectivamente, não pode deixar de se entender que a delegação de poderes para autorizar a transferência de farmácias abrange todas as decisões a tomar no âmbito do procedimento administrativo de transferência, designadamente aquela que constitui o acto central desse procedimento (a decisão de aptidão a que alude o art. 24º.).
Finalmente, quanto ao pedido de condenação à prática de acto devido formulado pela ora recorrente tinha como pressuposto a anulação do acto impugnado
Porém, não tendo a recorrente obtido a anulação desse acto, não pode proceder o aludido pedido, atento ao disposto no art. 25º., nº 1, al. c).
Assim sendo, deve a acção ser julgada totalmente improcedente.
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3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, declarando a nulidade da sentença recorrida e julgando a acção totalmente improcedente.
Custas em ambas as instâncias pela ora recorrente.
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Lisboa, 18 de Novembro de 2010
as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Rui Fernando Belfo Pereira
António de Almeida Coelho da Cunha |
