| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I - RELATÓRIO
B........ interpôs recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente a presente acção onde o A. e Recorrente impugnava o despacho do Director Nacional (DN) do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), do Ministério da Administração Interna (MAI), de 30/03/2020, que considerou inadmissível o pedido de protecção internacional formulado pelo ora Recorrente e ordenou a sua transferência para Itália, por ser esse o país responsável pela sua retoma a cargo.
O Recorrente formulou as seguintes conclusões de recurso: “A- Salvo o devido respeito, o Recorrente não se conforma com a douta sentença.
B-Entendeu o douto tribunal que ““nada alegando o A., em concreto, que permita concluir pela existência desses motivos válidos para afastar o regime legal da retoma da apreciação do pedido de protecção internacional por outro Estado-membro, é de manter a decisão impugnada. Daí que não proceda a alegação da violação do Princípio do Non Refoulement nem dos invocados preceitos legais, designadamente, a ofensa do art.º 33º nº 1, 1ª parte da Convenção de Genebra de 1951, e, bem assim, do disposto nos art.ºs 1º, 3º, 18º e 19º n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e do art.º 78º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia”.
C-Salvo o devido respeito, a douta sentença, errou, como errou o SEF, violando a lei por erro nos pressupostos de facto, incorreu em deficit de instrução quantos aos factos essenciais à decisão de transferência e consequentemente à admissibilidade dom pedido de protecção internacional requerido, bem como em erro de julgamento e na interpretação da lei, violando o disposto no art.58º do CPA, bem como o art. 3º nº 2 do Reg.604/2013/EU.
D-Assim o disposto no art. 3º da CEDH e o art. 4º da CDFUE.
E- A Exma. Srª Diretora Nacional do Serviço de estrangeiros e Fronteiras, nem o Tribunal a quo, podem ignorar a situação económica e social em que se encontra actualmente o Estado Italiano designadamente politicas, e quanto às deficiências sistémicas nas medidas de acolhimento dos requerentes de asilo ou de protecção internacional.
F-Deficiências que inesperadamente se tornaram incomensuráveis com a pandemia que assola todo o mundo e relatadas todas as dias em todos os meios de comunicação, o que é um facto notório.
G- Com o já foi dito, e sabiamente reconhecido no Ac. Do STA de 7/9/2020,Proc. 01419/19.9BELSB: …” II. No âmbito do procedimento de retoma a cargo regulado nos arts. 36º a 40º da Lei 27/2008 de 30/6 e dirigida às situações de pedidos múltiplos em que se trata de colocar o requerente no primeiro país em que requereu asilo, o artº 3º,nº 2 do Reg.604/2013/EU,(Reg.de Dublin/III a que o artigo 37º nº 1 da Lei 27/2008 faz referência expressa),trata expressamente a questão da verificação de falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento do Estado Membro da EU para que o requerente haja de ser transferido por ser o país em que o pedido de asilo foi primeiramente apresentado” III. No procedimento de retoma a cargo considera-se “impossível transferir um requerente para o Estado-membro inicialmente designado responsável” se existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas” no procedimento de asilo e nas condições de “acolhimento”
H- O mesmo entendimento resultaria, se atento à evolução e circunstâncias particulares e mundiais do momento, a douta decisão de que se recorre tivesse feito uma interpretação diacrónica da Lei.
I-salvo o devido respeito, que é muito, a douta sentença recorrida errou quanto à solução jurídica, incorrendo em erro de julgamento de facto e de direito ao decidir como decidiu, pelo que, o entendimento do douto tribunal a quo não poderá proceder, o que aqui se requer.”
O Recorrido não contra-alegou.
O DMMP emitiu pronuncia no sentido da improcedência do recurso.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Na decisão recorrida foi dada por assente, por provada, a seguinte factualidade, que não vem impugnada em recurso:
A) O Requerente é nacional da Gâmbia, onde nasceu a 22/12/1995 (cfr. PA apenso a fls. 1 que ora se da por integralmente reproduzido);
B) Em 14/01/2020, o Requerente apresentou um pedido de protecção internacional, junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (cfr. PA apenso a fls. 14 que ora se da por integralmente reproduzido);
C) Por consulta na base de dados do Eurodac, o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras verificou a existência de um pedido de visto, formulado pelo Requerente em 29/08/2015, em Mantova, Itália (cfr. PA apenso, a fls. 3, que ora se da por integralmente reproduzido);
D) Em 10/02/2020 o Requerente prestou declarações perante o SEF, quanto aos fundamentos do seu pedido de asilo, do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:
«imagens no original»
Nos termos dos art.ºs. 149.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 662.º, n.º 1 e 665.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (CPC), acrescenta-se o seguinte facto, por provado:
9) Consta do doc. de fls. 36 e 37 do PA, relativo às indicações do Sistema Eurodac, que o pedido de protecção internacional referido em C) e D) teve a referência IT1MN01GGNF, reportou-se à data de 29/08/2015 e foi rejeitado em Itália.
II.2 - O DIREITO
As questões a decidir neste processo são:
- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 3.º, n.º 2, do Regulamento de Dublin III, 58.º do Código de Procedimento Administrativo, 3.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e da existência de um erro nos pressupostos de facto, por não se ter exigido ao SEF a prévia verificação do preenchimento da cláusula de salvaguarda constante do art.º 3.º, n.º 2, do Regulamento de Dublin III e por não se ter aberto oficiosamente uma fase de instrução para confirmar a existência de falhas sistémicas no procedimento protecção e de acolhimento dos requerentes de protecção internacional em Itália.
Dos factos provados, não impugnados neste recurso, decorre que o A. e Recorrente formulou em 14/01/2020, junto do SEF, um pedido de protecção internacional.
Iniciada a instrução desse procedimento, verificou-se, que o A. e Recorrente entrou no Espaço Schengen pela fronteira externa da Itália, onde pediu protecção internacional.
Solicitada a retoma a cargo a Itália, este Estado-Membro nada respondeu no prazo legal, de 2 semanas, prazo aplicável por se ter recorrido a dados obtidos através do Sistema Eurodac – cf. art.º 25.º, n.º 1, do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06.
Em 10/02/2020, foi realizada uma entrevista com o A. e Recorrente, em língua que entendia, na qual se explicou que o pedido de protecção internacional seria analisado pelo país de entrada no Espaço Schengen. Nessa entrevista, o A. e Recorrente relatou que chegou a Itália em 2015 e aí viveu até vir para Portugal. O Recorrente relatou que em Itália foi-lhe conferido apoio social, alojamento, alimentação, assistência médica, roupas e um valor pecuniário para as suas despesas. Mais relatou o ora Recorrente, que não foi admitido o seu pedido de protecção internacional pelas autoridades.
A recusa de tal pedido de protecção internacional vem também confirmada no PA.
Portanto, no caso em apreço, para além do A. e ora Recorrente já ter formulado um pedido de protecção internacional em Itália, também já existe uma decisão tomada por esse Estado-Membro a indeferir tal protecção
Será esse mesmo indeferimento e a consequente ordem que foi dada ao ora Recorrente para regressar ao seu país de origem, que motivou a sua saída de Itália e a sua vinda para Portugal.
Sem embargo, tal como decorre da matéria factual apurada, o A. e Recorrente não formulou junto ao SEF um pedido de protecção subsequente, por dispor de novos meios de prova ou por se terem alterado as circunstâncias com base nas quais formulara o pedido inicial, cessando os motivos que fundamentaram a decisão de inadmissibilidade ou de recusa do pedido de protecção internacional, conforme o art.º 33.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06 (Lei de Asilo), mas limitou-se a formular um novo pedido de protecção, sem mais.
Assim, neste enquadramento, não que invocar a cláusula de salvaguarda prevista no art.º 3.º, do Regulamento (UE) n.º 604/2013, de 26/06/2013, pois já não está aqui em causa a determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional. Na verdade, na situação em análise, cumpre apenas proceder-se à transferência do A. e Recorrente para o país que já decidiu sobre o seu pedido de protecção e o indeferiu, para que essa decisão seja executada – cf. art.º 18.º, n.º 1, al. d), do Regulamento de Dublin.
Como se refere no Ac. do TCAS n.º 2276/19.0BELSB, de 28/05/2020, para uma situação de todo similar, o Regulamento de Dublin ”estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional.
Estatui o seu art.º 3.º, n.º 1, que cada pedido apenas será decidido por um único Estado-Membro, que será aquele que, de acordo com os critérios enunciados no Capítulo III do Regulamento, designarem como responsável.
No caso, o pedido do Recorrente já foi decidido pelas autoridades italianas, tendo sido desatendido, pelo que não assiste ao Recorrente o direito de renovar novo pedido perante as autoridades portuguesas.
Nas situações em que o indeferimento do pedido de asilo é definitivo e em que os Requerentes não se apresentem munidos de qualquer título que os habilitem a permanecer no território de um Estado que faça parte do espaço Schengen, devem os mesmos abandonar voluntariamente esse território, sob pena de poder vir a ser aberto um procedimento destinado a emitir uma decisão de regresso, com vista ao posterior afastamento do para o respectivo país de origem, ou outro país, nos termos previstos no art.º 3.º, n.º 2 e n.º 3 da Directiva n.º 2008/115/CE, de 16 de Dezembro de 2008 (Directiva Regresso) e nos dos artigos 5.º e 6.º do Código das Fronteiras Schengen, aprovado pelo Regulamento (UE) 2016/399 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Março de 2016.
Em alternativa, o Estado-Membro em que o nacional do país terceiro se encontra, pode solicitar ao Estado-Membro que indeferiu o pedido de protecção internacional que tome aquele a seu cargo.
O Estado-Membro que indeferiu o pedido fica obrigado a receber o Requerente, independentemente do indeferimento do pedido de protecção internacional já se ter consolidado na ordem jurídica - art.º 18.º, n.º 1, al. d) e art.º 24.º, n.º 2 e n.º 4 do Regulamento de Dublin III.
No caso, foi observado o procedimento especial de determinação do Estado-Membro responsável e a retoma a cargo foi aceite pelo Estado Italiano - arts.º 18.º, n.º 1, al. d), 23.º, n.º 1, 24.º, n.º 2 e n.º 4, 25.º, n.ºs 1, 2 do Regulamento de Dublin III e artigos 36.º, 37.º e 39.º da Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho.
Estatui o art. 37.º, n.º 2 da Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho, que “aceite a responsabilidade pelo Estado requerido, o diretor nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º-A e do artigo 20.º (…)”.
Ou seja, perante o disposto nestas normas, o pedido deve ser considerado inadmissível, pelo que, conforme determina o n.º 2 do art.º 19.º-A da Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho, “prescinde-se da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional”.
Ou seja, claudica o recurso porque não se aplica à situação do Recorrente a cláusula de salvaguarda prevista no art. 3.º, do Regulamento de Dublin.
Quanto à invocação da obrigação do SEF de aferir das condições de acolhimento e do procedimento de asilo em Itália, por esse país apresentar falhas sistémicas, terá ainda cobertura ao abrigo do princípio do non refoulement, dos art.ºs 33.º, n.º 1 e 2 da Convenção de Genebra e 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE).
A indicada exigência também decorre da jurisprudência do TEDH, designadamente a perfilhada, vg. no Ac. do TJUE C-163/17 Jawo, de 19/03/2019 (consultável em http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62017CJ0163&lang1=pt&type=TXT&ancre=); Ac. Tarakhel c. Switzerland, de 04/11/2014 (consultável https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-148070%22]}); Ac. Sharifi e Others c. Itália e Grécia, n.º 16643/09, de 21/10/2014 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22itemid%22:[%22003-4910702-6007035%22]}); Ac M.S.S. c. Bélgica e a Grécia, n.º 30696/09, de 21/01/2011 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-103050%22]}); Ac. do do TJUE N. S.c. Secretary of State for the Home Department e M. E. e o. C.Refugee Applications Commissioner, n.ºs C‑411/10 e C‑493/10, de 21/12/2011 (consultável em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN-PT/TXT/?uri=CELEX:62010CJ0411&from=PT) ou no Ac. do TEDH no Ac. K.R.S. c. Reino Unido, n.º 32733/08, de 02/12/2008 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-90500%22]}).
Como se indica no Ac. do TCAS n.º 1108/19.4BELSB, de 14/05/2020, “de uma leitura conjugada da legislação aplicável ao caso em apreço, outra interpretação não pode resultar que não seja a de que a decisão de devolução de uma pessoa a um País terceiro, não pode ser tomada sem que o Estado Membro decisor tenha conhecimento – conhecimento este que tem de se revelar no procedimento - das condições atuais existentes no procedimento de asilo e no acolhimento no Estado-Membro considerado responsável, in casu, Itália, para que se possa verificar se, no caso concreto, existem motivos que determinem a impossibilidade de tal transferência, e isto porque:
Não só a presunção de que os Estados Membros respeitam os direitos fundamentais, baseada no princípio da confiança mútua, pode e deve ser ilidida com base em prova do domínio público (6), aplicando este princípio em concordância prática com o princípio da eficiência. Desde logo porque, atendendo à realidade de alguns países – muito em particular Grécia e Itália, considerando, apenas o critério transfronteiriço e de forte pressão migratória – imperioso se torna admitir exceções ao princípio da confiança mútua, por forma a aliviar estes países em relação a uma resposta que lhes é exigida, mas que se revela, na prática, inexigível, possibilitando que a resposta comum europeia seja mais eficiente, se distribuída de outra forma.
Mas também, e face a todo o exposto, por se concordar inteiramente com Evelien Brouwer (7 in Mutual Trust and the Dublin Regulation: Protection of Fundamental Rights in the EU and the Burden of Proof, 2013, pg.143, disponível aqui:https://www.researchgate.net/publication/256046172_Mutual_Trust_and_the_Dublin_Regulation_Protection_of_Fundamental_Rights_in_the_EU_and_the_Burden_of_Proo), que refere existir uma inversão do ónus da prova para as autoridades dos Estados Membros, na medida em que o Sistema Europeu Comum de Asilo (SECA) visa ainda a concretização plena da Convenção de Genebra (8), da qual o Estado Português é signatário, e a garantia de que ninguém será “devolvido” para um lugar onde possa vir a estar em risco de vida, de saúde (9) ou de perseguição.” (cf. também os Acs. do STA n.º 02240/18.7BELSB, de 16/01/2020, ou do TCAS n.º 1108/19.4BELSB, de 14/05/2020, n.º 2364/18.0BELSB, de 14/05/2020, n.º 2170/19.5BELSB, de 14/05/2020, ou n.º 2368/19.6BELSB, de 16/04/2020).
Assim, se no caso concreto se verificar a possibilidade da ocorrência de uma situação de tratos desumanos e degradantes com a transferência requerente de protecção para Itália – para a partir daí regressar ao seu país de origem – cumpre ao Estado Português obstar a essa transferência, podendo, nestas circunstâncias, executar directamente aquela ordem de regresso – cf. neste sentido o Ac. do TCAS n.º 1108/19.4BELSB, de 14/05/2020.
Ora, no caso em análise, para além do requerente de protecção não ter invocado no âmbito do procedimento a possibilidade de ser sujeito àquela situação de tratos desumanos e degradantes, uma vez regressado a Itália, também não se antevê a ocorrência de tal situação, porquanto o mesmo não padecerá de qualquer especial vulnerabilidade. Ou seja, atendendo ao relato do requerente de protecção e aos factos e circunstâncias trazidas aos autos, não se afigura que o A., ora Recorrente, uma vez regressado a Itália esteja em risco de ser sujeito a tratos desumanos e degradantes.
O requerente é uma pessoa relativamente nova, que não tem problemas de saúde e não se apresenta como especialmente vulnerável - para além da fragilidade que resulta necessariamente da sua situação de migrante.
O ora Recorrente também não relata que tenha tido durante a sua relativamente longa permanência em Itália quaisquer dificuldades, referindo, ao invés, que teve alojamento, alimentação, apoio na saúde e um apoio pecuniário.
Portanto, no caso, quer atendendo ao relato feito em termos procedimentais pelo ora Recorrente - que não apontou nenhuma dificuldade durante o tempo em que permaneceu em Itália, em termos de condições de acolhimento e de procedimento de asilo, salvo quando mostra oposição à decisão de não atribuição da protecção internacional pelo Estado italiano – quer considerando a restante factualidade reunida estes autos, que também não aponta para a caracterização do requerente de protecção como uma pessoa especialmente vulnerável, não julgamos que a determinação da transferência do ora Recorrente a Itália, para a partir daí regressar ao seu país de origem, possa constituir uma violação do princípio do non refoulement.
Em suma, o presente recurso claudica in totum.
Sem embargo, o retorno a Itália deve ser executado após a cessação das medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, e desde que estejam garantidas as condições de circulação e de vida em Itália.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida;
- sem custas por isenção objectiva (cf. art.º 84.º da Lei nº 27/2008, de 30/06).
Lisboa, 19 de Dezembro de 2020.
(Sofia David)
O Relator consigna e atesta, nos termos do disposto no art.º 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1/05, que têm voto de conformidade com o presente Acórdão o Desembargador Pedro Nuno Figueiredo e tem voto de vencida a Desembargadora Dora Lucas Neto, ambos integrantes da formação de julgamento. Junta-se ao acórdão o indicado voto.
Voto de vencido
Afasto-me do entendimento que obteve vencimento por considerar, em suma, que na decisão em apreço não se teve na devida conta alguns fatores de vulnerabilidade do Recorrente.
Quanto a este aspeto – o da vulnerabilidade dos requerentes de asilo ser um fator de ponderação antes da tomada de uma decisão de retoma a cargo ou de transferência para o país de origem - a jurisprudência europeia e a do supremo tribunal administrativo convergem.
No caso, o Recorrente em sede de declarações que prestou junto do SEF, referiu que «(…) Durante a Instrução desse pedido [de asilo, em Itália], de que tipo de apoios beneficiou?
Tive apoio social, nomeadamente alojamento, alimentação e quando terminei a validade desse apoio disseram que já tinha direito ao apoio. Encontrei um conterrâneo que não conhecia antes, só o conheci em Itália e foi ele que me recebeu. Estive com ele até 2018. Ele resolveu ir para Malta e a partir dai, não tendo documentos que me permitissem trabalhar, fiquei sem possibilidade de arranjar trabalho. Sem documentos é impossível.
Que outros direitos lhe foram assegurados?
Tinha assistência médica e medicamentosa, fiquei doente uma vez, fiz a consulta e tive direito a médico. Enquanto estive no centro, até 2017, davam dinheiro e roupa.
O seu pedido foi objeto de alguma decisão?
Foi negativa
Recorreu e em caso afirmativo qua! o resultado desse recurso?
Recorri e fiquei a espera e em 2019, em março disseram que a decisão era negativa.
Saiu do campo em 2017. Até 2018 esteve com o seu conterrâneo. Trabalhou?
Quando sai fui para uma localidade, uma aldeia, Foggia. Trabalhei na campanha.
Trabalhou até quando?
Até 2020, até estar prestes a vir para aqui.
Quanto ganhava?
Fazia part-time, não trabalhava a tempo inteiro.
Onde morava?
Em tendas. Eu próprio arranjei.
Onde comia?
Eu comprava e eu tomava banho com a água que ia buscar de balde, aos poços e canais.
Porque saiu daquele(s) país(es)?
Vi que durante o tempo que estive fora do centro não tinha outra alternativa. Sem documentos era impossível manter-me lá.(…)»
Ora, resulta dos autos que nenhum a diligência foi feita quanto à situação a que Recorrente vai ficar sujeito, enviado que seja para Itália, em cumprimento da decisão recorrida, enquanto “retornado de Dublin”.
Provavelmente, vai voltar à situação que tinha antes de sair, ou seja, sem alojamento, sem dinheiro, sem acesso a cuidados de saúde e a tomar banho com água que vai buscar a poços e canais, sendo que, agora, é Inverno.
Acresce que, não havendo nada no procedimento que possa comprovar o seu atual estado de saúde, mas resultando do mesmo que este teve problemas de saúde, deve considerar-se que o requerente é pessoa vulnerável e que entra no respetivo regime em sede de execução da transferência/retoma a cargo.
Os fatores de vulnerabilidade são o seu estado de saúde e as condições conhecidas nos autos de completo abandono do Recorrente, então requerente, à sua sorte em Itália.
Persistindo dúvidas sobre a atual vulnerabilidade do Recorrente e sobre as concretas condições de acolhimento em Itália, face às declarações que prestou em sede de procedimento, entendo que primeiro se deve indagar, afastando-se as dúvidas e só depois decidir, na posse de informações mais concretas.
Com estes fundamentos, teria concedido provimento ao recurso e revogado a sentença recorrida.
Lisboa. 10.12.2020.
Dora Lucas Neto
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