A Fazenda Pública interpõe o presente recurso jurisdicional contra a sentença proferida a fls. 177/190, que julgou procedente a impugnação judicial, deduzida por N... – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, contra a liquidação adicional de IVA, período 06.12T, no montante de € 1.768.594,60 e respectivas liquidações de juros compensatórios, nos valores de € 134.122,46, € 4.080,16 e € 20.012,38.

Nas alegações de recurso de fls. 206/211, a recorrente defende que, face à orientação da jurisprudência do TJUE e tendo em consideração que a actividade da recorrida é a de uma holding mista, forçoso se torna concluir que o método de dedução de IVA deve corresponder ao método da afectação real e não ao método do pro rata, porquanto as operações relativas a participações sociais, na medida em que não constituem actividade económica, não entram para o cálculo do mesmo (conclusões i) a viii)).

Refere que a AT considerou que, em relação aos inputs que estão exclusivamente ligados à obtenção de dividendos, lucros ou mais-valias geradas em virtude da mera alienação de participações e outros títulos, não são realizados no exercício de uma actividade económica, pelo que estão excluídos do direito à dedução; ao invés, os inputs exclusivamente ligados à realização de operações sujeitas a IVA e que conferem o direito à dedução, foram objecto de aceitação da dedução (conclusões ix) a xi)).
Mais refere que, quanto ao pedido de indemnização por garantia indevida, verificando-se que o acto impugnado não consubstancia um erro imputável aos serviços, não se encontram reunidos os pressupostos para a condenação da Administração Tributária no pagamento de indemnização por prestação de garantia indevida, nos termos dos artigos 171.º do CPPT e artigo 53.º da LGT (conclusões xii)).

2.1.De Facto.

A sentença recorrida considerou provados os factos seguintes:
«A) A ora Impugnante é uma sociedade comercial, com sede em território nacional, que exerce a atividade de gestão de participações sociais, a que corresponde o CAE 64202, e presta serviços técnicos de administração e gestão às sociedades por si participadas – por acordo.
B) Ao abrigo da ordem de serviço n.º ..., a Administração Fiscal levou a cabo uma ação inspetiva à Impugnante, iniciada em 23.01.2008, com vista a analisar o pedido de reembolso de IVA solicitado no período 06/12T, no montante de € 1.884.179,27 – cfr. o Relatório de Inspeção Tributária (RIT) a fls. 132 a 205 do Processo Administrativo Tributário apenso (PAT), vol. 2/3.
C) No procedimento de inspeção que antecede foi elaborado, em 08.01.2009, o Relatório da Inspeção Tributária que consta do PAT apenso, vol. 2/3, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, em que se refere, além do mais, o seguinte: // «[…] //

“Texto no original”



[…]» – cfr. o RIT a fls. 132 a 205 do PAT, vol. 2/3.

D) Atos impugnados: Na sequência das correções a que se refere o RIT foram emitidas, em 29.01.2009 as seguintes liquidações, com data limite de pagamento voluntário em 31.03.2009:
i) Liquidação adicional de IVA n.º ..., relativa ao período de 06/12T, no valor de € 1.768.594,60;
ii) Liquidação de juros compensatórios n.º ..., no valor de € 134.122,46, calculada para o período de 15.02.2007 a 07.01.2009;
iii) Liquidação de juros compensatórios n.º ..., no valor de  € 4.080,16, calculada para o período de 15.02.2007 a 30.12.2008, e
iv) Liquidação de juros compensatórios n.º ..., no valor de  € 2.012,38, calculada para o período de 11.02.2008 a 30.12.2008 – cfr. docs. de fls. 91 a 94 do PAT, vol. 2/3.
E) Em 30.03.2009 a Impugnante efetuou o pagamento da quantia de € 64.476,46, relativo a correções efetuadas em sede de inspeção e por si aceites – facto não controvertido e cfr. fls. 99 dos autos.
F) Em 12.05.2009 a ora Impugnante apresentou reclamação graciosa das liquidações que antecedem, com os fundamentos de fls. 3 a 42 do PAT, vol. 2/3, cujo teor aqui se dá por reproduzido, no essencial, idênticos aos que utiliza na presente impugnação para sustentar o pedido de anulação das liquidações – cfr. fls. 3 a 42 do PAT, vol. 2/3.
G) Em 12.06.2009 a Impugnante ofereceu garantia bancária no valor de € 2.445.794,28 com vista à suspensão do processo de execução fiscal n.º ..., instaurado para cobrança das liquidações identificadas em D) – cfr. doc. 4 junto com a petição inicial.
H) Por despacho de 25.11.2009 a reclamação graciosa foi indeferida com fundamentos concordantes com os do RIT, constantes da informação de fls. 249 a 256 do PAT, vol. 2/3, cujo teor aqui se dá por reproduzido – cfr. fls. 249 a 256 do PAT, vol. 2/3.
I) Em 23.12.2009 a Impugnante apresentou recurso hierárquico da decisão que antecede, o qual foi objeto de deferimento parcial por despacho de 17.02.2011, que considerou a legalidade de regularizações a seu favor no valor de € 16.803,89, determinando a reforma da liquidação n.º ..., identificada na subalínea i) da alínea D), em conformidade mediante a respetiva redução para € 1.751.790,71, e correspondente ajuste nos juros compensatórios liquidados – cfr. fls. 283 a 288 do PAT, vol. 3/3.
J) Em 21.03.2011 a Impugnante foi notificada da decisão que antecede – cfr. fls. 292 a 294 do PAT, vol. 3/3.
K) Em 20.06.2011 foi a presente Impugnação remetida a este TAF, por correio sob registo – cfr. fls. 3 dos autos.»

2.2.1. Vem sindicada a sentença proferida a fls. 177/190, que julgou procedente a impugnação judicial, deduzida por N... – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, contra a liquidação adicional de IVA, período 06.12T, no montante de € 1.768.594,60 e, respectivas liquidações de juros compensatórios, nos valores de € 134.122,46, € 4.080,16 e € 20.012,38.
2.2.2. A recorrente assaca ao veredicto que fez vencimento na instância erro de julgamento. Invoca que face à orientação da jurisprudência do TJUE e tendo em consideração que a actividade da recorrida é a de uma holding mista, forçoso se torna concluir que o método de dedução do IVA deve corresponder ao método da afectação real e não ao método do pro rata, porquanto as operações relativas a participações sociais, na medida em que não constituem actividade económica, não entram para o cálculo do mesmo. Sublinha que em relação aos inputs que estão exclusivamente ligados à obtenção de dividendos, lucros ou mais-valias geradas em virtude da mera alienação de participações e outros títulos, não são realizados no exercício de uma actividade económica, pelo que estão excluídos do direito à dedução; ao invés, os inputs exclusivamente ligados à realização de operações sujeitas a IVA e que conferem o direito à dedução, foram objecto de dedução.
2.2.3. A correcção em causa assenta na fundamentação seguinte[1]:
1) A impugnante considerou como imposto não dedutível o imposto incorrido na aquisição de recursos necessários para a realização de operações que não conferem o direito à dedução;
2) Mas, este procedimento não foi efectuado para todos os serviços adquiridos relativos a alienações e liquidações;
3) Este procedimento não foi adoptado para os serviços adquiridos associados a aquisições de participações financeiras ou a projectos relativos a parcerias estratégicas;
4) Este procedimento não foi adoptado para os serviços adquiridos associados a operações de reestruturação que se concretizam em aquisições e transferências dentro do grupo.

Mais se refere o seguinte:
1) Não há relação directa entre o IVA deduzido que incidiu sobre a aquisição de serviços a montante e os elementos constitutivos do preço das operações efectuadas jusante com direito a dedução;
2) Em 2006, a única actividade tributada consistiu no redébito de despesas de valor residual;
3) Existe uma desproporção entre o montante do IVA que incidiu sobre os recursos necessários para a realização de operações de aquisição, alienação, liquidação e restruturação de participações financeiras e o montante do IVA que incidiu sobre os fees de gestão.

Mais se consigna que a existência de fees de gestão não altera a natureza das correcções propostas, uma vez que o que está em causa é a dedução pela N...  nos exercícios de 2003, 2004, 2005 e 2006 do imposto suportado em inputs destinados à realização de operações não sujeitas.

2.2.4. Por seu turno, para julgar procedente a impugnação, a sentença considerou que:
i) a Impugnante não exerce apenas a atividade de gestão de participações sociais mas também uma outra, paralela, de prestação de serviços técnicos de administração  e gestão às sociedades participadas.
ii) a ora Impugnante tem razão ao defender que o direito à dedução nasce de uma relação de utilização: se os recursos foram por si utilizados em atividades que conferem direito a dedução, o IVA será dedutível, independentemente da natureza jurídica de sociedade holding e do peso relativo em termos de valor gerado por essa atividade no confronto  com a totalidade dos proveitos.
iii) no caso dos autos a Administração Tributária partiu do pressuposto de que a atividade principal da Impugnante é a gestão de participações sociais, por ser a preponderante em termos de volume de negócios, tendo caráter acessório a prestação de serviços técnicos de administração e gestão das suas subsidiárias e, com esse pressuposto, identificou um conjunto de operações consubstanciadas na aquisição de serviços especializados a terceiros que, pela sua natureza e fim, encontram  justificação  num quadro de gestão do património do sujeito passivo, com o objetivo dele retirar receitas (essencialmente sob a forma de dividendos e juros) que remete a atividade da gestão de participações sociais para fora do campo de incidência do imposto sobre o valor acrescentado.
iv) O critério para aferir da dedutibilidade não é o de se tratar ou não de custos que uma holding pura teria ou não suportado, mas sim, neste caso, o de esses custos serem ou não custos gerais da sociedade, uma vez que, os custos  gerais,  por  o  serem,  são elementos  constitutivos  do preço dos serviços prestados.
2.2.5. No plano do direito europeu, no que respeita aos sujeitos passivos mistos, como é o caso da impugnante, em relação aos recursos mistos que servem operações tributadas e operações não tributadas, estatui o artigo 173.º da Directiva IVA[2] (Pro rata de dedução), o seguinte:

1. No que diz respeito aos bens e aos serviços utilizados por um sujeito passivo para efectuar tanto operações com direito à dedução, referidas nos artigos 168.º, 169.º e 170.º, como operações sem direito à dedução, a dedução só é admitida relativamente à parte do IVA proporcional ao montante respeitante à primeira categoria de operações.

O pro rata de dedução é determinado, em conformidade com os artigos 174.º e 175.º, para o conjunto das operações efectuadas pelo sujeito passivo.

2. Os Estados–Membros podem tomar as medidas seguintes:

a) Autorizar o sujeito passivo a determinar um pro rata para cada sector da respectiva actividade, se tiver contabilidades distintas para cada um desses sectores;

b) Obrigar o sujeito passivo a determinar um pro rata para cada sector da respectiva actividade e a manter contabilidades distintas para cada um desses sectores;

c) Autorizar ou obrigar o sujeito passivo a efectuar a dedução com base na afectação da totalidade ou de parte dos bens e dos serviços;

d) Autorizar ou obrigar o sujeito passivo a efectuar a dedução, em conformidade com a regra estabelecida no primeiro parágrafo do n.º 1, relativamente a todos os bens e serviços utilizados nas operações aí referidas;

e) Estabelecer que não seja tomado em consideração o IVA que não pode ser deduzido pelo sujeito passivo, quando o respectivo montante for insignificante».

No plano do direito interno, relevam os normativos seguintes:

Artigo 20.º do CIVA (“Operações que conferem o direito à dedução”)

«1. Só pode deduzir-se o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações seguintes:
a) Transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas (…)»;

Artigo 23.º do CIVA (“Métodos de dedução relativa a bens de utilização mista”)

«1. Quando o sujeito passivo, no exercício da sua actividade, efectuar operações que conferem direito à dedução e operações que não conferem esse direito, nos termos do artigo 20.º, a dedução do imposto suportado na aquisição de bens e serviços que sejam utilizados na realização de ambos os tipos de operações é determinada do seguinte modo:
a) Tratando-se de um bem ou serviço parcialmente afecto à realização de operações não decorrentes do exercício de uma actividade económica prevista na alínea a), do n.º 1 do artigo 2.º, o imposto não dedutível em resultado dessa afectação parcial é determinado nos termos do n.º 2;
b) Sem prejuízo do disposto na alínea anterior, tratando-se de um bem ou serviço afecto à realização de operações decorrentes do exercício de uma actividade económica prevista na alínea a), do n.º 1 do artigo 2.º, parte das quais não confira direito à dedução, o imposto é dedutível na percentagem correspondente ao montante anual das operações que dêem lugar à dedução.

2. Não obstante o disposto na alínea b) do número anterior, pode o sujeito passivo efectuar a dedução segundo a afectação real de todos ou parte dos bens e serviços utilizados, com base em critérios objectivos que permitam determinar o grau de utilização desses bens e serviços em operações que conferem direito à dedução e em operações que não conferem esse direito, sem prejuízo da Direcção-Geral dos Impostos lhe vir a impor condições especiais ou a fazer cessar esse procedimento no caso de se verificar que provocam ou que podem provocar distorções significativas na tributação».

O tratamento fiscal em sede de IVA das operações realizadas por uma sociedade que realiza apenas operações financeiras caracteriza-se pela não incidência do imposto. Assim, afirma-se, por exemplo, que: «é jurisprudência assente que a simples aquisição e detenção de acções não é considerada uma actividade económica na acepção das regras comunitárias. A simples aquisição de participações financeiras noutras empresas não equivale à exploração de património para dele obter rendimentos numa base continuada. Por conseguinte, de acordo com o entendimento da jurisprudência, se a aquisição de participações financeiras noutras empresas não é por si só uma actividade económica na acepção da Directiva, resulta que o mesmo tem de ser verdade para a actividade oposta – nomeadamente, a venda de participações financeiras noutras empresas»[3].

Sucede, porém, que nas palavras da AT, a impugnante constitui uma “holding mista”, o que significa, que realiza operações que conferem direito à dedução e operações que não conferem direito à dedução, pelo que não exerce apenas uma actividade financeira.

2.2.6. Como se consigna no Acórdão do TJUE, de 06.09.2012, P. C-496/11[4] (Portugal Telecom SGPS), «A mera aquisição e a mera detenção de participações sociais não devem ser consideradas atividades económicas na aceção da Sexta Diretiva, que confiram ao seu autor a qualidade de sujeito passivo. Com efeito, a simples tomada de participações financeiras noutras empresas não constitui uma exploração de um bem com o fim de auferir receitas com caráter permanente, porque o eventual dividendo, fruto dessa participação, resulta da simples propriedade do bem (…).
A situação é diferente quando a participação é acompanhada da interferência direta ou indireta na gestão das sociedades em que se verificou a tomada de participações, sem prejuízo dos direitos que o detentor da participação tenha na qualidade de acionista ou de sócio (…).
A interferência de uma holding na gestão das sociedades em que tomou participações constitui uma atividade económica na aceção do artigo 4.º, n.º 2, da Sexta Diretiva, na medida em que implique a realização de transações sujeitas ao IVA nos termos do artigo 2.º dessa diretiva, tais como o fornecimento de serviços administrativos, financeiros, comerciais e técnicos pela holding às suas filiais (…)».
Assim, é certo que constitui jurisprudência assente a de que «o simples exercício do direito de propriedade pelo seu titular não pode, só por si, ser considerado uma actividade económica»[5]. O TJUE, «já havia precisado que a mera aquisição e detenção de participações sociais, sem intervenção na gestão de outras empresas, não devem ser consideradas uma actividade económica, na acepção da Sexta Directiva, não conferindo ao seu autor a qualidade de sujeito passivo»[6]. No Acórdão Polysar, de 20.06.1991, P-C60/90, o TJUE considerou que «[não tem direito à dedução do imposto] uma sociedade holding cujo único objecto é a tomada de participações noutras empresas, não interferindo, directa ou indirectamente, na gestão dessas empresas, sem prejuízo dos direitos que a referida sociedade holding tenha na sua qualidade de accionista ou de sócio». No Acórdão EDM (2004), proferido em 29.04.2004, P. C-77/01, o TJUE afirmou que «[não conferem direito à dedução do imposto] actividades que consistam na simples venda de acções e de outros títulos negociáveis, como participações em fundos de investimento». No Acórdão (Floridienne) proferido em 14.11.2000, P. C-142/99, o TJUE teve ocasião de sublinhar que: «os dividendos que resultam da detenção de participações são estranhos ao sistema do direito à dedução».

Sem embargo, «o TJUE já decidiu que a situação é diferente, qualificando-a no âmbito do exercício de uma actividade económica, quando a aquisição de uma participação financeira numa sociedade é acompanhada pela “(…) interferência directa ou indirecta na gestão das sociedades, sem prejuízo dos direitos que o detentor da participação tenha na qualidade de accionista ou de sócio, na medida em que tal interferência implique a realização de transacções sujeitas ao IVA nos termos do artigo 2.º da Sexta Directiva, tais como o fornecimento de serviços administrativos, contabilísticos e administrativos»[7].
«Uma sociedade holding será considerada como tendo efectuado uma “interferência directa ou indirecta na gestão” das sociedades participadas sempre que se verifiquem as seguintes condições: (a) actividades não sejam apenas exercidas a título ocasional (Acórdão Floridienne); (b) actividades não se limitem a gerir os investimentos a exemplo dum investidor privado (Acórdão Floridienne); (c) actividades sejam efectuadas no âmbito dum objectivo empresarial ou com finalidade comercial (Acórdão Floridienne); (d) pelo menos parte das actividades constituam transacções sujeitas a IVA para efeitos do art.º 2º da Directiva (acórdão Welthgrove)» [8].
Aqui chegados, dir-se-á que «sempre que estas condições sejam satisfeitas, uma holding activa é considerada como tendo efectuado actividades económicas para efeitos do n.º 1 do artigo 9.º da Directiva IVA»[9].
«[O] débito às participadas de serviços de consultoria incorridos por uma holding no âmbito de serviços técnicos de administração e gestão às participadas deverá suscitar o direito à dedução, na integra, do IVA suportado nos mesmos (…), demonstrando-se a necessária relação directa e imediata entre as operações a jusante com direito a dedução, sem prejuízo do carácter acessório da actividade em causa»[10].
Mais se refere que «o direito a dedução (…) faz parte integrante do mecanismo do IVA e não pode, em princípio, ser limitado. Esse direito exerce‑se imediatamente em relação à totalidade dos impostos que incidiram sobre as operações efetuadas a montante (…). Qualquer limitação do direito à dedução tem incidência no nível da carga fiscal e deve aplicar‑se de modo semelhante em todos os Estados‑Membros. Em consequência, só são permitidas derrogações nos casos expressamente previstos pela Sexta Diretiva (…).
      Para o IVA ser dedutível, as operações efetuadas a montante devem apresentar um nexo direto e imediato com operações a jusante com direito a dedução. Assim, o direito a dedução do IVA que incide sobre a aquisição de bens ou de serviços a montante pressupõe que as despesas efetuadas com a sua aquisição façam parte dos elementos constitutivos do preço das operações tributadas a jusante com direito a dedução (…).
Porém, admite‑se igualmente um direito a dedução a favor do sujeito passivo, mesmo na falta de um nexo direto e imediato entre uma determinada operação a montante e uma ou várias operações a jusante com direito a dedução, quando os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens que fornece ou dos serviços que presta. Estes custos têm, com efeito, um nexo direto e imediato com o conjunto da atividade económica do sujeito passivo (…)»[11].
2.2.7. Cumpre notar que: «Existem duas hipóteses de actuação no âmbito da determinação dos limites do direito à dedução por parte de um “sujeito passivo misto”. Uma separação “ex ante” ou uma separação “ex post” entre as actividades que conferem direito a dedução e actividades que não conferem esse direito. No plano da separação “ex ante” surge-nos o citado método de afectação real. Em contrapartida, no plano da separação “ex post”, calculada em função do volume de negócios e consubstanciando uma verdadeira “avaliação indiciária”, aparece o mencionado método da percentagem de dedução (“pro-rata”), tudo conforme estatuía o artº.23, nºs.1 e 4, do C.I.V.A. // O C.I.V.A., no citado artº.23, não impunha qualquer obrigatoriedade de utilização do método da percentagem de dedução (“pro-rata”) às SGPS, sendo que tal conclusão igualmente não se podia retirar do regime legal de tais entes societários, o qual constava do dec.lei 495/88, de 30/12, com as alterações introduzidas pelo dec.lei 318/94, de 24/9»[12]. Asserção que se mantém em face dos dados normativos vigentes à data do facto tributário em apreço (2006).
No que respeita à questão de saber qual o método de dedução a adoptar por parte de uma sociedade holding mista, como a impugnante/recorrida, é de realizar a imputação directa dos custos, e «depois dessa fase, e relativamente aos inputs que subsistam, porque utilizados de forma indistinta ou simultânea (inputs promíscuos),para exercício de actividades que conferem e outras que não concedem o direito à dedução de IVA, se deve passar à segunda fase do processo, da repartição do imposto residual, com aplicação das regras do art. 23.º do CIVA, ou seja, com aplicação dos métodos da percentagem (ou do pro rata) ou da afectação real. // Em todo o caso, o método do pro rata só poderá ser adoptado na impossibilidade do uso de um método mais objectivo (que reflicta melhor a intensidade do uso dos bens de produção comuns aos dois ramos de actividade) e desde que não conduza a distorções de tributação»[13].

No caso em exame, a recorrente invoca o seguinte[14]:
1) A recorrida é um sujeito passivo misto, ou seja, é uma sociedade gestora de participações sociais, cuja actividade se centra no ramo alimentar, realizando actividades geradoras de direito à dedução e actividades excluídas do imposto.
2) Nos exercícios de 2003 a 2006, obteve rendimentos provenientes de: dividendos; mais-valias e menos-valias resultantes da alienação e liquidação de partes de capital detidas; contraprestações relativas aos serviços técnicos de gestão e administração (fees de gestão) prestados às sociedades participadas; rendas de imoveis.
3) Não há relação directa entre o IVA deduzido que incidiu sobre a aquisição de serviços a montante e os elementos constitutivos do preço das operações efectuadas a jusante com direito a dedução.
4) Em 2006, a única actividade tributada consistiu no redébito de despesas de valor residual.
5) Existe uma desproporção entre o montante do IVA que incidiu sobre os recursos necessários para a realização de operações de aquisição, alienação, liquidação e restruturação de participações financeiras e o montante do IVA que incidiu sobre os fees de gestão.
6) A existência de fees de gestão não altera a natureza das correcções propostas, uma vez que o que está em causa é a dedução pela N...  nos exercícios de 2003, 2004, 2005 e 2006 do imposto suportado em inputs destinados à realização de operações não sujeitas.

Em síntese, em face da natureza dos custos, relativos a inputs promíscuos, a recorrente considera não ser de aceitar o concreto método de dedução do imposto do pro rata ou da percentagem de dedução aplicado pela recorrida, defendendo a necessidade da afectação real.

Todavia, na falta de um regime legal cogente sobre qual o método de dedução a adoptar e perante a contabilidade organizada do contribuinte, compete à AT o ónus de precisar e de demonstrar quais os custos e qual o imposto suportado que não pode ser deduzido e porque é que os mesmos não são passíveis de dedução, à luz do princípio da neutralidade do IVA. É que «a actuação da A.T. consubstancia o exercício de competência sujeita a vinculações específicas [artigo 23.º/2, do CIVA], pressupondo a indagação prévia de pressupostos de natureza substantiva, assim não estando dependente de meros juízos de conveniência ou oportunidade de actuação»[15]. O presente ónus de demonstração no caso não foi observado. Pelo que a liquidação adicional em apreço não se pode manter. Procedendo a impugnação, procede também o pedido que lhe é acessório.

Ao julgar no sentido referido, a sentença sob escrutínio não enferma do erro que lhe é imputado, pelo que deve ser confirmada na ordem jurídica.

Termos em que se impõe julgar improcedentes as presentes conclusões de recurso

Custas pela recorrente.

Registe.

Notifique.