II - Tal informação é particularmente relevante num procedimento em que o requerente de proteção internacional se encontra, na generalidade dos casos, efetivamente, numa situação de vulnerabilidade financeira, razão pela qual compromete o acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva consagrados constitucionalmente no art. 20º, n.ºs 1 e 2 do CRP

I. Relatório

C..., interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 17.03.2021, que julgou improcedente a ação por si intentada contra o Ministério da Administração Interna, tendo por objeto a impugnação judicial da decisão proferida em 02.11.2020, pelo Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que considerou infundados, nos termos das alíneas c) e e) do art. 19.º e do n.º 1 do art. 20.º da Lei n.º 27/2008, de 30.06. (Lei do Asilo), os seus pedidos de proteção internacional, decisão extensiva aos seus filhos menores.

Nas alegações de recurso que apresentou culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 278 e ss., ref. SITAF:

«(…)

a) A Recorrente não foi acompanhado por advogado quando prestou declarações, existindo uma violação da constituição portuguesa, mais concretamente dos direitos de acesso à assistência jurídica.

b) A Recorrente foi perseguida por motivação política encontrando-se nas situações em que a legislação atribui proteção internacional.

c) Em todo o caso a Recorrente sobre sério risco de vida ou à integridade física regressando a Angola, requerente que lhe seja atribuída proteção subsidiária.(…).»

O Recorrido, devidamente notificado para o efeito, optou por não contra-alegar.

Neste tribunal central, o DMMP não emitiu parecer.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não ter considerado existir uma violação do princípio constitucional do acesso ao direito, em virtude de a Recorrente não ter sido acompanhada por advogado aquando da entrevista junto do SEF – cfr. conclusão a) - e, bem assim, por ter secundado o ato impugnado quanto ao pedido de proteção internacional que formulou – cfr. conclusões b) e c).

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
A) Em 24/09/2020, a Autora, nascida em Luanda e cidadã da República da Angola, apresentou um pedido de proteção internacional junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (GAR/SEF) em Portugal, que foi registado sob o processo n.º 7…/20, tendo as suas impressões digitais sido recolhidas e inseridas na base de dados EURODAC, sob a referência PT17932020 – cfr. fls. 1 e 3 do processo administrativo (PA) junto aos autos, que se dá aqui por integralmente reproduzido;

B) Na mesma data referida na alínea A), a Autora preencheu o documento designado por “GABINETE DE ASILO /INQUÉRITO PRELIMINAR”, ao qual apôs a sua assinatura e com o teor constante das fls. 54 a 56 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

C) Em anexo ao documento referido em B) consta um folheto explicativo na língua portuguesa relativa à “INFORMAÇÃO SOBRE DIREITOS E DEVERES DOS REQUERENTES DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL / Lei n.º 27/2008, de 30.6 com as alterações introduzidas pela Lei n.º 26/2014 de 05.05/DIREITOS NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO”, tendo a mesma declarado que tomou conhecimento de tal informação em língua portuguesa que compreende e através da qual comunica expressamente: (…):

II.2. De direito

i) Do erro de julgamento em que terá incorrido a sentença recorrida ao não ter dado por verificada a violação do princípio constitucional do acesso ao direito, em virtude de a Recorrente não ter sido acompanhada por advogado aquando da entrevista junto do SEF – cfr. conclusão a).

Vejamos.

Sobre esta matéria importa ter presente, em termos de direito nacional ordinário, o disposto no n.º 7 do art. 49.º da Lei do Asilo, ao dispor que «[n]a prestação de declarações a que se refere o artigo 16.º, os requerentes de asilo ou de proteção subsidiária podem fazer-se acompanhar de advogado, sem prejuízo de a respetiva ausência não obstar à realização desse ato processual.»

Sobre esta questão, atentemos na doutrina que dimana do acórdão de 21.04.2021, P., 2285/20.7BELSB, deste tribunal, e no qual se sumariou o seguinte:

«I - Em sede de procedimento de protecção internacional, tal como está legislativamente regulado, não ocorre uma situação de indefesa e uma preterição do princípio de igualdade de armas, violadora do art.º 20.º da CRP;

II – Tal como está delineado, o indicado procedimento não está obstaculizado o acesso pelo requerente de protecção à assistência e representação por advogado, assim como não fica vedado o apoio e a assistência jurídica. Diversamente, uma vez constituído advogado pelo requerente de protecção, aquela assistência e representação ficam garantidas em todos os momentos do procedimento, não podendo ser afastadas ou preteridas pela Administração;

III – Já o referido apoio e assistência jurídica são expressamente salvaguardados quer pela obrigação de informação da Administração da possibilidade do seu accionamento pelo interessado, quer pela intervenção do Conselho Português para os Refugiados (CPR), quer, ainda, pela possibilidade de acesso do requerente de protecção ao beneficio de apoio judiciário, nomeadamente na modalidade de atribuição de defensor nomeado, o que ocorre em termos céleres e de gratuitidade;

IV - A mera circunstância da lei – nacional e comunitária – permitirem a realização da entrevista ao requerente de protecção sem a presença de um advogado, quando este não o tenha constituído ou quando não tenha requerido tal assistência por via do benefício da atribuição de apoio jurídico, por si só, não viola o art.º 20.º da CRP; (…)»

E, mais densamente, no seu texto e fundamentação, aduzindo que «o direito de acesso ao direito engloba o direito à informação e consulta jurídicas e ao patrocínio judiciário (n° 2). A Constituição não delimita, ela mesma, o âmbito deste direito, remetendo para a lei a sua concretização («nos termos da lei»), mas é incontestável que esse direito só terá um conteúdo essencial na medida em que abranja a possibilidade de acesso, em condições efectivas, a serviços públicos ou de responsabilidade pública, à informação e consulta jurídicas, bem como ao patrocínio judiciário.

(…) O direito ao patrocínio judiciário (nº 2) destina-se fundamentalmente a promover a igualdade dos cidadãos no acesso ao direito e aos tribunais em caso de carência de meios económicos para obter patrocínio…

(…) O direito de se fazer acompanhar por advogado perante qualquer autoridade (n° 2, in fine) acrescentado na RC/97, representa a constitucionalização do direito ao advogado. Trata-se de uma norma multifuncional…

(…) Além dos casos expressamente previstos na Constituição, respeitantes ao processo penal (cfr. art. 32°-2 e 3) e aos processos sancionatórios (processos de contra-ordenação, processo disciplinares) a que se refere o art. 32°-10, dado que o direito ao advogado se insere nas garantias de defesa, deve-se também considerar que o «direito ao acompanhamento de advogado» tem sentido útil e cabe, no âmbito de protecção do art. 20°-2, ainda noutros procedimentos. É o caso dos procedimentos de expulsão e extradição (art. 33°)…

(…) Tratando-se de um direito - o direito ao advogado -, a constituição não proíbe que os interessados prescindam dele nem a substituição do advogado por um outro defensor, salvo nos casos em que exista uma imposição de advogado, como sucede em matéria penal (art. 32°/3)» Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada. 4.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pgs. 401 a 413..

A propósito do art.º 20.º da CRP, o Tribunal Constitucional (TC) no Ac. n.º 62/2010 de 04/02/2010, refere o seguinte: ”No que tange à componente do direito de acesso aos tribunais - ou de acesso à tutela jurisdicional - o Tribunal Constitucional tem entendido que o mesmo implica a garantia de uma eficaz e efectiva protecção jurisdicional, desdobrada: no direito, para defesa de um direito ou interesse legítimo, de acesso a órgãos independentes e imparciais por quem goza estatutariamente de prerrogativas de inamovibilidade e irresponsabilidades quanto às suas decisões (neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., pp 161 e seguintes).

Direito fundamental, o acesso aos tribunais para defesa de direitos e interesses legítimos há-de imperativamente ser facultado pelo legislador em termos que permitam uma tutela efectiva desses direitos e interesses.

Mas dispõe o legislador de uma considerável margem de liberdade na regulação desse acesso. Liberdade que, no entanto, não pode configurar os meios utilizados para atingir o desiderato constitucional, de modo tal que o acesso se torne injustificada ou desnecessariamente complexo.

O acesso ao direito e aos tribunais é também elemento integrante do princípio material da igualdade e do próprio princípio democrático, pois que este não pode deixar de exigir a democratização do direito.

(…) Há-de ainda assinalar-se como parte daquele conteúdo conceitual «a proibição da indefesa», que consiste na privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais junto dos quais se discutem questões que lhes dizem respeito. A violação do direito à tutela judicial efectiva, sob o ponto de vista da limitação do direito de defesa, verificar-se-á sobretudo quando a não observância de normas processuais ou de princípios gerais de processo acarreta a impossibilidade de o particular exercer o seu direito de alegar, daí resultando prejuízos efectivos para os seus interesses (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, p. 163 e 164, e Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, p. 82 e 83).

Entendimento similar tem vindo a ser definido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, que tem caracterizado o direito de acesso aos tribunais como sendo entre o mais um direito a uma solução jurídica dos conflitos, a que se deve chegar em prazo razoável e com observância de garantias de imparcialidade e independência, possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razões (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultado de umas e outras (cf. os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 404/87, 86/88 e 222/90, Diário da República, 2.ª série, de, respectivamente, 21 de Dezembro de 1987, 22 de Agosto de 1988 e 17 de Setembro de 1990).

(…) A vinculação da jurisdição ao princípio da igualdade, a mais do que significar igualdade de acesso à via judiciária, significa igualdade perante os tribunais, de onde decorre que 'as partes têm que dispor de idênticos meios processuais para litigar, de idênticos direitos processuais'. É o princípio da igualdade de armas ou da igualdade das partes no processo, que constitui uma das essentialia do direito a um processo equitativo (acórdão n.º 223/95, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 27 de Junho de 1995)…”

Pelo exposto, só ocorrerá uma situação de indefesa e uma preterição do princípio de igualdade de armas, proibida pelo invocado art.º 20.º da CRP, quando o legislador crie um quadro legal injustificada ou desnecessariamente complexo ou difícil, de tal forma que obstaculize a possibilidade de acesso pelo requerente de protecção à indicada assistência e representação jurídicas. Igualmente, aquela violação poderá ocorrer quando a indicada assistência e acesso lhe fiquem vedadas por razões económicas. Estas conclusões terão aplicação quer em sede procedimental – e designadamente num procedimento de protecção internacional em que o requerente pode ser sujeito a uma expulsão do nosso país – quer em sede judicial – quando aquele requerente pretende reagir contra a negação do seu pedido de protecção ou a expulsão que foi determinada.

Isto significa, no se refere à concretização do direito de acesso à assistência e representação por advogado, ao beneficio de apoio judiciário ou ao direito à tutela jurisdicional efectiva, que o legislador ordinário goza de uma certa margem de conformação do quadro legal. Ou seja, o legislador ordinário não pode ferir o conteúdo essencial de tais direitos, mas o alcance e a extensão desse conteúdo fica na sua liberdade de conformação, conquanto não se atinja um limite mínimo, correspondente à ausência da garantia ou da prestação, ou a uma grave dificuldade em se aceder aos referidos direitos, a uma exigência desproporcional face ao caso concreto.

Visto doutro prisma, a consagração do direito de acesso e do direito à tutela jurisdicional efectiva, tal como vem previsto no art.º 20.º da CRP, só é fonte de vinculações positivas para o legislador enquanto garantia de um reduto mínimo, essencial, dos referidos direitos, que, no caso, se poderá aferir enquanto uma “proibição de defeito” ou uma vinculação ao “princípio da proibição de protecção insuficiente” (cf. SILVA, Jorge Pereira da - Deveres do Estado de Protecção de Direitos Fundamentais. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2015, pp. 585-635).

Nas palavras de Jorge Pereira da Silva, cumprirá aqui fazer um “teste de efectividade”, em “que se avalie a capacidade da ordem jurídica no seu conjunto para, compulsando instrumentos específicos de protecção e institutos de carácter mais geral, alcançar um fim constitucional preciso, consistente na preservação de um bem jusfundamental nas relações concretas da vida em sociedade.

Num momento logicamente anterior a esta averiguação concreta da efectividade é forçoso, contudo, realizar um teste preambular de aptidão abstracta, que visa seleccionar no seio da ordem jurídica aqueles meios normativos que de algum modo podem contribuir para o cumprimento do programa final ínsito nas normas constitucionais que estabelecem deveres estaduais de protecção” (cf. SILVA, Jorge Pereira da – Deveres…ob. cit., pp. 632-633).

Ora, em sede de procedimento de protecção internacional, tal como está legislativamente regulado, não ocorre uma situação de indefesa ou uma preterição do princípio de igualdade de armas, violadora do art.º 20.º da CRP.

Na verdade, tal como está delineado o indicado procedimento não está, de forma alguma, obstaculizado o acesso pelo requerente de protecção à indicada assistência e representação por advogado, assim como, não fica vedado o apoio e a assistência jurídica.

Diversamente, uma vez constituído advogado pelo requerente de protecção, aquela assistência e representação ficam garantidas em todos os momentos do procedimento, não podendo ser afastadas ou preteridas pela Administração.

Já o referido apoio e assistência jurídica são expressamente salvaguardados quer pela obrigação de informação da Administração da possibilidade do seu accionamento pelo interessado, quer pela intervenção do Conselho Português para os Refugiados (CPR), quer, ainda, pela possibilidade de acesso do requerente de protecção ao beneficio de apoio judiciário, nomeadamente na modalidade de atribuição de defensor nomeado, o que ocorre em termos céleres e de gratuitidade.

Quanto ao específico momento da entrevista, como já assinalamos, pode o requerente de protecção apresentar-se na mesma com advogado constituído, que o assistirá. Este mesmo advogado terá acesso às informações e decisões constantes do processo e ao local onde o requerente esteja detido.

Se o requerente de protecção internacional não tiver a possibilidade de constituir advogado para a fase da entrevista, também poderá requerer o beneficio de apoio judiciário para esta fase. Neste caso, o defensor oficioso assistirá o requerente de protecção no decurso da entrevista, bastando a este requerente indicar ao SEF que não prescinde de tal assistência, por via do seu defensor nomeado.

No que se refere à possibilidade do requerente de protecção internacional alcançar o apoio e a assistência jurídica de que careça, é-lhe facilitado - e não obstaculizado – por via da informação inicial que lhe é prestada – da indicação do rol dos seus direitos e deveres – associada à obrigação de tal comunicação se ter que fazer pessoalmente e através de língua que entenda. Concorrem também para a facilitação no acesso ao apoio e assistência jurídica as explicações que lhe devem ser inicialmente dadas pela Administração – pelo SEF - relativamente ao apoio que pode encontrar no CPR e às incumbências deste organismo, mormente no aconselhamento e na elucidação dos direitos dos requerentes de protecção internacional. O correspondente apoio que se prevê dado pelo CPR milita no mesmo objectivo. Por fim, a possibilidade do requerente de protecção internacional aceder ao benefício de apoio judiciário, em termos céleres e gratuitos e de obter patrocínio jurídico e judiciário através de um advogado nomeado, garantem cabalmente o referido apoio e assistência.(…)». (sublinhados nossos).

Por inteira adesão à doutrina que dimana do acórdão supra citado e transcrito, conclui-se, aqui, como ali, que o fim previsto no art. 20.º da CRP, relativamente aos requerentes de proteção internacional, está suficientemente efetivado face ao correspondente procedimento, à sua tramitação e à intervenção quer da Administração – do SEF e dos serviços de segurança social, onde tramita o pedido de proteção jurídica –, quer do CPR.

Assim sendo, a mera circunstância da lei – nacional e comunitária – permitir a realização da entrevista ao requerente de proteção sem a presença de um advogado, quando este não o tenha constituído, ou quando não tenha requerido tal assistência por via do benefício da atribuição de apoio jurídico e judiciário por intermédio de defensor nomeado, por si só, não viola o art.º 20.º da CRP.

Essencial é, porém, que o requerente de proteção internacional tenha sido devidamente informado dos seus direitos de defesa e que, nesse pressuposto, tenha efetivamente prescindido da assistência por advogado aquando a entrevista realizada ao abrigo do art. 16.º da Lei do Asilo.

Vejamos então o que sucedeu no caso concreto.

Decorre dos factos provados nos autos que em 24.09.2020 a Recorrente, ali requerente, solicitou proteção internacional – cfr. alínea A) da matéria de facto -, tendo-lhe sido entregue um documento que continha informação sobre os seus direitos e deveres no âmbito do procedimento, constando expressamente do mesmo, e entre outras, as seguintes indicações com relevância para a decisão do presente recurso – cfr. alínea C) da matéria de facto:

i) indicação de que teria direito a aconselhamento jurídico gratuito a prestar pelo Conselho Português para os Refugiados – ponto 6;

ii) de que poderia ser acompanhado por advogado constituído - ponto 9;

iii) o direito a requerer apoio judiciário no caso de decidir recorrer da decisão tomada no termo do procedimento – ponto 11;

A então requerente e ora Recorrente, tomou conhecimento dos termos dessa informação, em língua portuguesa, que declarou compreender e comunicar claramente – idem alínea C) da matéria de facto, in fine.

Na data em que a Recorrente, então requerente, prestou declarações junto do SEF – 20.10.2020 – cfr. alínea D) da matéria de facto - afirmou que não tinha advogado constituído, foram lidos e explicados os seus direitos – cfr. pontos II e III, alínea D) idem -, sendo que, após, foi-lhe novamente perguntado se tinha advogado, tendo respondido que não e que estava em condições de realizar a entrevista – cfr. idem alínea D).

Em face do que, no caso em apreço, dúvidas não há que a entrevista se realizou sem a presença de um advogado a assistir a Requerente.

Resulta também provado que, dos direitos e deveres que constam do enunciado entregue pelo SEF em dois momentos distintos – cfr. citadas alíneas C) e D) da matéria de facto - não consta, de uma forma clara, que os requerentes de proteção internacional, aquando a realização da entrevista perante as autoridades do SEF, podem solicitar a presença de advogado nomeado oficiosa e gratuitamente.

Porém, tal menção devia constar dos enunciados entregues pelo SEF aos requerentes de proteção internacional, pois que o papel do advogado nesta situação, ou seja, a montante e durante o procedimento, revela-se uma intervenção de extrema importância que não será cabalmente substituída pela mera assistência jurídica a prestar pelo CPR. Na verdade, trata-se de um direito elementar, consagrado no art. 67.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), segundo o qual se prevê que os particulares têm o direito de intervir pessoalmente no procedimento administrativo ou de nele se fazer representar ou assistir através de mandatário.

«Prever expressamente essa possibilidade não é mera redundância: a representação dos interessados por esses profissionais corresponde a algo mais do que o simples poder geral de uma pessoa se fazer representar no procedimento, porque envolve uma representação institucionalizada, em que o representante aparece investido das especiais prerrogativas e privilégios da profissão.» Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, 2.ª edição, atualizada, revista e aumentada, 1997, Almedina, pg. 266, em anotação ao art. 52.º, do CPA1991. (sublinhados nossos).

Assim se concluindo que uma interpretação do art. 49.º, n.º 6, da Lei do Asilo, conforme o art. 20.º da CRP, impõe seja prestada informação certa e segura ao requerente de proteção internacional sobre a possibilidade de, não tendo meios económicos para o fazer a sua expensas, poder beneficiar do acompanhamento por advogado gratuito, ab initio e em todo o processo – muito em particular na entrevista prevista no art. 16.º da Lei do Asilo, atento o seu carácter fundante de todo o procedimento -, impedindo-se a instrução de um processo administrativo em violação do princípio da Boa-fé e do Princípio da Participação dos Interessados - cfr. art. 266.º n.º 2 e art. 267.º n.º 5, ambos da CRP – e, bem assim, de outros princípios gerais da atividade administrativa expressamente consagrados no CPA, designadamente, no art. 6.º - Princípio da igualdade -, art. 11.º - Princípio da colaboração com os particulares – e, em aplicação direta do art. 67.º, - Capacidade procedimental dos particulares -, este último que prevê o acompanhamento por advogado em todas as etapas do procedimento.

Neste sentido, vide, também, acórdão do TCA Norte, de 18.12.2020, P. 01450/20.1BEPRT Disponível em www.dgsi.pt .

No caso em apreço, ocorreu, assim, e face a todo o exposto, uma violação do acesso ao direito consagrado constitucionalmente, não porque as declarações prestadas pela Recorrente, então Requerente, foram prestadas sem a presença de advogado, mas sim porque tais declarações «foram precedidas de informações pouco rigorosas, não tendo o mesmo ficado ciente de que tinha o direito de, em virtude da insuficiência de meios económicos, pedir que lhe fosse assegurado gratuitamente o acompanhamento por advogado. Não resultando do procedimento administrativo que o Requerente de proteção internacional foi informado que teria “direito a um advogado” gratuitamente, nessa fase, não é possível concluir que não foi acompanhado por defensor porque não quis.», cfr. recentíssimo acórdão deste tribunal de recurso, de 23.09.2021, P. 806/21. BELSB.

Em suma, embora com um enquadramento diverso, mas ainda compreendido no âmbito do acesso ao direito que a Recorrente pretendia efetivar, conclui-se que o entendimento vertido na sentença recorrida violou o art. 20.º, n.ºs 1 e 2 do CRP, impondo-se a sua revogação e a condenação do SEF a retomar o procedimento administrativo no momento das declarações previstas no art. 16.º da Lei do Asilo, dando-se conhecimento à Requerente, ora Recorrente, de que pode fazer-se acompanhar por advogado constituído ou nomeado, gratuitamente, aplicando-se, com as devidas adaptações, o regime previsto no art. 41.º da Lei 34/2004, de 29.07., para as diligências urgentes, situação, aliás, que já está a ocorrer, ao abrigo da Lei n.º 23/2007, de 04.07. (Regime de Entrada, Permanência, Saída e Afastamento de Cidadãos Estrangeiros do Território Nacional), ao prever que ao cidadão estrangeiro a quem tenha sido recusada a entrada em território nacional é garantido, em tempo útil, o acesso à assistência jurídica por advogado, a expensas do próprio ou, a pedido, à proteção jurídica, aplicando-se, também nestes casos e com as devidas adaptações, a Lei n.º 34/2004, de 29.07., no regime previsto para a nomeação de defensor do arguido para diligências urgentes.

Razões pelas quais, procede a conclusão a) do recurso interposto e, face ao decidido, fica necessariamente prejudicado o conhecimento da segunda questão suscitada em sede de recurso pela Recorrente, nos termos do art. 608.º, n.º 2, do CPC, ex vi art. 140.º, do CPTA.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e condenar o Recorrido a retomar o procedimento nos temos expostos.

Sem Custas (cfr. art. 84.º da Lei do Asilo).

Lisboa, 07.10.2021

Dora Lucas Neto

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira