“1. A douta sentença recorrida enferma vícios grave de forma e direito, e como tal é nula
2. O recorrente não foi admitido produzir prova em audiência de discussão julgamento da matéria das excepções alegadas e da reconvenção.
3. Na sentença dá-se como provados todos os factos alegados pela que recorrida, e nenhum do factos alegados pela recorrente, como matéria de excepção e fundamentos a reconvenção.
4. A Meritíssima Juiz, a quo, surpreendente, e em violação do princípio do contraditório, recusou-se a fixar a matéria de facto e ouvir prova apresentada pela R com fundamento em que “não se afigura verosímil cada um dos factos mencionados. Com efeito, inexistente escrito/ documental dos mesmo que tenham sido dirigidos à A. e nestes autos tenha sido vertidos. Pelo mesmo jamais é referido como existente”
5. Ora, o tribunal sem a produção de prova, sem discussão sobre a mesma, sem que diga que tais factos apenas e exclusivamente podem ser provados por documentos, não pode dar como não provados, factos sobre os quais não existe qualquer prova a pretexto que são inverosímeis.
6. Ou seja sem julgamento numa acção declarativa o tribunal recorrido, deu como não provado que:
A) A R. iniciou os trabalhos de limpeza e desmatação do local onde ira ter lugar a empreitada
B) A suspensão dos trabalhos ocorreu por força de erros graves de projecto que impediam a sua execução;
C) Procedeu às medições necessárias à implementação dos trabalhos no terreno
D) Quer no projecto quer no mapa de trabalho a vala principal a construir situava-se em zona de terra batida
E) Ao iniciar obra, e no terreno que no local onde iria se executada a vala, em vez de terra batida para a fazer a mesma havia que cortar o tapete de betão betuminoso
F) Este trabalho não vinha descrito nas medições do trabalho fornecidas pela à Ré o que implicava outro trabalho não descrito no orçamento apresentado
G) A Obra de infraestrutura do terreno das Hortinhas em parte colide com a obra do Polidesportivo das Hortinhas
H) O coletor de onde parte a valsa do loteamento foi erradamente colocado em planta sob o pavimento do polidesportivo implicando a realização de trabalho não contemplados no caderno de encargos e demais peças do concurso.
7. Ora, à recorrente não foi permitido produzir qualquer tipo de prova sobre estes factos.
8. Estes factos podem ser provados por documento, e até por prova pericial que podia ser requerida em audiência prévia.
9. Por outro lado, na douta sentença dão-se como provados factos que foram impugnados pela R. pelo simples facto que o tribunal assim, entendeu.
10. E não contente, ainda se permite, o tribunal fazer juízos sobre factos que não foram objecto nem discussão nem de prova
11. O Tribunal tem o dever de se pronunciar sobre todas as questões suscitadas pelas partes cujo conhecimento não fique prejudicado pela solução dada a outras questões art. 66o.1’, n.- 2, do CPC, hoje 608 do NCP subsidiariamente aplicável, por forçado disposto no art. 2.-, alínea e), do CPPT
12. Assim, sendo o douto despacho saneador sentença é nulo porque manifestamente o tribunal devesse apreciar e conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento nos termos do disposto no artigo 689 n.º 1 alínea d) do (Antigo CPC) e 615 n.º 1 alínea d) do NCPC)
13. ACRESCE QUE A SENTENÇA É NULA POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
14. Decorre no disposto no artigo 39 do CPC que n9 3 que o Juiz deve observar e fazer cumprir ao longo de todo processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo licito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido oportunidade de sobre elas se pronunciarem, (art 39 n.º 3 do NCPC)
15. Ora, nunca ao tribunal fez menção de decidir o assunto, sem a produção de prova.
16. De facto o tribunal resolveu despachar um processo, com recurso a um entendimento que não decorre nenhuma prova que tenha sido apresentada pelas partes.
17. Como se diz no artigo “As linhas orientadoras da Reforma do Processo Civil” do Dr. João Correia Publicado em http://www.cej.mj.pt/recursos/ebooks/ProcessoCivil/Caderno _I_Novo%20_Processo_Civil.pdf
18. “A nova configuração da Audiência Prévia, quer quanto à sua tendencial obrigatoriedade de reunião, quer quanto às suas concretas funções. Destacaria aqui, pela sua matricial relevância, o fim da patológica especificação e do perverso questionário, a programação da audiência final, o elenco dos temas essenciais de prova, em suma, a combinação nuclear do contraditório, da oralidade e da gestão processual, com consequências que nada têm de paralisantes e, bem ao invés, assumem especial função catalisadora a montante e a jusante da sua reunião e realização.”
19. O princípio do contraditório é um princípio estruturante do processo civil aplicável ao processo administrativo.
20. Mercê deste princípio uma decisão como a de que se recorre não devia ser possível,
21. Com efeito, sem que o recorrente alguma vez, o imaginasse foi surpreendido com uma decisão, sem que pudesse produzir prova, ou pronunciar-se sobre o entendido pelo do tribunal relativamente às questões e facto e de direito suscitadas na sentença.
22. Também, nessA medida a sentença é nula por violar o princípio do contraditório e constituir uma decisão surpresa.
23. Do conteúdo da sentença
24. Diz-se na douta sentença que a resolução do contrato de empreitada de obras públicas só pode ser sindicada em acção especial intentada para obter a declaração de ilegalidade do acto.
25.Salvo o devido respeito que é muito, o contrato de empreitada de obra públicas é um contrato sinalagmático ou seja do mesmo resultam obrigações recíprocas
26. Assim, e sem prejuízo do disposto no artigo 307 do CCP, a lei prevê expressamente que o co-contratante particular seja notificado para em prazo razoável dar cumprimento às sua obrigações, a (artigo 325.º do CPP).
27.Omissão desta notificação, tem o mesmo efeito da violação do disposto no artigo 1002 do antigo CPA, porque, impõe obrigação ouvir o particular antes da tomada de qualquer acto administrativo contrato aos seus interesses sob pena de nulidade. O que ocorreu no caso
28. A notificação que foi feita à recorrente para se pronunciar, foi uma notificação de uma decisão já tomada, não para se pronunciar quanto a factos e antes da tomada de decisão.
29. Acresce que omissão de produção de prova, impediu o recorrente de demonstrar que impossibilidade de facto de realizar obra era do conhecimento da edilidade.
30. Nestes termos e nos mais de direito deve ser julgado procedente o presente recurso e em consequência declarar-se a nulidade da sentença recorrida.
31. Caso o assim, não se entende deve ser declarada a nulidade da resolução do contrato de empreitada, julgando-se a acção em conformidade com as consequências de tal declaração.”

O Recorrido apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:

“A) A Decisão em recurso não padece de qualquer erro ou omissão, de facto ou direito, não se verificando nenhuma das causas de nulidade previstas no artigo òl5.° do NCPC.
B) A Recorrente, usando uma fundamentação atrabiliária, pretende fazer crer ao douto Tribunal ad quem que a Decisão em crise violou o princípio do contraditório e obstou à produção de prova referente aos factos por si alegados que, porém, respeitam à resolução do contrato de empreitada de obra pública que lhe foi notificada em 29.07.2011.
C) O pedido da presente acção administrativa comum é constituído pela devolução do adiantamento no valor de C 21.000,00, liquidado pela Recorrida à Recorrente, tendo por fundamento a resolução do contrato de empreitada de obra pública que lhe foi notificada em 29.07.2011.
D) A presente acção administrativa comum rege-se pelo Novo Código de Processo Civil (NCPC), nos termos do artigo 5.° da Lei n.° 41/2013, de 26 de Junho. 
E) Nos termos do artigo 640.u do NCPC, cabe ao Recorrente que impugne a decisão sobre a matéria de facto - como parece ser pretendido no caso dos autos - o ónus de cumulativamente especificar, sob pena de rejeição, os
«concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados», os «concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida» e a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
F) A Recorrente, manifestamente e sem necessidade de demonstração para além da sua própria peça, não dá cumprimento à referida disposição legal.
C) A regra constante do artigo 552.°, n.° 2 do NCPC é a de que a os meios de prova têm de ser oferecidos no mesmo momento dos articulados, quer no que respeita à Petição Inicial, quer à Contestação, esta por remissão legal do artigo 570.° n.° 1 do NCPC.
H) O artigo 595.°, n.° 1, alínea b) cio NCPC prevê a possibilidade de o despacho saneador «conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos...».
I) Na Contestação à acção que lhe foi movida pelo ora Recorrido, a Recorrente não juntou qualquer prova, nem sequer para suportar as excepções que deciuziu em sede de reconvenção.
J) A Ré ora Recorrente foi notificada do Despacho de 03 de Outubro de 2013, nos termos do qual, «...sem embargo do disposto no art. 598° do CPC, determina-se a notificação das partes para, querendo, no prazo de 15 dias virem 
apresentar ou alterar os requerimentos probatórios respeitantes à sua intervenção nos autos».
K) Em cumprimento deste Despacho, a Ré ora Recorrente limitou-se a juntar prova testemunhal.
L) Nos termos do disposto nos artigos 392.° e 393.° do Código Civil a prova testemunhal «é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirecta mente afastada», não sendo admissível «se a declaração negociai, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito» ou «quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena».
M) A matéria alegada pelo Autor ora Recorrido apenas é susceptível de prova documental, sendo este o único meio probatório idóneo e tendo sido juntos os documentos correspondentes.
N) A matéria alegada pela Ré ora Recorrente reporta-se a factualidade susceptível de apenas ser provada por documentos - caso da suspensão dos trabalhos, nos termos do artigo 369.° do Código dos Contratos Públicos - ou a alegações de direito - nulidade da resolução do contrato de empreitada - ou, ainda, a factualidade que a prova documental produzida pelo Município de Alandroal claramente infirmou, como é o caso dos erros de projecto, desmentidos pelo Auto de Consignação assinado pela ora Recorrente e não impugnado.
O) A Ré ora Recorrente não logrou provar nenhuma das excepções que alegou, limitando-se a negar, pura e simplesmente, os factos invocados pelo Autor. 
P) O cumprimento do ónus de impugnação exige uma versão concludente, Irontal e alternativa dos factos não se bastando com uma mera alegação vaga sem qualquer sustentação probatória.
Q) Ao negar pura e simplesmente, sem tomar posição definida e sem qualquer fundamentação, os factos invocados pelo Autor, e ao não juntar prova que sustente tal negação, o resultado não pode deixar de ser a admissão por acordo, nos termos do artigo 574.°, n.ü 2, l.a parte do NCPC.
R) Acresce que a Ré ora Recorrente também nao logrou destruir a força probatória plena dos factos atestados por documento limitando-se, tão- somente, a impugnar e não sendo possível descortinar se a sua impugnação se refere à genuinidade do documento ou mesmo à falsidade material.
S) Nos presentes autos não está em causa a validade, e respectivos fundamentos, da resolução do contrato de empreitada, uma vez que nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 307.° e do artigo 309.°, ambos do CCP, a resolução unilateral do contrato pelo contraente público reveste a natureza de acto administrativo, constitui título executivo e pode ser imposta coercivamente, sendo a forma de processo adequada para a apreciação da sua legalidade a acção administrativa especial.
T) Não há lugar à aplicação do artigo 38.° do CPTA, uma vez que o CCP não prevê a apreciação a título incidental da ilegalidade da resolução de contrato de empreitada que já não possa ser impugnada.
U) A decisão de conhecimento imediato do mérito da causa é uma decisão do juiz da causa, a adoptar nos casos em que o processo contenha elementos bastantes que permitam, com segurança o conhecimento directo e imediato 
do pedido, ou seja, «... quando o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito (...)». (José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado volume 2.°, artigos 381.° a 675.°, 2a edição, Coimbra Editora, 2008, em colaboração com A. Montalvão Machado e Rui Pinto).
V) Não constitui decisão-surpresa a procedência do pedido do Autor em sede de saneamento, uma vez que a defesa da Ré tem já definido o objeto do processo a que vai responder.
W) Na situação dos autos, do confronto entre o concreto pedido formulado na PI pelo Autor ora Recorrido, e respectivos fundamentos de facto e de direito - devolução do valor de € 21.000,00, acrescido de juros de mora, com fundamento na resolução do respectivo contrato de empreitada de obra pública, ao abrigo do artigo 405.°, n.u 1, alínea c) do Código dos Contratos Públicos, notificada à Ré em 29.07.2011 - com as razões aduzidas pela Ré ora Recorrente na sua Contestação, em defesa da sua posição - nulidade da resolução do contrato, suspensão dos trabalhos e erros do projecto - e correspondente prova, resulta que o juiz da causa estava em condições de proceder à apreciação total do mérito do pedido deduzido, como o veio a fazer.
X) A Decisão recorrida descreve com exactidão os factos dados como provados nestes autos, cumprindo a única exigência do regime vigente quanto a esta matéria, a saber: o juiz indicar em sede de sentença ou saneador-sentença, como indicou no presente litígio, os factos que dá como provados e os que dá como não provados tal como estatui o artigo 607.°, n.° 4, l.a parte do NCPC.
Y) O despacho saneador-sentença em crise não padece de quaisquer vícios de violação de contraditório, uma vez que estavam reunidos todos os elementos mais do que suficientes para a prolação de uma decisão de mérito.
Z) Pelo exposto, por muito que a Recorrente almeje demonstrar o contrário, perante a prova produzida, a factualidade assente e o direito corretamente aplicado pela Meritíssima Juiz, a douta Sentença em recurso mostra-se manifestamente clara, suficiente e perfeita devendo pois, permanecer intocável e, da mesma forma, juridicamente, nada haverá a apontar ao que foi decidido, e bem, Sentença esta que, por acertada, não merece a mínima contestação ou reparo devendo, por isso ser integralmente confirmada.
Neste termos e nos demais de direito que V. Ex.as não deixarão de doutamente suprir, deverá ser negado provimento ao Recurso interposto pela Recorrente, e confirmada na integra a Douta Sentença de 13.04.2015, assim se fazendo a esperada e costumada
JUSTIÇA!”

O Tribunal a quo admitiu o recurso com subida imediata nos próprios autos e com efeito suspensivo, tendo, no mesmo despacho declarado a inexistência dos vícios imputados à sentença e que impliquem a sua nulidade.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer, pugnando pela improcedência do recurso.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA(1)), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
Em face do exposto, as questões a apreciar são as de saber se a sentença,
a. Padece de nulidade;
b. Erro de julgamento de facto;
c. Erro de julgamento de direito.

III. Fundamentação de facto

III.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:
“Com interesse para a decisão, tendo em conta os elementos documentais carreados para os autos e as regras de experiência comum, consideram-se provados os seguintes factos:

A) Em 14 de Maio de 2009 o Município de Alandroal celebrou com a H........, Lda o contrato de empreitada de obra pública para execução da obra “Infraestruturas do Loteamento da Tapada da Fonte da Rainha - Hortinhas - 2.a Fase: Infraestruturas Eléctricas e Telefónicas e Colector Pluvial à Linha de Água” - cfr. Documento n° 1 junto com a pi;
B) Nessa mesma data teve lugar a consignação da obra, constando do respectivo Auto que os representantes da adjudicatária, ora Ré, aceitavam e reconheciam como inteiramente exacto o caderno de encargos, podendo executar-se a empreitada como estava previsto - cfr. Documento n° 2 junto com a pi;
C) Em 16 de Maio de 2009 a Ré solicitou ao Autor «um adiantamento de 20 000,00 €, “vinte mil euros” a favor da empresa H........ Lda. no mais curto espaço de tempo» - cfr. Documento n° 3 junto com a pi;
D) A Ré invocou como fundamento para tal pedido ser «esse adiantamento relevante e essencial para a manutenção da actividade da empresa» - cfr. Documento n° 3 junto com a pi;
E) A Ré não iniciou, nem realizou quaisquer trabalhos no âmbito da empreitada adjudicada e da obra consignada, assim verificaram os Técnicos da Secção de Obras Municipais e Ordenamento do Território em deslocações efectuadas ao local - cfr. Documento. n° 8, incluindo fotografias juntas com a pi;
F) Em 13 de Julho de 2009 a Ré apresentou a Factura n.° 222, dessa mesma data, no valor de 20.000,00 € (vinte mil euros), acrescido de IVA à taxa de 5%, perfazendo o montante total de 21.000,00 € (vinte e um mil euros), reportada ao adiantamento solicitado em 16 de Maio de 2009 nesta empreitada de «Infraestruturas do Loteamento da Tapada da Fonte da Rainha» - cfr. Documento n° 4 junto com a pi;
G) Em 09 de Junho de 2009, o então Presidente da Câmara Municipal de Alandroal, Dr. J........, solicitara à C........, na sequência de contactos directamente estabelecidos pelo Gerente da empresa H........, a possibilidade de contratualizar extraordinariamente um «Confirming» no montante de €
150.0, 00 «para liquidação de algumas Facturas à Empresa mencionada em epígrafe» - cfr. Documento n° 5 junto com a pi;
H) E, em 21 de Setembro de 2009, através do ofício 5998, o referido Presidente da Câmara Municipal de Alandroal deu instruções expressas à C........ - Agência de Alandroal – para proceder ao pagamento, mediante transferência bancária para a Ré H........, nomeadamente da Factura n.° 222, de 13/07/2009, no valor total de € 21.000,00 (vinte e um mil euros) - cfr. Documento n° 6 junto com a pi;
I) Sendo que, em 22/09/2009 a C........ procedeu ao pagamento à Ré da Factura desta com o n. ° 222, no montante de €
21.0, 00 - cfr. Documento n° 7 junto com a pi;
J) Desta forma o Município de Alandroal, através da C........, procedeu ao pagamento da Factura n.° 222, de 13 de Julho de 2009, no valor total de 21.000,00 € (vinte e um mil euros), a qual tinha por objecto o adiantamento solicitado pela Ré em 16 de Maio de 2009, referente à empreitada de «Infraestruturas do Loteamento da Tapada da Fonte da Rainha» - cfr. Documentos n.°s 03, 05 e 07 juntos com a pi;
K) A Ré não realizou quaisquer trabalhos no âmbito da empreitada de «Infraestruturas do Loteamento da Tapada da Fonte da Rainha», conforme verificaram os técnicos do Município e documentaram fotograficamente. (cf. Documento n° 08 junto com a pi;
L) Através de ofício de 01 de Março de 2010, a Ré foi notificada, para efeitos de audiência do interessado, do projecto de deliberação adoptado pela Câmara Municipal de Alandroal em reunião de 24/02/2010, tendo por objecto a extinção do contrato de empreitada de obra pública para execução da obra “Infraestruturas do Loteamento da tapada da Fonte da Rainha - Hortinhas - 2.a Fase: Infraestruturas Eléctricas e Telefónicas e Colector Pluvial à Linha de Água” e a devolução da quantia recebida como adiantamento - cfr. Documento n° 9 junto com a pi;
M) Em 19 de Março de 2010 a Ré pronunciou-se em sede de audiência do interessado - cfr. Documento n° 10 junto com a pi;
N) Verificando os serviços do Município que a notificação de 01 de Março de 2010 não fora acompanhada da respectiva fundamentação, em 16 de Junho de 2011, através do ofício 5034 da Câmara Municipal de Alandroal, a Ré foi novamente notificada do projecto de decisão de extinção do contrato e da devolução do adiantamento, com fundamento em que os trabalhos nunca chegaram a ser iniciados - cfr. Documento n.° 11 junto com a pi;
O) A Ré não se pronunciou na sequência desta notificação;
P) Em 29 de Julho de 2011, através do ofício 6193, a Câmara Municipal de Alandroal notificou a Ré da Deliberação de 27 de Julho de 2011, nos termos da qual se considerava extinto o contrato por resolução e se exigia a devolução do adiantamento de 21.000,00 €, acrescido de juros à taxa legal em vigor, no prazo de 30 dias úteis a contar do terceiro dia útil subsequente à data da notificação, ou seja até 30/09/2011 - cfr. Documento n° 12 junto com a pi;
Q) A resolução do contrato de empreitada de obra pública “Infraestruturas do Loteamento da Tapada da Fonte da Rainha - Hortinhas - 2.a Fase: Infraestruturas Eléctricas e Telefónicas e Colector Pluvial à Linha de Água” produziu efeitos n o dia 04 de Agosto de 2011 - cfr. Documento n° 12 junto com a pi;
R) Até à data, a Ré não efectuou qualquer devolução do adiantamento que lhe foi pago em 22/09/2009.
S) A Ré não iniciou a execução das obras, nem realizou quaisquer trabalhos no âmbito da obra adjudicada e consignada - cfr. Documentos n.°s 8 e 13 juntos com a pi;
T) A Ré não chegou a iniciar a obra e que não foram construídos quaisquer estaleiros ou realizadas quaisquer movimentações de terra - cfr. Documentos n°s 8 e 13 juntos com a pi;
U) Em 19 de Fevereiro de 2010 a Autora endereçou telefax a convocar a Ré para reunião a ter lugar em 22 de Fevereiro de 2010 para fazer o ponto da situação relativa às empreitadas em questão - cfr. Documento n° 1 junto com a réplica;
V) Em 28 de Setembro o Autor deu entrada à petição inicial que deu origem à presente acção.”

III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:

“Em face da prova produzida não se provaram outros factos, designadamente aqueles que vindo invocados pela Ré se contrapõem aos eleitos, dos quais se enunciam principalmente;

A) A R. iniciou os trabalhos de limpeza e desmatação do local onde iria ter lugar a empreitada;

B) A suspensão dos trabalhos ocorreu por força dos erros graves do projecto que impediram a sua execução;

C) Procedeu às medições necessárias à implementação dos trabalhos no terreno;

D) Quer no projecto quer no mapa de trabalhos, a vala principal a construir, situava-se em zona de terra batida;

E) Ao iniciar a obra, e no terreno, apurou-se que no local onde iria ser executada a vala, em vez de terra batida para fazer a mesma havia que cortar o tapete de betão betuminoso existente no local;

F) Este trabalho não vinha descrito nas medições do trabalho fornecidas pela A. à Ré o que implicava outros trabalhos não descritos no projecto e não contemplada no orçamento apresentado;

G) A obra de infraestrutura do terreno das Hortinhas em parte colide com a obra do Polidesportivo das Hortinhas;

H) O colector de onde parte a vala do loteamento foi erradamente colocado em planta sob o pavimento do polidesportivo, implicando a realização de trabalhos não contemplados no caderno de encargos e demais peças do concurso.”

III.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A falta de demonstração da supra citada factualidade conduz ao absoluto decaimento da tese da Ré porquanto não se afigura verosímil cada um dos factos mencionados. Com efeito, inexiste reporte escrito / documental dos mesmos que tenha sido dirigido em tempo à Autora e nestes autos tenha sido vertido. Pelo menos jamais é referido como existente.”

IV. Fundamentação de direito

1. Da nulidade da sentença

A Recorrente imputa à decisão a nulidade por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, sustentando que, sem produzir prova, o Tribunal deu como não provados os pontos A) a H) dos factos não provados, deu como provados factos que foram impugnados pela R. e realiza juízos sobre factos que não foram objeto de discussão ou prova.
O artigo 615.º, n.º 1, do CPC, sob a epígrafe, “Causas de nulidade da sentença”, preceitua que a sentença é nula quando: “d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões que não devia conhecer;”.
A nulidade da sentença a que se refere este normativo verifica-se quando ocorre o incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito nos artigos 95.º, n.º 1 e 3 do CPTA e 608, n.º 2 do CPC, e que se traduz em decidir todas as questões submetidas à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras. No âmbito dos processos impugnatórios esse dever comporta a pronúncia sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato (art. 95.º, n.º 3 do CPTA).
Esclarece-se que, como é jurisprudência pacífica, a causa de pedir, ou melhor, as questões a decidir, não se confundem com as razões ou argumentos de que a parte se serve para sustentar a mesma causa de pedir. Pelo que apenas integra a nulidade prevista no citado normativo, a omissão de conhecimento das “questões”, mas já não a mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões.
Ora, opostamente ao alegado a sentença recorrida não padece de nulidade por omissão de pronúncia, porquanto, estando em causa nos autos determinar se assistia, por força da resolução do contrato, ao A./Recorrido o direito à restituição do valor entregue à R. a titulo de adiantamento, acrescido de juros, e, em sede reconvencional, se ao R. assistia o direito a ser indemnizado pela resolução contratual, o Tribunal a quo apreciou tais questões e decidiu-as, concluindo pela procedência da pretensão do A./Recorrente e pela improcedência do pedido reconvencional.
Na realidade, a alegação da Recorrente subsume-se ao erro de julgamento de facto, por entender que, opostamente, à decisão tomada pelo Tribunal a quo exigia-se, por um lado, a produção de prova por si requerida para a demonstração da factualidade por si alegada e que aquele deu como não provada –por entender que “não se afigura verosímil cada um dos factos mencionados” (fls. 11), que “inexiste reporte escrito / documental dos mesmos que tenha sido dirigido em tempo à Autora e nestes autos tenha sido vertido” (fls- 11) e que “não obstante tenha arrolado testemunhas, entende o Tribunal que as mesmas jamais teriam a virtualidade de demonstrar o pretendido, especialmente quando se vissem confrontadas com os documentos antes enunciados, por forma a lograrem convencer o Tribunal do contrário - veja-se: início de execução da obra, medições, verificação de erros graves do projecto, etc.”(fls. 18) – e, por outro, que existem factos que foram impugnados e que, por isso, não poderiam ter sido dados como provados. Pelo que, estando em causa o erro de julgamento de facto, é nessa sede que a questão será analisada.
A Recorrente invoca, ainda, que foi proferida decisão surpresa, violando o princípio do contraditório, e determinante da nulidade da sentença, porquanto sem que nada o fizesse prever, foi proferida decisão sem que pudesse produzir prova ou pronunciar-se sobre as questões de facto ou de direito.
Importa considerar que estamos perante o recurso de uma decisão que conheceu do mérito da causa no despacho saneador, fazendo-o, embora sem o invocar expressamente, ao abrigo do disposto no artigo 595.º, n.º 1, al. b) do Código de Processo Civil ex vi art. 42.º, n.º 1 do CPTA.
Mais se constata que tal decisão foi proferida após o Tribunal a quo ter proferido despacho de agendamento de audiência prévia - nos seguintes termos (fls. 157 do SITAF), “Vistas as posições das partes vertidas nos articulados que apresentaram e a natureza dos autos entende-se por conveniente a realização de Audiência Prévia cfr. arts. 591º e 592º e 593º, à contrário, do CPC aqui aplicável por força do disposto nos arts. 1º e 42º do CPTA. Assim, designa-se o dia 14 de Abril de 2015, pelas 10 horas e 30 minutos para realização da mesma, a qual terá as seguintes finalidades:- proceder à realização de tentativa de conciliação, nos termos do disposto nos arts. 591º, nº 1, al. a) e 594º do CPC; para tanto se adverte do necessário cumprimento do disposto no nº 2 do art. 594º;- frustrada a tentativa de conciliação, terá como escopo o cumprimento do disposto nas alíneas c), f) e g) do art. 591º do CPC;- proferir despacho saneador, nos termos da al. d) do nº 1 do art. 591º e 595º do CPC e identificar o objecto do litígio e enunciar os temas da prova de acordo com o disposto no art. 596º, nº 1 do CPC” - mas sem que, todavia, realizasse essa audiência prévia.
A questão que se coloca é, pois, a de saber se o Tribunal a quo poderia ter conhecido do mérito da causa, sem realizar a audiência prévia e, sobretudo, sem dar previamente a conhecer às partes que, no seu entender, afinal os autos reuniam já todos elementos para conhecer do pedido.
Importa considerar que a ação corresponde, nos termos do então art. 37.º, n.º 1 do CPTA e art. 462.º do CPC (antigo) ex vi 42.º, n.º 1 do CPTA, a ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário.
Aplicando-se o novo CPC (art. 5.º, n.º 1 da Lei 41/2013) às ações declarativas pendentes, por remissão do art. 42.º n.º 1 do CPTA, esta inclui a realização de uma audiência prévia, regra que comporta as exceções tipificadas (i) nos casos em que a lei o estabelece, e que se mostram elencados no n.º 1 do art. 592.º [a) ações não contestadas que tenham de prosseguir; b) quando o processo deva findar no saneador pela procedência de uma exceção dilatória já debatida nos articulados] e (ii) nos casos em que o juiz a pode dispensar e que se encontram previstos no n.º 1 do artigo 593.º.
Ora, é jurisprudência pacífica a respeito da interpretação dos arts. 591.º e ss. do CPC, que, pretendendo o Tribunal conhecer do mérito da causa nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 591.º, não estamos perante uma situação em que não há lugar à realização da audiência prévia nos termos do art. 592.º do CPC, nem pode esta ser dispensada ao abrigo do art. 593.º do CPC.
Com efeito, como se escreveu, entre outros, no Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 15.12.2021, no processo n.º 2577/20.5T88AGD-A.P1,
“Na economia do actual código de processo civil o artigo 591º veio estabelecer a regra da realização da audiência prévia.
Os preceitos seguintes ocupam-se das excepções: o artigo 592.º da definição dos casos em que pura e simplesmente a audiência prévia não tem lugar, o artigo 593.º da definição dos casos em que a audiência prévia pode ser dispensada.
A norma prescreve que, findos os articulados ou após as diligências ordenadas no despacho pré-saneador se a ele houver lugar, é convocada audiência prévia destinada a algum ou alguns dos fins seguintes:
a) realizar tentativa de conciliação, nos termos do artigo 594.º;
b) facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;
c) discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio, e suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequência do debate;
d) proferir despacho saneador, nos termos do n.º 1 do artigo 595.º;
e) determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização processual, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 6.º e no artigo 547.º;
f) proferir, após debate, o despacho previsto no n.º 1 do artigo 596.º e decidir as reclamações deduzidas pelas partes; g) programar, após audição dos mandatários, os actos a realizar na audiência final, estabelecer o número de sessões e a sua provável duração e designar as respectivas datas.
São os artigos 592º e 593º que consagram as excepções àquele princípio geral quer elencando os casos em que pura e simplesmente a audiência prévia não tem lugar, quer definindo os casos em que a audiência prévia pode ser dispensada.
O tribunal como as partes estão sujeitas ao princípio da legalidade nos actos processuais, o que vale por dizer, que a audiência prévia só pode ser dispensada nos casos em que a lei admite expressamente esta dispensa e no uso da faculdade da gestão processual, aqui, respeitado sempre, o princípio do contraditório (artigo 6º nº 1 e 547º).
Em todas as demais situações a lei prevê a audiência prévia, pelo que em regra a mesma deve ser realizada só podendo deixar de o ser nos casos em que a própria lei permite a sua dispensa (artigo 593.º).
O conhecimento do mérito da causa está incluído na alínea b) do artigo 591º, não podendo por isso ser a audiência prévia em tal caso dispensada ao abrigo das alíneas e), d) e f) do mesmo preceito como fez o tribunal recorrido.
A lei é expressa, taxativa e clara permitindo sem margem para duvidas concluir que quando a acção deva findar no saneador por outra causa que não seja a procedência de excepção dilatória que já tenha sido debatida nos articulados, logo, quando o juiz pretenda decidir de imediato, no todo ou em parte, do mérito da causa deve realizar-se audiência prévia para facultar às partes a discussão de facto e de direito que importe para esse conhecimento.
Isto é assim, seja pelo que dispõem os artigos 592.º e 593.º, seja pela não inclusão da alínea b) do n.º 1 do artigo 591.º no elenco das situações para que remete o n.º 1 do artigo 593.º.
Se o Tribunal entender que está habilitado para decidir de mérito de todo ou parte do pedido, já não funciona a norma do artigo 593º, antes funcionando a norma do artigo 591º, nº 1 b) norma esta que estabelece a regra ou princípio geral, de que é obrigatória em tal caso a audiência prévia.
A excepção do art.º 592º nº 1 b) apenas tem lugar quando a acção finda pela procedência de excepção dilatória, isto é por razões de ordem formal. Neste caso não há conhecimento do mérito.”
Consequentemente, tem-se entendido que, ainda que o juiz entenda que os autos reúnem todos os elementos para conhecer de imediato do mérito da causa, a elaboração da sentença terá de ser precedida de audiência prévia, sob pena de não o fazendo, o conhecimento do mérito da causa constituir uma antecipação do processado, e, como tal, uma decisão-surpresa para as partes em violação do n.º 3 do artigo 3.º do CPC (neste sentido o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 2.5.2023, proferido no processo 5576/17.0T8CBR-B.C1).
Com efeito, como se consignou no Acórdão da Relação de Guimarães de 20.01.2022, no processo nº1167/20.7T8VRL-G1:
“Note-se que a obrigatoriedade de realizar audiência prévia sempre que o juiz se proponha conhecer de mérito, funda-se na dimensão positiva do princípio do contraditório, vertida no n.º 3 do art.º 3º do CPC, e que é postulada pelo direito a um processo equitativo que decorre do art.º 20º, n.º 4 da CRP, princípio esse que aquele deve observar e fazer cumprir ao longo de todo o processo, não lhe sendo lícito decidir qualquer questão de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem, salvo em casos de manifesta desnecessidade.
Com efeito, mediante a consagração deste dispositivo legal consagra-se, no âmbito do processo civil, o princípio constitucional da proibição da indefesa, associada à regra do contraditório, visando-se conferir às partes uma efectiva participação no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto da causa e que, em qualquer fase do processo, apareçam como potencialmente relevantes para a decisão a proferir.
Como tal, fica proibido ao juiz proferir qualquer decisão, ainda que interlocutória, sobre qualquer questão, processual ou substantiva, de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que, previamente, tenha sido conferido às partes, especialmente àquela contra quem é ela dirigida, a efectiva possibilidade de a discutir, contestar e valorar (…).
Nessa concepção ampla do princípio do contraditório, o escopo principal desse princípio, contrariamente ao que acontece com a sua concepção tradicional (que continua a ter consagração legal no n.º 1 do art.º 3º do CPC), deixou de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo do direito das partes de influírem activa e decididamente no desenvolvimento e no êxito do processo (…).
Essa dimensão positiva do princípio do contraditório apenas pode ser afastada nos casos de “manifesta desnecessidade”, isto é, quando essa desnecessidade seja patente, evidente, ou inquestionável para o comum dos aplicadores da lei, dotados de comum bom senso e da comum razoabilidade.
A observância do princípio do contraditório, na sua actual dimensão positiva, impõe-se mesmo naquelas situações em que aparentemente se prefigura ao juiz ser desnecessária a audição dos interessados, posto que essa não audição prévia das partes apenas é de admitir relativamente a questões cuja decisão não tenha, ainda que reflexamente, qualquer repercussão sobre o desenvolvimento da instância.
Por seguinte, sendo a audiência prévia uma fase normal da tramitação da acção declarativa comum, cuja realização o juiz apenas pode afastar nos casos, expressa e taxativamente, enunciados na lei, em que é a própria lei que determina a sua não realização (art.º 592º), ou nos casos em que faculta ao juiz a decisão de a realizar ou não (art.º 593º, n.º 1), e não constando desse elenco os casos em o juiz se proponha conhecer, total ou parcialmente, do mérito da causa, compreende-se que, a vertente positiva do princípio do contraditório, lhe imponha a realização dessa audiência sempre que se proponha conhecer do mérito da causa, incluindo naquelas situações em que as partes já tenham debatido nos seus articulados a questão jurídica que se propõe conhecer, de imediato, em sede de saneador-sentença.”
Tem, ainda, sido objeto de debate a questão de saber se, nestas hipóteses, a decisão-surpresa é uma nulidade processual nos termos do art. 195.º, n.º 1 do CPC ou uma nulidade da sentença, nos termos dos artigos 615.º, n.º 1, al. d), do mesmo Código, sendo que, atualmente, a jurisprudência maioritária entende que “a violação do princípio do contraditório do art. 3º, nº 3 do CPC dá origem não a uma nulidade processual nos termos do art. 195º do CPC, que origina a anulação do acórdão, mas a uma nulidade do próprio acórdão, por excesso de pronúncia, nos termos arts. 615º, nº 1, al. d), 666º, n.º 1, e 685º do mesmo diploma” e que pode ser invocado em sede de recurso (Ac. do STJ de 13.10.2020, processo 392/14.4.T8CHV-A.G1.S1, Ac. do STA de 20.12.2023, proferido no processo 0445/12.3BELRS, Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2.5.2023, proc. 5576/17.0T8CBR-B.C1, Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 8.2.2024, proc. 2430/22.8T8VLG-B.P1).
Considerando o exposto, regressando aos autos, verifica-se que em sede de contestação a R./Recorrente impugnou o alegado pelo A. nos pontos 5.º, 7.º, 8.º, 11.º a 13.º, 15.º, 17.º a 19.º, 21.º, 22.º, 26.º a 29.ª da p.i. (pontos 3.º, 7.º, 10.º, 11.º e 38.º da contestação). Por sua vez, a réplica revela que o A./Recorrido impugna a versão trazida aos autos pelo Recorrente na contestação, designadamente a factualidade alegada nos pontos 22.º a 35.º, 42.º a 44.ª da contestação.
Ou seja, era matéria controvertida nos autos, em síntese, saber se
· A R. deu (ou não) início à execução dos trabalhos da empreitada;
· Tendo a R. realizado trabalhos, quais os que executou (ainda que não medidos), designadamente se realizou trabalhos de limpeza e desmatação e medições necessárias à implementação dos trabalhos;
· A R. suspendeu os trabalhos da empreitada;
· A aceitação e reconhecimento pela R. da não execução e início dos trabalhos e da resolução do contrato;
· Se mostrava impossível dar continuidade aos trabalhos, as respetivas causas e imputabilidade ao A.;
· A data de identificação pela R. dos erros de projeto e a sua comunicação ao A.;
· A conduta omissiva do A. na resolução dos erros do projeto;
· O lucro que a R. obteria com a execução do contrato.
Estes factos, opostamente ao entendimento do Tribunal a quo, eram (e são) objeto de prova testemunhal que as partes, na sequência da notificação nos termos do art. 5.º, n.º 4 da Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, arrolaram (fls. 124 e 129 do SITAF).
Existia, pois, matéria de facto controvertida, relevante e necessária à decisão da causa que impunha a prolação de despacho nos termos do art. 596.º do CPC.
Sucede que o Tribunal a quo, não obstante ter convocado as partes para a realização de audiência prévia que se destinava, entre o mais, à finalidade da al. f) do art. 591.º, n.º 1 do CPC, veio no dia anterior ao que havia convocado as partes para a sua realização, a proferir saneador-sentença.
Ou seja, conheceu do mérito da causa sem notificar as partes da intenção de pretender conhecer do mérito da causa por entender estarem os autos reunidos dos elementos necessários à decisão, e sem realizar a audiência prévia para a qual havia convocado as partes.
Como vimos, à luz do quadro normativo legal aplicável aos autos, quando o Tribunal entende que o estado do processo permite, sem necessidade de mais provas, a apreciação total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos, não estamos perante uma hipótese em que não haja lugar à realização de audiência prévia ou esta possa ser dispensada, de tal forma que a sentença proferida com preterição daquela audiência prévia (ou de prévia audição das partes) corresponde a uma decisão-surpresa.
Daí que tendo sido proferido saneador sentença que conheceu do mérito da causa, porque não podia ser dispensada a audiência prévia ao abrigo do disposto, nos artigos 591º nº 1, 593.º n.º1, alínea d) e) e f) e 595.º nº 1 a) e b), todos do Código de Processo Civil, mesmo quando foi dada às partes a oportunidade de discutir as exceções e demais questões pertinentes ao mérito, nos articulados respetivos, a omissão da audiência prévia no caso em que esta é obrigatória, constitui nulidade processual (art. 195.º do CPC) e porque, consequentemente, a sentença proferida corresponde a uma decisão-surpresa - na medida em que sem a prévia audição das partes o tribunal não podia conhecer dos fundamentos que utilizou na sua decisão -, verifica-se a nulidade do saneador-sentença proferido nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d), 2.ª parte, do CPC.
Em face da procedência desta nulidade, impõe-se anular o saneador-sentença recorrido, impondo-se que os autos baixem à primeira instância devendo o tribunal recorrido proceder à realização da audiência prévia omitida, ou proceder à sua dispensa, com audição prévia das partes, nos termos do art. 593.º, n.º 1 do CPC, caso a mesma apenas se destine à finalidade prevista na al. f) do art. 591.º, n.º 1 do CPC, devendo proferir despacho nos termos do art. 596.º, n.º 1 do CPC.
Fica, pois, prejudicada a apreciação dos erros de julgamento imputados à sentença recorrida.

2. Da condenação em custas

Vencido, é o A./Recorrido responsável pelas custas (arts. 527.º, n.º 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

V. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul, conceder provimento ao recurso e, em consequência, anular o saneador-sentença recorrido, determinando-se a baixa dos autos à 1.ª Instância para que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja proceda à realização da audiência prévia omitida, ou, após audição prévia das partes, à sua dispensa nos termos do art. 593.º, n.º 1 do CPC, seguindo-se a prolação de despacho nos termos do art. 596.º, n.º 1 do CPC.