V. Atenta a configuração do pedido e da causa de pedir, a presente acção não é meramente impugnatória, pedindo a autora, além da anulação da deliberação impugnada, a condenação da entidade demandada, ERC a indeferir o recurso apresentado pela contra-interessada, pelo que, o objecto da acção é, em rigor, a pretensão do autor.

VI. Diz-nos o artº 66º, nº 2 do CPTA que mesmo que a pretensão do autor seja expressamente recusada “o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória”, pelo que, não é a pronúncia condenatória que emana da anulação do acto, mas o seu inverso, resultando a eliminação do acto directamente da pronúncia condenatória.
VII. Em consequência, não obstante a definição da posição jurídica subjectiva das partes, através de decisão judicial, sendo o acto impugnado eliminando da ordem jurídica em resultado da pronúncia condenatória, significa isto que não só é útil, como necessária, tal pronúncia de condenação da ERC.

I. RELATÓRIO

A Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 20/01/2012 que, no âmbito da ação administrativa especial instaurada por S............ – Sociedade ..............., SA, substituída por I ............ P.............., SA, contra a ora recorrente e a contra-interessada, Maria.................., julgou a ação procedente, anulando a deliberação do Conselho Regulador da ERC, datada de 29/01/2009 (Deliberação 5/DR-I/2009) e condenando a entidade demandada a proferir nova decisão sobre o recurso, considerando as vinculações indicadas pelo Tribunal.

“A) A imposição da prática de um acto administrativo, com determinado conteúdo, pelo tribunal só tem lugar quando tal acto seja indispensável para assegurar a legalidade e para satisfazer pretensão legítima do interessado;

B) No caso em questão, a legalidade, segundo o entendimento do tribunal a quo, seria por certo assegurada com a pura e simples revogação da deliberação da Entidade Recorrente, dando por verificada a caducidade do direito da respondente, sem necessidade da prática de qualquer outro acto por parte da ERC;

C) Não tem qualquer utilidade para a Recorrida uma deliberação da entidade reguladora a indeferir o recurso da contra-interessada, reconhecendo a caducidade do direito de resposta, dado que o tribunal a quo já decidiu que se verificava essa caducidade e, em consequência, anulou a deliberação impugnada;

D) Analisada a factualidade dos presentes autos verificamos que a primeira recusa de publicação ocorreu em 12 de Setembro de 2008, tendo a contra-interessada, a partir daí, um prazo de 30 dias para recorrer de tal decisão para a entidade reguladora, ou seja, poderia accionar o procedimento do art. 59°, n° 1 dos Estatutos da ERC até ao dia 12 de Outubro de 2008;

E) Entretanto, na procura de uma via de diálogo que obviasse a mais incómodos e permitisse a publicação do seu texto em tempo útil, a contra-interessada decidiu reduzir a extensão da resposta, dado ter sido esse um dos fundamentos invocados para a recusa da sua publicação;

F) Após recebido esse novo texto a 22 de Setembro, a Recorrida invocou que se encontrava ultrapassado o prazo previsto no art. 25°, n° 1, pelo que considerou verificado um outro fundamento para nova recusa, ao abrigo do art. 26°, n° 7 da Lei de Imprensa;

G) Assim, em 8 de Setembro de 2008, a contra-interessada exerceu atempadamente o seu direito de resposta pelo que não se verificou a caducidade desse direito, pelo decurso do prazo de 30 dias previsto no art. 25°, n° 1 da Lei de Imprensa;

H) Por outro lado, em 10 de Outubro de 2008, a contra-interessada recorreu para a entidade reguladora, invocando a denegação do seu direito de resposta que ocorreu a 12 de Setembro de 2008, ou seja, também não se verificou a caducidade do direito de recurso pelo decurso do prazo de 30 dias previsto no art. 59°, n° 1 dos Estatutos da ERC;

I) A Deliberação impugnada debruçou-se sobre os fundamentos invocados pela Recorrida, aquando da primeira recusa de publicação da resposta em 12 de Setembro de 2008, o que significa que atendeu e se pronunciou sobre o primeiro pedido de exercício do direito de resposta formulado pela contra-interessada;

J) A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por inadequada aplicação aos factos do disposto no art. 25°, n° 1 da Lei de Imprensa já que não se verificava a caducidade do exercício do direito de resposta por parte da contra-interessada;

K) Como resulta claro dos factos dados como assentes e do próprio texto da Deliberação impugnada, não há lugar a qualquer reconstituição da situação que existiria se aquela não tivesse sido proferida pela simples razão de que tal Deliberação não alterou a situação de facto pré­existente, nem sequer produziu quaisquer efeitos na esfera jurídica da Recorrida visto ter sido suspensa;

L) Na impossibilidade de reconstituir a situação de facto anterior à prolação da Deliberação impugnada por aquela não ter sofrido qualquer alteração, há que concluir que a pretensão da Recorrente se traduziu em pedido impossível de satisfazer por falta de objecto;

M) A sentença recorrida, ao satisfazer a pretensão da Recorrida, incorreu em erro de julgamento e violou o disposto no art. 95°, n°s 3 e 4 do CPTA;

N) Há ainda que tomar em consideração o que consta do art. 71°, n° 2 do CPTA que delimita os poderes de pronúncia do tribunal;

O) Na verdade, a pretensão da Recorrida à prática de acto devido não tem enquadramento legal porque não tem como finalidade a reconstituição de hipotética situação de acordo com a legalidade;

P) Ainda que se admitisse, por mera hipótese, que, no caso sub judice, se verificava a caducidade do direito de resposta da contra­interessada, a verdade é que bastaria a sentença do tribunal recorrido para que a legalidade ficasse assegurada, não sendo necessário praticar um qualquer acto administrativo;

Q) Assim sendo, a condenação da Entidade Recorrida à prática de um acto inútil traduz-se em violação do art. 71°, n° 2 do CPTA;

R) Por outro lado, a interpretação da referida disposição legal, adaptada pela sentença recorrida, coloca em crise as atribuições, competências e o poder discricionário de apreciação e decisão de uma entidade reguladora cuja existência, constitucionalmente consagrada, visa a salvaguarda do direito à informação e da liberdade de imprensa (art. 39° da CRP);”.

Termina pedindo a procedência do recurso e, em consequência, a revogação da sentença recorrida, mantendo-se a deliberação recorrida.

“A) O segundo texto de resposta foi enviado intempestivamente, pois não foi observado o prazo de caducidade previsto no artigo 25º, nº 1, da Lei de Imprensa;

B) A deliberação proferida pela Entidade Demandada assenta em interpretação ilegal das normas previstas nos artigos 24º nºs 1 e 2 e 25º nºs 1 e 4, ambos da Lei de Imprensa e, ainda, 279º, 328º e 329º, todos do CC, tendo reconhecido erroneamente a existência de pressupostos e o cumprimento de requisitos e limites do direito de resposta da Contra-Interessada sem os mesmos estarem reunidos;

C) A deliberação proferida pela ERC, ao ordenar ao “Expresso” a publicação de um segundo direito de resposta, da esfera de um ente particular, que não cumpre todos os requisitos e limites legalmente impostos àquele, e do qual, de resto, não é titular, encontra-se inquinada pelo vício de desvio de poder, assentando, pois, em interpretação e aplicação ilegais do disposto nos artigos 1º, nº 1 dos seus Estatutos, 37º, nº 4 e 266º nº 1, ambos da CRP, e, ainda, 4º do CPA e 2º do CPTA;

D) O tribunal a quo decidiu no âmbito dos seus poderes de pronúncia e jurisdicionais, sem nunca os exceder ou extravasar, nem pondo em causa o poder discricionário da Recorrente, mas fazendo cumprir um princípio essencial do Estado de Direito, o da legalidade, ao qual a administração está vinculada, e que limita o seu poder discricionário.”.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento:

1. ao decidir pela caducidade do direito de resposta da contra-interessada, em violação do artº 25º, nº 1 da Lei de Imprensa e

2. quanto à condenação a reapreciar o recurso da contra-interessada e a reconhecer a caducidade do direito de resposta, em violação do artº 95, nºs 3 e 4 e 71º, nº 2 do CPTA e do direito à informação e da liberdade de imprensa, previso no artº 39º da Constituição.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) Na página 17 – Secção Justiça – da edição de 15 de Agosto de 2008 do “Expresso”, foi publicada uma notícia, subscrita por Carlos .........., intitulada “MP acusa juíza de difamação agravada” e com o subtítulo “Procuradora apresentou queixa contra Amália ............, ex-presidente do Tribunal de Instrução Criminal”, da qual se refere:

“MP acusa juíza de difamação agravada

Procuradora apresentou queixa contra Amália .........., ex-presidente do Tribunal de Instrução Criminal

Os danos colaterais do processo “Apito Dourado” ainda se fazem sentir nos tribunais: primeiro, foi a juíza Amália ............ a levantar dúvidas sobre a procuradora Teresa ..............do DIAP do Porto que conduziu a investigação a um incêndio num escritório de ................ Agora a magistrada foi acusada pelo Ministério Público (MP) de um crime de difamação agravada porque quem se sentiu ofendida foi a procuradora. Ao Expresso, Amália .............., ex-presidente do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, confirmou ter sido acusada, mas escusou-se a adiantar mais pormenores sobre o processo. Segundo foi possível apurar, o processo movido contra a juíza estará relacionado com uma entrevista ao “Jornal ..............”, em Setembro de 2007.

Falando sobre um conjunto de denúncias que fez ao procurador-geral da República, Pinto Monteiro, a juíza foi questionada se, entre elas, existia algo que dissesse respeito ao “Apito Dourado”. Amália ......... respondeu: “Não posso concretizar. Com futebóis, não. Mas a matéria tem muitas ramificações. Mesmo o “Apito Dourado” não tem só a ver com futebol”. Ora, terá sido esta referência que levou a procuradora Teresa .......... a considerar-se difamada, uma vez que a situação descrita era “identificável”. O processo corre no MP do Tribunal da Relação do Porto, que é quem tem competência para investigar e acusar um juiz da primeira instância. Após a acusação, ainda está a correr o prazo para Amália Morgado requerer, ou não, a abertura da fase de instrução. Refira-se ainda que, devido à mesma entrevista, o Conselho Superior da Magistratura decidiu punir a juíza com 12 dias de multa.

Investigação marca passo.

Ainda não está concluída a investigação liderada pelo antigo vice-Pocurador geral da República, Agostinho ......., sobre as circunstâncias que rodearam o depoimento de Ana ....... (irmã de Carolina ....., ex-companheira de ........) no DIAP do Porto e sobre as denúncias enviadas por Amália .......... a Pinto Monteiro. A 18 de Agosto de 2007, o Expresso adiantou que as investigações diziam respeito a dois arquivamentos relacionados com ............. mas, tal como foi possível confirmar esta semana, esta informação não corresponde à verdade.

O inquérito, depois de várias pessoas terem sido ouvidas, arrasta-se pelos corredores da Procuradoria-geral. Almeida .............., procurador do DIAP do Porto, pediu para ser constituído arguido, dadas as referências ao seu nome na comunicação social. Mas foi-lhe dito que não havia suspeitas contra ele. Amália ......... terá denunciado a Pinto Monteiro uma coincidência num inquérito relativo com o incêndio num escritório que ............. partilhava com o advogado Lourenço .........: o presidente do ................ terá requerido ao MP que um dos suspeitos, Paulo ............., não fosse acusado.

Esta iniciativa processual terá ainda ocorrido no mesmo dia em que Paulo .......... mudava as suas declarações, afirmando ter agido a mando de Carolina ............. O MP terá proposto uma suspensão do processo para Paulo ........... Só que esta diligência processual requer concordância do juiz de instrução. Amália ............ não concordou e participou o caso ao PGR.

O MP recorreu da decisão mas, em Março deste ano, o Tribunal da Relação do Porto não deu razão aos procuradores. Consequência: Paulo ...............acabou acusado por um crime de dano por fogo posto na madrugada de 14 de Junho de 2006, ao escritório de ............. e de Lourenço .............

Carolina .......... também foi acusada neste processo. O MP imputa-lhes os crimes de fogo posto e ofensa à integridade física. A ex-companheira de ............ queixou-se, na passada semana, de ter sido agredida pelo actual companheiro. O empresário, que explora uma herdade no Alentejo, já refutou as acusações. carlos .............. (…)” – cf. doc. . (Cfr. doc. 7 junto à p.i e processo administrativo apenso;

C) Por carta de 8 de Setembro de 2008 a aqui Contra-interessada dirigiu pedido ao semanário “Expresso”, no exercício do direito de resposta, para publicação de texto no referido semanário

“(…) PAULO ..........

ADVOGADO

Exmo. Senhor

DIRECTOR DO JORNAL “EXPRESSO”

Edifício São ................, 242 2770-022 Paço de Arcos

Registada com AR

Porto, 8 de Setembro de 2008

Assunto: Direito de resposta/rectificação M. Constituinte: Dra. Teresa ......., Procuradora Adjunta no DIAP do Porto

Exmo. Senhor Director,

Ao abrigo do disposto nos arts. 24°, 25° e 26° da Lei de Imprensa (Lei n° 2/99, de 13 de Janeiro), em representação da minha constituinte, Dra. Teresa .........., Procuradora Adjunta no DIAP do Porto, conforme procuração junta, solicito a V. Exa. a publicação, já na próxima edição, do texto que segue em anexo. O texto visa o exercício do direito de resposta/rectificação, por referência à notícia publicada na página 17 do “Primeiro Caderno” da edição de 15 de Agosto do “Expresso”, sob o título «MP acusa juíza de difamação agravada».

Certo da melhor atenção de V. Exa., com os melhores cumprimentos, (PAULO .................) E.T.: Para a eventualidade de pretender suporte digital do texto a publicar, queira fazer o favor de o solicitar para o meu endereço electrónico” – doc. 3 PI. cf. doc. 4 junto à p.i. e processo administrativo apenso;

D) O Advogado juntou procuração outorgada pela ora contra-interessada, onde confere aos IM “os mais amplos poderes forenses em direito admitidos incluindo os de, em seu nome, exercer o direito de resposta previsto na Lei de Imprensa – cf. doc. 4 junto à p.i. e processo administrativo apenso;

E) Por carta, não datada, recebida pela Contra-interessada em 12 de Setembro de 2008, o Semanário “Expresso” recusou a publicação da resposta, pelos motivos aí invocados e aqui dados por integralmente reproduzidos

“(…) Acuso a recepção da sua carta, datada de 8 de Setembro do corrente, solicitando a publicação de texto, em alegado exercício de direito de resposta, em nome e representação da Procuradora Teresa .........., visando peça da autoria do jornalista Carlos ................, inserta na página 17 da edição do passado dia 15 de Agosto do “Expresso”.

Atentos os teores quer da sua carta quer da peça jornalística a que aparentemente V. Ex.a visa responder, em nome da identificada Procuradora, cumpre, em nome do semanário “Expresso”, e ouvido o respectivo Conselho de Redacção, prestar os seguintes esclarecimentos:

a) Nos termos do disposto no n° 1 do artigo 25° da Lei de Imprensa, o direito de resposta deve ser exercido pelo próprio titular visado;

b) Ora, o texto de resposta/rectificação que nos foi presente não configura, nos termos do que dispõe o artigo 25°, n° 1 da Lei de Imprensa, exercício legítimo do correspondente direito, uma vez que, como sabe, o mencionado texto não se encontra formulado nem subscrito pela alegada visada. A lei afasta, pois, a hipótese de representação voluntária nas situações de formulação e subscrição do texto de resposta - o que se verifica no caso em apreço - sem embargo da possibilidade de o pedido de publicação ao órgão de comunicação social o ser através de mandatário, o que aconteceu;

c) por outro lado, como é patente do teor do texto jornalístico em análise, inexistem no mesmo quaisquer referências capazes de ofender a reputação ou a boa fama da Sr.a Procuradora, não podendo, pois, considerar-se, tal texto, ofensivo;

d) Ainda, a existirem quaisquer referências de facto inverídicas ou erróneas no mesmo, tais factos não dizem directa ou indirectamente respeito à Dr.a Teresa .............., pelo que, bem assim, não lhe assiste qualquer direito de rectificação;

e) por fim, constatamos ainda que o texto de resposta apresentado não só excede os limites previstos na lei para a sua extensão, mas também carece de relação directa e útil com a peça jornalística invocadamente respondida.

Nesta conformidade, entende o “Expresso” não proceder à publicação do seu texto, por manifesta falta de pressupostos do direito a que V. Ex.a se arroga, em nome da sua constituinte, encontrando-se o mesmo, designadamente, em contravenção ao disposto nos artigos 24°, n°s 1 e 2 e 25°, n°s 1 e 4, ambos da Lei de Imprensa.

Cumprimentos, O Director, (...)” – cf. doc. 6 junto à p.i. e processo administrativo apenso;

F) Por carta de 19 de Setembro de 2008 a aqui Contra-interessada reiterou junto do Semanário “Expresso” a intenção de publicação de resposta, enviando desta feita versão condensada da anterior resposta, não excedendo as 300 palavras, carta que veio a ser recebida pelo destinatário em 22 de Setembro de 2008 e da qual se destaca:

“Assunto: Direito de resposta/rectificação - S. carta sem data recebida em 12/09/2008 M. Constituinte: Dra. Teresa ............, Procuradora Adjunta no DIAP do Porto Exmo. Senhor Director,

Tendo presente a sua carta em referência, na qual recusa a publicação do texto que enviei em anexo à minha carta de 8 de Setembro último, serve a presente para lhe transmitir o seguinte:

1. Começo por registar a incompreensibilidade do expendido em b) da sua carta, que é contraditório em si mesmo, na certeza de que, face à procuração então remetida, me assiste a possibilidade de, na invocada qualidade de mandatário da interessada, subscrever o texto a publicar;

2. Merece repúdio a afirmação feita em c) da sua carta, pois é evidente, bastando ler o texto da notícia, que há inúmeras referências à minha constituinte e ao modo como terá actuado no inquérito de que era titular, sendo que tais referências afectam a sua reputação e a sua boa fama;

3. Acresce que, em tudo o que contende com a actuação da minha constituinte enquanto titular daquele inquérito, o texto publicado na edição de 15/08/2008 está, todo ele, construído numa perspectiva que, dando como correcta a actuação da Sra. Juíza Amália ..............., necessariamente indicia que a actuação da minha constituinte foi errada, incorrecta e até tendenciosa;

4. Esse é um tipo de insinuação altamente nefasto, e que um jornal como o “Expresso” deveria evitar;

5. Pelo que antecede, é inaceitável o vertido em d) da sua carta, pois as “referências de facto inverídicas ou erróneas” dizem mesmo directamente respeito à minha constituinte, sendo, aliás, a única especialmente visada pelo texto;

6. Tanto assim é que a maior parte do texto da notícia não trata do que o título anuncia, mas de um outro assunto, ou seja, o processo de inquérito de que a minha constituinte era titular, sendo o texto construído em termos de deixar indiciada a ideia de que a sua actuação nesses autos não foi regular;

7. É esse, aliás, o sentido que qualquer leitor retira do texto, critério superior que, lamentavelmente, é ignorado na sua carta;

8. Quanto ao suposto excesso dos limites, faço notar a V. Exa. que o número de palavras indicado no n° 4 do art. 25° da Lei de Imprensa não é o único critério legal, sendo claro que, no caso vertente, esse critério não pode aplicar-se;

9. Mas para que não seja essa a razão da não publicação, anexo novo texto cujos 7 pontos não excedem as 300 palavras;

10. Desde já advirto V. Exa. de que, caso não seja publicado na próxima edição, serão desencadeados, sem qualquer outro contacto, os mecanismos coercivos previstos na lei. Com os melhores cumprimentos, (PAULO .............) (…)” – cf. doc. 5 junto à p.i. e processo administrativo apenso;

G) Em resposta à carta referida no precedente facto, o Semanário Expresso responde por carta registada com aviso de recepção datada de 23 de Setembro de 2008, aí se referindo designadamente:

“Acusando a recepção da sua carta datada de 19 de Setembro do corrente, onde se requer, de novo, a publicação de texto, em alegado exercício de direito de resposta, em nome e representação da Procuradora Teresa ............., com referência a trabalho de autoria do jornalista Carlos ................, publicada no passado dia 15 de Agosto no “Expresso”, informo, após audição do Conselho de Redacção deste semanário, que não iremos proceder à publicação da resposta, por se encontrar presentemente excedido o prazo legal de exercício do direito, pelo que vai a sua divulgação recusada, com fundamento no disposto na 1.a parte do n° 7 do artigo 26° da Lei de Imprensa, com referência ao que dispõe o n° 1 do artigo 25° do mesmo diploma legal.

Cumprimentos, O Director, (...)” – cf. doc. 8 junto à p.i. e processo administrativo apenso;

G) A ora Contra-interessada dirigiu ao Conselho Regulador da ERC, que deu entrada em 10 de Outubro de 2008, “ao abrigo do artigo 59º da Lei nº 53/2005, de 8 de Novembro, recurso contra a S...............” – cf. fls. 1 a 8 do processo administrativo apenso;

H) O Conselho Regulador da ERC, através da sua deliberação nº 5/DRI/2009 (ora impugnada) julgou procedente recurso entretanto interposto, tendo determinado designadamente:

“1. Reconhecer a titularidade, pela Recorrente, de um direito de resposta;

2. Determinar a publicação, pelo jornal “Expresso”, do texto da Recorrente, na versão que consta da missiva que esta lhe endereçou, datada de 19 de Setembro de 2008, na primeira edição ultimada após a notificação da presente deliberação, na mesma secção, com o mesmo relevo e apresentação do escrito respondido, de uma só vez, sem interpolações nem interrupções, devendo o mesmo ser precedido das indicações de que se trata de direito de resposta e acompanhado da menção de que a publicação é efectuada por efeito de deliberação do Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social;

3. Instar o jornal “Expresso” ao cumprimento escrupuloso dos seus deveres constitucionais e legais em matéria de direito de resposta.” – cf. doc. 1 PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e processo administrativo apenso;”.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso.

1. Erro de julgamento quanto à caducidade do direito de resposta e quanto à caducidade do direito de recurso, em violação do artº 25º, nº 1 da Lei de Imprensa

No presente recurso vem a recorrente a juízo assacar o erro de julgamento à sentença recorrida, por violação do disposto no nº 1 do artº 25º da Lei de Imprensa, aprovada pela Lei nº 2/99, de 13/01, rectificada pela Declaração de Rectificação nº 9/99, de 18/02 e alterada pela Lei nº 18/2003, de 11/06 (e entretanto, ainda pela Lei nº 19/2012, de 08/05).

Discorda a recorrente do julgamento constante da sentença recorrida, que decidiu que se verificava a caducidade do direito de resposta por parte da contra-interessada.

Vejamos, tendo presente a factualidade dada por assente no probatório apurado [seguir-se-á a referência às alíneas do probatório, nos exactos termos constantes da sentença, não obstante os lapsos nela cometidos, quanto à omissão da alínea B) e à referência, por duas vezes, da alínea G)].

Conforme se extrai dos factos assentes, na edição do jornal “Expresso” de 15/08/2008 foi publicada uma notícia, intitulada “MP acusa juíza de difamação agravada” e com o subtítulo “Procuradora apresentou queixa contra Amália ................, ex-presidente do Tribunal de Instrução Criminal” – cfr. alínea A).

Em 08/09/2008 a ora contra-interessada, através de mandatário, dirigiu pedido ao “Expresso” para publicação de texto, ao abrigo do direito de resposta, juntando procuração outorgada para exercer o direito de resposta previsto na Lei de Imprensa – cfr. alínea C) do probatório.

Por carta datada de 12/09/2008, o referido jornal recusou a referida publicação da resposta, invocando como fundamentos que o direito de resposta deve ser exercido pelo próprio titular visado, que o texto de resposta/rectificação não configura o exercício legítimo do direito, por o texto não estar subscrito pela visada, que no texto jornalístico inexistem quaisquer referências capazes de ofender a reputação ou a boa fama da Sra. Procuradora, que inexistem no texto quaisquer referências de facto inverídicas ou erróneas que permitam fundar o direito de rectificação e que o texto de resposta apresentado excede os limites previstos na lei, pela sua extensão – cfr. alínea E) do probatório.

Em 19/09/2008 a contra-interessada reiterou junto do jornal “Expresso” a publicação de resposta, enviando versão condensada da anterior resposta, ao que o jornal respondeu, em 23/09/2008, que não procederá à publicação da resposta por se encontrar excedido o prazo legal de exercício desse direito – cfr. alíneas F) e G).

Em 10/10/2008 a contra-interessada dirigiu recurso ao Conselho Regulador da ERC, o qual, pela deliberação impugnada reconheceu à contra-interessada o direito de resposta e determinou a publicação pelo jornal, “Expresso”, do texto da recorrente, na versão enviada a 19/09/2008 – vide alíneas G) e H).

Explanada a factualidade relevante, importa apreciar e decidir o invocado erro de julgamento.

Tendo presente a factualidade assente decorre que tendo sido publicada a notícia na edição de 15/08/2008, a contra-interessada exerceu o seu direito de resposta em 08/09/2008, não obstante, por ter apresentado texto de resposta demasiado extenso e após a resposta do “Expresso”, em 12/09/2008, tenha, em 19/09/2008, apresentado texto de dimensão mais reduzida, cuja publicação foi recusada com o fundamento de ser extemporânea.

A questão controvertida em juízo respeita a saber se o direito de resposta por parte da contra-interessada foi exercido de forma tempestiva ou se, pelo contrário, para além do prazo legal estipulado, para o que releva tomar posição sobre qual a data relevante do seu exercício, se a data de 08/09/2008, em que enviou um primeiro texto para publicação, se a data de 19/09/2008, em que foi enviado o segundo texto.

Esta questão foi objecto de conhecimento no âmbito da instância cautelar de que dependem os presentes autos, nos termos do acórdão do TCAS, nº 05274/09, de 06/10/2010, conforme referido pela sentença recorrida.

A sentença sob recurso, acolhendo a fundamentação desse aresto do TCAS, mediante transcrição, julgou relevante a data do envio do segundo texto, julgando, em consequência, verificada a caducidade do direito de resposta por parte da contra-interessada, por tal direito ter sido exercido para além do prazo de 30 dias, a contar da publicação da notícia, nos termos previstos no nº 1 do artº 25º da Lei de Imprensa.

Com relevo, importa atender à disciplina dos artºs. 24º, 25º, 26º e 27º da Lei da Imprensa, aprovada pela Lei nº 2/99, de 13/01:

“Artigo 24º

Pressupostos dos direitos de resposta e de rectificação
1 – Tem direito de resposta nas publicações periódicas qualquer pessoa singular ou colectiva, organização, serviço ou organismo público, bem como o titular de qualquer órgão ou responsável por estabelecimento público, que tiver sido objecto de referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama.
2 – As entidades referidas no número anterior têm direito de rectificação nas publicações periódicas sempre que tenham sido feitas referências de facto inverídicas ou erróneas que lhes digam respeito.
(…)
Artigo 25º
Exercício dos direitos de resposta e de rectificação
1 – O direito de resposta e o de rectificação devem ser exercidos pelo próprio titular, pelo seu representante legal ou pelos herdeiros, no período de 30 dias, se se tratar de diário ou semanário, e de 60 dias, no caso de publicação com menor frequência, a contar da inserção do escrito ou imagem.
2 – Os prazos do número anterior suspendem-se quando, por motivo de força maior, as pessoas nele referidas estiverem impedidas de fazer valer o direito cujo exercício estiver em causa.
3 – O texto da resposta ou da rectificação, se for caso disso, acompanhado de imagem, deve ser entregue, com assinatura e identificação do autor, e através de procedimento que comprove a sua recepção, ao director da publicação em causa, invocando expressamente o direito de resposta ou o de rectificação ou as competentes disposições legais.
4 – O conteúdo da resposta ou da rectificação é limitado pela relação directa e útil com o escrito ou imagem respondidos, não podendo a sua extensão exceder 300 palavras ou a da parte do escrito que a provocou, se for superior, descontando a identificação, a assinatura e as fórmulas de estilo, nem conter expressões desproporcionadamente desprimorosas ou que envolvam responsabilidade criminal, a qual, neste caso, bem como a eventual responsabilidade civil, só ao autor da resposta ou da rectificação podem ser exigidas.
Artigo 26º
Publicação da resposta ou da rectificação
1 – Se a resposta exceder os limites previstos no n.º 4 do artigo anterior, a parte restante é publicada, por remissão expressa, em local conveniente à paginação do periódico e mediante pagamento equivalente ao da publicidade comercial redigida, constante das tabelas do periódico, o qual será feito antecipadamente ou assegurado pelo envio da importância consignada bastante.
2 – A resposta ou a rectificação devem ser publicadas:
a) Dentro de dois dias a contar da recepção, se a publicação for diária;
b) No primeiro número impresso após o segundo dia posterior à recepção, tratando-se de publicação semanal;
c) No primeiro número distribuído após o 7.º dia posterior à recepção, no caso das demais publicações periódicas.
3 – A publicação é gratuita e feita na mesma secção, com o mesmo relevo e apresentação do escrito ou imagem que tiver provocado a resposta ou rectificação, de uma só vez, sem interpolações nem interrupções, devendo ser precedida da indicação de que se trata de direito de resposta ou rectificação.
(…)
7 – Quando a resposta ou a rectificação forem intempestivas, provierem de pessoa sem legitimidade, carecerem manifestamente de todo e qualquer fundamento ou contrariarem o disposto no n.º 4 do artigo anterior, o director do periódico, ou quem o substitua, ouvido o conselho de redacção, pode recusar a sua publicação, informando o interessado, por escrito, acerca da recusa e do seu fundamento, nos 3 ou 10 dias seguintes à recepção da resposta ou da rectificação, tratando-se respectivamente de publicações diárias ou semanais ou de periodicidade superior.
(…)
Artigo 27º
Efectivação coerciva do direito de resposta e de rectificação
1 – No caso de o direito de resposta ou de rectificação não ter sido satisfeito ou haver sido infundadamente recusado, pode o interessado, no prazo de 10 dias, recorrer ao tribunal judicial do seu domicílio para que ordene a publicação, e para a Alta Autoridade para a Comunicação Social nos termos da legislação especificamente aplicável.”.
Explanado o quadro legal aplicável, da sua interpretação decorre que o direito de resposta e o de rectificação devem ser exercidos no período de 30 dias, se se tratar de diário ou semanário, a contar da inserção do escrito ou imagem.
No caso configurado em juízo, a contra-interessada exerceu esse direito no referido prazo, mas tendo a publicação negada pelo jornal, sob invocação de vários fundamentos, de entre os quais, o de o texto ser demasiado extenso, veio a ser apresentado texto mais reduzido.
Por isso, à data em que a requerente apresentou o segundo texto, já haviam decorrido os 30 dias legalmente previstos.
Atenta a identidade da questão material controvertida e não vislumbrando razões para divergir do decidido no processo cautelar de que dependem os presentes autos que, de resto, segue a doutrina aí citada, seguiremos de perto o que se decidiu nesse aresto.
O direito de resposta tem vindo a ser tratado na doutrina, a qual acentua que “(...) O direito de resposta não consiste em obter uma rectificação ou retractação pelo próprio jornal. Consiste em rectificar o jornal mediante um texto próprio. O respondente não requer ao jornal que rectifique a informação. Requere-lhe que publique ou difunda a sua resposta, nessa qualidade. (…)
O direito de resposta é um «direito efémero», que só tem sentido útil enquanto perdurar o impacto público da notícia a que se pretende responder. Daí o estabelecimento de prazos custos para o exercício do direito de resposta. O próprio titular do direito de resposta tem interesse em exercê-lo o mais depressa possível por duas razões: para não diminuir o impacto dela e para poder reformar a resposta dentro do prazo, caso ela venha a ser rejeitada por qualquer motivo não “absoluto” (por exemplo, por excesso de tamanho).
O que importa naturalmente é a data da publicação efectiva e não a que formalmente consta da publicação, isto no caso de esta ser anterior. (...) A resposta fora do prazo deixa de obrigar à publicação, mas não dispensa a expressa recusa e a sua comunicação ao interessado. (...)
Por exemplo, se a resposta foi rejeitada por excesso de tamanho ou por expressões desprimorosas, poderá depois o autor vir reformá-la (para a reduzir aos limites legais ou para eliminar as expressões condenadas), desde que se não tenha esgotado o prazo de resposta ou houver assentimento da outra parte. (...)” – vide Vital Moreira, in “O direito de resposta na comunicação social”, Coimbra Editora, 1994, pág. 132, 108 e 140.
No caso dos autos, o dies a quo do prazo de exercício do direito de resposta, 30 dias, releva a partir da data de publicação do texto jornalístico, em 15/08/2008, enquanto seu pressuposto, nos termos do nº 1 do artº 25º da Lei de Imprensa.
A controvérsia instala-se com a recusa da publicação do primeiro texto e o envio de um segundo texto, em substituição do primeiro, de forma a ultrapassar a questão da grande extensão do texto inicialmente enviado e dos seus limites, nos termos configurados no nº 4 do artº 25º da Lei nº 2/99.
Está em causa a efectivação do direito potestativo que assiste à contra-interessada, a que o jornal “Expresso” se mostra vinculado por sujeição, traduzido na pretensão de facere materializada na publicação da resposta – cfr. autor e obra citada, págs. 16 e 141.
Conforme decorre do acórdão do TCAS, nº 05274/09, de 06/10/2010, citado, “Face à segunda recusa de 23.09.2008 a contra-interessada ora Recorrida optou pelo procedimento administrativo junto da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social e deduziu queixa administrativa em 10.10.2008 - e não pela via jurisdicional junto dos Tribunais comuns, cfr. artº 27º nº 1 da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) -, adstrita ao prazo máximo “de 30 dias a contar do conhecimento dos factos” para exercer o seu direito de queixa administrativa, sob pena de caducidade deste mesmo direito, “e desde que tal conhecimento não ocorra passados mais de 120 dias da ocorrência da alegada violação” sob pena de prescrição do facto ilícito – cfr. artº 55º da Lei 53/05 (Estatutos da ERC).
Efectivamente este normativo consagra não só a caducidade do direito de queixa administrativa, fixando o prazo de 30 dias, como a prescrição do facto ilícito consubstanciado no facto praticado pelo sujeito passivo, decorridos 120 dias, sendo ambos estes institutos a expressão de consagração normativa dos efeitos do decurso do tempo sobre a relação jurídica.
E não é só no âmbito dos Estatutos da ERC que a lei consagra o instituto da caducidade, também a tal procede no domínio da Lei de Imprensa, no artº 25º nº 1 Lei 2/99, para os direitos de resposta e de rectificação, como já referido supra, no prazo estabelecido de 30 dias a contar da inserção do escrito, para os diários e semanários, prazo que apenas se suspende nas circunstâncias estabelecidas no artº 25º nº 2 da citada Lei, ou seja, “Os prazos do número anterior suspendem-se quando, por motivo se força maior, as pessoas nele referidas estiverem impedidas de fazer valer o direito cujo exercício estiver em causa.”, vd. artº 328º C. Civil.
Prazo de caducidade necessariamente curto, na medida do especial reconhecimento constitucional como direito fundamental que, por norma, se prende com a resolução de conflitos no domínio de relações jurídicas estabelecidas entre particulares – tanto o sujeito visado pela notícia e, regra geral dos regimes políticos de imprensa livre e pluralista, como o sujeito titular do órgão de comunicação social - em que a obrigação/sujeição do titular passivo (o órgão de comunicação social) consiste em dar efectividade ao direito de o particular visado publicar um texto sob sua responsabilidade e com a sua versão pessoal dos factos.
Como diz a Doutrina, que continuamos a seguir de muito perto, em sede de direito de resposta do que se trata é de o visado “(…) obter do órgão de comunicação em causa a publicação ou difusão de um texto em nome próprio. Não se trata, portanto, de um direito à retractação do autor do texto originário ou do próprio órgão de comunicação. A obrigação deste consiste somente em publicar ou transmitir o texto que o interessado lhe tenha enviado (...)” - independentemente da veracidade ou inveracidade dos factos vazados quer na notícia quer na resposta, precisamos nós -, inserindo-se o direito de resposta “(...) no âmbito da liberdade de imprensa, não como parte integrante desta mas como modificação ou limitação de uma das suas componentes (...)”, traduzida “(...) numa obrigação de publicação de textos alheios, independentemente da vontade do responsável pelo órgão de comunicação em causa (...) Os jornalistas e responsáveis não ficam de nenhum modo limitados na sua liberdade de escreveram e publicarem o que quiserem (liberdade de crónica e liberdade de crítica). O que fica afectado é a liberdade de gestão e de uso do meio de comunicação. (...)
Em princípio, o titular de um órgão de comunicação social goza de total liberdade quanto à selecção do que há-de publicar ou não publicar, sem ingerências do Estado ou de terceiros. Não pode ser impedido de publicar o que quiser (liberdade positiva, proibição de censura ou de matérias vedadas) nem lhe pode ser imposta a publicação de material não desejado (liberdade negativa) (...)” – cfr. Vital Moreira, “O direito (...), págs. 16, 18/19, 54, 77, 80.
Tratando-se de uma questão entre sujeitos particulares, de gestão e de uso de meio de comunicação social e no domínio do direito potestativo da contra-interessada ora Recorrida versus sujeição do jornal “Expresso”, mas sem perder de vista que o direito de resposta é, em Portugal, erigido à categoria dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente protegidos – cfr. artº 37º nº 4 CRP – é evidente que o interessado tem sobre si o ónus de usar da diligência necessária para não deixar esgotar os prazos legais estabelecidos, para não incorrer na preclusão do seu direito por caducidade de exercício seja do direito de resposta, seja do direito de queixa administrativa ou do direito de acção judicial no caso de violação do disposto nos artºs 24º (referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama), 25º e 26º (exercício dos direitos e publicação da resposta ou rectificação) da Lei 2/99 (Lei de Imprensa).
Na circunstância, o facto que juridicamente marca o início do decurso do prazo de caducidade de 30 dias do direito de queixa administrativa é, como já referido, a segunda recusa de 23.09.2008 na sequência de envio do texto, reformulado por excesso de tamanho, de resposta à peça jornalística de 15.08.2008.
Pelo que vem dito, computando o decurso do prazo pelo regime estatuído no artº 279º alíneas b), c) e e) do Código Civil temos que, para efectivação do direito de queixa, ambos os prazos, de caducidade de 30 dias reportados à data da recepção da recusa de 23.09.2008 e o de prescrição reportado à data do facto ilícito em 15.08.2008 de eventual preenchimento típico de violação de direitos, liberdades e garantias por referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama, os requisitos de tempo mostram-se respeitados.
A questão jurídica não reporta à tempestividade da queixa junto da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, a questão suscita-se a montante em sede de direito de resposta e respectivos pressupostos consignados no artº 25º nº 1, Lei 2/99, nomeadamente no tocante ao prazo de caducidade de 30 dias que compete à hipótese dos autos, prazo de caducidade, logo, de natureza substantiva e regulado nos termos do artº 279º alíneas b), c) e e) do Código Civil.
Na economia dos autos, atenta a data de publicação da peça jornalística em 15.08.2009, o prazo de 30 dias teve início no dia seguinte 16.08.2008 e terminou no dia correspondente do mês seguinte, ou seja, no dia 16.09.2008, terça-feira; consequentemente, aquando da entrega em 19.09.2008 do segundo texto reformulado já se tinha esgotado o prazo de direito de resposta da contra-interessada ora Recorrida.”.
Sendo intempestivo o exercício do direito de resposta da contra-interessada, não pode tal circunstância deixar de se repercutir no juízo de validade da deliberação impugnada, já que a mesma assenta no pressuposto inverso, de ter sido exercido o direito dentro do prazo legal.
Por outras palavras, a caducidade do direito de resposta, decorrente de ter sido ultrapassado o prazo previsto no nº 1 do artº 25º da Lei de Imprensa, repercute-se no domínio da validade do acto administrativo praticado pela ERC, no procedimento impugnatório iniciado por impulso da contra-interessada em sede de exercício de direito de queixa.
Verificada a caducidade do direito de resposta da contra-interessada, que deixou esgotar o prazo de 30 dias previsto no nº 1 do artº 25º da Lei nº 2/99, contado da data de 16/08/2008, data a seguir à da publicação do texto em 15/08/2008 no jornal “Expresso” e cujo termo ad quem se verificou em 16/09/2008, a deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29/01/09 do Conselho Regulador da ERC mostra-se inquinada por erro sobre os pressupostos de direito no tocante à posição jurídica substantiva activa da contra-interessada.
Além disso, admitindo a lei a suspensão desse prazo, não se mostra alegado, nem configurado, qualquer motivo capaz de integrar algum dos fundamentos previstos na lei.
Assim, em virtude da caducidade do direito de resposta da contra-interessada, enferma a deliberação impugnada da censura assacada pela autora, ao não indeferir o recurso interposto contra a recusa de publicação jornalística e ao impor ao jornal “Expresso” a publicação do segundo texto, ao abrigo do direito de resposta da contra-interessada, por violação do nº1 do artº 25º da Lei de Imprensa.

Em suma, improcedem as conclusões do recurso dirigidas contra a sentença recorrida.

2. Erro de julgamento de direito, quanto à condenação a reapreciar o recurso da contra-interessada, em termos em que se reconheça a caducidade do direito de resposta, em violação do artº 95, nºs 3 e 4 e 71º, nº 2 do CPTA e do direito à informação e da liberdade de imprensa, previso no artº 39º da Constituição

Insurge-se a recorrente contra a decisão proferida, de condenação da recorrente, ERC a reapreciar o recurso da contra-interessada, em termos que reconheça a caducidade do direito de resposta, com fundamento na violação do artº 95, nºs 3 e 4 e 71º, nº 2 do CPTA e do direito à informação e da liberdade de imprensa, previso no artº 39º da Constituição por, em consequência da anulação da deliberação impugnada e declarada a caducidade do direito de resposta por parte da contra-interessada, nenhuma condenação há a extrair, por a legalidade ser assegurada com a simples revogação da deliberação da entidade recorrente, sem necessidade da prática de qualquer outro acto por parte da ERC.

No caso da condenação em apreço, a ERC não foi condenada à prática de acto devido, com um conteúdo positivo, mas antes uma condenação de conteúdo negativo, traduzido na substituição da deliberação impugnada, “por outra que condene a demandada ERC a indeferir o recurso, de acordo com a fundamentação aqui explanada”.

Não se vislumbra qualquer utilidade nessa deliberação da entidade reguladora a indeferir o recurso, a reconhecer a caducidade do direito de resposta da contra-interessada, se o Tribunal já decidiu que se verificava essa caducidade e, em consequência, anulou a deliberação impugnada.

No caso, não há lugar a qualquer reconstituição da situação que existiria se aquela não tivesse sido proferida, por essa ter sido suspensa, pelo que, a sentença recorrida ao condenar a ERC a reapreciar o recurso da contra-interessada, nos termos em que o fez, incorre em erro de julgamento, quanto às normas legais invocadas.

Não tem a recorrente razão.

Nos termos em que a autora instaurou a acção, segundo a configuração do pedido e da causa de pedir, a presente acção não é meramente impugnatória, pedindo a autora, além da anulação da deliberação impugnada, a condenação da entidade demandada, ERC a indeferir o recurso apresentado pela contra-interessada.

Tal configuração implica que o objecto da acção seja, em rigor, a pretensão do autor.

Diz-nos o artº 66º, nº 2 do CPTA que mesmo que a pretensão do autor seja expressamente recusada “o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória”.

A sentença concluiu pela anulação do acto administrativo impugnado – a deliberação da ERC que, concedendo provimento ao recurso da contra-interessada determinou ao “Expresso” a publicação da resposta apresentada –, por verificação da caducidade do direito de resposta da contra-interessada, tendo ainda condenado a ERC a proferir nova decisão sobre o recurso, considerando as vinculações indicadas pelo Tribunal, no sentido da inadmissibilidade da resposta, por extemporaneidade, por caducidade do direito de resposta.

Em rigor, o raciocínio a expender é o inverso, pois não é a pronúncia condenatória que emana da anulação do acto, mas o seu inverso, isto é, resultar a eliminação do acto directamente da pronúncia condenatória.

Não obstante a definição da posição jurídica subjectiva das partes, através de decisão judicial, sendo o acto impugnado eliminando da ordem jurídica em resultado da pronúncia condenatória, significa isto que não só é útil, como necessária tal pronúncia.

Impõe-se reconstituir o procedimento administrativo no âmbito do qual foi praticada a deliberação impugnada, nos termos definidos e fixados na sentença recorrida, isto é, pela prática de decisão que denegue procedência ao recurso, por extemporaneidade do exercício do direito de resposta por parte da contra-interessada.

Do exposto resulta que a deliberação da ERC impugnada em juízo não é efectivamente válida, mas resulta ainda que o acto devido, que promana da decisão condenatória, é o que determine o indeferimento do recurso apresentado pela contra-interessada, com fundamento na inexistência do direito de resposta.

Com a condenação, não se mostram ultrapassados os poderes legalmente atribuídos aos Tribunais Administrativos, já que ao contrário do alegado pela recorrente, no caso, não está em causa actuação da ERC que se insira no domínio predominantemente discricionário do exercício dos seus poderes.

Por isso, não se verifica a violação dos preceitos legais invocados pela recorrente, pois não só não foram ultrapassados os poderes de pronúncia dos Tribunais Administrativos, como não se mostra afectado o direito à informação e da liberdade de imprensa, previsto no artº 39º, o qual, de resto, nem sequer se mostra caracterizado pela recorrente.

Impõe-se deste modo concluir pela improcedência das conclusões do recurso, ora em análise.

V. Atenta a configuração do pedido e da causa de pedir, a presente acção não é meramente impugnatória, pedindo a autora, além da anulação da deliberação impugnada, a condenação da entidade demandada, ERC a indeferir o recurso apresentado pela contra-interessada, pelo que, o objecto da acção é, em rigor, a pretensão do autor.

VI. Diz-nos o artº 66º, nº 2 do CPTA que mesmo que a pretensão do autor seja expressamente recusada “o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória”, pelo que, não é a pronúncia condenatória que emana da anulação do acto, mas o seu inverso, resultando a eliminação do acto directamente da pronúncia condenatória.

VII. Em consequência, não obstante a definição da posição jurídica subjectiva das partes, através de decisão judicial, sendo o acto impugnado eliminando da ordem jurídica em resultado da pronúncia condenatória, significa isto que não só é útil, como necessária, tal pronúncia de condenação da ERC.

Custas pela recorrente.