| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul
1. Relatório
Sociedade ……………., S.A., intentou no TAF de Beja, ao abrigo dos artigos 122º nº1 e 2, alínea f) do CPTA, previamente à instauração de acção principal contra o Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I.P., providência cautelar de adopção de uma conduta consubstanciada na emissão de certidão, e bem assim na intimação da requerida a abster-se de prestar informação a quaisquer entidades públicas ou privadas, de que foi emitido parecer desfavorável ou apenas parcialmente desfavorável à plantação do olival objecto do pedido de parecer da requerente.
Por decisão de 10.01.2011, a Mmª Juíza do TAF de Beja julgou a acção improcedente.
Inconformada a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes (fls.787 e ss) que aqui se dão por integralmente reproduzida.
Contra-alegou o Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I.P., concluindo nos termos de fls. 838 e seguintes, que se dão por reproduzidas.
O Digno Magistrado do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao primeiro pedido formulado e negado provimento ao segundo.
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2. Fundamentação
2.1. De facto
A sentença recorrida considerou indiciariamente provada a seguinte matéria de facto:
A) Em 2006-11-16, INÁCIO ……., em representação da AGRARIA ……………., LDA, solicitou à Entidade Requerida parecer sobre a plantação de olival de regadio na propriedade infra melhor identificada: cfr. PA apenso;
B) Em 2007-01-09, a Entidade Requerida emitiu parecer sobre estudo de reconversão agrícola da totalidade da exploração (área identificada de 611,29 hectares) em olival de regadio com a seguinte justificação: "...A localização e características do projecto em apreço põem em causa os valores que levaram à classificação da ZPE de ……………, uma vez que este altera substancialmente o habitat de nidificação e de ocorrência das espécies de aves protegidas, das quais se destacam a Abetarda, o Sisão, o Alcaravão, a Calhandra-real, entre outros..."-, cfr. PA apenso;
C) A ora Requerente é uma sociedade que se dedica à actividade agrícola e ao comércio de produtos agrícolas: cfr. Doc. n° 1 junto com o R.l. e depoimento da primeira testemunha arrolada pela Requerente, a qual, em função das relações profissionais e de vizinhança com a Requerente demonstrou conhecimento sobre os factos de que depôs, o que fez de forma, clara, coerente e completa;
D) Desde 2007-07-29, a Requerente explora o conjunto de prédios designados por "MONTE DE ………….", com a área total de 611,29 ha: cfr. depoimento da primeira testemunha arrolada pela Requerente e Doc. N.° 5 junto com o RI;
E) A propriedade da Requerente situa-se na ZONA DE PROTECÇÃO ESPECIAL - ZPE de Castro Verde, PTZE0046: cfr. confronto de toda a prova testemunhal produzida e PA apenso;
F) Antes da intervenção da Requerente a Herdade estava em estado de abandono: cfr. depoimento da primeira testemunha arrolada pela Requerente;
G) A Requerente recuperou pastagens e culturas cerealíferas em campo aberto: cfr. depoimento da primeira testemunha arrolada pela Requerente e Doc. N.° 5 junto com o RI;
H) Em 2007-08-22, a Requerente apresentou no ICNB de Mértola -Parque Natural do Vale do Guadiana - pedido de parecer relativo à plantação de 201,66 ha de olival intensivo na sua Herdade: cfr. Doc. 2 junto com o R.l; cfr. depoimento da primeira testemunha arrolada pela Requerente;
I) Em 2007-09-20, através de oficio n°875/2007, remetido pelo Parque Natural do Vale do Guadiana, foram solicitados à Requerente elementos adicionais,: "...Tendo em consideração que, em visita á exploração, se detectaram trabalhos preparatórios para plantação do olival, chamamos a atenção de M. Exas que, de acordo com a alínea b do n°2 do Artigo 9° do Decreto Lei n°140/99 de 24 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n°49/2005 de 24 de Fevereiro, dependem de parecer favorável do ICNB a "alteração do uso actual do solo que abranja áreas contínuas superiores a 5 ha.". Chamamos ainda a atenção para o disposto no Artigo 22° do mesmo diploma que constitui contra-ordenação a violação do disposto no n°2 do Artigo 9°, a qual é punível com uma coima de..."-. cfr. PA apenso;
J) Em 2007-09-27, a Requerente respondeu ao solicitado no ofício acima melhor identificado: cfr. PA apenso;
K) Em 2007-10-10, a Requerente entregou à Requerida "Adenda ao pedido prévio de Intenção de Plantar Novo Olival na herdade …………", através da qual se fornece ao requerido novos elementos documentais e informativos: cfr. PA apenso;
L) Em 2007-10-11, a Entidade Requerida elaborou o ofício n°922/2007-PNVG, sem indicação de que tenha sido expedido com registo e com aviso de recepção, destinado à Requerente, informando teor da informação n°169/07:"...Parecer na ZPE de Castro Verde, o principal factor de ameaça à Conservação da Natureza é o desaparecimento dos sistemas agrícolas extensivos. Neste sentido a intensificação agrícola (nomeadamente com recurso a tecnologia de regadio) deverá ser condicionada a áreas/locais onde não interfira com os valores existentes. Por outro lado, a plantação de espécies arbóreas ou arbustivas altera substancialmente o habitat de ocorrência das espécies estepárias, condicionando assim a sua utilização do espaço. Face ao exposto e de acordo com a alínea b), do Artigo 8°, do Decreto-Lei n°140/99, de 24 de Abril, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.°49/2005, de 24 de Fevereiro, emite-se parecer desfavorável à plantação no "bloco oeste" e no "bloco este" da exploração (ver mapa). A instalação de olival nestes locais é claramente desfavorável à conservação das aves estepárias que justificaram a criação da ZPE de Castro Verde, uma vez que altera substancialmente o habitat existente. Em particular, no tocante às populações de Sisão, Cortiçol-de-barriga-negra, Calhandra-real e Alcaravão, espécies de ocorrência regular nos locais indicados, que são também utilizados para nidificação. Quanto ao "bloco central" da exploração, emite-se parecer favorável à plantação do olival, condicionado a uma extensão de 74,9 hectares (áreas a verde no mapa), e à adopção de práticas de "Produção Integrada"...": cfr. PA apenso;
M) Em 2007-12-17, os Vigilantes do Parque Natural do Vale do Guadiana verificaram, cfr. resulta da Informação n°231/2007 de 17/12/2007 e Auto de Notícia n°3/2007, a violação do parecer acima referenciado, devido à plantação de olival em áreas não autorizadas: cfr. depoimento da primeira testemunha arrolada pela Entidade Requerida, a qual, depôs demonstrando, de modo credível, conhecer os factos sobre que foi ouvida, evidenciando ainda os conhecimentos técnico-profissionais possuídos e depoimento da segunda testemunha arrolada pela Entidade Requerida, a qual testemunhou de forma clara, coerente e completa e PA apenso Requerida; PA apenso; depoimento da primeira testemunha arrolada pela Requerente e Doc. N.° 5 junto com o RI;
N) Em 2007-12-18, DIRECTOR DO DGAC - SUL exarou o seguinte despacho. "...1 - Visto. Atendendo aos factos descritos na presente informação que configuram uma violação da legislação em vigor relativa à designação e normativo regulamentar da Rede Natura 2000 - D.-L 140/99 com a redacção dada pelo D.-L 49/2005, bem como o desrespeito pelo parecer emitido, determino a suspensão imediata dos trabalhos nos blocos oeste e este, pelo que deverá ser elaborado o correspondente auto de embargo (mediante delegação de competências),2 - Ao Gbb. Apoio Jurídico do PNRF, p/ preparação do respectivo auto.3 - Solicito igualmente que proceda à instrução do auto - de- notícia em anexo.4 - Cópia integral p/PNVG...": cfr. PA apenso;
O) Em 2008-01-15, foi levantado o Auto de Embargo n°1/2008, porque constatada a realização de trabalhos nas áreas que haviam sofrido parecer desfavorável: cfr. depoimento da segunda testemunha arrolada pela Entidade Requerida; PA apenso; cfr. depoimento da primeira testemunha arrolada pela Requerente e Doc. N.° 5 junto com o RI;
P) Posteriormente a Requerente soube, através de informações transmitidas pela SPEA - SOCIEDADE PORTUGUESA PARA O ESTUDO DAS AVES e pelo responsável de uma exploração vizinha, que havia suspeitas e rumores de que a plantação daquele olival era ilegal: cfr. depoimento da primeira testemunha arrolada pela Requerente;
Q) A requerente, através dos seus l. Advogados, procurou então averiguar junto da Entidade Requerida o que se passava: cfr. depoimento da primeira testemunha arrolada pela Requerente e da primeira testemunha arrolada pela Entidade requerida; vide Doc. N.° 3 junto com o RI;
R) Em 2008-10-03, a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Alentejo - CCDR, no âmbito do procedimento cê utilização de recursos hídricos solicitou à Requerente a junção de documentação, informando, além do mais que, de acordo com o parecer prévio do ICNB:"... apenas a captação que se localiza no sector central mereceu parecer favorável, condicionando a plantação do olival a urra extensão de 74,9ha e à adopção de praticas de "Produção Integrada"...": cfr. Doc. N.° 4 junto com o RI;
S) E em 2008-11-17, no âmbito de processo de contra-ordenação promovido pela Entidade Requerida, recebeu a Requerente também a informação acima referida;
T) Em 2009-01-29, a Requerente apresentou candidatura à ACÇÃO MODERNIZAÇÃO E CAPACITAÇÃO DAS EMPRESAS CO PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO RURAL - PRODER, referente "... à instalação de um olival intensivo com a área de 200,67 ha. A restante área tem vindo a dedicar-se exclusivamente à produção extensiva de bovinos de carne em regime de sequeiro...": cfr. Doc. N 5 junto com o RI;
U) A Requerente assinalou na candidatura acima melhor identificada cumprir as condições legais necessárias ao exercício da actividade, nomeadamente ter a situação regularizada em matéria de licenciamentos e, bem assim, cumprir as disposições legais aplicáveis aos investimentos propostos, designadamente em matéria de licenciamentos, visando "... a instalação de 200,67ha de olival de regadio - sistema gota a gota, compasso 7X$ (aproximadamente 357 árv. /ha) ..." : cfr. Doc. N.° 5 junto com o RI;
V) No que respeita à estrutura de financiamento a Requerente assinalou, na identificada candidatura, a rubrica de capitais próprios, na ordem 66%, nada assinalando na rubrica referente a capitais alheios, quer referente a dividas a instituições de créditos, quer referente a dividas a outros, sublinhando, a final, que "... o proponente tem capitais próprios suficientes para satisfazer as necessidades do investimentos...": cfr.Doc. N.° 5 junto com o RI;
W) Em 2009-04-01, a Requerente apresentou à Entidade Requerida pedido de informação deduzido ao abrigo do art. 61° do CPA, requerendo, além do mais, a confirmação e o reconhecimento de que não existe registo de ter sido enviado à Requerente, nem evidência de ter sido por esta recebido, ofício com emissão de parecer negativo ou apenas parcialmente favorável, dentro do prazo de 45 dias úteis previsto no n°3 do art. 9° do Decreto-Lei 140/99, de 24 de Abril: cfr.Doc. Nº 6 junto com o RI;
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X) Em 2009-04-15, a Entidade Requerida informa a Requerente de que considera que o pedido não se enquadra no âmbito das normas invocadas referentes ao direito à informação e que se encontra apreciado e decidido anteriormente como se poderá verificar pela consulta do processo, que disponibiliza à Requerente: cfr.Doc. Nº 7 junto com o RI;
Y) Em 2009-04-17, a Requerente renovou a sua pretensão, reclamando para a Entidade Requerida: cfr.Doc. Nº 8 junto com o RI.
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2.2. De direito
A sentença recorrida é do seguinte teor:
“Uma vez desenhado o quadro fáctico ao qual se aplicará o direito, importa agora saber se se encontram, ou não, preenchidos os necessários legais para decretar a requerida providência cautelar de intimação para a adopção de uma conduta.
Vejamos:
Antes do mais, há que ter em conta que os pressupostos de que depende o decretamento das providências cautelares são distintos consoante o tipo de providência que é requerida.
E, no caso do presente processo cautelar, há ainda que, desde logo, sublinhar que a requerida providência de intimação da Requerida, consubstancia uma providência antecipatória, por permitir: "...a antecipação da sentença anulatória para um período de tempo..." sendo "...o juiz cautelar que se substitui ao juiz da causa principal e compõe provisoriamente a lide, antecipando os efeitos da futura sentença anulatória pela regulação provisória da lide...": cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in "Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo", 2002, pág. 373.
E como providência cautelar antecipatória que, efectivamente, é, o seu decretamento exige, por isso - e caso não verifique situação excepcional que obrigue antes à aplicação da norma derrogatória contida no art. 120° n.°1 al. a) do CPTA - , que se encontrem preenchidos os critérios gerais contidos no art. 120° n.°1 al. c) e n.°2 do mesmo diploma.
Vejamos:
A providência cautelar deve ser concedida, sem necessidade de mais indagações, se for evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente: cfr.art.120° n°1 al.a) do CPTA.
O que, como decorre dos autos e o probatório elege, não sucede no caso concreto: cfr. alínea A) a Y) supra.
Importa, assim, ter presente que estabelece o art. 120.° n°1 alínea c) do CPTA que ainda que demonstrado o periculum in mora, a providência só será concedida quando seja de admitir "... que a pretensão formulada ou a formular no processo principal pode vir a ser julgada procedente...", é que estando, como está agora, em questão uma providência destinada a alterar o status quo, atribui-se maior relevo ao critério do fumus boni iuris.
Requisito que, neste domínio, intervém na sua formulação positiva: se -a Requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ela impende o encargo de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal, sendo aqui naturalmente aplicáveis os critérios edificados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.
Assim, além da urgência no decretamento da providência justificada pelo periculum in mora, exige-se o fumus boni iurís da pretensão da requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatória proferido: cfr. Carla Amado Gomes in "C.J.A", n.° 39, pag. 9.
Ora, sucede que como, perfunctóriamente, demonstram os autos, não se verifica tal aparência de bom direito, pois, pese embora, não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular na acção principal (uma vez que são identificáveis vícios formais que poderão, eventualmente, inquinar a legalidade do parecer prévio, emitido pela Entidade Requerida, parcialmente favorável a plantação do Olival) não é, também, manifesta a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido (em face à pretensão formulada versus a legislação aplicável e as especificidades da localização da Herdade): cfr. alínea A) a Y) supra.
Tanto mais que, como decorre dos autos, a Requerente conhecia, pelo menos desde 2008-10-03, a emissão do parecer parcialmente favorável e consequentemente, desfavorável quanto à plantação do olival no "bloco oeste" e no "bloco este" da exploração e, ainda assim, não só não o colocou atempadamente, em crise, como, em 2009-01-29, apresentou candidatura ao PRODER, assumindo assim um risco que não pode, nem podia, à data, desconhecer, adoptando ainda conduta que visava alcançar a consolidação de direitos pela via do facto consumado: cfr. alínea A) a Y) supra.
Dos autos resulta assim não ser manifesta a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório (aqui consubstanciado na emissão de certidão e, bem assim na intimação da Requerida na abstenção de prestar informação a quaisquer entidades, públicas ou privadas, de que foi emitido parecer desfavorável ou apenas parcialmente favorável à plantação do olival objecto do pedido de parecer da Requerente) e sendo certo que, como anteriormente sublinhado, os requisitos plasmados no art. 120.°do CPTA são cumulativos, a não verificação de um desses requisitos, no caso a não verificação do fumus bom iuris, determina a improcedência do pedido sem necessidade de analisar os outros requisitos.
Atento o supra aduzido e à luz dos critérios de decisão fixados na lei e acima enumerados, impõe-se, assim a recusa da requerida providência cautelar de intimação para adopção de uma conduta.”
Salvo o devido respeito, discordamos parcialmente da solução adoptada.
Na verdade, e como refere o Digno Magistrado do MºPº, a recorrente interpôs recurso da sentença transcrita, indeferindo o pedido de intimação do requerido para a emissão de certidão do processo administrativo a correr no Instituto de Conservação da Natureza e Biodiversidade no qual se ateste que a requerente formulou e apresentou ao requerido, em 22.08.07, um pedido de emissão de parecer para plantação de 201,6 hectares de olival e que no decurso do prazo legalmente previsto no artigo 9º nº3 do Dec.Lei 140/99, na redacção dada pelo Dec.Lei nº49/2005, o requerido não notificou a requerente de qualquer parecer.
A mesma sentença indeferiu o segundo pedido, de abstenção do requerente a informar qualquer entidade pública ou privada, de que foi emitido parecer desfavorável, à plantação do olival objecto do pedido de parecer da requerente.
Nas conclusões da sua alegação, a recorrente sustenta que a sentença recorrida violou os artigos 9º nºs 3 e 5 do Dec.Lei nº140/99, 70º nº1, 132º e 140º, b) do CPA, 254º do C.P.Civil e 120º nº2, al.c) do CPTA.
Como se viu, o Tribunal “ a quo” entendeu não se verificar o fumus boni iuris, por não ser manifesta a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.
Todavia, e como nota o Digno Magistrado do Ministério Público, o pedido formulado sob a alínea a) é, na verdade, um puro pedido de intimação para a passagem de certidão, que deve ser deferido, pois nada parece obstar à emissão da certidão requerida, limitada, porém, ao que do processo administrativo constar (processo administrativo a correr no ICNB), no qual se ateste que o requerente apresentou ao requerido, em 27.08.2007, um pedido de emissão de parecer para plantação de 201.6 hectares de olival e que no decurso do prazo legalmente previsto no artigo 9º nºs 3 e 5 do Dec.-Lei nº140/99, na redacção dada pelo Dec.-Lei nº49/2005, o requerido não notificou a requerente de qualquer parecer.
Este dever de emissão da certidão requerida é inquestionável, porquanto no nosso sistema jurídico vigora o princípio do arquivo aberto (open file), traduzido no reconhecimento a qualquer pessoa do direito de acesso às informações de dossiers, arquivos e registos administrativos, e sendo certo que as normas relativas ao direito de informação devem ser interpretadas de acordo com o texto constitucional, mormente com o disposto no artigo 268º da C.R.P., excepto no tocante a matérias concernentes à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas (cfr.Ac. T.C. nº176/92, in D.R. II Série de 18.06.92; Ac. T.C.A. de 13.11.03, Rec. 12850, in “ Antologia de Acórdãos do S.T.A. e do T.C.A.”, Ano VII, nº1, p.241 e ss; Vieira de Andrade, “ Justiça Administrativa”, 3ª ed., Almedina, p.197 e ss).
É, pois, exacto, que a sentença recorrida violou as normas relativas ao direito à informação, supra transcritas.
Já quanto ao segundo pedido formulado, as coisas são diferentes. Quanto a nós, e ainda de acordo com o parecer do Ministério Público, não tem base legal a pretensão de intimação à abstenção genérica e incondicional de prestação de informação a toda e qualquer entidade que a viesse a solicitar, sobre a existência de um parecer emitido pela ora recorrida. Como se lê no douto parecer emitido, a fls.891, “ A recorrente procura demonstrar que esse parecer é ilegal ou ineficaz, mas esse facto não poderá justificar a genérica proibição do seu conhecimento por terceiros, por razões de interesse público ou particular ou memos à luz do princípio da transparência da Administração Pública”. O segundo pedido, tal como formulado, contraria frontalmente os princípios que regem o direito à informação, visto que, só caso a caso se poderá decidir sobre a legalidade das restrições ao direito de acesso aos documentos administrativos, por regras acedíveis e só excepcionalmente sujeitos a acesso restrito (cfr. artigos 5º e 6º do CADA, Lei nº46/2007, de 24/08). Neste ponto terá de ser confirmada a sentença recorrida.
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3. Decisão
Em face do exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida no tocante ao primeiro pedido, decretando quanto a este a providência requerida, e mantendo a decisão recorrida no que diz respeito ao segundo pedido, cujo indeferimento se mantém.
Custas pela recorrente e recorrida em ambas as instâncias, na proporção de ½ para cada uma.
Lisboa, 19.05.011
António A. C. Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira |
