| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
A……….. – Comércio …………….. SA., com sinais nos autos, inconformada com o despacho saneador proferido no TAF de Leiria, em 11 de Novembro de 2009, que declarou o tribunal administrativo incompetente para dirimir a presente acção , dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):
“ I . O acto administrativo de adjudicação do Concurso Público n.º 7005 A 08 é impugnável judicialmente , nos termos do art.º 51.º do CPTA, e encontra-se ferido de anulabilidade, uma vez que, no decorrer do referido concurso, não foi realizada a abertura das propostas em sessão publica prevista nos artigos 98.º e seguintes do Decreto – Lei n.º 197/99, de 08 de Junho.
II. A admissão da segunda proposta da recorrida T……….., LDA, e a sua consequente adjudicação, violou o disposto nos artigos 9.º e 13.º, alínea c) do Programa de Concurso, o primeiro inciso por não admitir propostas variantes e o segundo por cominar a exclusão dos concorrentes que as apresentassem, bem como o disposto nos artigos 9.º (Principio da Igualdade) e 14.º n.º 2 (Principio da Intangibilidade das Propostas) do Decreto – Lei n.º 197/99, de 08 de Junho.
III. Por não se conformar com tal adjudicação ilegal, a recorrente interpôs acção de contencioso pré-contratual para anular o cato administrativo de adjudicação, tendo o Tribunal a quo proferido sentença, declarando-se materialmente incompetente para conhecer o litigio e julgando procedente a excepção invocada pelos recorridos, não conhecendo do mérito da questão.
IV. Nos termos da alínea e) do n.º 1 do art.º 4.º do ETAF, compete aos tribunais administrativos conhecer as “questões relativas à validade de aços pré-contratuais e à interpretação , validade e execução de contratos a respeito dos quias haja lei especifica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual, regulado por normas de direito público”.
V. O anúncio do Concurso Público n.º 7005 A 08 , previa a celebração de um contrato público, assim demonstrando que o mesmo se encontra submetido à jurisdição administrativa, nos termos do inciso anterior.
VI. A este respeito, já entendeu esse Venerando Tribunal que “se a Entidade adjudicante de um concurso é uma pessoa colectiva de direito público a quem foram conferidos poderes de autoridade (…), e se do anuncio público, programa do concurso e o caderno de encargos se concluir que o contrato foi adjudicado no âmbito de um procedimento regulado por normas de direito público nos termos consagrados no Decreto – Lei nº 197/99, de 18/6, os tribunais administrativos são os materialmente competentes para conhecer da validade dos actos de adjudicação e respectivos contratos nos termos do art. 4.º, n.º 1, al. e) do ETAF (…) – Acórdão n.º 02511/07, de 14 de Junho de 2007.
VII. O recorrido Hospital …………….., E.P.E. é uma pessoa colectiva de direito público, à qual foram conferidos poderes de autoridade, praticando actos de gestão pública, integrando eles mesmos a realização de uma função publica da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coacção.
VIII. O procedimento seleccionado para proceder à escolha do contratante, no Concurso Público n.º 7005 A 08 , é também um procedimento de natureza pública.
IX. Os tribunais administrativos são os materialmente competentes para apreciar o presente litigio, nos termos das alíneas b) e e) do n.º 1 do art.º 4.º do ETAF.
X. A douta sentença ao ter declarado a incompetência material do Tribunal “a quo”, violou o disposto nas alíneas b) e e) do n.º 1 do artigo 4º do ETAF e não se pronunciando sobe questões que deveria apreciar, tais como: a adjudicação ilegal e os vícios em que a mesma assentou, está ferida de nulidade, ao abrigo do disposto no art.º 668º nº 1 alínea d) do código de Processo Civil.”
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O recorrido Hospital ………………. E.P.E. contra alegou, pugnando pela manutenção do decidido.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante do despacho saneador recorrido a qual, se dá aqui por reproduzida nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto do despacho saneador proferido no TAF de Leiria, em 11 de Novembro de 2009, que declarou o tribunal administrativo incompetente para dirimir a presente acção .
Refira-se, desde logo, que o objecto do presente recurso cinge-se apenas à apreciação da questão da competência material dos Tribunais Administrativos para apreciar o litígio nos presentes autos, ficando fora do âmbito do recurso a matéria alegada na conclusão X. da alegação da Recorrente por dele extravasar.
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Como vem assente na factualidade descrita no despacho saneador em crise e passamos a transcrever os items que interessam:
“ 1 - O Hospital ………… (…) foi transformado em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, com a designação de Hospital ………….. S.A.
2 – O Decreto – Lei nº 233/ 2005, de 29 de Dezembro, criou o Hospital …………., como uma Entidade Publica Empresarial (E.P.E.)
(…)
4 – Através de Anuncio datado de 7 de Abril de 2008 foi aberto concurso público para aquisição de 18 carros mistos para distribuição das refeições aos doentes com 640 tabuleiros, concurso este aberto através da deliberação do Conselho de Administração do Hospital………. E.P.E., de 3 de Abril de 2008, com o Caderno de Encargos e Programa do Concurso, conforme resulta da documentação de fls. 000019 a 000057 do PA ( Pasta nº 1/3), que aqui se dá como inteiramente reproduzida.
5 – A A. candidatou-se e foi ao concurso em causa, apresentando a proposta respectiva, conforme documentos de fls. 000376 a 000423 do PA ( Pasta nº 2/3), que aqui se dá como inteiramente reproduzida.”
E acrescentamos nós:
“ O artigo 28º do Programa do Concurso ( fls. 00042 do PA ), estabelece que o concurso em 4. se regula nos termos do Regulamento de Aquisição ou Locação de Bens Serviços e Empreitadas de Obras Publicas do Hospital de …………. E.P.E.”
Vejamos então.
O ora Recorrido Hospital de ……….., por força do Decreto – Lei nº 93/2005, de 7 de Junho, foi transformado em Entidade Publica Empresarial, cuja natureza e regime estão consagrados no artigo 5º do Decreto – Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro.
Regula-se, assim, por este Decreto – Lei nº 233/2005 e pelos seus Estatutos a este diploma anexos, bem como pela demais disciplina das entidades publicas empresarias, consignada no Decreto – Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, e ainda pelo estabelecido no artigo 18º do Anexo da Lei nº 27/2002, de 8 de Novembro.
Com efeito, conforme dispõe o artigo 7º do Decreto – Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, as empresas publicas regem-se pelo direito privado “ salvo no que estiver disposto no presente diploma e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos Estatutos” , salientando o artigo 18º que para julgamento dos litígios referentes a actos e contratos praticados e celebrados no exercício dos poderes de autoridade a que o artigo 14 alude as empresas publicas são equiparadas a entidades administrativas, sendo que nos restantes litígios seguem-se as regras gerais da competência material dos tribunais. E, o artigo 23º do mesmo Decreto – Lei nº 558/99 prescreve que às entidades públicas empresariais aplica-se o disposto no mesmo.
Acontece que o diploma que aprovou o Estatuto do Hospital ………… – o Decreto – Lei nº 233/2005 – até consagrou norma expressa -artigo 13º- referindo o seu nº 1 que “ a aquisição de bens e serviços e a contratação de empreitadas pelos hospitais E.P.E. regem-se pelas normas de direito privado, sem prejuízo da aplicação do regime comunitário relativo à contratação pública.”
Tal norma foi entretanto revogada a partir de 29 de Julho de 2008, por força das disposições conjugadas dos artigos 14º nº 1 al. o) e 18º nº 1 do Decreto – Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos, se prejuízo da sua aplicação (da norma) ao caso em apreço, por força do artigo 16º nº 1 deste diploma e do artigo 12º nº 1 do Código Civil. Refira-se, que já no domínio do Código dos Contratos Públicos, ainda assim a disciplina da formação dos contratos de aquisição com a natureza do em apreço, está expressamente excluída da disciplina administrativa que consagra, por força do seu artigo 5º nº 3 al. b), pese embora a alteração no direito positivo que o diploma produz no sentido de consagrar como contratação pública a relativa a entidades publicas empresariais como o ora Recorrido, que o não era antes.
A estatuição constante do artigo 13º veio, pois, sublinhar que os processos negociais de aquisição de bens pelos hospitais E.P.E., no quadro do seu objecto, se regulam pelo regime de direito privado.
E, tanto assim, que o nº 2 daquele preceito (artigo 13) remete para regulamento interno do Hospital a criação da disciplina privatistica a que se há-de submeter aquele tipo de contratação.
Constitui, pois, esse instrumento – o regulamento interno – o regime regulador dos procedimentos de contratação referidos, pelos Hospitais E.P.E., no quadro do direito privado , acautelando aqueles a aplicação do regime de direito comunitário relativo à contratação pública, bem como o cumprimento dos princípios gerais da livre concorrência, da transparência e boa gestão, exigindo, designadamente, a fundamentação das decisões tomadas.
No que concerne ao ora Recorrido o regulamento interno fora aprovado na sequencia do Decreto – Lei nº 297/2002, de 11 de Dezembro, por deliberação do seu Conselho de Administração de 12 de Junho de 2003 e constitui doc. nº 1 junto com contestação.
São, por conseguinte, essas as normas especiais reguladoras da contratação em causa nos autos, quer pelo que adiantamos supra, quer por força da remissão constante do artigo 28º do Programa do Concurso (cfr. fls. 41 do PA).
Acresce no caso sub judice, que não há lugar à aplicação de quaisquer normas do âmbito do direito comunitário, e por essa via, de qualquer norma do direito publico, dado que o valor da aquisição ( 195.196€ ou de 203.696€) em análise é de valor inferior ao limiar estabelecido no artigo 7º al. b) da Directiva nº 2004/18/CE, o qual, em 2008, no momento da abertura do Concurso, era de 211.129€, nos termos do Despacho nº 19545/2006 do Ministro das Finanças, e a partir de 3 de Agosto de 2008 passou a 206.000€, conforme estabelecido na al. d) do artigo único da Portaria 701-C/2008, de 29 de Julho.
É pois , este o complexo de normas aplicáveis à formação do contrato em apreço.
Neste contexto conclui-se forçosamente não ter aplicação à formação do contrato em causa o regime do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, diploma que teria aplicação anteriormente ao regime instituído por via dos Decretos – Lei nº 297/2002 e 233/2005.
É particularmente relevante mencionar a propósito desta temática, o Acórdão do STA de 29 de Junho de 2001, in AP DR de 8 de Agosto de 2003, 4731, citando os Acórdãos de 15 de Setembro de 1999 in Proc. nº 45375, e de 3 de Abril de 2001, in Proc. nº 47374, que passamos a citar:
“ Para apurar, pois, se certo acto de empresa pública foi praticado sob a égide do direito privado ou antes de direito público (administrativo) há que indagar primeiro se a lei geral ou o estatuto daquela em particular lhe confere poderes específicos para praticar actos regidos pelo direito administrativo. Se a resposta a esta indagação for porventura negativa, então a consequência é clara: Nessa hipótese estamos perante um acto integrado na esfera do comércio juridico-privado cujo contencioso se encontra fora do âmbito da jurisdição dos Tribunais Administrativos. “ É esse, pois, o critério normativo a ter em conta para em certo acto, quando imputado a órgão de empresa pública, seja qualificado como de direito privado ou antes de direito público (administrativo). Não interessa, assim, o que o Autor do acto em causa tenha porventura representado quanto ao regime privado ou antes administrativo daquele. O decisivo, como se disse, é a qualificação jurídica, ela própria, da lei”.
Ora, estatui o artigo 4º nº 1 al. e) do ETAF que é cometida competência em razão da matéria aos Tribunais Administrativos, para dirimir litígios emergentes de “ Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei especifica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas do direito publico. “
No caso em apreço, como vimos, existe lei específica que subtrai os litígios de um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público. Trata-se, entre outras normas, do disposto no artigo 13º do Decreto – Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro.
Importa, por ultimo, sublinhar dois aspectos particulares do caso sub judice.
1º : Por a contratação em causa não ultrapassar o limiar fixado no artigo 7º al. b) da Directiva nº 2004/18/CE, mais acentuadamente se deixa de equacionar a aplicabilidade de normas comunitárias.
2º: A alusão no formulário de publicitação do concurso a que o procedimento visa a formação de um contrato público, não chama à colação do procedimento da formação do contrato, ou à sua celebração, um qualquer complexo normativo de direito público. Refira-se, a propósito, que a aplicação deste regulamento ao procedimento em causa está expressa no artigo 28º do Programa do Concurso, assim como o artigo 14º das clausulas jurídicas do Caderno de Encargos ( cfr. fls. 27 do PA) estabelece como foro competente para dirimir quaisquer questões emergentes da contratação em apreciação, o do Tribunal Judicial da comarca de Leiria, ou seja um Tribunal comum que dirime conflitos de direito privado, como ocorre no caso.
Concluímos do exposto que o procedimento de formação no contrato sub judice, atenta a sua natureza privada não integra o âmbito da jurisdição administrativa no quadro da previsão do artigo 4º nº 1 al. e) do ETAF.
Porque assim entendeu é de confirmar na integra o despacho saneador recorrido, improcedendo por conseguinte todas as conclusões da alegação da Recorrente.
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Acordam, pelo exposto, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar o despacho saneador recorrido.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 4 de Março de 2010
António Vasconcelos
Paulo Carvalho
Voto de Vencido: Salvo o devido respeito pela tese que obteve vencimento, a circunstância de por lei específica a contratação em causa obrigar a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público submeto a matéria suscitada nos autos à jurisdição dos Tribunais Administrativos pelo que daria provimento ao recurso ao abrigo do artº4º n.º1 e) CPTA.
Cristina dos Santos |
