| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I - RELATÓRIO
A….. interpôs recurso do Ac. do TAF de Ponta Delgada, que julgou parcialmente provada a presente acção e alterou a decisão punitiva tomada por Acórdão (Ac.) do Conselho Superior (CS) da Ordem dos Advogados (O.A) de 06/03/2009, determinando que ao A. e ora Recorrente fosse aplicada a pena principal única de multa, ao invés da pena administrativamente aplicada de suspensão do exercício da actividade profissional e que manteve a pena acessória.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: ”1.ª Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, de 26.05.2015, que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, alterou a pena principal única aplicada pela Ré Ordem dos Advogados ao Autor A….. de suspensão do exercício da actividade profissional para multa, fixando a mesma no valor de 10.000,00 € (dez mil euros), mantendo-se incólume a pena acessória.
2.ª Incorreram os M. Juízes a quo em erro de julgamento ao subscreverem os fundamentos do acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, proferido a 22.05.2015, porquanto a aplicação de sanção disciplinar ao ora Recorrente não se acha devidamente fundamentada através da enunciação dos factos provados e não provados, da exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, e da indicação do exame crítico das provas que formaram a convicção do julgador.
3.ª O Tribunal a quo não teve em conta que é exigível que a decisão sancionatória decorrente de procedimento disciplinar possua “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção”, que seja feita referência à prova que determinou a convicção dos julgadores quanto aos factos considerados provados, bem como à prova a produzir ou produzida para os factos constantes nas acusações dos procedimentos disciplinares em que o ora Recorrente foi Arguido e que culminaram na decisão impugnada, o que manifestamente não sucedeu.
4.ª Não foi igualmente tido em conta pelo Tribunal a quo que a valoração da prova documental junta às várias queixas e a impugnação dela por parte do ora Recorrente em sede de defesa dos factos que lhe foram imputados, impede a tomada em consideração como prova, por si só, dos referidos documentos, bem como a mera remissão da prova dos factos para os documentos apresentados pelos queixosos, sem referência ao seu conteúdo, sem suporte em qualquer prova testemunhal, é temerária e não satisfaz os elementares princípios da prova em direito disciplinar.
5.ª Para além de o acórdão impugnado ser um acto jurisdicional, é igualmente um acto administrativo que carece de ser fundamentado nos termos do n.º 1 do art.º 125.º do C.P.A., o qual dispõe que “a fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão”, pelo que a verificação da falta de fundamentação do acórdão impugnado quanto a toda a matéria de facto dada como provada em todos os processos disciplinares nele referenciados e total omissão quanto ao conteúdo dos elementos de prova documentais em que se apoiou para formara sua convicção, acarreta um vício de nulidade do mesmo.
6.ª Ignoraram os M. Juízes a quo que as características do procedimento disciplinar e a própria subsidiariedade do Direito Processual Penal relativamente àquele, por remissão expressa do art.º 121.º, al. b) do E.O.A., tem patente a vontade do legislador em levar o intérprete não só a aplicar a norma literal ao caso concreto, mas a fazer uma verdadeira interpretação, atendendo também ao seu espírito, com o intuito de salvaguardar os mais fundamentais direitos do arguido em todas as fases e actos processuais, constituindo o mesmo afloramento da exigência de certos e determinados requisitos da sentença penal, em particular, a sua fundamentação rigorosa, nos termos dos art.º 374.º e 375.º do C.P.P..
7.ª Consequentemente, deveria ter sido compatibilizado o teor das normas do art.º 125.º do C.P.A. e das referidas normas do C.P.P., enquanto direito subsidiário no âmbito de procedimento disciplinar, no sentido de as exigências de fundamentação dos actos administrativos constantes daquele primeiro artigo serem interpretadas tendo em perspectiva a matéria em causa, que é sensível e potencialmente atentatória dos direitos mais básicos e fundamentais, sendo necessária uma fundamentação mais completa – à semelhança de uma sentença penal – da decisão do acórdão impugnado.
8.ª Não tendo o Tribunal a quo entendido que se verifica uma manifesta falta de fundamentação da decisão, através da enunciação de factos provados, das provas tomadas em consideração e exame crítico das mesmas, devendo inexistir quaisquer dúvidas para o arguido das razões pelas quais foi sancionado, incorreu em manifesto erro de julgamento em virtude de incorrecta interpretação das normas supra citadas, razão pela qual deve o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro acórdão que julgue procedente o invocado vício de nulidade e, consequentemente, anule na íntegra a deliberação impugnada.
9.ª Os M. Juízes a quo incorreram também em erro de julgamento ao defenderem, em conformidade com o acórdão impugnado, que existe um “juízo sobre gravidade de cada uma das infracções (…) a propósito da já referida análise dos factos (ponto 6.) ”; que “é notório” que o acórdão impugnado “acolhe a fundamentação expendida” acerca dos fundamentos alegados pelo recorrente em recurso; que “se reporta expressamente à personalidade do então recorrente”; que “atesta a gravidade das infracções” por ter sublinhado a «”sucessão e a gravidade das faltas” como factores justificativos de ponderar a instauração de processo para averiguação da inidoneidade para o exercício profissional», “assim se verificando que o acórdão não é de todo omisso quanto à ponderação na manutenção da pena principal única aplicada”; e que não existe qualquer violação dos princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação pela aplicação da pena principal de suspensão de oito meses.
10.ª O Tribunal a quo tem que respeitar os critérios da culpa e da prevenção, geral e especial, fornecidos por lei para proceder à determinação da medida concreta da pena (art.ºs 71.º, n.º 1 do C.P.); o que não sucedeu no caso em apreço, utilizou apenas o critério da culpa; é omisso quanto à justificação da determinação da pena, não colocou qualquer questão sobre as relações que entre aquele critério e o da culpa intercedem; não indicou os factores que devam considerar-se relevantes para a determinação concreta da medida da pena final, não os fundamentou e não referiu o circunstancialismo de facto que deu como provado e a sua gravidade.
11.ª Traduzindo-se as penas disciplinares, em qualquer das suas modalidades, numa restrição de “direitos, liberdades e garantias”, a aplicação das mesmas deve pautar-se sempre pelos princípios da necessidade, da proporcionalidade e da subsidiariedade (art.º 18.º, n.º 2 da C.R.P.), de modo a salvaguardar a dignidade da pessoa humana.
12.ª O acórdão impugnado manifestamente não menciona as razões que o levam a entender que estão respeitados os acima referidos princípios, limitando-se a afirmar que “as faltas cometidas são suficientes para justificarem a aplicação de sanção até mais grave do que a que consta da douta decisão recorrida” sem dizer porque assim o entende; estamos perante uma ilegalidade por violação dos princípios anteriormente mencionados, incorrendo o Tribunal a quo em manifesto erro de julgamento, devendo o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro acórdão que julgue procedente a ilegalidade invocada e anule a decisão impugnada.
13.ª O Tribunal a quo detectou “um evidente lapso de conformidade entre o acórdão recorrido e o acórdão impugnado” que se traduz na mesma infracção ser “considerada pelo Conselho de Deontologia como sendo a mais gravosa das nove praticadas, ao passo que é considerada pelo Conselho Superior como sendo a menos gravosa delas todas” e, consequentemente, procedeu à alteração da pena principal aplicada para uma pena de multa no valor de 10.000,00€ sob pena de violação do princípio da culpa e por aquela se encontrar, “pelo menos em termos amplos”, desproporcional.
14.ª Não obstante detectado o supra citado erro constante do acórdão impugnado, consideraram os M. Juízes a quo que o acórdão impugnado andou bem ao não ter julgado procedente a ilegalidade invocada e tendo-se consequentemente baseado nos mesmos e supra indicados fundamentos para a determinação e aplicação da pena de multa como pena única principal, incorrendo desse modo o Tribunal a quo na mesma ilegalidade que o acórdão impugnado, violando a norma do art.º 18.º, n.º 2 da C.R.P..
15.ª O acórdão recorrido não dispunha dos fundamentos suficientes para aplicar a pena principal única que aplicou de multa, tendo violado a citada norma da C.R.P., pelo que os fundamentos não se encontram em sintonia com a decisão recorrida, imposição esta que é corolário lógico da exigência legal de fundamentação das decisões judiciais, em geral, consagrada no art.º 154.º, nº.1 e 607.º, n.º 4 do C.P.C., e que, caso tivesse sido observado pelo Tribunal a quo, conduziria a uma decisão oposta ou, pelo menos, diferente da que foi adoptada, consubstanciando tal situação um vício de nulidade constante na norma do art.º 615, n.º 1, al. c) do C.P.C..
16.ª Assim, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento pela concordância com o entendimento constante da decisão impugnada e, em sua decorrência, considerou erradamente existirem fundamentos para a aplicação de sanção disciplinar, ainda que mais leve do que a aplicada no acórdão impugnado, violando os princípios constitucionais da necessidade, da proporcionalidade e da subsidiariedade, nos termos do art.º 18.º, n.º 2 da C.R.P., incorrendo o acórdão recorrido em vício de nulidade por violação das normas dos art.ºs 154.º, nº.1 e 607.º, n.º 4 do C.P.C. e constante do art.º 615.º, n.º 1, al. c) do C.P.C., razão pela qual deve ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, deve ser revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que desaplique a pena principal única de multa.
17.ª O acórdão recorrido violou as normas constantes dos art.ºs 100.º do E.O.A.; 124.º, n.º 1, al. b) e 125.º do C.P.A.; 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a) e 425.º n.º 4 do C.P.P.; 71.º, n.º 1 do C.P.; 154.º, nº.1 e 607.º, n.º 4 do C.P.C.; e 1.º, 13.º, 18.º, n.º 2, 25.º, n.º 1 da C.R.P., normas essas que devem ser interpretadas e aplicadas no sentido que consta da motivação do presente recurso.
18.ª Nestes termos e nos melhores de Direito deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido por se verificarem os vícios que lhe são imputados, proferindo-se acórdão que determine a anulação integral da deliberação do Conselho Superior da Ordem dos Advogados que aplicou ao A., ora recorrente, a pena disciplinar de multa,”
O Recorrido nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões: “ A) O acórdão do CSOA impugnado, ao sinalizar expressamente, no seu ponto 3., a impugnação da matéria de facto pela qual vinha o ora Recorrente condenado, e, ainda, ao analisar, de forma crítica, os factos (neles se incluindo um resumo da postura que o Recorrente revelou ao longo de todo o processo gracioso) e correlativos meios de prova atinentes às participações disciplinares n.ºs ….., ….., ….., ….., …..e ….., no seu ponto 6., dá correto cumprimento ao disposto nos artigos 124.º, n.º 1, alínea b) e 125.º, n.º 1 do CPA, e, ainda, mostra-se conforme às normas jurídicas vertidas nos artigos 374.º, n.º 2, 379, n.º 1, alínea a) e 425.º, n.º 4 do CPP, aplicáveis ao caso ex vi artigo 121.º, alínea b) do EOA/2005, pelo que não cometeu o tribunal a quo, na decisão judicial ora sindicada, qualquer erro de interpretação ou aplicação dessas mesmas normas jurídicas;
B) Sendo o ato administrativo impugnado uma decisão de recurso do CSOA que analisou criticamente a prova, tendo secundado as conclusões de direito da decisão (recorrida) do CDLOA, com base em factos cuja existência não foi então abalada pelo arguido (atentas a consistência da prova documental presente nos autos, conjugada com as regras de experiência comum e juízos de normalidade), não releva, na presente sede, para efeitos de uma putativa impugnação da matéria de facto - que, aliás, se encontra arredada da presente discussão, por renúncia do próprio Recorrente - a mera invocação de que a prova recolhida em sede disciplinar é insuficiente para a demonstração dos factos realizada naquela primeira decisão de recurso, e quando é mais certo que de tais meras alegações não resulta a existência de um erro grosseiro a este respeito;
C) O acórdão do CSOA, ao emitir juízos sobre a gravidade de cada uma das infrações, ao acolher a fundamentação expendida quanto à aplicação da sanção principal expendida a este propósito no acórdão CDLOA recorrido, e, mais, reportando-se também, em concreto, à personalidade do ora Recorrente, não viola quaisquer princípios de necessidade, proporcionalidade ou mesmo subsidiariedade, dando cumprimento, ao invés, a esses mesmos princípios norteadores da escolha e/ou manutenção da pena principal única aplicada;
D) A pena disciplinar única aplicada ao ora Recorrente também não é desacertada, desnecessária ou mesmo desproporcional, porquanto, inexistindo verificada nos autos qualquer tipo de situação eventualmente subsumível a erro manifesto e grosseiro (nos critérios de graduação utilizados, ou no seu concreto resultado, designadamente), ou, ainda, violação de norma ou princípio constitucional, a competência para apreciar se a medida concreta da pena foi bem doseada é da Administração, estando tal competência inserida no âmbito dos seus poderes discricionários, e, portanto, não sindicáveis pelo poder judicial;
E) A verificação nos autos de culpa leve imputável ao Recorrente e concernente a todas as infrações, nos termos do ato administrativo aqui sindicado, impõe, lógica e naturalmente, a aplicação de uma pena única de multa, aliás, considerada justa e adequada no que respeita a 8 (oito) das infrações disciplinares apuradas nos autos, sob pena de violação do princípio da culpa;
F) Considerando os critérios subjacentes à aplicação da pena única de multa, enunciados quer nas conclusões supra, quer nos acórdãos do CSOA e CDLOA, mais se considera justo, adequado e proporcional a fixação da pena principal única de multa no valor de € 10.000,00 (dez mil Euros), acrescida das restantes penas acessórias cominadas nos autos disciplinares, porquanto o Recorrente não impugnou tais sanções, para além dos efeitos decorrentes da eventual verificação de vícios geradores de nulidade ou anulabilidade do ato impugnado, que não se verificam, como já se disse;
G) O acórdão recorrido interpretou e aplicou corretamente ao caso dos autos as normas jurídicas vertidas nos artigos 47.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1 do CPP, aplicáveis ex vi artigo 121.º, alínea a) do EOA/2005, e artigos 125.º, n.º 1, alínea d) e 126.º a 128.º e 132.º deste mesmo diploma legal, pelo que, por tal razão, deverá ser integralmente mantido na ordem jurídica, e na sequência do julgamento da total improcedência do recurso ora analisado, por nenhum agravo ter cometido na esfera jurídica do Autor dos autos, o que se requer a Vs. Exas., com todas as consequências legais.”
A DMMP não apresentou pronúncia.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Na 1.ª instância foram fixados os seguintes factos, que não vêm impugnados:
1. O Autor é Advogado;
2. O Autor foi alvo de participações disciplinares, com os n°s ….., ….., ….., ….., ….. e ….., que deram origem, a final, a um único processo disciplinar (processo primitivo e apensos);
3. Por acórdão do Conselho de Deontologia dos Açores da Ordem dos Advogados, de 12.06.2008, proferido no âmbito do referido processo disciplinar, o Autor foi condenado, para além do mais, na pena única principal de suspensão do exercício da atividade profissional pelo período de oito meses;
4.Inconformado, o Autor interpôs recurso ordinário para o Conselho Superior da Ordem dos Advogados;
5. Por acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, de 06.03.2009, foi negado provimento ao recurso c, concomitantemente, a decisão recorrida foi confirmada; e
6.A eficácia do acórdão de 06.03.2009, extensível à pena acessória, foi suspensa por sentença de 10.11.2009, transitada em julgado, proferida nos autos de procedimento cautelar em apenso.
II.2 - O DIREITO
As questões a decidir neste recurso são:
- aferir da nulidade decisória porque o Acórdão recorrido não dispunha de elementos suficientes para substituir a pena aplicada e aplicar a pena principal única de multa;
- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 125.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) , 121.º, al. b), do Estatuto da O.A (EOA), 374.º e 375.º do Código de Processo Penal (CPP), porque o Ac. do CS O.A, de 06/03/2009, padece de falta de fundamentação, pois não indica os factos provados e não provados, remete apenas para prova documental - sem se referir ao conteúdo dos correspondentes documentos - porque não teve por base qualquer prova testemunhal e porque não expressa a valoração crítica da prova;
- aferir do erro decisório e da violação dos princípios da proporcionalidade, na sua tripla vertente, e da dignidade da pessoa humana, do art.º 71.º, n.º 1, do Código Penal (CP) e 18.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), porque a medida da pena aplicável não cumpre o critério da prevenção, mas apenas cumpre o critério da culpa;
- aferir do erro decisório, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, porque o Tribunal não tinha fundamentos ou razões suficientes para, em substituição da pena aplicada pela Administração, aplicar ao A. a pena principal única de multa, pelo valor de €10.000,00.
O Acórdão recorrido julgou parcialmente provada a presente acção e alterou a decisão punitiva proferida por Ac. do CS da O.A, de 06/03/2009, determinando que ao A. e Recorrente fosse aplicada a pena principal única de multa, ao invés da pena administrativamente aplicada de suspensão do exercício da actividade profissional.
No que concerne à pena acessória aplicada pela O.A., nesse segmento a decisão administrativa foi mantida pelo TAF do Funchal e, nessa parte, a correspondente decisão não vem impugnada em recurso.
Em causa nestes autos está uma acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, cuja anulação se requer. Na PI o A. e Recorrente impugna o Ac. do CS da O.A, de 06/03/2009, que negando provimento ao recurso interposto pelo ora Recorrente do Ac. do Conselho de Deontologia dos Açores (CDA) da O.A., proferido em 12/06/2008, aplicou ao ora Recorrente da pena disciplinar única de 8 meses de suspensão e, cumulativamente, uma pena acessória de restituir, no prazo de 60 dias, aos participantes J….. e G….. a quantia recebida de 3.500,00 dólares canadianos, aos participantes C….., A….., J….., L….., L….., L….., J….. e, N….., a quantia de 10.000,00 dólares americanos, e ao participante Ilídio Duarte Coelho, a quantia de 2.500,00 dólares canadianos, e a restituir, no mesmo prazo toda a documentação que lhe tenha sido entregue, e ainda na perda de honorários.
No acórdão recorrido decidiu-se, em substituição da Administração, pela aplicação de uma pena disciplinar principal diferente e menos gravosa que aquela que tinha sido administrativamente determinada.
Neste enquadramento, o Recorrente vem dizer que o Ac. proferido pelo TAF de Ponta Delgada é nulo, porque o Tribunal não tinha fundamentos ou razões suficientes para, em substituição da pena aplicada pela Administração, aplicar-lhe a pena principal única de multa.
Determina o artigo 668º, n.º 1, alínea b), do CPC, que é nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. Esta nulidade só ocorre se existir uma violação grave desse dever, quando na sentença se omita ou seja, de todo, ininteligível o quadro factual em que era suposto assentar; ou quando, exista falta de fundamentação de direito, por a sentença não revelar qualquer enquadramento jurídico, ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligíveis os fundamentos da decisão. Também nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 668º do CPC, a nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e decisão, terá de ser grave, patente, implicando uma incongruência absoluta. Igualmente, é jurisprudência assente, que a sentença só enferma da nulidade por omissão de pronúncia, prevista no artigo 668º, nº 1, alínea d), do CPC, quando o juiz deixe de conhecer de questões que devesse apreciar, ou seja, todas as que partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuando aquelas cujo conhecimento esteja prejudicado pela solução dada a outras. Assim, não tem o juiz que se pronunciar sobre todos os argumentos e alegações avançados pelas partes, mas antes deve pronunciar-se sobre a questão em litígio. Da mesma forma, tem o juiz de levar a factos aqueles que têm relevo para a decisão e não todos os que são invocados, quando não tenham qualquer relevância na decisão em apreço. Também só conduz à nulidade da decisão, por excesso de pronúncia, quando o juiz conheça de questões diversas do litígio, de que não podia tomar conhecimento (cf. artigos 660º, nº 2 e 664º do CPC).
Ora, apreciada a decisão recorrida, verifica-se que a mesma especifica de forma mínima os fundamentos de facto que alicerçam a decisão e consigna os fundamentos de Direito em que se baseia o decidido. Igualmente, ainda que se tenha apreciado o processo impugnatório considerando que aí se podiam incluir poderes condenatórios e substitutivos da Administração, a verdade é que se conheceu das questões que vinham trazidas a litígio e que se incluíam na causa de pedir.
Ou seja, não se pode considerar que o Ac. do TAF de Ponta Delgada é nulo por omissão, contradição ou excesso de pronúncia.
Vem o Recorrente arguir, igualmente, um erro decisório e a violação dos art.ºs 125.º do CPA , 121.º, al. b), do EOA, 374.º e 375.º do CPP, alegando que o Ac. do CS O.A, de 06/03/2009, que lhe aplicou a pena disciplinar, padece de falta de fundamentação, pois não indica os factos provados e não provados, remete apenas para prova documental - sem se referir ao conteúdo dos correspondentes documentos - porque não teve por base qualquer prova testemunhal e porque não expressa a valoração crítica da prova.
Apreciado o citado Ac. do CS O.A, de 06/03/2009, para onde o facto 5. remete, verifica-se, que o referido Ac. remete para o parecer do Relator que o antecede que, por seu turno, remete para o Ac. do CSD da O.A. de 12/06/2008. Já este a Ac. do CSD da O.A., de 12/06/2008, remete para o parecer do Relator de 07/03/2008.
Aqui aplica-se o CPA na versão do Decreto-Lei n.º 442/91, de 15/11.
Por imposição do n.º 3 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa (CRP), os actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos devem ser expressamente fundamentados. Concretizando a imposição constitucional, o art.º 125º do (antigo) Código de Procedimento Administrativo (CPA) (aqui aplicável) determina que a fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir na mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, os quais ficarão a fazer, neste caso, parte integrante do respectivo acto (cf. também o artigo 124º do CPA).
A fundamentação do acto administrativo tem por finalidade dar a conhecer ao destinatário o percurso cognitivo e valorativo do autor daquele mesmo acto, de modo a permitir uma defesa adequada e consciente dos direitos e interesses legalmente protegidos do particular lesado.
Para tanto, a fundamentação tem que ser suficiente, clara e congruente. Tem de permitir ao destinatário médio ou normal, colocado na posição do real destinatário do acto, compreender a motivação que subjaz ao raciocínio decisório. Não é necessário – desde logo porque iria contra os princípios de eficiência e celeridade administrativa – que em cada acto administrativo se proceda a uma fundamentação completa e exaustiva das razões de facto e de direito que motivaram a decisão.
O STA “vem, desde há muito, entendendo que a fundamentação é um conceito relativo, que varia consoante o tipo legal de acto administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objectivos essenciais que prossegue. Objectivos esses de habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade, caso com a mesma não se conforme (objectivo endoprocessual) e de assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e reflexão decisórias (objectivos exa ou extra-processuais)” (in Ac. do STA n.º 029952, de 14/05/1997).
No caso, o Ac. do CS O.A, de 06/03/2009, está fundamentado por remissão para o parecer do Relator que o antecede, para o Ac. do CSD da O.A. de 12/06/2008, e para o parecer do Relator de 07/03/2008 (documentos constantes do PA, junto aos autos).
Desses Acórdãos e pareceres constam os fundamentos de facto e de Direito que motivaram a decisão punitiva. Ali explica-se as razões concretas e os fundamentos de Direito pelos quais a Administração decidiu punir o A. com a pena de suspensão.
Do parecer do Relator de 07/03/2008, consta o elenco dos factos provados e não provados que motivaram a decisão, a indicação da prova que esteve na base de tal decisão factual e a valoração crítica da prova.
Com a indicada fundamentação era possível ao A. opor-se eficazmente contra o acto impugnado.
Com a citada fundamentação por remissão também não ficam violados os preceitos invocados pelo Recorrente, ou os seus direitos de defesa.
No restante, a prova dos indicados factos não estava restrita à prova testemunhal, sendo admissível tal prova pela via documental.
Nessa mesma medida, o acto impugnado não padece de falta de fundamentação.
Há, portanto, que acompanhar a decisão recorrida nesta parte e designadamente quando aí se decide o seguinte:”… o Autor começa por afirmar que no acórdão impugnado não é feita qualquer referência à prova que determinou a convicção dos julgadores quanto aos factos considerados provados (artigos 13° a 16° e 23° a 26° da petição inicial).
Contudo, não lhe assiste razão, porquanto o acórdão impugnado não só sinaliza que vem impugnada a factualidade pela qual o recorrente foi condenado (ponto 3.), como também, subsequentemente, analisa os factos e correlativos meios de prova atinentes às participações disciplinares com os n°s ….., ….., ….., ….., ….. e ….. (ponto 6.):
- quanto à primeira (…..), dá relevo à matéria assente constante da certidão da sentença transitada em julgado no processo comum singular n° 1185/02(fls. 246-250), por efeito do caso julgado, e pelo qual o recorrente fora condenado pela prática de um crime dc ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143° n° 1 do Código Penal, bem como à respetiva confissão dessa mesma factualidade (embora valorizada de forma diversa);
- quanto à segunda (…..), esclarece que os factos resultaram como não provados, em razão do que o recorrente foi absolvido;
- quanto à terceira (…..), refere que a alegação do recorrente não põe em causa os factos dados como provados, tendo estes origem na queixa e na documentação que refere (a fls. 285 e 286);
- quanto à quarta (…..). debruça-se sobre a alegação do então recorrente, que não exclui a factualidade provada porque se contem numas pretensas erróneas informações, compaginada com a documentação junta (a fls. 309 e 310); mais aduz que aquele não comprova a sua afirmação (que nessa sede fez pela primeira vez), sendo que, a montante, durante a apreciação prévia e no processo, apenas tentou manobras dilatórias [do que é exemplo o que consta a fls. 335 (pedido de suspensão do processo disciplinar) e 345 (pedido de prorrogação de prazo para contestar)];
- quanto à quinta (…..), também analisa a alegação do então recorrente, que outrossim confirma a retenção do dinheiro (a pretexto de que não lhe foram facultados elementos para desenvolver o mandato), matéria que fora objeto da correspondente queixa; e, por último,
- quanto à sexta (…..), reporta-se à participação, não infirmada pelo alegado pelo recorrente, sendo certo que na carta a fls. 376 confessa ter recebido os USD 10.000,00 e ter-se comprometido a efetuar serviços não prestados.
Como bem se vê, inexiste a pretensa omissão de referência aos elementos probatórios que justificaram a manutenção da factualidade assente, pois não só constam do texto do acórdão impugnado, como também são analisados de forma crítica (embora concluindo num sentido desfavorável ao Autor).
Alega ainda o Autor, nesta ação especial, que a nulidade do acórdão impugnado, por falta de fundamentação, também decorre da insuficiência da prova no âmbito do acórdão decorrido para efeitos da demonstração dos factos (artigos 1T a 22° da petição inicial).
Todavia, neste contexto, afigura-se que o Autor confunde a apontada causa de nulidade do acórdão impugnado - falta de fundamentação - com a sua discordância acerca da valoração das provas recolhidas no processo por parte do acórdão recorrido.
Isto é, uma coisa é o vício de nulidade do acórdão impugnado (cit. acórdão do Conselho Superior) por falta de referência aos meios probatórios ou do exame crítico da prova (que, como se viu, não se verifica no caso); outra coisa, bem distinta, é o pretenso vício de erro na apreciação da prova (mormente por insuficiência da prova recolhida) não do ato administrativo sindicado (acórdão impugnado), mas sim do acórdão recorrido (cit. acórdão do Conselho de Deontologia).
De nada releva, pois, no caso, a alegação de que a prova recolhida (designadamente as participações e a documentação apresentada) é insuficiente para a demonstração dos factos imputados no acórdão recorrido, pois o ato administrativo impugnado consubstancia-se no acórdão impugnado (que, como se viu, analisa criticamente a prova, secundando as conclusões da decisão recorrida).
Mas ainda que assim não se entendesse, sempre se esclarece que o acórdão recorrido discrimina os elementos probatórios atendidos e resume a postura que o Autor revelou em todo o processo, do que se destaca (i) não ter dito nada na decorrência da notificação da acusação pelos factos vertidos no processo …..; (ii) não ter esclarecido o requerimento que apresentara na decorrência da notificação a que se refere o art. 23° do Regulamento Disciplinar (Regulamento n° 873/2010, de 22 de novembro) e não ter esclarecido quais os factos a que a testemunha por si arrolada deveria ser ouvida (vide o art. 4o n° 2 do cit. Regulamento: “Constitui ónus dos sujeitos processuais proceder à apresentação das testemunhas que indiquem, salvo requerimento fundamentado que justifique a sua notificação pelo Conselho") quanto ao processo …..; (ili) e não ter oferecido defesa quanto aos processos ….. e …...
Como bem conclui a Ré na sua contestação, o Autor, no âmbito do processo disciplinar, ora se remeteu ao silêncio ora apresentou versões contraditórias dos factos (artigos 8o a 14°), o que não abalou a consistência da prova documental existente, conjugada com regras de experiência comum e juízos de normalidade, não se afigurando que tenha havido qualquer erro grosseiro a este respeito…”.
No que concerne à invocação do erro decisório e da violação dos princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana, dos art.sº 71.º, n.º 1, do CP e 18.º CRP, porque a medida da pena aplicável não cumpre o critério da prevenção, mas apenas cumpre o critério da culpa, também não ocorre, pois a pena que foi aplicada a o A. atendeu ao critério da prevenção.
A pena de suspensão aplicada visa punir o infractor, precisamente, para prevenir novas ocorrências delituosas. Para além disso, é indubitável que foi respeitado os art.ºs 126.º a 128.º do EOA (na versão aplicável, aprovada pela Lei n.º 15/2005, de 26/01).
Determina o art.º 126.º do EOA (sob a epígrafe “Medida e graduação da pena”, o seguinte: ”1 - Na determinação da medida das penas deve atender-se aos antecedentes profissionais e disciplinares do arguido, ao grau da culpa, às consequências da infracção e a todas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes.
2 - A pena de advertência é aplicável a faltas leves no exercício da advocacia, com vista a evitar a sua repetição.
3 - A pena de censura é aplicável a faltas leves no exercício da advocacia e consiste num juízo de reprovação pela infracção disciplinar cometida.
4 - A pena de multa é aplicável aos casos de negligência, sendo fixada em quantia certa em função da gravidade da falta cometida.
5 - A pena de suspensão é aplicável aos casos de culpa grave e consiste no afastamento total do exercício da advocacia durante o período de aplicação da pena.
6 - As penas de expulsão e de suspensão por período superior a três anos só podem ser aplicadas por infracção disciplinar que afecte gravemente a dignidade e o prestígio profissional.”
No art.º 127 do EOA, sob a epígrafe “Circunstâncias atenuantes” estipula-se: “Constituem, entre outras, circunstâncias atenuantes:
a) O exercício efectivo da advocacia por um período superior a cinco anos, sem qualquer sanção disciplinar;
b) A confissão;
c) A colaboração do advogado arguido para a descoberta da verdade;
d) A reparação espontânea, pelo advogado arguido, dos danos causados pela sua conduta.”
O art.º 128 do EOA, sob a epígrafe “Circunstâncias agravantes” estipula: “Constituem, entre outras, circunstâncias agravantes:
a) A verificação de dolo;
b) A premeditação;
c) O conluio;
d) A reincidência;
e) A acumulação de infracções;
f) A prática de infracção disciplinar durante o cumprimento de pena disciplinar ou de suspensão da respectiva execução;
g) A produção de prejuízo de valor igual ou superior a metade da alçada dos tribunais da relação.”
Por último, determina o art.º 130.º do EOA, sob a epígrafe “Unidade e acumulação de infracções”, o seguinte: “1 - Verifica-se a acumulação de infracções sempre que duas ou mais infracções sejam cometidas simultaneamente ou antes da punição de infracção anterior.
2 - Não pode ser aplicada ao mesmo advogado mais de uma pena disciplinar:
a) Por cada infracção cometida;
b) Pelas infracções acumuladas que sejam apreciadas num único processo;
c) Pelas infracções apreciadas em mais de um processo, quando apensados.”
Tal como resulta da matéria factual apurada, o Ac. do CS da O.A, de 06/03/2009, ao determinar a aplicação ao ora Recorrente da pena disciplinar única de oito meses de suspensão e, cumulativamente, uma pena acessória, atendeu à existência de 9 infracções ao EOA, designadamente, de uma infracção ao disposto no art.º 83.º, n.°s 1 e 2, outra ao disposto no art.º 93.°, de duas infracções ao disposto no art.º 95.° n° 1, al. a), de três infracções ao disposto no art.º 96.°, n.° 1, de uma outra infracção ao disposto no art.º 101.°, n° 2, e, ainda, de uma infracção ao disposto nos art.ºs 76.°, n° 1 e 79.°, al. a), do EOA na anterior versão (aprovada pelo Decreto- Lei n.° 84/84, de 16/03, na versão dada pela Lei n.° 80/2001, de 20/07).
Na escolha da pena e respectiva medida a Administração considerou as exigências do art.º 127.º, n.º 1, do EOA, ponderando e referindo-se: “(i) à variedade dos ilícitos disciplinares praticados, (ii) à violação plúrima de idênticas normas deontológicas, (iii) ao claro, sucessivo e injustificável desrespeito pelos clientes que consubstancia um comportamento altamente desprestigiante para os Advogados e para a Advocacia que não pode deixar de merecer o mais veemente repúdio; (iv) ao silêncio do Autor quanto às informações solicitadas pelos clientes; (v) ao anúncio aos clientes de acordos que não concretiza; (vi) e à conclusão de que o comportamento é censurável e traduz uma forma de estar na advocacia preocupante”.
Foram, pois, consideradas pela Administração as circunstâncias que envolveram as infracções e as circunstâncias agravantes e atenuantes.
Concluiu-se, posteriormente, pela aplicação da pena de suspensão conforme parecer do Relator, no qual se indicava, a final, o seguinte: “7-As faltas cometidas são suficientes para justificarem a aplicação de sanção até mais grave do que a que consta da douta decisão recorrida. Mas a personalidade do recorrente fica ainda melhor conhecida se se ler a carta por si subscrita e que está a fls. 376. Aí confessa ter-se comprometido a efectuar serviços que não provou ter prestado, confessa ter recebido 10.000 dólares americanos, e “se não obtivesse êxito...” devolver a totalidade da quantia recebida (numa clara “quota litis” de que parece não ter qualquer noção!)
(…) O ora recorrente conseguiu a dilatação do prazo mas, mais uma vez, a falta de noção do que deve ser um Advogado ficou patente na fundamentação do requerimento.
Considerando a sucessão e gravidade das faltas, parece-nos de ponderar a instauração de processo para averiguação da inidoneidade para o exercício profissional, se, após o cumprimento das penas (principal e acessórias), o ora arguido pretender voltar a exercer a advocacia.”
Em suma, a aplicação ao A. de uma pena disciplinar de suspensão cumpre o critério da prevenção.
Vem o Recorrente invocar, ainda, um erro decisório, por ocorrer uma ofensa ao princípio da proporcionalidade, alegando que o Tribunal não tinha fundamentos ou razões suficientes para, em substituição da pena aplicada pela Administração, aplicar-lhe a pena principal única de multa pelo valor de €10.000,00.
Nesta parte o recurso procede.
Para levar a cabo a condenação substitutiva, o Tribunal ad quo considerou a existência de um erro grosseiro, por haver uma contradição entre o Ac. do CS O.A, de 06/03/2009 e o Ac. do CSD da O.A. de 12/06/2008. Considerou-se que no primeiro acórdão se indicava que a infracção mais grave - das 9 apuradas e que deveriam ser individualmente sancionadas com a pena de multa - respeitava ao P. ….. e correspondia individualmente à pena de suspensão de 4 meses. Ou seja, nesse Acórdão aponta-se para uma pena única de 8 meses de suspensão. Já no segundo Acórdão entendeu-se que a infracção menos grave era precisamente a do P. …... Assim, na decisão recorrida considerou-se que a indicada contradição conduzia a que a pena a escolher tivesse de ser a de multa. Nessa conformidade, na decisão recorrida julgou-se ser de alterar a pena administrativamente imposta, de suspensão para a pena principal única de multa, no valor de €10.000,00.
Tal como se invoca na decisão recorrida, é indubitável que existe uma contradição entre o Ac. do CS O.A, de 06/03/2009 e o Ac. do CSD da O.A. de 12/06/2008, na parte em que apreciam a gravidade da infracção cometida no P. …...
Porém, contrariamente ao decidido pelo Tribunal ad quo, julgamos que essa contradição não consubstancia um erro que possa e deva ser corrigido pelo Tribunal, ou que este Tribunal se deva substituir à Administração na medida da pena concretamente aplicada.
Em primeiro lugar, julgamos que o Tribunal ad quo não poderia proceder a tal decisão substitutiva da Administração por tal extravasar o pedido formulado na acção.
Como referimos, a presente acção está configurada como uma acção declarativa, em que se impugna a decisão tomada pelo Acórdão do CS da O.A, de 06/03/2009, que negando provimento ao recurso interposto pelo ora Recorrente do Ac. do CDE da O.A, proferido em 12/06/2008, aplicou ao ora Recorrente da pena disciplinar única de oito meses de suspensão e, cumulativamente, uma pena acessória. A final da PI requer-se unicamente a anulação daquele acórdão. Não se requer na PI nem uma pronúncia condenatória, nem uma pronúncia substitutiva.
Ou seja, quando o Tribunal ad quo se substituiu à Administração e considerou dever aplicar-se ao ora Recorrente uma pena diferente e menos gravosa que aquela que tinha sido administrativamente determinada, vai para além do que vinha peticionado na acção.
Para além disso, ao determinar a pena concretamente aplicável e a sua medida, fixando o valor da multa em €10.000,00, o Tribunal ad quo invadiu competências que só poderiam pertencer à Administração, pois, no caso, não se estava frente a uma situação em que a discricionariedade do agir administrativo estivesse reduzida a zero.
Na verdade, a determinação da medida concreta da pena aplicável, ou a fixação do valor da multa em €10.000,00, não é a única decisão concretamente possível no caso.
Como deriva da matéria factual apurada, no Ac. do CDA da O.A, proferido em 12/06/2008, propôs-se - considerando a punição “de forma isolada, de harmonia com os critérios legais” - ser de aplicar a pena de multa de €1.500,00, pela infracção ao art.º 83.°, n°s 1 e 2, de € 1.400,00, pela infracção ao art.º 93º, de €1.500,00, a cada uma das infracções ao art.º 95.° n° 1 al. a), a pena de multa de €1.500,00, a cada uma das infracções ao art.º 96.º nº 1 e de €1.400,00. à infracção ao art.º 101.°, n.° 2. A totalidade do valor das penas de multa propostas era de €11.800,00. Mais se considerou naquele Acórdão, que pela infracção aos art.ºs 76.º e 79.º, al. a), do EOA, na anterior redacção, seria aplicável uma pena de 4 meses de suspensão.
No Ac. do CS da O.A, de 06/03/2009, em contradição flagrante com o Ac. do CDA da O.A, de 12/06/2008, por via da remissão para o Parecer do Relator, considerou-se que esta última infracção, porque reportada a factos “que nada tem a ver com o comportamento profissional do advogado visado mas que, por serem públicos, podem constituir infracção disciplinar”, “no especial contexto em que se verificou” “não atingiu a gravidade suficiente para que se deva considerar que praticou factos violadores das regras deontológicas dos advogados com relevância suficiente para justificar uma sanção disciplinar, para além da mera advertência. Para a pena disciplinar que, em cumulo jurídico, lhe foi aplicada, as infracções deste processo assumem pouco relevo”.
Sem embargo, o Ac. do CS da O.A, de 06/03/2009, manteve a pena única de oito meses de suspensão, antes aplicada.
Neste contexto, face à contradição manifesta entre as duas decisões administrativas, o Tribunal ad quo entendeu que a pena a aplicar não poderia ultrapassar a de multa.
Quanto à identificação judicial desta pena como a única a aplicar no caso concreto – ao invés da de suspensão – aceita-se como acertada, por ser a única solução admissível face ao circunstancialismo concreto e ao estipulado nos art.ºs 126.º e 130.º, n.º 1, al. c) do EOA. Depois da decisão da Administração, tal como a mesma se exterioriza pelos indicados acórdãos, a única pena que a Administração poderia – agora - escolher era a pena de multa.
Porém, porque não foi feito na acção um pedido de condenação ao acto devido, mas sim um pedido impugnatório, julgamos que o Tribunal ad quo não poderia ter decidido nos termos em que o fez. Nestes autos só incumbiria ao Tribunal identificar na fundamentação da decisão que esta era a única pena possível nas circunstâncias do caso, assim afastando a possibilidade da Administração renovar o acto punitivo mantendo a pena de suspensão.
Tal como já dissemos, foi a própria Administração que considerou no Ac. do CS da O.A, de 06/03/2009, que a infracção aos art.ºs 76.º e 79.º, al. a), do EOA, não justificava - se fosse individualmente considerada - uma pena superior à repreensão. Logo, se esta infracção, individualmente, apenas justificava a pena de repreensão e as restantes, quando individualmente consideradas, apenas apontariam para a pena de multa, não haveria que aplicar ao arguido a pena mais gravosa de suspensão. A pena de suspensão pressupunha uma culpa grave, algo que na lógica do Acórdão do CS da O.A, de 06/03/2009, não se verificava. Por conseguinte, na inexistência de tal culpa grave apenas se poderia punir o Recorrente com uma pena inferior à de suspensão, mais concretamente, atendendo aos demais elementos trazidos à lide, com a pena de multa.
No demais, isto é, no que se refere ao apuramento do valor concreto da multa a aplicar em pena única, nos termos do art.º 130.º do EOA, não existia aqui uma só solução possível.
Como se estipula no art.º 126.º, n.º 4, do EOA, a pena de multa é “fixada em quantia certa em função da gravidade da falta cometida”.
Nos termos do art.º 47.º, n.º 2, do CPP, ex vi art.º 121.º, al. a) do EOA, a taxa diária da multa deve ser fixada de acordo com a situação económico-financeira do arguido.
Ora, a situação económico-financeira do arguido não vem indicada procedimentalmente. Desconhece-se, pois, essa situação.
Para além disso, atendendo aos contornos da situação, verifica-se, igualmente, que a Administração nunca ponderou a possibilidade de aplicar ao arguido uma pena única de multa. Identicamente, a Administração não ponderou e decidiu pela fixação de um certo valor como sendo o adequado à multa aplicada. Isto é, no caso em apreço, a Administração ainda não emitiu nenhuma pronúncia sobre o valor concreto da pena de multa.
Logo, na situação sub judice não estava o Tribunal em condições de se substituir à Administração fixando a pena de multa em €10.000,00, pois do procedimento administrativo não resultavam já todos os elementos que permitissem tal fixação e uma decisão judicial substitutiva.
Não existia aqui uma situação de vinculação total, por só existir uma solução possível. Na situação concreta era possível à Administração fixar a multa nos indicados €10.000,00, ou noutro valor diferente, desde que respeitasse os limites legais e os demais princípios e normas aplicáveis ao caso.
Em suma, há que dar razão ao Recorrente quando invoca um erro de julgamento, pelo Tribunal ad quo ter fixado o valor da multa sem dispor de elementos suficientes para o efeito.
Mais se indique, que o Tribunal ad quo apesar de considerar que o Ac. do CS da O.A, de 06/03/2009, padecia de uma contradição manifesta, não anulou este acto, deixando-o, nessa mesma medida, incólume na ordem jurídica.
Como já dissemos, o citado Ac. do CS da O.A, de 06/03/2009, padece de vício de violação de lei, por encerrar uma contradição manifesta com o Ac. do CDA da O.A, de 12/06/2008, para o qual remeteu.
Consequentemente, impõe-se agora anular o referido Ac. do CS da O.A, de 06/03/2009, para também assim se respeitar o peticionado na acção.
Razões porque se concede provimento ao recurso e se revoga a decisão recorrida quando em substituição da Administração fixou a pena principal única de multa por um valor de €10.000,00.
A anulação do Ac. do CS da O.A, de 06/03/2009, exigirá que a Administração reexerça o poder disciplinar, dentro dos limites traçados nesta acção, o que implica, necessariamente, determinar a aplicação ao arguido e ora Recorrido da pena de multa, pelo montante que considere o justo, proporcional e adequado, atendendo aos critérios legais e à situação económico-financeira do arguido, tal como a venha apurar no procedimento administrativo.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em conceder provimento ao recurso interposto, revogar a decisão recorrida e em conceder provimento à acção, anulando a decisão punitiva tomada através do Acórdão do CS da O.A, de 06/03/2009;
- custas pelo Recorrido (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Lisboa, 2 de Junho de 2021.
(Sofia David)
O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art.º 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Dora Lucas Neto e Pedro Nuno Figueiredo. |
