| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I- RELATÓRIO
A Sociedade I……… – IMOBILIÁRIA ………………….., LDA, m.i. nos autos, requereu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, contra a FREGUESIA DO LIVRAMENTO, previamente à interposição do processo principal, providência cautelar de suspensão de eficácia do acto notificado a coberto do ofício não numerado, mas datado de 21/03/2016, que aprovou a rescisão do contrato de concessão de exploração de exploração de um bar sito na Praia Pequena do Pópulo e a consequente entrega do imóvel concessionado, no prazo de oito dias, sob pena, de não o fazendo se proceder, de imediato a tomada de posse administrativa do mesmo.
Por sentença proferida em 26/09/2016, o TAF de Ponta Delgada deferiu a pretensão cautelar formulada.
Inconformada, a requerida, FREGUESIA DO LIVRAMENTO, recorre para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos [renumeradas a partir da conclusão XVIII, por lapso]:
«I
São os seguintes os vícios imputados à sentença:
A.NULIDADE-OMISSÃO DE PRONÚNCIA (art°615°, n°1, alínea d) CPC, ex vi artº140°,nº3 CPTA);
B. ERRO NA DECISÃO SOBRE MATÉRIA DE DIREITO (art.°639° n°2 CPC, ex vi artº140°,nº3 CPTA);
C. ERRO NA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO (art°640° CPC, ex vi artº140°,nº3 CPTA);II O ato de rescisão ou resolução do contrato de concessão tem dois fundamentos:
i) O da transmissão a terceiros e não autorizada da posição contratual da ora recorrida no contrato de concessão; e
ii) O do não pagamento de rendas vencidas desde fevereiro de 2014 até fevereiro de 2016 (data do ato administrativo da ora recorrente) - factos provados n°19 ["19) (...) O concessionário não pagou, até à presente data, o valor de €39.929.28, correspondentes às rendas devida entre o mês de fevereiro de 2014 e o mês de fevereiro de 2016. A falta de pagamento das rendas devidas viola o disposto na cláusula sexta do contrato de concessão. (...)" (negrito e sublinhado nossos)] 16 e nº20 (...) a Assembleia de Freguesia do Livramento, na sua reunião extraordinária de 29 de Fevereiro de 2016, deliberou, por unanimidade, aprovar a rescisão do contrato de concessão celebrado entre V. Exa. e a Freguesia do Livramento, com fundamento na transmissão a terceiro da concessão, sem autorização da Junta de Freguesia e na falta de pagamentos das rendas, desde Fevereiro de 2014 até ao mês de Fevereiro de 2016 (...)” (negrito e sublinhado nossos)].III Contudo, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o segundo fundamento, o do não pagamento das rendas vencidas desde fevereiro de 2014 [18 Assinale-se que na presente data (outubro de 2016) a ora Entidade Recorrida continua a não pagar as rendas à ora recorrida, sendo já de 2 anos e 9 meses o período de atraso (desde fevereiro de 2014)], como causa de resolução do contrato de concessão em causa, quando era seu dever fazê-lo. IV O Tribunal a quo não se pronunciou, nomeadamente, se, à luz do contrato de concessão em causa, essa falta de pagamento das rendas relativas a 2 anos, constituiria ou não um fundamento válido para a rescisão unilateral do contrato. V Refere o art°615° CPC (ex vi art°140°, n°3 CPTA) que “1 -É nula a sentença quando: (...) d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”.VI E por isso a sentença deve ser declarada NULA.VII Se o Tribunal a quo se tivesse pronunciado sobre o referido segundo fundamento invocado para a rescisão ou resolução do contrato de concessão (o do não pagamento das rendas de Fevereiro de 2014 a Fevereiro de 2016), o Tribunal a quo teria forçosamente que concluir pelo não decretamento da providência cautelar requerida [19 A da suspensão de eficácia do ato de resolução ou rescisão do contrato de concessão e sequente despejo e posse administrativa do Bar da Praia do Pópulo Pequena], por não ser "provável que a pretensão formulada (...) venha a ser julgada procedente" (artigo 120°, n°1 in fine do CPTA).VIII Com efeito, o contrato de concessão em causa determina que (facto provado n°5 e documento 9 junto pela Entidade Recorrida com o requerimento inicial de providência cautelar e cujo teor também dado como integralmente provado):
"Cláusula sétima: 1 - O concessionário obriga-se ao pagamento de uma renda mensal de (...), até ao dia 8 de cada mês a que disse respeito."
"Cláusula Décima Terceira: O incumprimento de qualquer das condições estipuladas ou disposições legais aplicáveis, facultará à Freguesia do Livramento o direito à rescisão unilateral do contrato de concessão, não sendo devida qualquer indemnização ao concessionário". (negrito nosso).IX Por outro lado, o ato administrativo de rescisão do contrato de concessão foi tomado com o fundamento na violação da cláusula sexta do contrato:
"O concessionário não pagou, até à presente data, o valor de 39.929,28 €, correspondentes às rendas devidas entre o mês de fevereiro de 2014 e o mês de fevereiro de 2016 (...). A falta de pagamento das rendas devidas viola o disposto na cláusula sétima do contrato de concessão, "(cfr. ofício da Ré remetido à Autora e datado de 31-03-2016, que constitui documento 1 do requerimento inicial de providência cautelar).X Posto isto e dada por adquirida a falta de pagamento das rendas desde fevereiro de 2014 e por um período de dois anos (factos provados n°19 ["19) (...) O concessionário não pagou, até à presente data, o valor de €39.929.28, correspondentes às rendas devida entre o mês de fevereiro de 2014 e o mês de fevereiro de 2016. A falta de pagamento das rendas devidas viola o disposto na cláusula sexta do contrato de concessão. (...)" (negrito e sublinhado nossos)] e n°20 ["20) (...) a Assembleia de Freguesia do Livramento, na sua reunião extraordinária de 29 de Fevereiro de 2016, deliberou, por unanimidade, aprovar a rescisão do contrato de concessão celebrado entre V. Exa. e a Freguesia do Livramento, com fundamento na transmissão a terceiro da concessão, sem autorização da Junta de Freguesia e na falta de pagamentos das rendas, desde Fevereiro de 2014 até ao mês de Fevereiro de 2016 (...)” (negrito e sublinhado nossos)], não vemos como possa ser possível admitir como "provável que a pretensão formulada [a de anulação, ou declaração de nulidade do ato administrativo de rescisão do contrato de concessão de exploração celebrado pelas partes em 16.02.2006 com os dois fundamentos referidos, incluindo o do não pagamento de rendas vencidas] venha a ser julgada procedente" (artigo 120°, n°1 in fine do CPTA). XI Conforme impõe a lei do processo nos tribunais administrativos em Portugal, apenas ocorrendo uma séria probabilidade de sucesso na causa principal é que o Tribunal a quo poderia ter decretado a providência requerida, o que, no caso em concreto em análise, não é possível admitir.XII Pelo que, também por esta razão (da ausência do requisito do fumus bonnis iuris], o Tribunal não deveria, nem poderia ter decretado a providência requerida.XIII Por outro lado, para que a providência cautelar requerida (de suspensão do ato administrativo de rescisão ou resolução do contrato de concessão) pudesse ser decretada, seria necessário que a ilegalidade do ato administrativo de rescisão em causa fosse manifesta, inequívoca ou evidente.XIV Coisa que não sucede de todo, no caso em apreço, uma vez que não há elementos no processo que o demonstrem, sendo certo que era a requerente da providência cautelar quem tinha de os alegar.XV Para o decretamento da providência cautelar, a ora recorrida (requerente da providência cautelar) não alegou qualquer prejuízo de difícil reparação que não fosse meramente económico, ou que não fosse "integralmente reparável mediante indemnização pecuniária". (artigo 120°, n°4 CPTA).XVI Contudo, é hoje pacífico na jurisprudência dos tribunais administrativos superiores que o critério do artigo 120°, n°1 do CPTA da ''produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” não se pode reconduzir apenas a um prejuízo meramente económico. Tem que ser mais que isso, sob pena da providência não poder ser decretada.XVII Por outro lado, o requerente da providência cautelar teria de ter alegado factos concretos que revelassem os prejuízos de difícil reparação, conforme é também o entendimento da jurisprudência dos tribunais superiores.XVIII Ora, no caso em apreço, a requerente da providência cautelar e ora Recorrida não alegou factos concretos, nem tampouco o Tribunal a quo fundamentou a sua douta sentença em factos concretos que permitam antever essa possibilidade de ocorrerem prejuízos de difícil reparação.XIX Pelo que, também por esta razão (da falta de alegação de factos concretos que revelem os prejuízos de difícil reparação), deveria o Tribunal a quo não ter decretado a providência cautelar requerida.XX Por outro lado, atendendo ao facto de estarmos em sede cautelar (porque é de um procedimento cautelar que se trata) e sobretudo considerando o facto de o Tribunal a quo ter dispensado a realização da prova testemunhal requerida pela ora recorrente, é um exagero inadmissível a decisão recorrida ter considerado provado ou dado por assente que a ora recorrente procedeu "em violação das regras da boa-fé contratual”.XXI Quando é certo que essa questão (da má-fé da recorrida) é controversa, não poderia o Tribunal a quo tê-la considerado como de verificação altamente provável, requisito necessário em sede de um procedimento cautelar. XXII Até porque, para considerar verificada essa "violação das regras da boa-fé contratual”, o Tribunal a quo baseou-se em apenas duas mensagens de correio electrónico [22 Facto provado em 7): documento 16 junto com o requerimento inicial, onde o Presidente da Junta diz à representante da requerida que "sim vamos hoje ter reunião do executivo, para analisar este e outros assuntos, de iodos os pelouros da Junta depois talvez amanhã direi a data para reunirmos consigo o mais breve possível."] [23 Facto provado em 12): documento 22 junto com o requerimento inicial, onde o Presidente da Junta diz à represente da requerida que "quanto ao assunto da sua reunião que te cá connosco, já dei conhecimento ao Dr. Pedro e ele diz que vai preparar urna solução que seja proveitosa par ambas as partes sem prejuízo de ninguém."], de carácter pessoal e remetidas por intermédio de um endereço de correio electrónio pessoal, que terão sido recebidas pelo representante da recorrida e remetidas pelo Presidente da Junta de Freguesia da recorrente (donde não resulta mais do que uma promessa de tudo fazer para chegara uma solução que não prejudique amas as partes), o qual, como se sabe, nos termos da lei, nunca teria poderes ou a competência para, sozinho, decidir sobre a questão em causa (a da autorização da cedência da posição contratual da recorrida).XXIII O que a recorrente prometeu - isso sim - foi que iria analisar o assunto e que tudo faria (porque neste mundo actual ainda há gente bem-intencionada!) para se alcançar uma solução que desejavelmente não prejudicasse nenhuma das partes, MAS QUE, COMO É COMPREENSÍVEL, FOSSE LEGAL OU NÃO VIOLASSE AS NORMAS DO CADERNO DE ENCARGOS e do CONTRATO DE CONCESSÃO EM CAUSA.XXIV Quanto à questão da "cessão da posição contratual”, é assim irrazoável poder concluir ter havido uma autorização, ou sequer promessa dela, uma vez que isso não resulta de qualquer dos documentos juntos aos autos. XXV Com efeito, o Tribunal a quo baseou essa sua convicção nos documentos 16 e 22 (factos provados 7) e 12)) juntos pela recorrida com o seu articulado de providência cautelar (realça-se que o Tribunal a quo decidiu prescindir da produção da prova testemunhal requerida).XXVI Mas a conclusão a que o Tribunal a quo chega não resulta do teor de nenhum desses dois documentos, de NENHUM deles!XXVII Por outro lado, no que respeita às rendas relativas a dois anos, já vencidas e por pagar, o Tribunal a quo não refere um documento - ao menos um que seja - do qual resulte que a recorrente tivesse violado os princípios da boa-fé contratual.XXVIII É que, se relativamente à autorização para a cedência da posição contratual, o Presidente da Junta da recorrente até prometeu analisar o assunto e, na sua boa vontade (porque neste mundo actual ainda há gente bem-intencionada!), prometeu tentar chegar a uma solução que não prejudicasse ambas as partes (mas que fosse naturalmente legal), quando à questão das rendas em atraso a recorrente nunca autorizou, nem sequer prometeu autorizar qualquer plano de pagamentos. NUNCA.XXIX Então se assim foi, forçoso é de concluir que o Tribunal a quo não poderia ter dado como assente ou como altamente provável que a recorrente agiu "em violação das regras da boa-fé contratual”.XXX Quem, pelo contrário, agiu com boa-fé contratual e evidenciou sempre uma enorme tolerância e compreensão, foi a recorrente, a qual, sem a isso estar obrigada, chegou inclusivamente a autorizar o perdão de rendas por um período determinado (documentos 19 e 20 do requerimento inicial de providência cautelar e documento 1 da respectiva oposição).XXXI Muito mais exagerada e forçada - e por isso inadmissível - é a conclusão do Tribunal a quo, de que o simples facto da recorrente não responder à apresentação de um plano de pagamentos, constitui uma conduta violadora da boa-fé contratual.XXXII Também injustificadamente exagerada e forçada é a conclusão a que, na página 22 da decisão recorrida, chega o Tribunal a quo, de que terá também havido uma situação de abuso de direito por parte da recorrente, sustentando tal conclusão apenas em documentos e sem cuidar de ouvir as testemunhas arroladas pelas partes:XXXIII Só se assim fosse é que efectivamente faria sentido decretar a providência requerida.XXXIV Contudo, esses pressupostos que o Tribunal a quo deu por verificados não se verificam de todo no caso dos autos, nem manifestamente, nem com a evidência que, em sede cautelar, se exige.XXXV Por muito respeito que a recorrente tenha pelo Tribunal a quo - que é, e será sempre muito -, a recorrente não pode admitir tal raciocínio, pela simples razão de que o mesmo não é razoável, nem tal resulta de forma evidente ou manifesta do teor de qualquer dos documentos ou factos dados como provados.XXXVI Assim, o decretamento da providência cautelar em causa terá de ser revogado por ordem do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul:
Termos em que, com o douto e indispensável suprimento, se pede que o Venerando Tribunal Central Administrativo Sul ordene que:
A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA QUE DECRETOU A PROVIDÊNCIA CAUTELAR EM CAUSA SEJA REVOGADA, E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE A NÃO DECRETE, porque (artigo 120° n°1 CPTA):
1. Não há fundados receios da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal;
2. Pela recorrida não foram alegados prejuízos concretos de difícil reparação;
3. Não é provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente.
Porque assim se fará JUSTIÇA
TIMBRE DESTE ALTO TRIBUNAL»
Contra-alegou a sociedade recorrida, concluindo do modo que segue:
« A. Conforme se verá, brevitatis causa, a douta Sentença não merece qualquer reparo, tendo feito uma correcta e integral ponderação crítica dos factos controvertidos, tendo julgado sapientemente a matéria assente, quer em face da sua admissão (ou não expressa contestação pela entidade requerida), quer da análise competente da prova documental junta aos autos, e tendo ainda efectuada uma imaculada subsunção jurídica daqueles factos assim demonstrados.
B. Aliás, em várias passagens das alegações do recurso podemos até constatar que a aqui Recorrente não entendeu (ou não quis assimilar), o teor da douta decisão jurisdicional, confirmando ainda, com novos factos alegados, a sua postura contraditória, ambivalente e sinusoidal no âmbito do presente contrato de concessão, o que apenas evidencia a flagrante violação do princípio da boa-fé contratual e legal, a que está duplamente vinculada.
C. Formula a Recorrente um pedido de nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre um dos fundamentos por si hasteados para resolver o contrato de concessão: a existência de rendas vencidas não pagas pela concessionária. Sucede que é manifesta a total falta de procedência daquela imputação, o que resulta, desde logo, do pouco fôlego que a própria Recorrente empresta a este seu argumento, como da confissão expressa que esta faz (da ausência daquela omissão decidente), quando contesta a douta Sentença na apreciação desta mesma questão (cfr., inter alia, pontos 63, 89 e 94 das alegações).
D. Ou seja, que a Recorrente não se conforme com o sentido da decisão recorrida, imputando-lhe, neste conspecto (existência de rendas vencidas não pagas), vícios ou erros de julgamento, é uma coisa; Agora que a sentença aprecia expressa e exaustivamente tal questão, emitindo um longo juízo analítico (e até bem fundamentado) sobre a mesma, é outra coisa.
E. É pois manifesto que não ocorreu qualquer omissão de pronúncia jurisdicional sobre o fundamento de resolução contratual alicerçado na existência de rendas vencidas e não pagas, tendo antes o Tribunal analisado profusa e criticamente tal questão, donde deve ser rejeitada qualquer nulidade de sentença.
F. Transversal a toda a argumentação da Recorrente subjaz uma seminal petição de princípio, que se crê propositadamente formulada para desviar a análise do tribunal ad quem sobre o concreto teor decisório da douta Sentença recorrida.
G. A Recorrente pretende defender a legalidade do acto administrativo de resolução do contrato com fundamento na existência de rendas vencidas não pagas, assacando à douta Sentença uma errada valoração da matéria de facto.
H. Pois pretende demonstrar que a douta Sentença nunca podia ter declarado ilegal tal acto administrativo, já que a existência de rendas vencidas não pagas sempre poderia ser fundamento de resolução contratual
I. Trata-se, como é bom de ver, de um argumento erróneo e distorcido da realidade factual apurada nos autos, pois a douta Sentença, em lado algum, considerou que a existência de rendas por pagar não pudesse determinar (em abstracto) a resolução do contrato.
J. Sucede sim, que a douta Sentença considerou e bem, que todo o comportamento da aqui Recorrente, no que tange às rendas vencidas, foi absolutamente contraditório e flagrantemente violador do princípio da boa-fé, ele mesmo uma obrigação legal autonómica e vinculativa da actuação das entidades públicas.
K. Ou seja, a douta Sentença não julgou como ilegal uma hipotética resolução contratual com base na existência de rendas (concessão da exploração) vencidas e não pagas,
L. Mas sim a actuação da aqui Recorrente, que formulou tal pedido de resolução, quando (pouco tempo antes, inclusivamente) havia oferecido à aqui Recorrida a faculdade de apresentar um plano de pagamentos prestacional, numa segunda audiência prévia propositadamente concedida para o efeito.
M. E é tanto mais estranho e surpreendente tal resolução contratual (também com fundamento nas rendas vencidas), quando nem sequer (pasme-se) houve qualquer decisão sobre aquele procedimento que a própria impulsionou e/ou permitiu, pouco tempo antes - pagamento prestacional das rendas.
N. Não apenas a Recorrente não emitiu qualquer decisão sobre aquele pedido de pagamento em prestações das rendas vencidas, cujo plano antes solicitou/autorizou à aqui Recorrida
O. Como, sobretudo, a decisão de resolver o contrato (também) com base naquele fundamento vem assim, e consequentemente, a ser ostensivamente contraditória e violadora das regras da boa-fé, em face do seu comportamento expressa e previamente assumido.
P. Por outro lado ainda, é curial e fundamental explicitar-se, em abono da verdade material, que algumas alegações de novos factos, em sede de recurso, são absolutamente espúrias e, no caso, falsas, por total falta de correspondência com a verdade.
Q. Quando no ponto 18 das alegações se refere que a aqui Recorrida apresentou em 22.02.2016 (mais) uma proposta de acordo de pagamento em prestações, tal não corresponde à verdade, pois não existiu qualquer plano de pagamentos apresentado antes, tendo este sido pois o único - e se existiu, por que a Recorrente não fez a sua prova nos autos?
Como é falso, por identidade de razões, o alegado no artigo 20.º.
E quais foram esses planos incumpridos?
R. Acresce ainda, e tal é assaz elucidativo da actuação da aqui Recorrente, que foi esta quem não quis receber parte do crédito daquelas rendas vencidas, que depois vem invocar como não pagas.
S. Oportunamente, nos artigos 20º e 21º do requerimento inicial (cfr. Doc. nº15), a aqui Recorrida alegou e explicou que procedeu à emissão de vários cheques para pagamento da renda respeitante a 2014, no montante total de €18.000,00 (dezoito mil euros), os quais nunca foram imputados no pagamento das respectivas rendas, nem noutras.
T. Ora, foi este concreto e suficientemente balizado (do ponto de vista factual) comportamento que a douta Sentença apreciou (do ponto de vista legal e contratual), tendo concluído, sem censura.
U. Que a actuação da aqui Recorrente foi manifestamente violadora daquelas regras basilares da boa-fé, tendo antes assumido uma posição de compreensão e de negociação do seu crédito, e depois, sem se dignar a proferir qualquer decisão no âmbito desse procedimento administrativo aberto (fosse qual fosse o seu sentido), decidir em sentido simétrico, resolvendo o contrato.
V. É a legalidade desta individual e concreta decisão administrativa que foi objecto de apreciação jurisdicional, e não podia o Tribunal suportar a sua conformidade aos preceitos legais, atenta a manifesta contraditoriedade com decisões tomadas anteriormente, e até de sinal simétrico.
W. Como se afinal fosse autorizado e normativamente consentido à aqui Recorrente que iluda o concessionário quanto à possibilidade real de vir a celebrar um acordo de pagamento prestacional para regularizar o crédito de que é titular, e logo a seguir, resolva o contrato (também) por estar em causa aquele incumprimento (já conhecido).
X. Com efeito, o princípio da estrita legalidade e o respeito pela boa-fé, que a densifica e complementa, não toleram essa discricionariedade decisória, ficando até o particular ou administrado refém de quaisquer inflexões da entidade pública quanto à execução e interpretação da lei e, bem assim, da conformação dos termos do próprio contrato de concessão.
Y. Por outro lado ainda, e no já concernente aos pressupostos do decretamento da providência cautelar, é manifesto que, ao contrário do alegado e da jurisprudência citada (com incidência sobre um anterior quadro normativo), não era necessária a evidência da manifesta ilegalidade do acto.
Z. Sobre os pressupostos das providências cautelares a lei actual reflecte uma evolução do pensamento do legislador sobre esta matéria, basta-se com a probabilidade da existência do direito, não reclamando mais uma qualquer férrea e evidente ilegalidade do acto, que por ser um critério tão severamente restritivo e inquebrantável conduzia a situações residuais de efectiva tutela cautelar.
AA. Na verdade, o encerramento do estabelecimento comercial por tempo indeterminado (mas nunca previsivelmente curto) gera inevitável e imediatamente a insolvência da Recorrida, a cessação dos contratos de trabalho, sendo que 18 famílias dependem do funcionamento daquele estabelecimento, os créditos dos demais credores sociais, e a impossibilidade objectiva daquela retomar a sua actividade, tal como resulta do sentido empírico das coisas.
BB. Note-se que o decurso do tempo inutiliza e inviabiliza qualquer reparação dos danos entretanto consumados na esfera jurídica da aqui Recorrida.
CC. A não suspensão da eficácia do acto administrativo, paralisando os seus efeitos, com o consequente despejo e encerramento do estabelecimento comercial explorado pela aqui Recorrida, configura um exemplo prototípico de prejuízo de difícil reparação.
DD. Ou seja, o despejo tem por consequência prática e óbvia, e tal é irretorquível, a "morte" da Recorrida.
EE. Atente-se ainda que a norma em questão (nº1 do artigo 120º do CPTA, na redacção aplicável aos autos), enuncia um pressuposto alternativo - fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
FF. l.e., não é necessário até que haja a produção de um prejuízo de difícil reparação, bastando-se com a prognose de uma situação de facto consumado, como seja, precisamente, o encerramento de um estabelecimento comercial, hipótese que entronca escorreitamente naquela previsão normativa.
GG. No caso concreto, e como também resulta do alegado em sede cautelar e na petição da acção administrativa (principal) já apensada, acresce um pesadíssimo investimento feito pela aqui Recorrida no decurso destes anos, de forte modernização e de revolução infra-estrutural do Bar, investimento esse estimado na ordem dos €200.000,00 cujo retorno se evaporará com o imediato despejo.
HH. Entende ainda a Recorrida que a Recorrente incumpriu com vários dos ónus processuais que lhe estavam reservados, no que à idónea e competente impugnação da matéria de facto respeita.
II. E que tais vicissitudes inquinam fatalmente o recurso, implicando in casu a sua rejeição no que tange à impugnação da matéria de facto.
JJ. Por outro lado toda a prova documental junta aos autos demonstra de forma plausível e crível toda a evolução do comportamento da entidade requerida, e não apenas das comunicações trocadas pelas partes, como das reuniões havidas entre aquelas, ali referidas, e não impugnadas, sobre o teor dos concretos dois fundamentos de resolução contratual: a cessão da posição da concessionária e o pagamento das rendas.
KK. E sobre a eventual desnecessidade de audição de testemunhas, a nossa jurisprudência é clara quanto à sua acuidade e possibilidade.
LL. Aliás, a questão relativa à cessão da posição contratual está explicitamente vertida, em toda aquela abundante prova documental, sendo notório que a entidade requerida, aqui Recorrente, desde 2014 que teve conhecimento daquela cessão condicionada.
MM. Tendo antes indeferido expressamente, mas e depois, por várias ocasiões, anuído na transmissão da posição contratual, embora, como é bom de ver, sem nunca ter praticado o acto expresso de permissão, mas com evidente autorização tácita (no limite, nem que fosse pelo decurso do tempo, conformando-se com tal transmissão).
NN. Por outro lado, a prova testemunhal não podia ser idónea a contraditar o que antes foi admitido por acordo pela aqui Recorrente, na sua Oposição.
OO. Nem podia vir contraditar a sucessiva posição de confiança e de autorização daquela cessão, tendo inclusivamente solicitado um parecer jurídico que a defendesse, o que foi feito a pedido e em articulação com a Recorrente.
PP. Isto mesmo sem embargo da legalidade de tal cessão da posição contratual, conforme a aqui Recorrida procurou explicar- cfr. artigo 47º e seguintes do requerimento inicial.
QQ. Concluída a inutilidade e imprestabilidade da prova testemunhal, para refutar ou contraditar a prova documental junta aos autos, bem andou o Tribunal a quo quando dispensou a realização do julgamento, sem afectação da competente qualidade do juízo critico sobre a matéria a dar como assente.
RR. Neste mesmo sentido não goza igualmente de crédito (não pode) a alegação «remendada» da Recorrente, quando no ponto 67, se refugia na suposta falta de poderes e competências do presidente da Junta de Freguesia, quanto às respostas/compromissos que fez com o representante legal da aqui Recorrida, no decurso de todo aquele período temporal.
SS. Mais uma vez importa aqui sublinhar a transparência, boa-fé, a colaboração e a legalidade (lato sensu) que devem presidir às relações entre a Administração Pública e os particulares.
TT. Então se o Presidente da Junta de Freguesia não tinha poderes e se realmente foi transmitindo posições que eram exclusivamente suas (logo, pessoais), e não como representante daquela entidade pública, tal é imputável àquela, para efeitos de boa-fé no relacionamento entre as partes, ou então foi confessada responsabilidade penal daquele, por manifesta exorbitância dos seus poderes, mas em todo o caso «fintando» o particular que legitimamente confiou naquela imputação orgânica e representação legal.
UU. Aliás, nem faria sentido, depois de ter indeferido expressamente tal pretensão, muito antes de 2016, que a Freguesia do Livramento tivesse depois vindo a reunido várias vezes, e articulado com a aqui Recorrida, a formalização da cessão da posição contratual.
VV. E, o que não é despiciendo ou negligenciável, tendo consentido, durante quase 2 anos, que a exploração do Bar se viesse a efectivar com o transmissário da concessão, se realmente tivesse (definitivamente) entendido que era ilegal tal transmissão.
WW. A aqui Recorrida não apenas se reuniu com a Recorrente para apresentar um plano de regularização da dívida, como aquela lhe concedeu uma segunda audiência prévia em que lhe solicitou que formalizasse tal pedido, vinculando-se em termos concretos à modalidade de pagamento peticionada.
XX. Quem depois não proferiu qualquer decisão sobre esse pedido de pagamento prestacional (que consta dos autos) veio a ser a Recorrente, em manifesta e insanável contradição com o seu iter decisório e actuante imediatamente anterior.
YY. Que a Recorrente não prometeu conceder ou aceitar esse plano de pagamento prestacional é um facto, nem tal foi alguma vez alegado pela aqui Recorrida, mas realidade diferente vem a ser o dever legal (dever de decisão) de o apreciar e sobre ele tomar posição, fosse qual fosse o seu sentido, e não fazer tabula rasa do mesmo, quando antes o aceitou (para apreciação, entenda-se).
ZZ. Aliás, não deixa de ser assaz sintomático da falta de transparência e da boa-fé da Recorrente (e sobre a violação daqueles preceitos - cfr. artigo 47° e seguintes do requerimento inicial, para cuja sede mui respeitosamente se remete, e cuja alegação se dá por inteiramente reproduzida nestas contra alegações), que esta agora diga que nunca autorizou ou sequer prometeu autorizar qualquer plano de pagamentos. NUNCA. (cfr. ponto 84).
AAA. Então pergunta-se.
Se a Recorrente nunca colocou a hipótese de autorizar um plano de pagamento em prestações da dívida (fosse ele qual fosse, note-se), então qual o motivo para ter concedido à Recorrida (em audiência prévia - fase institucional do procedimento administrativo) a possibilidade de o apresentar e de ter exigido a sua formalização solene e expressa?
BBB. Diz a Recorrente que, e por impressivo, ora se transcreve:
"Muito mais exagerada e forçada - e por isso inadmissível - é a conclusão do Tribunal a quo, de que o simples facto a recorrente não responder à apresentação de um plano de pagamentos, constitui conduta violadora da boa-fé contratual".
CCC. Então se a entidade pública, em audiência prévia, aceita, em momento anterior, que o administrado formule um pedido de pagamento prestacional para regularização da dívida, e depois, até lhe solicita que formalize, com redução a escrito, essa petição/requerimento, não tem o dever de decidir tal pretensão?!
DDD. E pode, inclusivamente, resolver o contrato (também com esse fundamento) sem antes se pronunciar sobre a inviabilidade/ inoportunidade/impropriedade, etc., desse pedido?
EEE. Cremos assim que o entendimento do princípio da boa-fé contratual e legal resulta suficiente e sobejamente demonstrado neste trecho alegatório, tal como resulta do entendimento espelhado pela própria - quod erat demonstrandum.
FFF. Retomando contudo o ónus processual a cargo da Recorrente, quanto à impugnação da matéria de facto, é mister reconhecer-se que o ponto 95 é inidóneo para demonstrar de que forma a prova foi incorrectamente julgada, e de que forma aquela prova (a ali enunciada) impunha a demonstração de outros factos tidos como assentes.
GGG. Acresce ainda que a Recorrente (cfr. ponto 96) não cumpre com o ónus de indicar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (vide alínea c) do nº1 do artigo 640º do CPC) - quedando, também, violada tal norma.
HHH. Na verdade, a Recorrente limita-se (cfr. ponto 96) a discretear sobre como a prova devia ter sido analisada, alegando abundantemente sobre os factos e sua subsunção jurídica,
III. Mas sem nunca, e em lado algum, indicar a decisão que o Tribunal devia ter tomado, em substituição da adoptada, para cada um dos concretos pontos da matéria assente (que na sua perspectiva foram erradamente julgados).
JJJ. Ao falhar rotundamente naquele primacial objectivo, o recurso que versa sobre a impugnação da matéria de facto não pode ser atendido, pois o Tribunal ad quem nem tem como saber, ou a Recorrida, qual a proposta de matéria de facto julgada provada, segundo o entendimento do recorrente.
KKK. Finalmente, a Recorrente claudica ainda noutro ponto fundamental, pois nas suas conclusões não procede à concreta indicação dos pontos de facto incorrectamente julgados e que se pretende ver modificados, o que determina a rejeição liminar do recurso, nesta parte.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, sempre com o mui douto amparo de V. Exas., deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a douta sentença recorrida, que não merece censura ou reparo, mais se devendo rejeitar liminarmente o recurso no que tange à impugnação da matéria de facto, dado que não foram satisfeitos os cumulativos ónus processuais impostos ao recorrente, com todas as legais consequências, assim se fazendo a devida e costumeira JUSTIÇA!»
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir. *
2.- DA FUNDAMENTAÇÃO
A sentença recorrida, com base nos documentos juntos aos autos e processo administrativo deu com indiciariamente provada, e, com interesse para a decisão, a seguinte factualidade:
«1) Por anúncio de 2005.04.26 foi pela entidade requerida aberto concurso público para a cessão de exploração do bar da Praia ………………. - cft. Doc. 2 junto com o requerimento inicial, que se dá por integralmente reproduzido;
2) O caderno de encargos do contrato de concessão a que se alude em 1) estabelece que pela concessão da licença é devida uma taxa de exploração mensal, a efectuar até ao dia 8 do mês seguinte a que respeita - cft. Doc. 3 junto com o r.i. e que se dá por integralmente reproduzido;
3) A requerente apresentou proposta no âmbito do concurso a que se alude em 1), propondo o pagamento de €1.900 de renda mensal -cft. Doc. 4 junto com o r.i. e que se dá por integralmente reproduzido;
4) Em sessão extraordinária da Junta de Freguesia do Livramento ocorrida em 2006.01.26, foi deliberado atribuir a concessão de exploração do bar da Praia ………………… à aqui requerente - cft. Doc. 8 junto com o r.i. e que se dá por integralmente reproduzido;
5) Em 2006.02.16 foi celebrado contrato de concessão de exploração do bar da Praia ……………., estipulando-se, nomeadamente:
"Cláusula Décima Terceira: O incumprimento de qualquer das condições estipuladas ou disposições legais aplicáveis, facultará a Freguesia do Livramento o direito à rescisão unilateral do contrato de concessão, não sendo devida qualquer indemnização ao cessionário.
(…)Cláusula Décima Quinta: A concessão não é transmissível e não podem ser onerados, sendo nulos e de nenhum efeito os atos e contratos celebrados pelo concessionário em infração ao disposto desta cláusula."- cft. Doc. 9 junto com o r.i. e que se dá por integralmente reproduzido;
6) Entre 19 de janeiro de 2014 e 12 março de 2014 foram trocados vários e-mails entre o presidente da Junta de Freguesia do Livramento Luís ……………….. e o gerente da requerente José …………………… tendo por objeto o agendamento de uma reunião entre ambas as partes - cft. Docs. 13 e 14 juntos com o r.i. e que ora se dão por integralmente reproduzidos;
7) Em 2014.03.25 o gerente da requerente dirigiu um e-mail ao presidente da entidade requerida solicitando "saber em que ponto está o meu pedido", concluindo "se necessário poderemos agendar nova reunião e estarei presente", ao que, em resposta, lhe foi dito "sim vamos hoje ter reunião do executivo, para analisar este e outros assuntos, de todos os pelouros da Junta depois talvez amanhã direi a data para reunirmos consigo o mais breve possível."- Cft. Doc. 16 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
8) Por e-mail de 2014.04.02 o gerente da requerente remeteu "parecer conforme a nossa reunião", documento no qual "solicitamos a vossa melhor cessão de posição contratual solicitada que, em nosso entender, acautela os melhores interesses de todas as partes."- Cft. Doc. 17 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
9) Por carta datada de 2014.05.02 foi o gerente da requerente informado que "A Junta de Freguesia apreciou o pedido formulado por V. Exa., tendo deliberado, por unanimidade, indeferir a pretensão formulada de "cessão de posição contratual, pelo facto de a mesma não ser permitida, nem pelo contrato de concessão, nem pelo Código dos Contratos Públicos (CCP)." - Cft. Doc. 18 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
10) Por carta remetida por e mail em 2014.05.06 a requerente solicitou à entidade requerida a suspensão das rendas do primeiro semestre de 2014 como forma de minimizar os prejuízos causados pelas obras de requalificação do parque de estacionamento do bar objeto de concessão - Cft. Doc. 19 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
11) Por e mail de 2014.06.16 o gerente da requerida solicitou ao Presidente da entidade requerida o agendamento de reunião "de forma a refazer plano para a regularização das rendas após a Vossa anuência ao meu pedido" - Cft. Doc. 20 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
12) Por e mail de 2014.09.24, com a referência "reunião do executivo camarário no Livramento", Luís ………………… informa o gerente da requerente que "quanto ao assunto da sua reunião que te cá connosco, já dei conhecimento ao Dr. Pedro e ele diz que vai preparar uma solução que seja proveitosa par ambas as partes sem prejuízo de ninguém."- Cft. Doc. 22 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
13) Por carta remetida à entidade requerida em 2014.12.01, a requerente juntou parecer jurídico tendo por objeto a apreciação da legalidade da cessão da posição contratual pretendida pela requerente, mais informando que "16. Ora, a título meramente precário e transitório (conforme expressamente se faz menção na cláusula 4.º°), foi outorgado pela ………- Unipessoal, Lda. E pela José …………………., Lda. Contrato de cessão de exploração comercial compra a venda de bens móveis, em 22 de setembro de 2014 - cuja cópia também se remete - aguardando-se o decorrer normal do processo de transmissão da concessão.
17. É certo que tal título contratual, por si só, não produz qualquer efeito perante a Junta de Freguesia do Livramento, tendo sido outorgado apenas como medida preventiva e transitória, afim de assegurar a exploração económica estável do estabelecimento e respectivos pagamentos das vossas contrapartidas financeiras e demais credores sociais do estabelecimento;
18. Em todo o caso, apesar da ineficácia total do mesmo contrato perante esta entidade pública, o signatário na sua qualidade de gerente e detentor de ambas as entidades envolvidas, I………… - Unipessoal, Lda., e José …………………., Lda., está na disposição de revogar de imediato tal contrato (com efeitos temporais que entenderem por conveniente), caso a Junta de Freguesia Livramento assim o entenda, aguardando a vossa decisão sobre a forma de transmissão formal daquele contrato para a José ……………………., Lda., nos termos prometidos e tidos por mais adequados por V. Exas." - Cft. Doc. 23 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
14) Por email de 2015.05.29 o gerente da requerente relembrou o presidente da requerida que "Conforme acordado consigo e tendo em conta o aproximar do final do mês de maio, informo que continuamos sem formalizar a transferência do contrato de concessão para a nova sociedade. Creio que a rápida regularização da situação será do interesse da Junta, uma vez que permitirá o acerto da situação financeira, que tem estado à espera desta resolução formal." - Cft. Doc. 26 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
15) Por ofício de 2015.07.15 a entidade requerida comunicou à requerente ter apreciado a situação relativa à concessão do ,………., mantendo o entendimento "mantendo o entendimento, já anteriormente transmitido a essa sociedade comercial, enquanto concessionária, de que a concessão não é transmissível, nos termos e para os efeitos da cláusula décima quinta do contrato de concessão celebrado em 16 de fevereiro de 2006, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato celebrado com terceiros por meio do qual a concessão foi transmitida", mais notificando a requerente para, na qualidade de cessionária, no prazo de 5 dias úteis, remeter cópia autenticada de contrato de revogação de contrato de cessão de exploração comercial e compra e venda de bens imóveis celebrado com José ………….., Lda., pagar as rendas vencidas entre o mês de fevereiro de 2014 e junho de 2015, prestar caução à requerida de € 5.000,00, sob pena de rescisão do contrato, tudo conforme doc. 28 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
16) Por ofício de 2015.12.18 foi a requerida notificada para em 10 dias exercer o direito de audição relativamente a " é intenção da Junta de Freguesia proceder à rescisão unilateral do contrato de concessão celebrado com o concedente no dia 16 de fevereiro de 2016, sem direito a qualquer indemnização, nos termos do disposto na sua cláusula décima terceira, com os fundamentos acima expostos, por violação das cláusulas décima quarta e décima quinta, devendo as instalações do Bar …………… serem entregues à Junta de Freguesia do Livramento, nos termos da cláusula décima sexta, sendo as benfeitorias realizadas pelo concessionário, bem como os equipamentos que não possam ser retirados sem deterioração das instalações integrados no património da Região Autónoma dos Açores, nos termos do disposto no nº dois da cláusula decima sexta do contrato de concessão." - Cft. Doc. 29 junto com o r.i.; que aqui se dá por integralmente reproduzido;
17) Em 2016.01.12 foi pela requerida exercido o direito de audição, aí invocando a ilegitimidade da requerida, violação princípio da boa fé e a discricionariedade da posição assumida, confessando ainda dever as rendas desde junho 2014 - Cft. Doc.30 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
18) Por email de 2016.02.06 a requerente apresentou um memorando de entendimento entre ambas as partes, prevendo o pagamento das rendas em atraso entre 30 de junho e 30 de setembro de 2016 - Cft. Doc. 30 junto com o r.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido;
19) Em reunião extraordinária ocorrida em 2016.02.22, a entidade requerida deliberou, por unanimidade "A Junta de Freguesia apreciou a audiência prévia da I……… - Unipessoal, Lda., na sequência da notificação que lhe foi efetuada relativamente à exploração da concessão do Bar …………….., na freguesia do Livramento.
A Junta de Freguesia ponderou os argumentos invocados pelo concessionário, na audiência prévia, tomando sobre eles a seguinte posição: a Junta de Freguesia dispõe de legitimidade jurídica para resolver o contrato de concessão, como é sua intenção, que é a mesma de que dispunha para lançar o concurso público para a concessão de exploração daquele bar na ……………., bem como para manter a relação de concedente com o concessionário no decurso da concessão. A invocada falta de legitimidade da Junta de Freguesia constitui, por parte do concessionário, uma situação de abuso de direito, em modalidade de venire contra factum próprio, a qual não é atendida.
Os valores em dívida são os que resultam dos elementos contabilísticos existentes na Junta de Freguesia, deduzidos do montante de €5.000,00, relativo à caução tomada pela Junta de Freguesia e do montante correspondente a três meses de renda, referentes ao ano de 2014, conforme a deliberação tomada pela Junta de Freguesia, na sua reunião de 29 de maio de 2014, e em tempo notificada ao concessionário.
(…)
A Junta de Freguesia mantém o entendimento de que a concessão não é transmissível, nos termos e para os efeitos do disposto na cláusula décima quinta do contrato de concessão celebrado em 16 de fevereiro de 2006, sendo nulo de nenhum efeito o contrato celebrado com terceiros e por meio do qual a concessão foi transmitido.
O Concessionário transmitiu a José ………………., Lda., pessoa coletiva n°…………, com sede na ………………, s/n, freguesia do Livramento, Concelho de Ponta Delgada, sem autorização prévia da Junta de Freguesia do Livramento, nos termos e para os efeitos do disposto na cláusula decima quinta do contrato de concessão celebrado em 16 de fevereiro de 2006, sendo nulo de nenhum efeito o contrato celebrado com terceiros e por meio do qual a concessão foi transmitida.
O concessionário não pagou, até á presente data, o valor de €39.929,28, correspondentes às rendas devida entre o mês de fevereiro de 2014 e o mês de fevereiro de 2016, deduzido dos montantes de cinco mil euros, correspondente à caução tomada pela Junta de Freguesia e do montante correspondente a três rendas relativas ao ano de 2014, nos termos da deliberação tomada na reunião da Junta de Freguesia de 29 de maio de 2014. A falta de pagamento das rendas devidas viola o disposto na cláusula sexta do contrato de concessão.
O concessionário não prestou a nova caução que lhe foi solicitada pela Junta de Freguesia, na sequência da deliberação tomada na reunião de 14 de julho de 2015, em violação do disposto na cláusula décima quarta do contrato de concessão.
Com os fundamentos acima referidos, a Junta de Freguesia, por unanimidade, delibera proceder à rescisão unilateral do contrato de concessão celebrado com o concedente no dia 16 de fevereiro de 2006, sem direito a qualquer indemnização, nos termos do disposto na sua cláusula décima terceira, com os fundamentos acima expostos, por violação da cláusula décima quarta e décima quinta, devendo as instalações do Bar da ………………. serem entregues à Junta de Freguesia do Livramento, nos termos da cláusula décima sexta, no prazo de oito dias a contar da notificação desta deliberação, sendo as benfeitorias realizadas pelo concessionário, bem como os equipamentos que não possam ser retirados sem detioração das instalações integrados no património da Região autónoma dos Açores, nos termos do disposto no número dois da cláusula decima sexta do contrato de concessão.
A Junta de Freguesia delibera, ainda, também por unanimidade, que o concessionário deve proceder ao pagamento, naquele mesmo prazo, do montante de € 44.323,28, acrescidos dos juros devidos, nos termos legais, devido a título de rendas.
Mais delibera que, caso o concessionário não proceda à entrega do imóvel concessionado no prazo fixado, a Junta de Freguesia do Livramento tomará posse administrativa do imóvel concessionado, nos termos do disposto no artigo 180.° do Código de Procedimento Administrativo, no dia útil seguinte ao último dia do prazo fixado.
A Junta de Freguesia delibera, ainda, submeter à Assembleia de Freguesia, a deliberação de rescisão deste contrato de concessão." - Cft. Doc 1 junto com o r.i., que se dá por integralmente reproduzido;
20) O supra deliberado foi notificado à requerente por ofício datado de 2016.03.31, mais se notificando esta que "a Assembleia de Freguesia do Livramento, na sua reunião extraordinária de 29 de Fevereiro de 2016, deliberou, por unanimidade, aprovar a rescisão do contrato de concessão celebrado entre V. Exa. e a Freguesia do Livramento, com fundamento na transmissão a terceiro da concessão, sem autorização da Junta de Freguesia e na falta de pagamentos das rendas, desde Fevereiro de 2014 até ao mês de Fevereiro de 2016, com dedução do montante de cinco mil euros, correspondente à caução tomada pela Junta de Freguesia e do montante correspondente a três rendas relativas ao ano de 2014. Mais fica V. Exa. notificado de que, caso não proceda à entrega do imóvel concessionado à Junta de Freguesia do Livramento, no prazo de 8 (oito) dias após a notificação da presente deliberação, a Junta de Freguesia tomará posse administrativa do imóvel concessionado, no dia útil seguinte ao último dia daquela prazo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 180° do Código de Procedimento Administrativo, recorrendo à intervenção das forças de segurança, para esse efeito." - Cft. Doc. 1 junto com o r. i., que se dá por integralmente reproduzido.».
Consta ainda da sentença recorrida a título de FACTOS NÃO PROVADOS que «Não se vislumbram outros factos alegados pelas partes, com interesse para a decisão a proferimos presentes autos, a dar como não provados» e a titulo de MOTIVAÇÃO que «A convicção do Tribunal teve por base a análise dos documentos juntos aos autos, não impugnados na sua autenticidade e autoria, conforme consta do probatório supra.
De registar ainda que do processo administrativo junto pela entidade requerida, não consta qualquer registo da correspondência eletrónica, ou outra, trocada pelas partes, nem de qualquer das reuniões ocorridas, não obstante a entidade requerida não negar a sua realização».
*
3- MOTIVAÇÃO DE DIREITO
Como resulta do disposto nos artigos 635º nº 4 e 639º nº 1 do NCPC- sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso- as conclusões da alegação do recorrente servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.
Assim, o presente recurso vem interposto da sentença proferida em sede do TAF de Ponta Delgada, Açores, no dia 27 Setembro 2016, no âmbito da Providência Cautelar para suspensão de eficácia de acto administrativo proposta por I………., Lda contra a Freguesia do Livramento, Ilha de S. Miguel, Açores, acto que constitui a decisão daquele ente autárquico, proferida em 29 Fevereiro 2016, no âmbito da qual se determinou a rescisão do contrato de concessão de exploração de um bar sito na Praia Pequena do Pópulo, naquela freguesia.
A Sentença decidiu no sentido da procedência do pedido formulado pelo requerente, considerando a actuação de má fé da requerida em sede do processo que conduziu à tomada de decisão que culminou na prolação do acto administrativo de rescisão do apontado contrato.
Como se disse já, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º, nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.2 41/013, de 26 de Junho), ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, daquelas resulta que as questões a apreciar reportam-se, essencialmente, a alegada omissão de pronúncia, erro na decisão sobre a matéria de direito e impugnação da matéria de facto.
Analisando, para decidir.
Da Omissão de pronúncia e da errada fixação/valoração da matéria de facto:
A omissão de pronúncia geradora de nulidade da sentença nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d) do NCPC, porque não se pronunciou sobre todas as questões que a Recorrente tinha submetido a apreciação jurisdicional, mormente sobre um dos fundamentos em que se ancorou para resolver o contrato de concessão: a existência de rendas vencidas não pagas pela concessionária, ou seja, que a sentença, da forma pretendida pelo recorrente, a questão das rendas em atraso, em dívida pela recorrente.
A esta imputação reagiu a recorrida na suas contra-alegações afirmando (no que se concorda) que é manifesta a total falta de procedência daquela imputação, o que resulta, desde logo, do pouco fôlego que a própria Recorrente empresta a este seu argumento, como da confissão expressa que esta faz (da ausência daquela omissão decidente), quando contesta a douta Sentença na apreciação desta mesma questão (cfr., inter alia, pontos 63, 89 e 94 das alegações).
É, pois, manifesto que o que a Recorrente acaba por imputar à sentença vícios ou erros de julgamento, sendo certo que nela se aprecia expressa e exaustivamente a referida questão sobre o fundamento de resolução contratual assente na existência de rendas vencidas e não pagas, tendo antes o Tribunal analisado profusa e criticamente tal questão.
Para o demonstrar, transcreve-se o discurso fundamentador da sentença que é nesse sentido linear e cristalino:
“(…)
Ora, que resulta do probatório supra é que a entidade requerida, após várias abordagens da requerente sem que haja uma resposta conclusiva (sim ou não), vem em julho de 2015 notificar a requerida de que "apreciou" a situação, e considera nula e de nenhum efeito a cessão ocorrida, mais notificando para procederão pagamento de rendas em atraso, para posteriormente, em dezembro do mesmo ano, notificar a requerente para exercer o direito de audição quanto à sua intenção de considerar nula e de nenhum efeito a cessão ocorrida, e de rescindir o contrato de concessão, com esse fundamento e atraso no pagamento das rendas.
Desde logo se dirá que tal atuação é, no mínimo, contraditória.
Mas, como resulta ainda do probatório, na sequência do exercício do direito de audição, em 6 de fevereiro de 2016 a requerente apresentou um plano de pagamentos; em 22 do mês, a requerente delibera rescindir o contrato, com base (também) na falta de pagamento das rendas devidas desde junho de 2014, sem que nada seja dito quanto a esse pedido de pagamentos.
Tal conduta viola o dever de decisão a que a requerida está sujeita (artigo 13.° CPA), e ainda o dever de atuação de boa-fé.
Acresce, ainda, a circunstância de o processo instrutor (Como refere também Mário Esteves de Oliveira e outros, obra citada, pág. 105: " (...) o processo não é uma caixa ou dossier onde estão guardados os documentos, um aglomerado de documentos, mas um "conjunto" onde aqueles que traduzem (juridicamente) os atos e formalidades do procedimento vão sendo autuados ordenada e organizadamente segundo a sua sequência cronológica, de modo a comporem um conjunto (física e) juridicamente unitário, documentador do modo como se foi formando e se manifestou ou executou a vontade jurídica da Administração Pública, naquele caso. ") remetido pela entidade requerida, como foi já referido, não conter quaisquer elementos recentes, nomeadamente quanto à troca de correspondência ocorrida, reuniões ocorridas, deliberações tomadas quanto aos assuntos colocados à apreciação da requerida, proposta de pagamento em prestações, enfim, nada que permita concluir como é que a requerida passa de uma postura de abertura, em que, face à solicitada cessão de posição contratual, afirma estar a procurar uma solução que seja favorável a ambas as partes, para uma postura de não haver diálogo, nem tão pouco para a apreciação de propostas de pagamento concretas, sem esquecer os avanços e recuos ocorridos em 2015 (em que primeiro a requerente é notificada da decisão de rescindir o contrato, e cinco meses depois é notificada para exercer o direito de audição quanto à intenção de procederá rescisão).
Refira-se que do facto de a requerente expor as suas pretensões por correio eletrónico, não lhe pode resultar qualquer desvalor. Desde logo porque tal resulta do artigo 14° do CPA revisto, que expressamente afasta a possibilidade de o uso de meios eletrónicos poder implicar restrições ou descriminações para os que se relacionem com a Administração por meios não eletrónicos: "1 - Os órgãos e serviços da Administração Pública devem utilizar meios eletrónicos no desempenho da sua atividade, de modo a promover a eficiência e a transparência administrativas e a proximidade com os interessados. 2- Os meios eletrónicos utilizados devem garantir a disponibilidade, o acesso, a integridade, a autenticidade, a confidencialidade, a conservação e a segurança da informação. 3 — A utilização de meios eletrónicos, dentro dos limites estabelecidos na Constituição e na lei, está sujeita às garantias previstas no presente Código e aos princípios gerais da atividade administrativa. 4 — Os serviços administrativos devem disponibilizar meios eletrónicos de relacionamento com a Administração Pública e divulga -los de forma adequada, de modo a que os interessados os possam utilizar no exercício dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, designadamente para formular as suas pretensões, obter e prestar informações, realizar consultas, apresentar alegações, efetuar pagamentos e impugnar atos administrativos. 5 — Os interessados têm direito à igualdade no acesso aos serviços da Administração, não podendo, em caso algum, o uso de meios electrónicos implicar restrições ou discriminações não previstas para os que se relacionem com a Administração por meios não electrónicos. 6 — O disposto no número anterior não prejudica a adoção de medidas de diferenciação positiva para a utilização, pelos interessados, de meios electrónicos no relacionamento com a Administração Pública."
Por outro, porque mesmo jus-processualmente, "Esta nova realidade, que é o documento electrónico, não colide e subsume-se à noção legal de documento atrás analisada, emergente do artigo 362° do CC. O nosso legislador adoptou uma noção abrangente de documento mas, nas normas subsequentes, teve por paradigma uma concepção tradicional de documento como um escrito vinculado a um suporte material, fisicamente tangível, a qual constitui uma subespécie de documento. Esta concepção é também a prevalecente no CPC, no qual inexiste qualquer norma que se reporte expressamente ao documento electrónico enquanto maio de prova. "("O Valor Probatório do Documento Eletrónico no Processo Civil", Luís Filipe Pires de Sousa, Almedina, 2016).
Assim, (e na falta de elementos que deveriam compor o processo administrativo) há que apreciar a conduta da requerente à luz daquilo que foi exteriorizando na correspondência trocada, eletrónica e por correio., para daí se inferir se efetivamente foi ou não violado o princípio da boa -fé, e quais as consequências que daí podem decorrer.
A respeito deste subprincípio da atividade administrativa, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos("Direito Administrativo Geral", Tomo T, 1ª ed. págs.214/216). , referem o seguinte: "O princípio da boa-fé está consagrado no art. 266°, 2 CRP e no art. 6°-A CPA, que alargou o seu âmbito subjetivo de aplicação, de modo a vincular não apenas a administração mas também os particulares que com ela se relacionem. Tendo em conta a origem da sua positivação, não admira que a densificação deste princípio no CPA tenha sido muito influenciada pela construção dogmática empreendida no direito civil por A. Menezes Cordeiro (Da boa fé no direito civil), que identifica dois subprincípios concretizadores da boa fé: o princípio da primazia da materialidade subjacente e o princípio da tutela da confiança. (...) O princípio da primazia da materialidade subjacente exprime a ideia de que o direito procura a obtenção de resultados efetivos, não se satisfazendo com comportamentos que, embora formalmente correspondam a tais objetivos, falhem em atingi-los substancialmente. Este princípio proíbe, por exemplo, o exercício de posições jurídicas de modo desequilibrado ou o aproveitamento de uma ilegalidade cometida, pelo próprio prevaricador, de modo a prejudicar outrem. É a isto que o artigo 6.°-A, n° , b) do CPA se quer referir quando afirma que se deve ponderar «o objetivo visado com a atuação empreendida». Já o princípio da tutela da confiança «visa salvaguardar os sujeitos jurídicos contra atuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem. É a isto que o artigo 6.°-A, n.° 2, alínea a) do CPA se refere quando afirma que se deve ponderar «a confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa». A tutela da confiança pressupõe a verificação de diversas circunstâncias: primeira, uma atuação de um sujeito de direito que crie a confiança, quer na manutenção de uma situação jurídica, quer na adoção de outra conduta; segunda, uma situação de confiança justificada do destinatário da atuação de outrem, ou seja, uma convicção, por parte do destinatário da atuação em causa, na determinação do sujeito jurídico que a adotou quanto à sua atuação subsequente, bem como a presença de elementos suscetíveis de legitimar essa convicção, não só em abstrato mas em concreto; terceiro, a efetivação de um investimento de confiança, isto é, o desenvolvimento de ações ou omissões, que podem não ter tradução patrimonial, na base da situação de confiança; quarto, o nexo de causalidade entre a atuação geradora de confiança e a situação de confiança, por um lado, e entre a situação de confiança e o investimento de confiança, por outro; quinto, a frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou. Estes pressupostos devem ser encarados de modo global: a não verificação de um deles será em princípio relevante, mas pode ser superada pela maior intensidade de outro ou por outras circunstâncias pertinentes (por exemplo, em certos casos, o decurso de grandes lapsos temporais).»
In casu, este princípio da tutela da confiança assume especial relevância, dado que visa, precisamente, salvaguardar os sujeitos jurídicos contra actuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem, devendo actualmente entender-se que princípios como o da justiça - e da boa-fé - são aplicáveis mesmo no exercício de poderes vinculados, sobrepondo-se a outros deveres legais (cfr., por todos, o Acórdão do STA, de 25/06/2008, recurso n° 0291/08).
Do probatório supra, é patente que durante largo tempo a requerida, na pessoa do seu presidente, alimentou na requerente a expectativa de vir a ser encontrada uma solução a contento de ambas as partes (relativamente à cessão da posição contratual), não obstante a existência já de incumprimentos contratuais por parte da requerente (atrasos no pagamento das rendas), sendo igualmente patente que a certa altura há uma inversão no assumido caminho da solução consensual, passando a entidade requerida quase a "forçar" a rescisão do contrato.
Donde, se afigurar que tal conduta, num juízo perfunctório e sumário como sói fazer-se nesta sede cautelar, é violadora do princípio da boa-fé, até porque é facto que, dos fundamentos invocados (cessão da posição contratual e falta de pagamento das rendas) nenhum é definitivo: a requerente afirma expressamente a sua disponibilidade para dar sem efeito a cessão ocorrida (ponto 13 do probatório) e na sequência de uma reunião ocorrida entre as partes após o exercício do direito de audição, a requerente apresentou um memorando de entendimento, prevendo um plano de pagamento das quantias em dívida (ponto 18) do probatório), sobre o qual a — requerida não se pronunciou.
A este propósito, refere a requerida que tal memorando representa apenas a vontade e os desejos da requerente, não reproduzindo o que tenha acontecido em qualquer reunião em que tenha participado a requerida, e muito menos a sua vontade.
Todavia, o que escapa à requerida é que, enquanto entidade pública, por força do preceituado no artigo 266.° da CRP, a sua atividade tem de ser levada a cabo em subordinação à Constituição e à lei e deve respeitar os direitos e interesses legítimos dos cidadãos (princípio da legalidade) e os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé. Deveres que não pode cumprir apenas quando seja de sua vontade fazê-lo, estando mesmo obrigada a fazê-lo sempre que lhe sejam apresentados assuntos da sua competência, como parece ser o caso (artigo 13.° CPA), encontrando-se ainda obrigada a praticares atos legalmente devidos segundo uma sequência lógica e organizada por maior a de razão, coerente - devendo, no exame todas as questões colocadas à sua apreciação, dar conta dos fundamento, de facto e de direito, que a levam a decidir num determinado sentido, e não noutro, tudo em respeito do princípio da boa fé
O que a requerida manifestamente não fez, deixando arrastar sem resposta (ou voltando atrás na reposta dada) uma situação sobre a qual tinha o dever legal de decidir (quanto à cessão da posição contratual), ou decidindo sem responder às solicitações entretanto apresentadas (quanto ao pagamento das rendas em atraso).
Pelo que, sem necessidade de qualquer complexo labor interpretativo ou silogismo jurídico, se entende que se verifica a violação, por parte da requerida, do dever procedimental de atuação segundo as regras da boa fé, o que, além de poder configurar uma situação de abuso de direito, consiste em vício autónomo de violação de lei, donde, in casu, se afigurar provável a procedência da pretensão formulada pela requerente no processo principal (de anulação do ato de rescisão), o que permite que se considere verificado o requisito estabelecido no nº1 do artigo 120.° do CPTA, quanto ao fumus boni iuris.”
Face a esta fundamentação de facto intenta a Recorrente a defesa da legalidade do acto administrativo de resolução do contrato com fundamento na existência de rendas vencidas não pagas, assacando à Sentença uma errada valoração da matéria de facto quando é inquestionável que a mesma nunca podia ter declarado ilegal tal acto administrativo, já que a existência de rendas vencidas não pagas sempre poderia ser fundamento de resolução contratual.
Como bem anota a recorrida, trata-se de um argumento erróneo e distorcido da realidade factual apurada nos autos, pois a Sentença, em lado algum, considerou que a existência de rendas por pagar não pudesse determinar (em abstracto) a resolução do contrato, antes tendo considerado
que todo o comportamento da aqui Recorrente, no que tange às rendas vencidas, foi absolutamente contraditório e flagrantemente violador do princípio da boa-fé, ele mesmo uma obrigação legal autonómica e vinculativa da actuação das entidades públicas.
Dito de outro modo: a Sentença não julgou como ilegal uma hipotética resolução contratual com base na existência de rendas (concessão da exploração) vencidas e não pagas, mas sim a actuação da aqui Recorrente, que formulou tal pedido de resolução, quando pouco tempo antes, inclusivamente, havia oferecido à aqui Recorrida a faculdade de apresentar um plano de pagamentos prestacional, numa segunda audiência prévia propositadamente concedida para o efeito.
Ora, apesar da resolução contratual também com fundamento nas rendas vencidas, o certo é que não houve foi proferida pela recorrente qualquer decisão sobre aquele procedimento que a própria impulsionou e/ou permitiu, pouco tempo antes - pagamento prestacional das rendas.
Assim, não só a Recorrente não tomou qualquer decisão sobre aquele pedido de pagamento em prestações das rendas vencidas, cujo plano antes solicitou/autorizou à aqui Recorrida, como também a decisão de resolver o contrato além do mais esteada naquele fundamento se revela contraditória e violadora das regras da boa-fé, em face do seu comportamento expressa e previamente assumido, como considerado e demonstrado na sentença recorrida.
E também se concorda com a recorrida no que tange a algumas alegações de novos factos, em sede de recurso, no sentido de serem espúrias e carecerem de aderência à realidade como quando no ponto 18 das alegações se refere que a aqui Recorrida apresentou em 22.02.2016 uma proposta de acordo de pagamento em prestações: como afirma a recorrida, porque nos autos essa factualidade não está objectivada, tal não corresponde à verdade, pois não existiu qualquer plano de pagamentos apresentado antes, tendo este sido pois o único.
De contrário, é caso para perguntar, como o faz a recorrida, por que é que a Recorrente não fez a sua prova nos autos?
Como também não se comprova nos autos o alegado no artigo 20.º: quais foram esses planos incumpridos?
O que os autos revelam é que foi a Recorrente, quem não quis receber parte do crédito daquelas rendas vencidas, que depois vem invocar como não pagas.
Ao invés, dos autos resulta com clareza e segurança (vide artigos 20º e 21º do requerimento inicial (cfr. Doc. nº15), que a aqui Recorrida alegou e explicou que procedeu à emissão de vários cheques para pagamento da renda respeitante a 2014, no montante total de €18.000,00 (dezoito mil euros), os quais nunca foram imputados no pagamento das respectivas rendas, nem noutras.
E dúvidas não sobram de que foi este concreto comportamento que, como se vê da fundamentação fáctica e respectiva valoração da Sentença que esta apreciou do ponto de vista legal e contratual, para concluir que a actuação da aqui Recorrente foi manifestamente violadora daquelas regras basilares da boa-fé, tendo antes assumido uma posição de compreensão e de negociação do seu crédito, e depois, sem se dignar a proferir qualquer decisão no âmbito desse procedimento administrativo aberto, decidir em sentido simétrico, resolvendo o contrato.
Donde que, é forçoso concluir, contra o entendimento da Recorrente, que toda a matéria de facto relevante e todas as questões que importava decidir está tratada, de forma adequada, na sentença sob recurso.
Afigura-se-nos que, resguardando o respeito devido, confunde a recorrente nulidade da sentença com erro de julgamento a que o apontado vício decisório (omissão de pronúncia), a nosso ver, se reconduz.
Na verdade, sustenta a recorrente que haveria que conhecer da ampliação, como sobredito e que a mesma diz respeito a questões por si suscitadas cujo conhecimento é indispensável para que possa ser feita uma pronúncia sobre os fundamentos supra descritos.
Cremos que a situação «sub judicio» não integra a nulidade assacada pela recorrente à sentença, pois tudo quanto alega configura erro de julgamento já que o que ela na realidade pretende é que há questões indicadas por via de ampliação que se verificaram e que foram desconsiderados (erro de julgamento).
Na verdade, incumbe ao Tribunal o conhecimento de todas as questões suscitadas pelas partes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras: art. 608° n.° 2 do Código de Processo Civil (CPC)
Assim, na sentença recorrida havia apenas obrigação de conhecer das questões suscitadas pela Recorrente e já não de escalpelizar todos os argumentos aduzidos em favor da tese por ela expendida, nem conhecer de todos os factos alegados e que a impugnante repute relevantes.
Mesmo que se considere que a alegação da Recorrente é no sentido de que na sentença não foi apreciada a questão derivada da ampliação e imporiam a procedência da acção, sempre haverá que ter em conta que, em relação às questões suscitadas pelo particular, só há obrigação de conhecer daquelas cuja apreciação não tenha ficado prejudicada pela resposta dada a outras (cfr. art. 608.º, n.º 2, do CPC).
Ora, a nosso ver e como melhor adiante se verá, o julgador pronunciou-se sobre as “questões” que legalmente se lhe impunha que conhecesse.
Todas as questões pertinentes, quer de facto quer de direito, foram objecto de apreciação.
Improcede, pois, a invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia até porque, em nosso modo de ver, o caso «sub judicio» se integra na hipótese de erro de julgamento –que, de resto e como bem anota o recorrido quanto ao requerimento da ora Recorrente a respeito da ampliação do pedido e da causa de pedir, o Tribunal a quo pronunciou-se no despacho de 20/06/2016 (no qual foi admitido o recurso em causa), no sentido de que o requerimento apresentado a 17/03/2016, foi posterior ao despacho saneador proferido a 16/03/2016 (decisão ora recorrida), ficando esgotado o poder jurisdicional para apreciar o referido pedido, por isso não tendo sido preteridos o princípio da verdade material que afastaram o princípio da objectividade.
Ademais, as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido . A ser assim e de acordo com a opinião do Prof. J.A.Reis, Anotado, Coimbra, 1984, Vol. V, pág. 58, haverá tantas questões a resolver quantas as causas de pedir indicadas pelo recorrente no requerimento e que fundamentam o pedido de anulação do acto impugnado.
Da análise da sentença recorrida resulta que o decisor «a quo» se pronunciou especifica e fundamentadamente de forma clara, rigorosa e explícita sobre toda e cada uma das causas de pedir invocadas pela Autora e ora Recorrente para justificar o pedido de anulação do acto, ainda que não aluda a sobre todos e cada um dos argumentos aduzidos por aquela pois, como ainda ensina o ilustre Prof., Anotado, 1981, V, pág. 143,
«Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que eles se apoiam para sustentar a sua pretensão».
A sentença é uma decisão jurisdicional, dos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas fiscais (artº 3º do ETAF). Ela conhece do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para o caso concreto, pelo que a sentença pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:- por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação; por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade, nos termos do artº 668º do CPC.
É nossa inabalável convicção que não assiste qualquer razão à recorrente porquanto no probatório da sentença se vê que o julgador «a quo» julgou com base nos autos e a sentença judicial não pode reduzir-se a um puro silogismo lógico, não pode nem deve representar uma aplicação por assim dizer maquinal da lei geral e abstracta aos factos da causa (vd. Acórdão da RL de 12/10/93, CJ , Ano XVIII, T. IV ), antes devendo o juiz fazer uma apreciação crítica das provas (artº 659º, nº 2, do CPC), o que equivale a dizer que terá necessariamente de valorar e interpretar os factos apurados no julgamento à luz dos interesses e finalidades que o legislador quis defender, presentes nas normas jurídicas aplicáveis a cada hipótese.
Como se vê, a indagação não foi feita pelo Mº Juiz «a quo» mediante a apreciação crítica da prova com base nas normas que regulam nesta jurisdição o direito probatório material, permitindo ao juiz a sua livre apreciação.
Depois, o princípio da aquisição processual diz-nos que o material necessário à decisão e aduzido ao processo por uma das partes - sejam alegações, sejam motivos de prova pode ser tomado em conta mesmo a favor da parte contrária àquela que o aduziu. Reputa-se adquirido para o processo; pertence à comunidade dos sujeitos processuais. (Castro Mendes, Dir. Proc. Civil, 1980, III-209. No mesmo sentido veja-se, do mesmo autor Do Conceito de Prova em Processo Civil. l 66).
Ora, tudo isto foi respeitado na decisão recorrida em que se ponderaram todos os elementos de prova pelo que a sentença não está afectada na sua validade jurídica por omissão de pronúncia, não se verificando a arguida nulidade, sendo, outrossim, intangível o seu valor doutrinal porque nela se fixaram os factos essenciais e que relevam para a decisão da causa.
Ademais e como bem refere o EPGA no seu douto Parecer, no que respeita às questões atinentes ao juízo de erro na apreciação da matéria de facto por parte do Tribunal, constata-se que a recorrente não deu efectivo cumprimento ao disposto no artigo 640º do CPC (ex vi o disposto no artigo 1º do CPTA), como bem salientado na resposta apresentada pela A. (fls. 327 e segs.), pelo que, sobre esta matéria, nada mais haverá por referir.
É que, como bem salienta a recorrida, toda a prova documental junta aos autos demonstra com plena plausibilidade a evolução do comportamento da entidade requerida, e não apenas das comunicações trocadas pelas partes, como das reuniões havidas entre aquelas, ali referidas, e não impugnadas, sobre o teor dos concretos dois fundamentos de resolução contratual: a cessão da posição da concessionária e o pagamento das rendas.
Tanto assim que a questão relativa à cessão da posição contratual está explicitada na abundante prova documental, sendo notório que a entidade requerida, aqui Recorrente, desde 2014 que teve conhecimento daquela cessão condicionada e, apesar disso, indeferiu expressamente, mas tendo, depois, por várias ocasiões, anuído na transmissão da posição contratual, embora, sem nunca ter praticado o acto expresso de permissão.
Nesse conspecto e num juízo de normalidade, a prova testemunhal seria de todo inidónea para infirmar o que antes foi admitido por acordo e dada que se objectiva, por meios probatórios de outra maior força a sucessiva posição de confiança e de autorização daquela cessão, tendo inclusivamente solicitado um parecer jurídico que a defendesse, o que foi feito a pedido e em articulação com a Recorrente.
Honrando os princípios da verdade material, da celeridade e economia processuais, fez bem o Tribunal a quo ao dispensar a realização do julgamento, quando se tratava de aquilatar da transparência, boa-fé, colaboração e da legalidade que deviam presidir às relações entre a recorrente e a recorrida.
Expressivo, a propósito, é o que a recorrida expende:
“(…)TT. Então se o Presidente da Junta de Freguesia não tinha poderes e se realmente foi transmitindo posições que eram exclusivamente suas (logo, pessoais), e não como representante daquela entidade pública, tal é imputável àquela, para efeitos de boa-fé no relacionamento entre as partes, ou então foi confessada responsabilidade penal daquele, por manifesta exorbitância dos seus poderes, mas em todo o caso «fintando» o particular que legitimamente confiou naquela imputação orgânica e representação legal.
UU. Aliás, nem faria sentido, depois de ter indeferido expressamente tal pretensão, muito antes de 2016, que a Freguesia do Livramento tivesse depois vindo a reunido várias vezes, e articulado com a aqui Recorrida, a formalização da cessão da posição contratual.
VV. E, o que não é despiciendo ou negligenciável, tendo consentido, durante quase 2 anos, que a exploração do Bar se viesse a efectivar com o transmissário da concessão, se realmente tivesse (definitivamente) entendido que era ilegal tal transmissão.
WW. A aqui Recorrida não apenas se reuniu com a Recorrente para apresentar um plano de regularização da dívida, como aquela lhe concedeu uma segunda audiência prévia em que lhe solicitou que formalizasse tal pedido, vinculando-se em termos concretos à modalidade de pagamento peticionada.
XX. Quem depois não proferiu qualquer decisão sobre esse pedido de pagamento prestacional (que consta dos autos) veio a ser a Recorrente, em manifesta e insanável contradição com o seu iter decisório e actuante imediatamente anterior.
YY. Que a Recorrente não prometeu conceder ou aceitar esse plano de pagamento prestacional é um facto, nem tal foi alguma vez alegado pela aqui Recorrida, mas realidade diferente vem a ser o dever legal (dever de decisão) de o apreciar e sobre ele tomar posição, fosse qual fosse o seu sentido, e não fazer tabula rasa do mesmo, quando antes o aceitou (para apreciação, entenda-se).
ZZ. Aliás, não deixa de ser assaz sintomático da falta de transparência e da boa-fé da Recorrente (e sobre a violação daqueles preceitos - cfr. artigo 47° e seguintes do requerimento inicial, para cuja sede mui respeitosamente se remete, e cuja alegação se dá por inteiramente reproduzida nestas contra alegações), que esta agora diga que nunca autorizou ou sequer prometeu autorizar qualquer plano de pagamentos. NUNCA. (cfr. ponto 84).
AAA. Então pergunta-se:
Se a Recorrente nunca colocou a hipótese de autorizar um plano de pagamento em prestações da dívida (fosse ele qual fosse, note-se), então qual o motivo para ter concedido à Recorrida (em audiência prévia - fase institucional do procedimento administrativo) a possibilidade de o apresentar e de ter exigido a sua formalização solene e expressa?
BBB. Diz a Recorrente que, e por impressivo, ora se transcreve:
"Muito mais exagerada e forçada - e por isso inadmissível - é a conclusão do Tribunal a quo, de que o simples facto a recorrente não responder à apresentação de um plano de pagamentos, constitui conduta violadora da boa-fé contratual".
CCC. Então se a entidade pública, em audiência prévia, aceita, em momento anterior, que o administrado formule um pedido de pagamento prestacional para regularização da dívida, e depois, até lhe solicita que formalize, com redução a escrito, essa petição/requerimento, não tem o dever de decidir tal pretensão?!
DDD. E pode, inclusivamente, resolver o contrato (também com esse fundamento) sem antes se pronunciar sobre a inviabilidade/ inoportunidade/impropriedade, etc., desse pedido?
EEE. Cremos assim que o entendimento do princípio da boa-fé contratual e legal resulta suficiente e sobejamente demonstrado neste trecho alegatório, tal como resulta do entendimento espelhado pela própria - quod erat demonstrandum.
FFF. Retomando contudo o ónus processual a cargo da Recorrente, quanto à impugnação da matéria de facto, é mister reconhecer-se que o ponto 95 é inidóneo para demonstrar de que forma a prova foi incorrectamente julgada, e de que forma aquela prova (a ali enunciada) impunha a demonstração de outros factos tidos como assentes.
GGG. Acresce ainda que a Recorrente (cfr. ponto 96) não cumpre com o ónus de indicar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (vide alínea c) do nº1 do artigo 640º do CPC) - quedando, também, violada tal norma.
HHH. Na verdade, a Recorrente limita-se (cfr. ponto 96) a discretear sobre como a prova devia ter sido analisada, alegando abundantemente sobre os factos e sua subsunção jurídica,
III. Mas sem nunca, e em lado algum, indicar a decisão que o Tribunal devia ter tomado, em substituição da adoptada, para cada um dos concretos pontos da matéria assente (que na sua perspectiva foram erradamente julgados).
JJJ. Ao falhar rotundamente naquele primacial objectivo, o recurso que versa sobre a impugnação da matéria de facto não pode ser atendido, pois o Tribunal ad quem nem tem como saber, ou a Recorrida, qual a proposta de matéria de facto julgada provada, segundo o entendimento do recorrente.
KKK. Finalmente, a Recorrente claudica ainda noutro ponto fundamental, pois nas suas conclusões não procede à concreta indicação dos pontos de facto incorrectamente julgados e que se pretende ver modificados, o que determina a rejeição liminar do recurso, nesta parte. “
Termos em que improcedem as conclusões recursivas em referência.
*
Do erro da sentença sobre matéria de direito
No que respeita ao imputado erro da sentença sobre a matéria de direito, procedem claramente, as razões aduzidas pela recorrente, na justa medida em que, contrariamente ao que também entende do EPGA no seu douto Parecer a sentença em causa fez incorrecta apreciação dos factos trazidos ao conhecimento do Tribunal e bem assim da sua subsunção ao direito.
É que, como bem observa o EPGA em tal Parecer que, como bem salienta a recorrente, os factos carreados para os Autos, indiciam claros fundamentos para a pretendida rescisão do contrato de concessão pela recorrente, pelo que da adequada ponderação de todos os factos carreados e bem assim das circunstâncias que conduziram à sua prática, determina a que a impossibilidade legal da solução jurídica seguida pela sentença.
Significa, em face de tudo quanto no ponto anterior se referiu quanto à omissão de pronúncia e o erro/insuficiência do julgamento da matéria de facto, que o comportamento da recorrente ao longo de todo o processo que conduziu à prolação do acto administrativo ora colocado em crise aponta, de forma substancial, para a irrelevância, face ao princípio da legalidade e da contratação, da não observância do princípio da boa fé que deve nortear as relações entre a Administração e os administrados.
Inobservância que, segundo a sentença, se traduziu numa conduta errática por parte da recorrente em face das propostas que lhe foram apresentadas pela A., propostas essas que, pelo seu conteúdo, evidenciavam uma manifesta vontade de resolução do contencioso existente entre as partes.
Como claramente resulta dos autos, essa conduta só aparentemente é errática porquanto patenteia o probatório a tal respeito que:
-Em 2006.02.16 foi celebrado contrato de concessão de exploração do bar da Praia ………………., estipulando-se, nomeadamente:
"Cláusula Décima Terceira: O incumprimento de qualquer das condições estipuladas ou disposições legais aplicáveis, facultará a Freguesia do Livramento o direito à rescisão unilateral do contrato de concessão, não sendo devida qualquer indemnização ao cessionário.
(…)
Cláusula Décima Quinta: A concessão não é transmissível e não podem ser onerados, sendo nulos e de nenhum efeito os atos e contratos celebrados pelo concessionário em infração ao disposto desta cláusula." -ponto 5.
Por carta datada de 2014.05.02 foi o gerente da requerente informado que "A Junta de Freguesia apreciou o pedido formulado por V. Exa., tendo deliberado, por unanimidade, indeferir a pretensão formulada de "cessão de posição contratual, pelo facto de a mesma não ser permitida, nem pelo contrato de concessão, nem pelo Código dos Contratos Públicos (CCP)." –Ponto 9.
-Por carta remetida à entidade requerida em 2014.12.01, a requerente juntou parecer jurídico tendo por objeto a apreciação da legalidade da cessão da posição contratual pretendida pela requerente, mais informando que "16. Ora, a título meramente precário e transitório (conforme expressamente se faz menção na cláusula 4.º°), foi outorgado pela I………… - Unipessoal, Lda. E pela José …………………., Lda. Contrato de cessão de exploração comercial compra a venda de bens móveis, em 22 de setembro de 2014 - cuja cópia também se remete - aguardando-se o decorrer normal do processo de transmissão da concessão. 17. É certo que tal título contratual, por si só, não produz qualquer efeito perante a Junta de Freguesia do Livramento, tendo sido outorgado apenas como medida preventiva e transitória, afim de assegurar a exploração económica estável do estabelecimento e respectivos pagamentos das vossas contrapartidas financeiras e demais credores sociais do estabelecimento;
18. Em todo o caso, apesar da ineficácia total do mesmo contrato perante esta entidade pública, o signatário na sua qualidade de gerente e detentor de ambas as entidades envolvidas, I……..- Unipessoal, Lda., e José ………………, Lda., está na disposição de revogar de imediato tal contrato (com efeitos temporais que entenderem por conveniente), caso a Junta de Freguesia Livramento assim o entenda, aguardando a vossa decisão sobre a forma de transmissão formal daquele contrato para a José ……………………., Lda., nos termos prometidos e tidos por mais adequados por V. Exas." – Ponto 13.
-Por ofício de 2015.07.15 a entidade requerida comunicou à requerente ter apreciado a situação relativa à concessão do Barda ………….., mantendo o entendimento "mantendo o entendimento, já anteriormente transmitido a essa sociedade comercial, enquanto concessionária, de que a concessão não é transmissível, nos termos e para os efeitos da cláusula décima quinta do contrato de concessão celebrado em 16 de fevereiro de 2006, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato celebrado com terceiros por meio do qual a concessão foi transmitida", mais notificando a requerente para, na qualidade de cessionária, no prazo de 5 dias úteis, remeter cópia autenticada de contrato de revogação de contrato de cessão de exploração comercial e compra e venda de bens imóveis celebrado com José ………………., Lda., pagar as rendas vencidas entre o mês de fevereiro de 2014 e junho de 2015, prestar caução à requerida de € 5.000,00, sob pena de rescisão do contrato- Ponto 15.
-Por ofício de 2015.12.18 foi a requerida notificada para em 10 dias exercer o direito de audição relativamente a " é intenção da Junta de Freguesia proceder à rescisão unilateral do contrato de concessão celebrado com o concedente no dia 16 de fevereiro de 2016, sem direito a qualquer indemnização, nos termos do disposto na sua cláusula décima terceira, com os fundamentos acima expostos, por violação das cláusulas décima quarta e décima quinta, devendo as instalações do Bar …………….. serem entregues à Junta de Freguesia do Livramento, nos termos da cláusula décima sexta, sendo as benfeitorias realizadas pelo concessionário, bem como os equipamentos que não possam ser retirados sem deterioração das instalações integrados no património da Região Autónoma dos Açores, nos termos do disposto no nº dois da cláusula decima sexta do contrato de concessão." – Ponto 16.
-Em reunião extraordinária ocorrida em 2016.02.22, a entidade requerida deliberou, por unanimidade "A Junta de Freguesia apreciou a audiência prévia da I…………- Unipessoal, Lda., na sequência da notificação que lhe foi efetuada relativamente à exploração da concessão do Bar da ……………, na freguesia do Livramento.
A Junta de Freguesia ponderou os argumentos invocados pelo concessionário, na audiência prévia, tomando sobre eles a seguinte posição: a Junta de Freguesia dispõe de legitimidade jurídica para resolver o contrato de concessão, como é sua intenção, que é a mesma de que dispunha para lançar o concurso público para a concessão de exploração daquele bar na …………………, bem como para manter a relação de concedente com o concessionário no decurso da concessão. A invocada falta de legitimidade da Junta de Freguesia constitui, por parte do concessionário, uma situação de abuso de direito, em modalidade de venire contra factum próprio, a qual não é atendida.
Os valores em dívida são os que resultam dos elementos contabilísticos existentes na Junta de Freguesia, deduzidos do montante de €5.000,00, relativo à caução tomada pela Junta de Freguesia e do montante correspondente a três meses de renda, referentes ao ano de 2014, conforme a deliberação tomada pela Junta de Freguesia, na sua reunião de 29 de maio de 2014, e em tempo notificada ao concessionário.
(…)
A Junta de Freguesia mantém o entendimento de que a concessão não é transmissível, nos termos e para os efeitos do disposto na cláusula décima quinta do contrato de concessão celebrado em 16 de fevereiro de 2006, sendo nulo de nenhum efeito o contrato celebrado com terceiros e por meio do qual a concessão foi transmitido.
O Concessionário transmitiu a José …………………, Lda., pessoa coletiva n°……………, com sede na Canada do Borralho, s/n, freguesia do Livramento, Concelho de Ponta Delgada, sem autorização prévia da Junta de Freguesia do Livramento, nos termos e para os efeitos do disposto na cláusula decima quinta do contrato de concessão celebrado em 16 de fevereiro de 2006, sendo nulo de nenhum efeito o contrato celebrado com terceiros e por meio do qual a concessão foi transmitida.
O concessionário não pagou, até á presente data, o valor de €39.929,28, correspondentes às rendas devida entre o mês de fevereiro de 2014 e o mês de fevereiro de 2016, deduzido dos montantes de cinco mil euros, correspondente à caução tomada pela Junta de Freguesia e do montante correspondente a três rendas relativas ao ano de 2014, nos termos da deliberação tomada na reunião da Junta de Freguesia de 29 de maio de 2014. A falta de pagamento das rendas devidas viola o disposto na cláusula sexta do contrato de concessão.
O concessionário não prestou a nova caução que lhe foi solicitada pela Junta de Freguesia, na sequência da deliberação tomada na reunião de 14 de julho de 2015, em violação do disposto na cláusula décima quarta do contrato de concessão.
Com os fundamentos acima referidos, a Junta de Freguesia, por unanimidade, delibera proceder à rescisão unilateral do contrato de concessão celebrado com o concedente no dia 16 de fevereiro de 2006, sem direito a qualquer indemnização, nos termos do disposto na sua cláusula décima terceira, com os fundamentos acima expostos, por violação da cláusula décima quarta e décima quinta, devendo as instalações do Bar da Praia do Pópulo serem entregues à Junta de Freguesia do Livramento, nos termos da cláusula décima sexta, no prazo de oito dias a contar da notificação desta deliberação, sendo as benfeitorias realizadas pelo concessionário, bem como os equipamentos que não possam ser retirados sem detioração das instalações integrados no património da Região autónoma dos Açores, nos termos do disposto no número dois da cláusula décima sexta do contrato de concessão.
A Junta de Freguesia delibera, ainda, também por unanimidade, que o concessionário deve proceder ao pagamento, naquele mesmo prazo, do montante de € 44.323,28, acrescidos dos juros devidos, nos termos legais, devido a título de rendas.
Mais delibera que, caso o concessionário não proceda à entrega do imóvel concessionado no prazo fixado, a Junta de Freguesia do Livramento tomará posse administrativa do imóvel concessionado, nos termos do disposto no artigo 180.° do Código de Procedimento Administrativo, no dia útil seguinte ao último dia do prazo fixado.
A Junta de Freguesia delibera, ainda, submeter à Assembleia de Freguesia, a deliberação de rescisão deste contrato de concessão." – Ponto 19.
-O supra deliberado foi notificado à requerente por ofício datado de 2016.03.31, mais se notificando esta que "a Assembleia de Freguesia do Livramento, na sua reunião extraordinária de 29 de Fevereiro de 2016, deliberou, por unanimidade, aprovar a rescisão do contrato de concessão celebrado entre V. Exa. e a Freguesia do Livramento, com fundamento na transmissão a terceiro da concessão, sem autorização da Junta de Freguesia e na falta de pagamentos das rendas, desde Fevereiro de 2014 até ao mês de Fevereiro de 2016, com dedução do montante de cinco mil euros, correspondente à caução tomada pela Junta de Freguesia e do montante correspondente a três rendas relativas ao ano de 2014. Mais fica V. Exa. notificado de que, caso não proceda à entrega do imóvel concessionado à Junta de Freguesia do Livramento, no prazo de 8 (oito) dias após a notificação da presente deliberação, a Junta de Freguesia tomará posse administrativa do imóvel concessionado, no dia útil seguinte ao último dia daquela prazo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 180° do Código de Procedimento Administrativo, recorrendo à intervenção das forças de segurança, para esse efeito." – Ponto 20.
Ou seja, é a legalidade da decisão administrativa que foi objecto de apreciação jurisdicional, em que o Tribunal valorou a patente contraditoriedade com decisões tomadas anteriormente, em que sobressai a possibilidade real de vir a celebrar um acordo de pagamento prestacional para regularizar o crédito de que a recorrente é titular, e logo a seguir, resolva o contrato igualmente por estar em causa aquele incumprimento já conhecido. Mas essa essa possibilidade de “negociar” uma solução não era consentida pela lei dado que a nulidade do contrato de concessão por mor da cessão não era sanável de maneira nenhuma e as “expectativas” que, face ao quadro fáctico atrás delineado resultou até da proactividade da concessionária que incumpriu o contrato e com a sua conduta deu origem à sua resolução e não tanto de uma conduta “errática” da entidade requerida , traduzindo-se, afinal, no cumprimento da lei dado que não estava na disponibilidade daquele conceder direitos ou soluções contra-legem e daí, pois, que a questão da boa fé nem sequer se coloque.
É por demais evidente, como salienta a recorrida nas contra-alegações, que o princípio da legalidade e o respeito pela boa-fé, que a densifica e complementa, não toleram a discricionariedade decisória em que se ancora a recorrente, não se podendo afirmar que, in casu, a recorrente ficou refém de quaisquer inflexões da entidade pública quanto à execução e interpretação da lei e, bem assim, da conformação dos termos do próprio contrato de concessão.
Ora, e ainda na vertente dos pressupostos do decretamento da providência cautelar, a lei actual basta-se com a probabilidade da existência do direito, não reclamando evidente ilegalidade do acto.
Mas, tendo o concessionário, como provado, transmitido a sua posição contratual a um terceiro, sem ter obtido autorização da autarquia concedente, esta tem o direito de rescindir o respectivo contrato, como resulta imediato do próprio contrato de concessão (até consta no probatório).
A questão está na falta de validade da cessão, o que me parece incontornável (até pelo princípio da execução pessoal dos contratos administrativos - art. 288.º do CCP). O interesse público subjacente à concessão impede a cessão da posição contratual, uma vez que tem que aferir-se da capacidade e idoneidade do contraente para o exercício do objecto da concessão.
Desse modo não existe probabilidade de ganho de causa na acção principal - nesta acção.
Na verdade, os fundamentos do pedido não servem para sustentar uma suspensão do acto de cessação da concessão; servirão eventualmente (até de acordo com a fundamentação da sentença) para garantir uma indemnização em acção de responsabilidade, o que está, contudo, fora do âmbito deste processo.
Pois, se num juízo de normalidade e como se aduz na própria sentença recorrida, se pode admitir que o encerramento do estabelecimento comercial por tempo indeterminado gera inevitável e imediatamente a insolvência da Recorrida, a cessação dos contratos de trabalho, sendo que 18 famílias dependem do funcionamento daquele estabelecimento, os créditos dos demais credores sociais, e a impossibilidade objectiva daquela retomar a sua actividade, tal como resulta do sentido empírico das coisas, sendo certo que o decurso do tempo inutiliza e inviabiliza qualquer reparação dos danos entretanto consumados na esfera jurídica da aqui Recorrida, e que a não suspensão da eficácia do acto administrativo, paralisando os seus efeitos, com o consequente despejo e encerramento do estabelecimento comercial explorado pela aqui Recorrida, como ele diz, configura um exemplo prototípico de prejuízo de difícil reparação, o certo é que o mesmo se deveu à conduta da requerente e que às expectativas que alimentou face à dita “conduta errática” da entidade requerida não podendo configurar-se a violação da boa-fé fundada na ilegalidade e numa “discricionariedade” não consentida pela lei dados os termos da vinculação contratual, antes objectivando os autos que a recorrente se constituiu numa situação de venire contra factum proprium ainda que acalentado na informalidade pois nenhum órgão com competência criou expectativas legitimas fundadas na lei e a que esta desse a protecção requestada pela requerente.
Portanto, para efeitos do preenchimento das condições previstas no nº1 do artigo 120º do CPTA, na redacção aplicável aos autos, o pressuposto alternativo-fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, o que vale por dizer que a aventada produção de prejuízo de difícil reparação, bastando-se com a prognose de uma situação de facto consumado, como seja, precisamente, o encerramento de um estabelecimento comercial, hipótese que se enquadra naquela previsão normativa, não é admissível no caso concreto, em que se revela que na sua actuação a entidade requerida respeitou a legalidade administrativa.
Donde que o ressarcimento desses prejuízos jamais poderá alcançar-se na acção principal, há que em definitivo concluir que o acto suspendendo não padece de ilegalidade e consequentemente, ao abrigo do previsto no n°1 do art° 120° do CPTA, sendo por isso, como já acima se expendeu, que não se mostra provável que a pretensão a formular em sede principal venha a ser julgada procedente, como já se referiu supra.
E, por serem cumulativos os requisitos exigidos no art° 120° do CPTA e não se verificando pelo menos um deles torna-se desnecessária a averiguação de existência dos demais, determinando, desde logo o indeferimento do pedido.
* 3. DECISÃO
Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao mesmo.
Custas a cargo da recorrida e, ambas as instâncias.
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Lisboa, 02-02-2017
(José Gomes Correia)
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(António Vasconcelos)
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(Pedro Marchão)
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