| Decisão Texto Integral: | ACORDA-SE, EM CONFERENCIA, NESTE TRIBUNAL:
1.- Inconformado com o despacho de indeferimento liminar proferido pelo Sr. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Santarém na oposição que deduzira à execução fiscal nº 2089-96/100728.9 que a Fazenda Nacional moveu a GAV...- Importação e Exportação, Ldª e que reverteu contra o oponente JOÃO ANTÓNIO C.R.G. para cobrança de dívida no valor total de 13.022.505$00 proveniente de IRC relativo aos anos de 1990 e 91, dela recorreu para este Tribunal e com todos os sinais dos autos a oponente O EXMº RFP formulando as seguintes conclusões:
• A dívida exequenda revertida respeita aos exercícios fiscais de 1990 e 1991;
• Conforme consta dos autos, nos termos do art° 4° seu pacto social, a sociedade devedora originária, obrigava-se, entre 16.02.1990 e 19.02.1993, com a assinatura conjunta de dois gerentes;
• Entre 16.02.1990 e 19.02.1993, apenas estavam nomeados dois gerentes, sendo um deles o ora oponente;
• Em todos os actos, negócios e contratos juridicamente válidos praticados pela devedora originária, era obrigatória a intervenção expressa do oponente.
Nestes termos entende que deve o presente recurso ser julgado procedente, considerando-se a reversão legalmente efectuada, revogando-se a douta sentença do Meritíssimo Juiz "a quo", substituindo-a por outra em que seja julgada totalmente improcedente a presente oposição à execução fiscal.
O EMMP pronunciou-se em douto parecer pelo improvimento do recurso.
Satisfeitos os vistos legais, cumpre decidir.* 2.-Na sentença recorrida deram-se como assentes os seguintes factos com demonstração que documental :
- contra o oponente, após reversão, pende o processo de execução fiscal n° 2089-96/100.728.9 do Serviço de Finanças de Santarém 1°, por dívidas da originária devedora Gavimport - Importação e Exportação, Ld", de IRC dos anos de 1990 e 1991 (fls. 38/9);
- períodos em que o oponente figurava como gerente da dita sociedade - cfr. registo comercial (fls. 8 e ss.);
- mas em que deixou de facto de exercer funções em finais do ano de 1990.* Uniformemente aponta a prova recolhida para a cessação de funções de gerência a partir de finais do ano de 1990.* 3.-Coligidos todos os dados de facto acima descritos, cumpre decidir sendo certo que as conclusões de quem recorre balizam o âmbito de um recurso concreto ( artºs. 684º e 690º do CPC) e sendo regime inquestionável aquele segundo o qual este Tribunal aplica o Direito ao circunstancialismo factual que vem fixado, a questão que se impõe neste recurso é a de juridicamente fundamentar a responsabilização/irresponsabilização do oponente pela dívida exequenda.
Mas a recorrente FªPª questiona antes de tudo o julgamento da matéria de facto pelo sr. Juiz recorrido, entendendo que a dívida exequenda revertida respeita aos exercícios fiscais de 1990 e 1991 e, conforme consta dos autos, nos termos do art° 4° do pacto social, a sociedade devedora originária, obrigava-se, entre 16.02.1990 e 19.02.1993, com a assinatura conjunta de dois gerentes e entre 16.02.1990 e 19.02.1993, apenas estavam nomeados dois gerentes, sendo um deles o ora oponente. Consequentemente, em todos os actos, negócios e contratos juridicamente válidos praticados pela devedora originária, era obrigatória a intervenção expressa do oponente nesse período, podendo e devendo, por isso, ser responsabilizado pelo pagamento da dívida exequenda.
Como inicialmente alegara e reiterou nas suas alegações pré - sentenciais, o oponente recorrido expressa o seu dissentimento por, em substância, entender que apesar de só em 1993 ter transmitido formalmente a sua quota ao outro sócio, oponente deixou de praticar actos comerciais ou assinar contratos e até mesmo de se deslocar às instalações da sociedade nos finais do ano de 1990.
Também para o Mº Juiz « a quo os depoimentos testemunhais demonstraram que o oponente deixou de exercer de facto a gerência da devedora nos finais de 1990 pois levou ao probatório que nos anos de 1990 e 1991 o oponente figurava como gerente da dita sociedade mas em que deixou de facto de exercer funções em finais do ano de 1990.
E como fundamentação do decidido aduziu que uniformemente aponta a prova recolhida para a cessação de funções de gerência a partir de finais do ano de 1990.
Com base nesse complexo fáctico – conclusivo, enunciando como causa de pedir da presente oposição, em síntese, que o oponente não exerceu gerência desde Dezembro de 1990, e tão só, entendeu que não pode operar efeitos a reversão contra o oponente no que concerne à dívida de IRC de 1991 e que incólume fica a reversão no que respeita à dívida de IRC de 1990, impondo a unicidade do período tributário que recaia tal reversão. Em consequência, foi decidido julgar a oposição procedente quanto à dívida exequenda de IRC de 1991 (e juros), pelo que nesta parte determina a extinção da execução contra o oponente e julgar a oposição improcedente quanto ao mais (IRC 1990 e juros).
É patente na tese do recorrente que ele porfia que a decisão incorreu em erro de julgamento, ao incluir no elenco dos factos provados que o oponente nunca teve nada a ver com a gerência da sociedade executada, apesar de ter sido alegado e provado documentalmente que consta como sócio-gerente no pacto da sociedade, e para obrigar esta carece de duas assinaturas (só são dois sócios - gerentes).
Tais factos, como sustenta o ERFP, constituem o pressuposto da responsabilização do oponente porque, em todos os actos, negócios e contratos juridicamente válidos praticados pela devedora originária, era obrigatória a intervenção expressa do oponente e, por isso, não podem ser incluídos na matéria de facto provada factos que apontem no sentido de que o oponente deixou de facto de exercer funções em finais do ano de 1990.
Estamos de acordo com o expendido pelo Distinto RFP já que para o efeito de decidir a questão posta, é essencial a apreciação da natureza jurídica do relação constituída pelo o oponente como sócio – gerente e o outro sócio-gerente pois se através dela se concluir, que o oponente é responsável por ter exercido a gerência através de procurador, tem todo o relevo a matéria factual que o recorrente pretende ver incluída no elenco fáctico.
Na verdade e como salienta o recorrente, se a sociedade devedora originária, se obrigava, entre 16.02.1990 e 19.02.1993, com a assinatura conjunta de dois gerentes e nesse hiato de tempo, apenas estavam nomeados dois gerentes, sendo um deles o ora oponente, somente duas situações poderão subsistir:- ou os negócios jurídicos foram abusivamente realizados pelo outro sócio; ou então o ora oponente teve sempre que participar activamente em todos os actos que originaram a dívida tributária.
O oponente argui que era o outro sócio que exercia de facto a gerência e decorre dos autos que ele era sócio e gerente nomeado no pacto social e é com base nesta factologia, que aquele e o Mmº Juiz extraem a sua ilegitimidade substantiva pela obrigação de responsabilidade subsidiária pela dívida exequenda, fazendo nesse âmbito apelo ao disposto no artº 13º do CPT.
Todavia, é jurisprudência pacífica que as normas de responsabilização dispõem sobre direito material e não adjectivo, razão porque, em harmonia com o preceituado no art.º 12° do C.Civil, será de aplicar o regime consignado por aquela em cuja vigência se tenham verificado os respectivos pressupostos da obrigação de responsabilidade.
Como se vê do probatório, as dívidas exequendas que estão em causa neste recurso são provenientes de IRC devidas pela Sociedade relativamente aos exercícios dos anos de 1990 e 1991.
Donde que os pressupostos das obrigações ocorreram quer sob o domínio do CPCI, quer sob o domínio do CPT, pelo que será à luz deles que se apreciará a responsabilidade do oponente como gerente à luz do princípio «tempus regit actum» .
Visto que a responsabilização do recorrente se está concretizando no domínio da vigência de lei diferente da que reinava no momento em que as dívidas nasceram, haverá que decidir quais os regimes aplicáveis e que influência terá no caso o estabelecido pelo Dec. Lei nº 68/87 e pelo artº 78º do Cód. Soc. Com. que, de permeio, vigorou.
Segundo o primeiro dos referidos regimes, os pressupostos da obrigação de responsabilidade de que tratamos são a existência de uma nomeação ( por contrato ou deliberação ) para qualquer dos órgãos representativos da sociedade ( gerência de direito ou nominal ) e o exercício efectivo desse cargo societário de representação da sociedade (gerência de facto ). Só com a verificação dos dois pressupostos se constitui a obrigação de responsabilidade.
A natureza da litigada responsabilidade aproxima-se à da responsabilidade por débito alheio de natureza semelhante à fiança, tendo o estabelecimento de tal responsabilidade na sua raiz uma ideia de culpa funcional, pelo que só quem for membro dos corpos sociais pode ser responsabilizado. Só quanto a esses se pode afirmar a pressuposição que justifica a responsabilidade:- dever pagar a dívida em representação da sociedade e não o ter feito. Só quem for, em cada momento, membro dos órgãos sociais tem o poder e o dever funcional de agir em representação da pessoa colectiva.
Haveria que determinar, pois, se o oponente era gerente da executada originária no período em que ocorreu o pressuposto de facto do tributo, e/ou na data em que a contribuição estava posta à cobrança.
A razão de ser do mencionado preceito é a de que são os administradores e os gerentes os órgão representativos das sociedades de responsabilidade limitada. São eles quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos.
Os actos que praticam pela sociedade produzem os seus efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria.
Como ensinam RUBEN DE CARVALHO e F. PARDAL,C.P.C.I. Anotado-pág. 134:
«O legislador fiscal, (...) atribuiu-lhes, através deste artigo, uma responsabilidade " ex-lege ",de objecto tributário mas baseado numa interpretação pessoal dos actos sociais e uma presunção de culpa funcional».
A responsabilidade constante do referido preceito legal, todavia, não se satisfaz com a simples gerência nominal.
É necessário que tal gerência, como expende ALBERTO XAVIER-Manual de Direito Fiscal, Vol. I, p g. 139:
"...tenha sido efectiva, de facto, traduzida, portanto, na prática de actos de administração ou disposição, em nome e no interesse da sociedade. Doutro modo faltaria o pressuposto que informou o regime legal e que radica na presunção de uma culpa funcional ".
Daí que deva sempre pressupor-se uma conexão entre um comportamento e um resultado pois que é a possível ligação entre o exercício de cargos directivos e o não cumprimento de determinadas obrigações fiscais que leva a lei a tornar responsáveis os titulares de certos órgãos das sociedades. Essa responsabilidade deve por isso limitar-se às pessoas que exerçam efectivamente tais cargos, pois em relação às restantes não chega a existir a conexão em que se funda a presunção legal .
No regime do artº 13º do CPT, para além dos requisitos ( gerência de facto/gerência de direito exige-se agora a necessidade da existência de culpa funcional, configurando-se a responsabilidade de que vimos falando não como objectiva, antes como assente na culpa funcional daqueles gestores, referidas não tanto ao incumprimento da obrigação de pagamento do tributo mas antes ao depauperamento do património da sociedade impeditivo da satisfação dos créditos. Para tanto, foi instituída uma presunção «iuris tantum», a favor do Fisco, da existência de tal requisito ou pressuposto, fazendo impender o ónus probatório da sua inexistência para o obrigado subsidiário.
Semelhante regime não é integralmente aplicável à obrigação de responsabilidade dos autos visto que a o normativo em apreço regula uma relação jurídico-material, definindo a constituição de uma obrigação de responsabilidade pelo pagamento de dívidas de outrém. A norma institui um direito subjectivo em favor do credor do tributo e uma obrigação correspondente radicada no devedor. Ela é uma norma material destinada a regular as relações intersubjectivas das pessoas. Nesse sentido o Ac. deste TT2ª Instância de 22/6/93 no Recurso nº 61 444.
Tendo aquela norma natureza substantiva, não poderá a mesma aplicar-se imediatamente no processo tributário nem mesmo à luz do disposto no artº 2º do Dec. lei nº 154/91, de 23 de Abril em cujo nº 1 se lê:-
« O Código de Processo Tributário entrará em vigor em 1 de Julho de 1991, aplicando-se aos processos pendentes em tudo quanto não for contrariado pelo presente Decreto-Lei ».
Segundo a hermenêutica que reputamos mais correcta e perfilhamos, o que o normativo determina é a aplicação do CPT aos processos pendentes o que vale dizer às relações processuais pendentes e não às relações subjectivas materiais que sejam objecto de cognição do próprio processo e cuja regulação pode ser feita por normas substantivas integradas no Código ou insertas em outros compêndios legais.
Tal interpretação é consentânea com os princípios gerais de aplicação da lei processual no tempo, com o da aplicação imediata mas com respeito pela validade dos actos já praticados, com a letra da lei e com os princípios gerais de aplicação temporal das normas de direito substantivo consagrados no artº 12º do Ccivil.
Na parte final do nº 1 deste preceito consigna-se que « ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular ».
Preocupado com a tutela da confiança, segurança e estabilidade dos efeitos jurídicos já produzidos pelos factos, apenas os considera dignos de protecção à luz da lei sob a qual foram produzidos quando deliberadamente seja outra a vontade do legislador expressa na lei nova e conquanto ela não ofenda qualquer princípio constitucional ( cfr. artºs. 277º e 207º da Constituição da República ).
Seguindo essa linha de raciocínio o artº 13º do CPT só seria aplicável às obrigações de responsabilidade constituídas à data da sua entrada em vigor se fosse essa a vontade expressa do legislador.
Essa vontade não está inequivocamente afirmada, devendo resolver-se a dúvida com a ressalva de retroactividade constante do nº 1 do artº 12º do Ccivil.
Mas isso coloca a questão de saber quando é que se entendem produzidos pelos factos que a lei visa regular os efeitos jurídicos a que o Prof. J. Baptista Machado dá resposta na sua obra « Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil», pág. 125:
« Um efeito de direito produziu-se sob o domínio da LA quando na vigência desta lei se verificaram o facto ou os factos que, de acordo com a respectiva hipótese legal da LA, o desencadeiam».
Destarte, aplicando tal doutrina ao caso dos autos, desde o momento em que ocorreram a gerência de direito e de facto pelo período a que as dívidas respeitam, ficaria determinado na ordem jurídica que o oponente ficava obrigado subsidiariamente ao pagamento das dívidas geradas ou postas à cobrança durante o período da sua gerência.
E para o efeito irreleva a constatação prévia da insuficiência de bens e/ou o decretamento da reversão da execução pois que, conforme ensinamento ainda de Baptista Machado, ob. cit., pág. 127, este aspecto já se refere à eficácia do efeito jurídico produzido, ao modo de exercício do direito, que pode ser atingido pela lei nova.
Assentando, pois, que o artº 2º do Dec. Lei nº 154/91 não atribui eficácia retroactiva às normas de direito substantivo insertas no CPT, vejamos então quais os limites de aplicação temporal dos vários regimes aplicáveis tendo em vista o caso dos autos.
Nesse sentido deverá atender-se ao disposto no nº 1 do artº 12º do Ccivil que estabelece que a lei só dispõe para o futuro, salvo se lhe for atribuída eficácia retroactiva pelo legislador caso em que se presumem ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. E também ao nº 2 do mesmo preceito legal que estatui que quando a lei dispuser sobre os efeitos dos factos, a lei nova só visa, em caso de dúvida, os factos novos.
Assim e ainda de acordo com Baptista Machado, in ob. cit., págs. 99, 100 e Introdução. pág. 234, citado no douto Acórdão do TT2ª tirado no Recurso nº 61 444, já antes referido e cuja argumentação vimos acolhendo e transbordando, a lei nova respeita integralmente as situações jurídicas constituídas « ex lege », por força da verificação de certos factos, como na responsabilidade por facto ilícito, por facto lícito, pelo risco, responsabilidade subsidiária dos gerentes. Com a ocorrência dos factos constitutivos da obrigação, ela nasce para o Direito e nessa medida é um efeito daqueles factos. Por tal razão, além de acobertada dentro da ressalva da parte final do nº 1, também se acha englobada na previsão do nº 2 , primeira parte, do referido artº 12º do C. Civil.
Deve por isso concluir-se que a norma do artº 13º do CPT ao dispor sobre os efeitos dos factos - pressupostos da obrigação de responsabilidade apenas visa os factos novos e que, assim, é inaplicável às obrigações por ele previstas cujos pressupostos, segundo a lei antiga- o artº 16º do CPCI- ocorreram sob o domínio desta lei, só se aplicando aquele às obrigações que se tenham constituído pela ocorrência dos factos integradores da respectiva previsão legal a partir do início da sua vigência..
Ora, como os pressupostos da obrigação exequenda ocorreram no domínio de vigência do CPCI e do CPT, será à sua luz que se apreciará a responsabilidade do oponente, até porque a doutrina perfilhada é completamente válida para a delimitação da aplicabilidade do regime instituído pelo Dec. lei nº 68/87, de 9 de Fevereiro.
Nesse sentido, importa indagar e esclarecer em que datas se constituíram tais dívidas, aplicando-se a cada uma delas o regime legal vigente nessa data em que tenham ocorrido e verificado os pressupostos da responsabilidade, pelo que, quanto às dívidas à Segurança Social, os regimes aplicáveis são os seguintes:
1º.- Dívidas constituídas entre 9/2/87 e 1/7/91- ou seja, o IRC de 1990 - o disposto nos artºs. 16º do CPCI, § único do DL 68/87, de 9/2;
2º.- Dívidas constituídas após 1/07/91 – ou seja e atendendo á unicidade do período tributário - o disposto nos artºs. 13º do CPT.
Relativamente a tais dívidas constam dos documentos juntos e que constituem os títulos executivos, as datas em que se constituíram, pelo que a responsabilidade do oponente deveria ter sido apreciada e decidida em conformidade com os vários regimes jurídicos que se descreveram.* Relativamente à dívida de IRC de 1990, é, como dissemos aplicável o disposto nos artºs 16º do CPCI. E, como resultam verificados os pressupostos da obrigação de responsabilidade nesse regime previstos e que, como vimos, são a existência de uma nomeação ( por contrato ou deliberação ) para qualquer dos órgãos representativos da sociedade (gerência de direito ou nominal ) e o exercício efectivo desse cargo societário de representação da sociedade ( gerência de facto ) dúvidas não sobram de que se constituiu a obrigação de responsabilidade do oponente quanto a tais dívidas.
Na verdade, o art. 16° do CPCI dispunha que para todas as contribuições, impostos, multas e quaisquer outras dívidas ao Estado, que forem liquidadas ou impostas a empresas ou sociedades de responsabilidade limitada, são pessoal e solidariamente responsáveis, pelo período da sua gerência, os respectivos administradores ou gerentes e ainda os membros do conselho fiscal. No âmbito desta norma a responsabilidade do gerente ou administrador da sociedade executada era accionada sempre que este tivesse a gerência de facto, ou seja, uma gerência real efectiva, bastava ter a gerência nominal para que aquela se presumisse. Tratava-se portanto de uma culpa funcional presumida, cabendo ao oponente a prova de que não exercera a gerência de facto durante o período a que respeita a dívida exequenda.
Mas no que tange a essa dívida é também aplicável o § único do DL 68/87, de 9/2, face ao qual e tendo em conta pacífica Jurisprudência - Acórdão do Pleno da 2ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo de 9.7.97 - era à Fazenda Pública que cabia, como lesado, provar a violação culposa pelo oponente, das disposições legais destinadas à protecção dos credores sociais de que resultou a insuficiência do património social para o pagamento da dívida exequenda, não tendo aquela feito essa prova, procede a oposição.
Na verdade, a AF carreou para os autos elementos objectivos de prova tendentes apenas a comprovar a qualidade de gerente de direito do oponente, nada alegando sequer quanto à culpa do oponente.
Da prova produzida resulta que em 1990 o oponente exerceu as funções de gerente, mas não resulta de forma clara ou isenta de dúvidas que o oponente, nesse mesmo ano, praticou actos de gerência susceptíveis de justificar a insuficiência ou falta de bens da sociedade devedora para satisfação dos créditos fiscais. Ora, como se decidiu no citado Acórdão do STA ( Pleno), de 97/07/09, no recurso nº 19 066, no regime do DL 68/87, de 9 de Fevereiro, o ónus da prova pela violação culposa das disposições legais destinadas à protecção dos credores sociais ( entre eles se contando o Fisco) de que resulte a insuficiência do património social para o pagamento dos créditos daqueles cabe à Fazenda Pública como lesado».
E a FªPª, como se disse já, não apresentou qualquer elemento objectivo de prova .
A responsabilidade estabelecida pelo artº 16º do CPCI era «ex-lege», assente num critério de culpa funcional que, como tal, prescindia da respectiva imputação a um comportamento individual do gerente mas, desde a entrada em vigor do Dec. Lei nº 68/87, de 9 de Fevereiro, passou a exigir-se, para além do nexo de causalidade adequada entre o acto do gestor e o dano dois requisitos específicos, quais fossem:- que o facto do gerente constituísse mera inobservância culposa de disposições legais destinadas à protecção dos credores da sociedade e que o património social se tivesse tornado insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos, sendo certo que conforme a doutrina do Acórdão do STA-Pleno- de 9/7/97, já referido, no regime do falado diploma o ónus da prova pela violação culposa das disposições legais destinadas à protecção dos credores sociais, entre eles se contando o Fisco, de que resulte a insuficiência do património social para o pagamento dos créditos daqueles, cabe à Fazenda Pública como lesado e o seu Representante, como se viu, não apresentou qualquer elemento objectivo de prova.
Á data a que respeita o IRC de 1990 vigorava, pois, o Decreto - Lei nº 67/87 de 9 de Fevereiro que mandou aplicar à responsabilidades dos gerentes e administradores e artigo 78º do Código das Sociedades Comerciais, que aos mesmos exigia uma culpa subjectiva na situação deficitária das sociedades, essa culpa tinha der ser alegada e provada em juízo pela Fazenda Nacional e não pelos administradores e gerentes.
Porque, na verdade, a culpa quando não legalmente presumida, tem de ser provada e a prova da culpa cabe ao prejudicado ( Código Civil artº 487º nº 1 ) e, portanto, ao Estado.
A ser assim, o probatório contém matéria fáctica suficiente para sustentar a ilegitimidade do revertido.
Logo, o oponente é parte ilegítima em relação às dívidas constituídas entre 9/2/87 e 1/7/91, ou seja, ao IRC de 1990.* Mas no que tange às dívidas constituídas após 1/07/91- isto é, ao IRC de 1991- é aplicável o disposto nos artºs. 13º do CPT.
Como já se referiu, após a entrada em vigor do novo Código de Processo Tributário cabe aos administradores e gerentes provar não terem tido culpa, como estabelece expressamente o artigo 13º daquele Código.
Donde que, o nexo causal entre a inobservância culposa das disposições legais ou estatutárias destinadas à protecção dos credores por parte do gerente e o seu resultado danoso - a insuficiência património - tem de ser provado pelo oponente.
Sendo a responsabilidade subsidiária uma responsabilidade de garantia legal que apenas se efectiva preenchidos que sejam os seus pressupostos ou requisitos legais, entre os quais figura o da insuficiência do património societário, sem que se demonstre tal insuficiência não existe possibilidade de derivação da responsabilidade em causa, por isso tendo, manifestamente, natureza garantística, de fiança.
Mas não é qualquer insuficiência provada mas tão-só aquela que foi determinada pelo exercício culposo do gerente chamado.
Em vista de julgarmos se ocorre ou não a ilegitimidade do oponente nos termos da al. b) do nº 1 do artº 286º do CPT quanto à parte da dívida em apreço, cumpre fazer a análise sobre se ele logrou provar nos autos o não exercício da gerência e, na negativa, a ausência da culpa a que se refere o artº 13º do CPT .
É que, o regime que se aplica à responsabilidade subsidiária pelo pagamento nesse período é o do art. 13º do CPT, por força do qual importava ao recorrente demonstrar que não exercera a gerência no período em que ela nasceu e foi posta à cobrança, e/ou que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação do crédito exequendo.
Donde que, face ao período temporal a que se reporta a parte da dívida que nos ocupa (1991) e em vista da unicidade do período tributário, o que vale dizer, o princípio da anualidade do tributo, logo se conclui ser aplicável o regime estatuído no artº 13° do CPTributário por força do qual ao chamamento dos responsáveis subsidiários passou a bastar o exercício efectivo das funções de gerência, sendo-lhes, contudo, possível eximirem-se à responsabilização na medida em que logrem demonstrar que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tomou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais. Ou seja:- existe, em tal regime, uma presunção legal de culpa dos gerentes na diminuição do património da sociedade executada, culpa essa de todo distinta da eventual culpa na não entrega do imposto nos cofres do Estado, cabendo aos gerentes chamados, por isso, fazer a prova do contrário para a ilidirem, sob pena de a decisão a proferir em tal matéria lhes ser desfavorável.
Ou seja, no regime do artº 13º do CPT, para além dos requisitos gerência de facto/gerência de direito exige-se agora a necessidade da existência de culpa funcional, configurando-se a responsabilidade de que vimos falando não como objectiva, antes como assente na culpa funcional daqueles administradores, referidas não tanto ao incumprimento da obrigação de pagamento do tributo mas antes ao depauperamento do património da sociedade impeditivo da satisfação dos créditos. Para tanto, foi instituída uma presunção «iuris tantum», a favor do Fisco, da existência de tal requisito ou pressuposto, fazendo impender o ónus probatório da sua inexistência para o obrigado subsidiário.
No caso concreto, a reversão da execução contra o oponente foi ordenada por este ser gerente de direito ou nominal da sociedade executada, qualidade em que figurava no seu pacto constitutivo.
À luz do artº 13º do CPT ao oponente competia o ónus de provar que não obstante a gerência de direito não exerceu a de facto, não lhe podendo ser assacada culpa na insuficiência patrimonial.
Vejamos então se foi produzida prova dos factos que configure um não exercício de facto da gerência e, assim, a falta culpa do gerente, necessária à imputação da sua responsabilidade subsidiária pela dívida exequenda.
Como já se disse, a gerência de direito ou nominal dá-se ou através de designação na escritura pública de constituição da sociedade ou de alteração ou em eleição.
Resulta provado nos autos que o oponente integrava a gerência da executada originária no período relevante.
Na verdade, prova-se que o oponente foi nomeado gerente da empresa originária devedora no seu pacto social.
Tal facto essencial deve ser compaginado com aqueloutro, também invocado pelo oponente, que assinala que a empresa era gerida por Luís Júlio Galvão Fonseca dos Santos Caetano que documentalmente se prova que era sócio e gerente nomeado, tem de ser valorado no sentido de que os poderes que este exerceu lhe foram conferidos pelo oponente.
É que o oponente nem sequer alega que os actos, negócios e contratos (o giro da sociedade), foram abusivamente realizados por Luís Caetano, o que força a conclusão de que o este substituiu o oponente/mandante na sociedade, que para o referido representante transferiu todos os seus poderes em tal sociedade. Daí que tenha razão a recorrente FªPª quando afirma que o oponente teve sempre que participar activamente em todos os actos que a originaram a dívida tributária porque se, como nós dissemos, estamos perante um regime de fiança, mesmo na hipótese de abuso de poderes pelo outro sócio, a garantia tributária teria de prevalecer, sem prejuízo de o oponente accionar o outro sócio pelos meios legais adequados ao seu alcance.
Pretende o oponente face ao circunstancialismo que alegou que nunca exerceu, de facto, a gerência da sociedade, antes tendo sido a gerência de facto desta exercida isoladamente pelo outro sócio.
Assim, conclui o oponente que não é responsável por quaisquer actos ou omissões dos quais tenha resultado o não pagamento da dívida exequenda dada a prova da inexistência da gerência de facto.
O alegado pelo oponente suscita desde logo a questão de saber se Luís Caetano era mandatário do oponente praticando no âmbito do mandato actos de gerência como seu representante.
«Prima facie», é necessário ter presente esta circunstância simples mas nuclear:- o mandato, sendo um contrato e fonte obrigacional, tem na sua raiz determinante, um acordo de vontades e não está sujeito a forma.
No ensinamento de Almeida e Costa, Noções Dir. Civ.,ed. de 1980-273, o mandato é o contrato mediante o qual um dos contraentes (o mandatário) se obriga a realizar um dos diversos actos jurídicos por conta do outro (mandante).
Nessa senda, ver, ainda, Mota Pinto, Teor. Ger. Dir. Civ., 3ª ed.-537.
Por força desse negócio jurídico, o mandatário pratica os actos em nome, no interesse e por conta do mandante ( Cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1º-114).
Essa a afirmação expressa do artº 258º do CCivil ao dispor sobre os efeitos da representação.
Segundo Covrello, in Manuale de Diritto Civille, citado por Cavaleiro Ferreira, Sc. Jur., XVIII-271, para que exista representação é necessário que uma pessoa declare a própria vontade em substituição da vontade de outrém, pelo que um representante não é um simples órgão transmissor da vontade de outrém, nem mesmo quando deva agir nos limites de instruções recebidas, porque‚ a declaração da sua vontade é que constitui a vontade do negócio jurídico. As instruções dadas servem apenas para julgar se excedeu ou não os seus poderes.
Como emerge do disposto no artº 405º do Ccivil e é salientado pelos Profs. A. Varela e P. Lima, Anotado, 1, 4ª ed. pág. 355 , bem como pelo Prof. A. Costa «Direito das Obrigações», 4ª ed., págs. 153 e 157, «Contractus» provém de «negotium contrahere», reflectindo precisamente aquilo a que actualmente se pode chamar o auto - governo jurídico inter - individual , na medida em que a lei constituída permite e estimula o exercício da liberdade da regulamentação da esfera jurídica privada, ressalvados que seja princípios de interesse geral.
O mandato é, assim, o contrato estabelecido entre quem encarrega outrém de praticar um ou mais actos jurídicos «por conta » do mandante, e quem aceita essa obrigação é o mandatário ( artº 1157º do Ccivil ).
Infere-se do exposto que a lei referencia e erege a obrigação de o mandante praticar acto ou actos «por conta» do mandante; mas não, necessariamente, em nome do mandante.
Mas o recorrido parece estribar-se na ideia expressa no nº 1 do artº 268º do Ccivil segundo a qual se uma pessoa realiza um negócio como representante de outra, mas sem ter os necessários poderes representativos, o negócio não produz o seu efeito em relação à pessoa indicada como «dominus negotti», a não ser que esta venha subsequentemente a atribuir legitimidade representativa àquele que agiu em veste de representante, aprovando o negócio por este concluído, havendo lugar à chamada ratificação. Esta, como sublinha o Prof. Rui Alarcão in « A confirmação dos negócios Jurídicos », Vol. I, pág. 118, caracteriza-se como « ... o acto pelo qual, na representação sem poderes... a pessoa em nome de quem o negócio é concluído declara aprovar tal negócio, que doutro modo seria ineficaz em relação a ela».
Num juízo de normalidade, certamente o oponente conferiu a Luís Caetano poderes visando a representação do mandante pelo mandatário na gerência da sociedade, sendo por isso pacífico que estamos perante o vulgarizado mandato com representação, i. é, aquele mediante o qual o mandatário age não só por conta, ou por encargo, mas também em nome, abertamente, do mandante.
A Doutrina e a Jurisprudência sempre entenderam que a falada responsabilidade dos administradores ou gerentes apenas impendia sobre quem, de modo efectivo, exercera os correspondentes cargos, a que se chamavam os gerentes de facto (ou efectivos).
Porém, uma vez nomeados para o exercício de tais cargos, presumia-se o exercício das correspondentes funções, presunção meramente natural ou judicial, que não legal, assente nas máximas da experiência, de quem é nomeado para um cargo o exerce na realidade.
Impossibilitadas de agir por si próprias, as pessoas colectivas só podem agir por intermédio de certas pessoas físicas cujos actos praticados em nome e no interesse da pessoa colectiva e no âmbito dos poderes que lhes são atribuídos, irão produzir as suas consequências na esfera jurídica dessa mesma pessoa.
A tais indivíduos costuma dar-se o nome de órgãos da pessoa colectiva...formam a vontade da pessoa colectiva... e no caso dos externos, são eles quem exterioriza a vontade da pessoa colectiva. Trata-se, pois, de órgãos externos ou executivos. Nesse sentido, Manuel A. Domingues de Andrade in Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, pág. 115 e segs.
É ao responsável subsidiário que, em sede de oposição o à execução fiscal, cabe o ónus da prova de que não exerceu a gerência de facto ou efectiva - cfr. A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário, Comentado e Anotado, 1997, na anotação 8. Ao art.º 13.º, e, na jurisprudência, por todos, o acórdão do STA de 11.10.1995, publicado na CTF n.º 381, pág. 311 e segs.
As presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, como dispõe a norma do art. 349.º do C. C. Conforme a indução ou inferência é feita pela própria lei, que do facto conhecido presume a existência do facto desconhecido, sem dependência de apreciação do juiz, ou é feita por este através das regras da vida (id quod plerumque accidit),a presunção diz-se legal, ou natural simples ou judicial - cfr. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil, 1960-1961, págs. 485 e 486.
A presunção, de que a gerência de facto se infere da gerência de direito, não é uma presunção legal (estabelecida expressa e directamente na lei), mas uma presunção simples, apenas natural ou judicial, que tem por base os dados da experiência comum - e que, como se sabe, é admitida só nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal de acordo com o disposto no art. 351.º do C. C.
E é por isso que não vale a regra constante do n.º2 do art.º 350.º do C.C., própria para as presunções legais - as quais, para serem destruídas ( nos casos em que a lei o permite ) têm de ser ilididas mediante prova em contrário.
Com base na presunção natural, não é necessário fazer a prova do contrário do facto presumido, o que significa que o oponente, desfavorecido com tal presunção, não precisa de fazer prova do não exercício da gerência, bastando abalar a convicção resultante da presunção, e não, necessariamente, fazer prova do contrário do facto a que ela conduz - cfr. neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos desta Secção do TCA de 16.12.1997 e de 3.2.1998, recursos n.os 65 229 e 39/97, respectivamente.
Nessa óptica, há que presumir que Luís Caetano era representante do oponente e, juridicamente, tudo se passa como se fosse o próprio mandante a realizar o acto ou actos jurídicos para cuja prática o mandato fora outorgado.
Registe-se que o mandato não é um contrato - fim, mas antes um contrato - meio, tendente à realização do outro ou outros actos, tendo o mandato com representação uma finalidade directa que é, no aspecto que aqui releva, único, qual seja, a prática desse acto ou actos a que se reporta.
Na verdade, no mandato sem representação, o mandante age por conta do mandante, mas em nome próprio, o que acarreta a consequência de, praticado o acto ou actos para que o mandato foi outorgado, os efeitos destes actos se reflectirem não na esfera jurídica do mandante, mas na do mandatário.
Estaremos em presença de mandato com representação, regulado no artº 1178º do CCivil onde se estabelece que se o mandatário for representante, por ter recebido poderes para agir em nome do mandante, é também aplicável ao mandato o disposto nos artºs 258 e seguintes do mesmo Código.
Assim, são elementos da representação, seguindo a doutrinação de Luís A. Carvalho Fernandes, Teor. Ger. Dir. Civ., ed. de 1983,2º-332 e ss:
a)- O representante actuar em nome de outrém: - Este elemento significa que o representante fica como que colocado no lugar do representando e actua como se fosse este a agir.
b)- A actuação ser no interesse de outrém; por este elemento o representante deve prosseguir interesses alheios (os do representado) e não os próprios.
c)- Serem atribuídos aos representantes poderes representativos. Quanto a este elemento, «de jure condendo»- a figura da representação exige no representante um mínimo de poder de decisão, ainda que este coexista com instruções do representado que o representante tenha de observar escrupulosamente. Quando tal mínimo de poder de decisão não exista ( no caso vertente existe o máximo pois o mandatário foi incumbido de gerir e administrar a sociedade executada livremente ), estamos fora do campo de representação e aquele que transmite a vontade actua como núncio.
Para que o elemento essencial «por conta» do mandante seja respeitado tem de acrescer a transferência daqueles efeitos, agora pelo mandatário, para a esfera jurídica do mandante. É isto que decorre do nº 1 do artº 1181º do Ccivil no seguimento do artº antecedente do mesmo Código.
Dizendo de outro modo:- no mandato sem representação existem duas finalidades sendo uma imediata (que é a prática de acto ou actos pelo mandatário, por conta do mandante, designadamente com terceiros que participem nesses actos) e a outra mediata, que constitui a verdadeira causa final do mandato e que se traduz na transferência dos efeitos daqueles actos para o mandante.
Ainda que não seja limpa de controvérsia a expressão interposição real (veja-se a esse propósito Pessoa Jorge, « Mandato sem representação «, pág. 163), o que é real e não fictício é a interposição jurídica de uma pessoa ( o mandatário ) entre o mandante e terceiros de quem depende o negócio ou a quem pertence a coisa que àquele interessa. Semelhante ponto de vista é afirmado pelos Profs. Manuel de Andrade na sua « Teoria Geral», II pág. 186 e Vaz Serra na RLJ III, pág. 247.
Daí que a questão “sub-judicio” se reconduza a saber o que os alegados mandante e mandatário acordaram, o que o mesmo é dizer, apurar a intenção deles através da análise normativa de factos - referência, pois que a vontade real é decididamente facto de índole psicológica.
Ora, os indícios que o complexo circunstancial que os autos fornecem, como já se deixou entrever, é de uma clareza que não legitima grandes dúvidas.
Os factos atrás salientados forçam a conclusão de que Luís Caetano agiu enquanto mandatário com representação do oponente e que se reflectem na esfera jurídica deste os resultados dos actos praticados. E isso fundamentalmente porque o que se discute ( ou é discutível ) é a qualificação do negócio bilateral celebrado e as consequentes obrigações e não o valor da inexistente procuração que é, por natureza, um acto jurídico unilateral distinto do mandato que é um contrato meramente consensual.
Dúvidas não restam, pois, de que o elemento volitivo que caracteriza o contrato de mandato com representação não se encontra reflectido nas alíneas do quadro fáctico - conclusivo da sentença que, por isso, e em pleno acolhimento das razões da recorrente FªPª, deve ser alterado por não conter a factualidade relevante para a questão a decidir, em termos de se considerar NÃO PROVADO QUE O OPONENTE DEIXOU DE FACTO DE EXERCER FUNÇÕES EM FINAIS DE 1990.
Tais factos revelam completa concordância em toda a conduta das partes reflectida em todo o conjunto factual e traduzem o acordo juridicamente qualificável como de mandato com representação assumido e com base no qual Luís Caetano agiu também em nome e no interesse do oponente.
É que tem de presumir-se, com base nos factos referência que agora se assentaram e nos termos por que ele configura a situação, que foram pelo oponente transferidos voluntariamente, os poderes de gerência que o pacto lhe atribuía para o outro sócio - gerente como veículo da vontade social, não havendo aí ou nos autos, quanto ao período relevante (1991), qualquer menção de cessação dessas funções, mormente por renúncia à gerência, por parte do aqui oponente que conferiu, naturalmente, os poderes representativos na executada ( cfr. artº 262º do Ccivil) ao referido Caetano, que, à luz da lei, exerceu a gerência em nome e no interesse daquele.
E no período em que vigorou tal situação e atentos os respectivos limites, foram praticados actos de gerência produtores de efeitos na esfera jurídica do representado por tudo quanto se deixou dito e ainda porque o mandato consentido pelo oponente a favor de Luís Caetano é ineficaz para a transmissão da gerência de direito porque o gerente não pode fazer-se representar no exercício do cargo, sem prejuízo da delegação de competência em terceiros para determinados negócios ou espécies de negócios (arts.252º nº 5 e 261º nº 2 CSC) e que o mesmo mandato é ineficaz para a transmissão da gerência de facto porque o que há aqui é um mandato com representação, nos termos do qual os actos do representante produzem os seus efeitos na esfera jurídica do representado - gerente (arts.258º e 1178° nº l CCivil ) .
Ou seja: é indiscutida a gerência «de jure» do oponente e, como não se verificou renúncia ao cargo de gerente por carta dirigida à sociedade (artº 404º nº l CSC) a responsabilidade subsidiária do oponente radica em exercício efectivo do cargo, por intermédio de procurador, autorizado por título jurídico válido, com claro fundamento legal (art.13° nº l CPT).
Assim, atento o que acima ficou dito, o oponente pode ser considerado responsável pela dívida exequenda por ter exercido no ano de 1991, nos termos fixados, a gerência de facto. Consequentemente, subsiste aquele pressuposto de culpa funcional em que assenta a sua pretendida responsabilização por tais dívidas.
Pode, por isso, alicerçar-se a conclusão inequívoca de que o oponente, exerceu, no ano de 1991, os poderes conferidos pelo pacto social, na forma que se referiu, tendo exercido uma gerência efectiva ou de facto que se traduziu na prática de actos de gestão ou disposição em nome e no interesse da sociedade susceptíveis de possibilitar ou impossibilitar o pagamento dos créditos em execução.
Não sendo o oponente o próprio devedor que figura no título executivo nem o seu sucessor e sendo ainda certo que, como ficou provado e fundamentado, pode considerar-se responsável pelo pagamento da dívida somente em relação ao IRC de 1991, o oponente tem de ser considerado, quanto a esse tributo, parte legítima na presente execução, e tem de manter-se o despacho que contra ele decretou a reversão nessa parte, mal andando o Sr. Juiz « a quo» ao levar ao probatório que o oponente deixou de facto de exercer funções de gerente em finais de 1990.
Daí a conclusão final da sua legitimação passivo/substantiva para a execução em relação ao IRC do ano de 1991 e a ilegitimidade do mesmo quanto ao IRC de 1990.* 4.- Face ao exposto, acordam os Juizes da 2ª Secção do TCA, em conceder parcial provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e ordenar o prosseguimento da execução contra o oponente em relação ao IRC de 1991 em dívida no valor de 7.408.687$00.
Custas pelo recorrido, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.*
Lisboa, 29/04/2003
José Gomes Correia
Casimiro Gonçalves
Cristina Santos |
