| Decisão Texto Integral: | O Ministério da Defesa Nacional inconformado com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada vem do mesmo recorrer, concluindo como segue:
a) Por acórdão de 30 de Janeiro de 2007, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada condenou os Réus Ministério da Defesa Nacional e Ministério das Finanças "à prática do
despacho conjunto devido de modo a que seja estabelecida a equivalência integral entre os postos e funções militares com base no mesmo critério actualmente em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro";
b) O Ministro de Estado e das Finanças e o Ministro da Defesa Nacional, em cumprimento de
tal acórdão, assinaram um despacho conjunto em que foi dado cumprimento ao determinado por aquele Tribunal, despacho que foi publicado no DR, 2a série, de 10 de Dezembro de 2007, sob o n° 27 676/2007;
c) Não é legítimo vir o TAF de Almada, em sede de execução do citado aresto, aditar a obrigação de os Réus fazerem retroagir os efeitos de tal despacho a 2 de Fevereiro de 1995 ou interpretar a sua decisão anterior conferindo-lhe este sentido;
d) Na verdade, o Despacho n° 27 676/2007 tem claramente natureza regulamentar, tendo sido emitido ao abrigo do disposto no n° l do artigo 5° do Decreto-Lei n° 55/81, de 31 de Março,
nos n°s l e 2 do artigo 8° do Decreto-Lei n° 56/81, de 31 de Março, e no n° l do artigo 7° do
Decreto-Lei n° 233/81, de l de Agosto;
e) Constitui um princípio do direito administrativo português a não retroactividade das normas contidas em regulamentos;
f) Segundo Afonso Queiró, as únicas excepções à proibição de atribuição de eficácia retroactiva a normas regulamentares são "os regulamentos de leis retroactivas, os regulamentos que a lei preveja deverem ou poderem ter eficácia retroactiva, e ainda o que estabeleçam sanções mais leves do que as que eram consideradas pelos regulamentos em vigor à data da prática das infracções sujeitas a punição" (Teoria dos Regulamentos, 1a Parte, in Revista de Estudos de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXVII, Janeiro-Dezembro de 1980, n°s 1-2-3-4), o que não se verifica no caso sub judice;
g) Este entendimento é também subscrito pela Procuradoria-Geral da República no seu Parecer
n° 4/1996 (vide ponto 4.4);
h) Nem mesmo na hipótese em que o regulamento contém normas mais favoráveis aos seus
destinatários será possível atribuir-lhes eficácia retroactiva (neste sentido, Marcelo Rebelo
de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Vol III, p. 241);
i) Com efeito, a alínea a) do artigo 128° do Código do Procedimento Administrativo constitui
habilitação legal apenas para a atribuição de eficácia retroactiva a actos administrativos
favoráveis aos interessados, não havendo norma equivalente que consagre a possibilidade de
conferir eficácia retroactiva a normas regulamentares;
j) Não existe, assim, base legal para a atribuição de eficácia retroactiva ao Despacho n° 26767 /2007, pelo que, como é evidente, não podia o TAF de Almada ter condenado os Réus à prática de um acto ilegal;
k) Deste modo, a única interpretação lícita do Acórdão de 30 de Janeiro de 2007 foi aquela que
foi feita pelos Réus, que entendem assim ter dado integral cumprimento ao mesmo com a publicação do mencionado Despacho n° 26 767/2007;
l) Caso o Ministério da Defesa Nacional tivesse considerado que o TAF de Almada pretendia que os efeitos de tal despacho retroagissem a 2 de Fevereiro de 1995 teria, obviamente, recorrido de citado acórdão;
m) Acresce que a atribuição de natureza retroactiva ao Despacho n° 27676/2007, nos termos tão genéricos como os que TAF de Almada veio agora, em sede de execução, impor, excede claramente o pedido formulado pelos Autores que apenas solicitaram ao Tribunal que fosse proferido um despacho de modo a que os Réus fossem condenados a pagar-lhes a diferença entre o efectivamente recebido e aquilo a que se acham com direito;
n) Assim sendo, a condenação dos Réus, nos moldes agora decididos, configura uma causa de nulidade da sentença, nos termos da alínea e) do nº 1 do artigo 668° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo l° do CPTA;
o) Com efeito, resulta do pedido então deduzido, bem como do pedido formulado em sede de
execução, que a pretensão dos Autores, ora Exequentes não era que fosse proferido um
despacho com efeitos genéricos a 1995, como o acórdão recorrido veio concluir;
p) Como se alcança da leitura do projecto de Despacho Conjunto que os Exequentes propõem ao Tribunal, o pedido era apenas o de que fosse "aplicado aos exequentes o presente Despacho Conjunto, como se tivesse entrado em vigor em l de Janeiro de 1995, tal como entrou em vigor o Despacho Conjunto sem número e sem data do Ministério dos Negócios Estrangeiros e do Ministério das Finanças" (vide ponto 5 da redacção proposta pelos Exequentes para o Despacho Conjunto);
q) Assim sendo, ao entender que o sentido a dar ao acórdão de 30 de Janeiro de 2007 foi o de
condenar os Réus a emitir um despacho conjunto com efeitos genéricos a 2 de Fevereiro de 1995, o acórdão recorrido está claramente a condenar em objecto diverso do pedido;
r) Com efeito, nunca o pedido formulado foi que o referido Despacho Conjunto retroagisse a tal data mas sim que se ficcionasse, para os exequentes, que, à data em que os mesmos desempenharam funções de adidos militares ou equivalentes, tal despacho já se encontrava em vigor;
s) Aliás, os Autores, ora Exequentes, nunca indicaram os valores a que se acham com direito,
limitando-se a declarar, já em fase de execução de sentença, que se encontram "em condições de apresentar os cálculos para pagamento das quantias devidas e juros segundo os critérios na presente acção já referidos".
t) Nesta medida, a sentença ora recorrida enferma de nulidade nos termos das supracitadas
disposições legais;
u) Por último, caso esse Douto Tribunal venha a entender que o Acórdão de 30 de Janeiro de 2007 efectivamente condenou os Réus a emitir um despacho conjunto com eficácia retroactiva a 2 de Fevereiro de 1995, o que não se admite e que só por mera cautela de patrocínio se equaciona, nunca no prazo de três meses seria possível criar as condições que permitissem a emissão de tal despacho;
v) Com efeito, atendendo ao número e complexidade de todas as operações envolvidas (equiparação entre os postos militares e os cargos da carreira diplomática, que entretanto foi sofrendo alterações durante estes treze anos; levantamento de todos os adidos militares que desempenharam funções ao longo deste tempo; cálculo das remunerações efectivamente percebidas e aquelas a que teriam direito de acordo com o novo despacho; determinação dos quantitativos eventualmente a pagar e respectiva orçamentação e cabimentação) revela-se impossível, fáctica e legalmente, proferir novo despacho conjunto, no prazo de três meses, sob pena de o mesmo ser inaplicável;
w) Por outro lado, não sendo possível ao Ministério da Defesa Nacional vir reclamar daqueles
militares que receberam mais do que os funcionários do MNE, permaneceriam sempre
situações de desigualdade;
x) Ou seja, como a equiparação entre os adidos militares e os funcionários do MNE em serviço
no estrangeiro nem sempre se traduziu, na prática, na percepção de montantes rigorosamente
iguais, não faz sentido obrigar os Réus a pagar, com efeitos a 2 de Fevereiro de 1995, as
diferenças entre aquilo que os militares receberam e os funcionários do MNE auferiram (quando tal se traduz num crédito para os militares) quando já não é possível ao MDN (na
qualidade de credor) exigir dos militar a devolução das quantias que receberam a mais,
comparativamente com tais funcionários;
y) Tal significa que, na prática, não será possível conferir retroactividade plena, desde 1995, ao"
Despacho Conjunto proferido em execução do acórdão de 30 de Janeiro de 2007, existindo
sempre situações de desigualdade.
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o acórdão recorrido ser declarado nulo e declarado por esse douto Tribunal que já foi dado integral cumprimento ao acórdão de 30 de Janeiro de 2007.
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Os exequentes, ora Recorridos, contra-alegaram, concluindo como segue:
1. Sendo os recursos ordinários de decisões jurisdicionais em matéria administrativa processados como recurso de agravo, art° 140° do CPTA, o presente recurso viola o artigo 684°-B do CPC, na parte em que não foi dirigido ao tribunal que proferiu a decisão recorrida, indicando-se a espécie, o efeito e o modo de subida do recurso, mas sim ao Tribunal Central Administrativo Norte.
2. O Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada não poderia ter admitido o recurso, por o mesmo não lhe ter sido dirigido.
3. Tal erro do recorrente é um erro jurídico, e não erro material que possa ser corrigido.
4. Os erros e o conteúdo contraditório do recurso e das alegações efectuadas pelo recorrente levam o Recorrido a supor que o recurso agora intentado se encontra globalmente elaborado e eivado de má-fé, com a finalidade de demorar o pagamento devido.
5. O Despacho n° 27676/2007, publicado no DR 2a Série, de 10 de Dezembro de 2007 não constitui a execução do Acórdão de 30 de Janeiro de 2007, pois não se aplica ao tempo de desempenho dos AA., o qual decorreu entre os anos de 1993 e 2000.
6. O exequente não consegue entender que tenha intentado uma acção com o fundamento em que se encontrava a receber, a título de remunerações adicionais, quantias muito inferiores às recebidas pelo pessoal equivalente do Ministério dos Negócios Estrangeiros, e tendo a acção obtido provimento e na sequência praticado acto (conforme afirma o agora recorrente) que igualizasse os critérios entre o pessoal militar e o pessoal dos Ministério dos Negócios Estrangeiros, não lhe tenha seja pago UM Cêntimo por conta de tal diferença, apesar do executado garantir que deu
cumprimento à execução.
7. Quando o Acórdão de 30 de Janeiro de 2007 refere "com base no mesmo critério em uso", utiliza a expressão legal do n° 2 do artigo 8° do DL 56/81, que pretende significar, em tal contexto, que os critérios devem ser actualizados pelos critérios em uso a cada momento pelo pessoal do Ministério dos Negócios Estrangeiros, aquando do desempenho de serviço na missão militar de cada um dos Autores, por oposição ao critério utilizado antes da prolação do Despacho Conjunto Sem Número e Sem Data do Ministério dos Negócios Estrangeiros e do Ministério das Finanças que entrou em vigor em l de Janeiro de 1995.
8. O executado deveria ter tido em atenção os fundamentos do Acórdão de 12 de Janeiro, para interpretar os actos a proferir e a praticar na execução dos actos devidos, à semelhança da prática dos actos devidos na sequência do provimento do recurso contencioso no domínio da LPTA.
9. Resulta do conteúdo da fundamentação do Acórdão, quando em confronto com o pedido constante da P. L, bem como da intenção subjacente a toda a argumentação utilizada pelo A., e documentos juntos nos autos, que a sua execução passa pela prolação do despacho conjunto do Ministro de Estado das Finanças, e do Ministro da Defesa Nacional que estabeleça a equivalência entre os postos e funções dos militares em serviço nas representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro, providos em cargos internacionais ou em serviço nas missões militares junto da Organização do Tratado do Atlântico Norte, de modo a que o A. e outros, venham a perceber de facto remunerações adicionais e outros abonos com base no mesmo critério em uso para o
pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro.
10. A execução do Ac. de 30 de Janeiro de 2007 não passa pela prolação de Despacho Conjunto abstracto aplicável a todos os militares que tenham prestado serviço em missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro, e muito menos que fosse proferido despacho conjunto que, produzindo efeitos a l de Janeiro de 2008, não abranja, na sua previsão, nenhum dos Autores que obtiveram vencimento na causa.
11. Se o agora recorrente entendia que não poderia praticar o acto exigido pelo Acórdão recorrido que antecede, por não poder praticar actos retroactivos com tal conteúdo, então deveria ter interposto recurso do Acórdão de 30 de Janeiro de 2007, que assim o determina. Não o tendo feito, precludiu a possibilidade de recurso relativamente à retroactividade da execução e não pode através do presente recurso obter os mesmos efeitos.
12. Sendo manifesto que o Despacho 27676/2007 não constitui execução do Ac. de 30 de Janeiro de 2007, por não se lhes aplicar, então também é manifesto que os executados, em execução do Acórdão, devem proferir despacho conjunto equivalente ao Despacho 27676/2007 aplicável aos AA (o que ainda não foi feito) ou fazer retroagir os efeitos do Despacho 27676/2007 à data em que entraram em vigor para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros as alterações provocadas pelo Despacho Conjunto sem número e sem data dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros (o que também não cumpriram) ou invocam causa legítima de inexecução nos termos do artigo 163°, n° 3 do CPTA (o que também não foi feito).
13. Sendo óbvio que os Executados foram condenados a fazer retroagir os efeitos do
despacho conjunto, no prazo de três meses (e não a emitir um despacho conjunto com
efeitos genéricos a 2 de Fevereiro de 1995, no prazo de três meses), os executados
interpretaram esta decisão num sentido que ela, manifestamente, não contém.
14. Por outro lado, fazer retroagir os efeitos a 2 de Fevereiro de 1995, corresponde ao pedido dos AA., efectuado no sentido de ser aplicado aos exequentes o presente Despacho Conjunto, como se tivesse entrado em vigor em l de Janeiro de 1995, tal como entrou em vigor o Despacho Conjunto sem número e sem data do Ministério dos Negócios Estrangeiros e dos Ministério das Finanças", com a diferença, também manifesta, que os Exequentes pretendem que a aplicação se faça a l de Janeiro de 1995.
15. Atentas as duas conclusões acima, não existe no Acórdão recorrido a nulidade referida na alínea e) do n° l do artigo 668° do CPC.
16. Sendo certo que o acórdão condenatório não obriga ao pagamento de quaisquer quantias aos que não foram AÃ no processo, tal invocação, bem como o levantamento e complexidade das operações referidos, é mero pretexto para adiar o pagamento.
17. Contrariamente ao defendido pelo recorrente, tem existido diferenciações entre o que é pago ao abrigo do Despacho 27676/2007 e o que é pago pelo MNE, ao abrigo Despacho Conjunto sem número e sem data do Ministério dos Negócios Estrangeiros e dos Ministério das Finanças, com vantagem para o pessoal do MNE, porque, da aplicação do Despacho, não pode resultar diminuição dos montantes a pagar.
Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos, não deve ser dado provimento ao presente recurso, com o que se fará justiça.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a factualidade que segue:
1. Nos autos principais o seguinte o pedido dos AA: "Deve a presente acção ser considerada procedente, atento o disposto no DL 56/81 de 31 de Março, maxime no seu artigo 8° e,
E os réus condenados à prática de despacho conjunto devido de modo a que seja estabelecida de novo a equivalência entre os postos e funções militares com base no mesmo critério actualmente em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro, à semelhança do que foi assinado pelo então Ministro da Defesa Dr. Veiga Simão, resultando assim que o A. e outros percebam remunerações adicionais prometidas durante o tempo em que desempenharam os cargos em missões internacionais, e ainda não concretizadas por inexistência do Despacho Conjunto actualizado.
Sendo que a emissão do acto pretendido poderá eventualmente envolver a formulação de valorações próprias da actividade administrativa, requer-se ainda que o tribunal formule
as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido." - p. i. dos autos principais.
2. Nesses autos foi proferido Acórdão cuja decisão final tem o seguinte teor: "Por tudo quanto vem de ser exposto, julgamos a presente acção administrativa especial intentada por Fernando ………………….. e outros contra o Ministério das Finanças e contra o Ministério de Estado e da Defesa Nacional, provada e procedente, pelo que condenamos os RR à prática do despacho conjunto devido de modo a que seja estabelecida a equivalência integral entre os postos e funções militares com base no mesmo critério actualmente em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro." - Acórdão proferido nos autos principais..
3. Os executados proferiram em cumprimento do Acórdão o seguinte despacho:
DESPACHO CONJUNTO
De acordo com o disposto nos artigos 5.° do Decreto-Lei n.° 55/81, de 31 de Março, 8.° do Decreto-Lei n.° 56/81, de 31 de Março e 7.° do Decreto-Lei n.° 233/81, de 01 de Agosto, os militares providos em cargos internacionais ou integrados em missões militares junto das representações diplomáticas e missões militares junto da Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN), têm direito aos abonos em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE).
Com a aprovação do Estatuto da Carreira Diplomática pelos Decretos-Leis n.°s 79/92, de 06 de Maio, e 40-A/98, de 27 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 153/2005, de 2 de Setembro, foram introduzidas alterações significativas no que respeita às categorias que integram a carreira diplomática, bem como no regime remuneratório respectivo, pelo que os Despachos Conjuntos A-244/86-X, de 17 de Novembro, e A- 19/87-X, de 18 de Fevereiro, ficaram desactualizados e desajustados face ao novo enquadramento jurídico decorrente das alterações referidas.
Pelo exposto, impõe-se proceder à actualização do regime de abonos dos militares providos em cargos internacionais ou integrados em missões militares no estrangeiro, de acordo com as alterações introduzidas no regime jurídico do pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
Assim, nos termos do disposto no n.° l do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 55/81, de 31 de Março, nos n.°s l e 2 do artigo 8.° do Decreto-Lei n.° 56/81, de 31 de Março, e no n.° l do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 233/81, de 01 de Agosto, determina-se:
1. Aos oficiais das Forças Armadas providos em cargos internacionais ou integrados em missões militares junto das representações diplomáticas no estrangeiro e em missões militares junto da OTAN, é aplicável o regime de abonos em vigor para o pessoal da carreira diplomática do MNE em funções nas missões diplomáticas e postos consulares, de acordo com as equiparações constantes do anexo ao presente despacho do qual faz parte integrante, sem prejuízo da revisão dos suplementos remuneratórios, no âmbito da reforma dos regimes de vinculação, carreira e remunerações que está em curso.
2. Os sargentos e praças providos em cargos internacionais ou que integram os gabinetes das missões militares a que se refere o número anterior, têm direito ao abono da remuneração correspondente a 75% e 55%, respectivamente, do montante atribuído à categoria de adido de embaixada.
3. Nos casos em que, da aplicação do presente despacho, resulte para os militares actualmente em comissões de serviço, uma redução dos montantes dos abonos percebidos, a estes continuará a ser aplicado, até ao termo das respectivas comissões, o regime que vigorava no momento em que iniciaram funções.
4.São revogados os Despachos Conjuntos A-244/86-X, de 17 de Novembro, e A-19/87-X, de 18 de Fevereiro, e os Despachos Conjuntos do CEMGFA e do Ministro das Finanças e do Plano de 11 de Maio de 1982 e de 12 de Novembro de 1982.
5. O presente despacho produz efeitos a partir de l de Janeiro de 2008.
Lisboa, 8 de Novembro de 2007.
O MINISTRO DE ESTADO E DAS FINANÇAS
O MINISTRO DA DEFESA NACIONAL (assinaturas) – doc. fls. 40 do suporte documental.
DO DIREITO
De acordo com as conclusões, a questão única trazida a recurso consubstancia-se na determinação do termo a quo de produção de efeitos jurídicos do Despacho Conjunto de 8.11.2007, neste fixado a 01.01.2008 pelo respectivo nº 5, mas cujo início o Tribunal a quo por acórdão de 10.07.2008 proferido no incidente declarativo enxertado nos presentes autos de execução, fixou a 02.02.1995.
Esta data de 02.02.1995 reporta-se ao momento da entrada na Embaixada Portuguesa em Maputo, do Despacho Conjunto dos Ministro das Finanças e dos Negócios Estrangeiros, com início de vigência fixada para 01.01.1995 conforme ponto nº 12, Despacho esse que determinou o sistema de cálculo relativo aos abonos de representação dos funcionários diplomáticos colocados no quadro externo e aos abonos de residência para os funcionários do quadro administrativo colocados no estrangeiro, levado ao probatório no item 7 do acórdão que dá título à presente acção executiva, proferido em 30 de Janeiro de 2007 – vd. fls. 420-424 do processo principal apenso, nº 741/04 do TAF de Almada.
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Como dito, a presente execução de sentença tem por título executivo (artº 157º nº 1 CPTA), o acórdão proferido em 30 de Janeiro de 2007 cujo segmento decisório, levado ao probatório supra no item 2., é o seguinte:
“(..) julgamos a presente acção administrativa especial intentada por Fernando …………….. e outros contra o Ministério das Finanças e contra o Ministério de Estado e da Defesa Nacional, provada e procedente, pelo que condenamos os RR à prática do despacho conjunto devido de modo a que seja estabelecida a equivalência integral entre os postos e funções militares com base no mesmo critério actualmente em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro. (..)”.
Segmento decisório que, do ponto de vista adjectivo, seguiu o entendimento firmado em sede de despacho saneador dos autos principais, a propósito da questão da impropriedade do meio processual suscitada pelo ora Recorrente, e que se transcreve:
“(..) Alegou a ré que se verifica a impropriedade do meio processual, já que o despacho tendo uma natureza regulamentar não pode configurar um simples acto da administração, mas configura uma efectiva norma jurídica, pelo que “o facto da alteração do tipo de acção exigir a prova da necessidade da emissão do despacho requerido para dar exequibilidade a acto legislativo”.
Apreciando.
Nos termos do artº 77º do CPTA, pode ser requerida a declaração de ilegalidade por omissão, sendo que a forma processual utilizada é a da acção administrativa especial, sem mais especialidades do que as constantes do referido artº 77. Logo, como a presente acção segue a forma administrativa especial, não se verifica a impropriedade do meio utilizado. (..)” - fls. 237 do processo principal apenso, nº 741/04 do TAF de Almada.
Foi, assim, entendido no processo principal que o meio processual adequado à pretensão deduzida pelos ora Recorridos - que sejam “(..) os réus condenados à prática de despacho conjunto devido de modo a que seja estabelecida de novo a equivalência entre os postos e funções militares com base no mesmo critério actualmente em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro, (..)” - é a acção administrativa especial regulada nos artºs 77º e ss. do CPTA
Com assento no objecto do processo configurado pelo pedido e causa de pedir, conclui-se que o segmento decisório do acórdão condenatório de 30 de Janeiro de 2007 deu ganho de causa aos ora Recorridos e, neste sentido, cumpria à Administração dar execução ao julgado, nos termos gerais dos artºs 158º nº 1 e 162º nº 1, CPTA.,
Considera o ora Recorrente que se deu execução ao julgado através da emissão do Despacho Conjunto de 8 de Novembro de 2007 com início de produção de efeitos jurídicos a 1 de Janeiro de 2008, levado ao probatório no item 3, em contrário do decidido no acórdão de 10.07.2008 ora sob recurso que, no excerto declarativo da presente acção executiva, julgou
(..) improcedente a oposição deduzida, condenando os executados a fazer retroagir os efeitos do seu despacho conjunto referido em 3º do probatório, a 02.02.1995, no prazo de três meses. (..)”.
a) omissão ilegal de norma administrativa - direito à edição da norma;
A questão, de apreciável complexidade, passa pela definição do alcance ou limites objectivos do caso julgado do acórdão condenatório proferido em 30 de Janeiro de 2007 que dá título à presente execução, de modo a saber qual o âmbito do quadro jurídico dele resultante e que institui a Administração no dever jurídico de observar.
Na circunstância, a natureza jurídica de acórdão condenatório não permite configurar a hipótese de o mesmo poder constituir título executivo de um processo de execução de sentença de anulação, seja (i) de acto administrativo de aplicação aos ora Recorridos de um determinado Despacho Conjunto cuja ilegalidade tivesse sido suscitada no processo principal, a título principal ou a título incidental, seja (ii) de declaração de ilegalidade, sem força obrigatória geral, de norma imediatamente operativa.
O que significa que não estamos no âmbito do contencioso de execução de sentenças de anulação de actos administrativos, cujo regime decorre do disposto nos artºs. 173º a 179º CPTA e que é aplicável em caso de normas cujos efeitos se produzam imediatamente sem dependência de acto administrativo de aplicação, atento o disposto nos artºs. 46º nº 2 als. c) e d) e 73º nº 2 CPTA. (1)
A situação adjectiva é diversa, pois que verificada que foi a ilegalidade por omissão, o acórdão que dá título à presente execução declara a condenação dos Ministérios das Finanças e da Defesa Nacional a emitir o despacho conjunto em falta, em conformidade com os exactos termos peticionados pelos ora Recorridos, o que se traduz na condenação em prestação de facto infungível e, consequentemente, na impossibilidade de adopção de providências estruturalmente executivas, pelo que a sentença condenatória seguirá os termos do artº 164º CPTA. (2)
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Como já referido em acórdão deste TCA de 09.12.2010, tirado no rec. nº 2161/06 de que fomos relatora, no que respeita à vinculação administrativa a emitir regulamentos a que se refere o artº 77º CPTA, afirmou-se que “(..) a edição de normas administrativas pode representar um instrumento de acção administrativa essencial à realização de interesses individuais, particularmente quando o exercício de um direito expressamente reconhecido por lei fica dependente da regulamentação administrativa.
Neste horizonte, a inércia da Administração constitui um verdadeiro obstáculo à realização do direito subjectivo do particular. Por isso pode seguramente dizer-se que o particular tem um interesse na edição da regulamentação. Esse interesse será de se considerar juridicamente protegido pela norma que
impõe à Administração a obrigação de regulamentar.
Pode falar-se, neste contexto, de um direito à edição da norma, que se configura como um "direito formal", uma vez que protegido não é o interesse na edição de uma norma com certo conteúdo, mas apenas o interesse no cumprimento da obrigação de regulamentar. (..)
Embora o art° 77°/2 não o afirme abertamente, e apesar da referência legal à "declaração de
ilegalidade por omissão", a sentença pela qual o tribunal verifica uma situação de ilegalidade por omissão
implica a condenação da Administração a editar a norma administrativa em falta num certo prazo. (..)”. (3)
De modo que, no entendimento doutrinário transcrito a que se adere, o interesse protegido na pronúncia condenatória à emissão de regulamentos cinge-se à inexistência de normação administrativa de execução de comando legal carecido da mesma para efeitos de operatividade.
Ou seja, o Tribunal não condena a Administração a elaborar o "regulamento devido" por
interpretação centrada no contexto da lei que o reclama e também, quando seja o caso, no teor do
regulamento de aplicação, emitindo nesta segunda hipótese um juízo de condenação assente na
desconformidade da norma administrativa por cumprimento defeituoso da obrigação positiva de
desenvolvimento do escopo legal que é seu referente; neste tipo de acção o Tribunal condena a
Administração a preencher o vazio normativo existente, sendo este vazio que traduz a fonte da ilicitude por violação do dever de agir na vertente funcional normativa.
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O que significa que ao Tribunal nada mais cumpre indagar e verificar além da omissão ilegal de
norma administrativa, nomeadamente não lhe cumpre proceder à reconstrução hipotética do caminho da
elaboração normativa regulamentar, que a Administração deveria ter seguido de acordo com um determinado conteúdo e que não seguiu.
Mostra-se, assim, absolutamente nítida, a nosso ver, a delimitação de objectos de processo no
tocante ao direito de acção (i) por ilegalidade da norma regulamentar e (ii) por omissão ilegal de norma administrativa, neste sentido se entendendo, ainda, a assinalada “(..) falta de sintonia quanto aos poderes de pronúncia que são atribuídos ao juiz no artigo 77º, para as situações de omissão de normas, e nos artigos 66° e seguintes, para as situações de omissão ou recusa de actos administrativos. Mas, ao mesmo tempo, o reconhecimento de que o que aqui está em causa não é o (in)exercício da função legislativa (como acontece no artigo 283° da CRP), mas o mero (in)exercício de um poder administrativo vinculado quanto ao an, uma vez que se trata do (in)cumprimento, por parte da Administração, do dever de dar exequibilidade, por via regulame+ntar, a determinações contidas em actos legislativos - e daí o ter-se ido mais longe no artigo 77° n° 2, parte final, do que na CRP, no correspondente artigo 283°, n° 2. (..)” (4)
b) execução de facto infungível – artºs. 164º e 168º CPTA;
Em caso de inobservância da pronúncia condenatória o artº 77º nº 2 CPTA habilita o beneficiário “(..) a desencadear os mecanismos de execução adequados, em ordem a obter a fixação de um prazo limite, com imposição de uma sanção pecuniária compulsória aos responsáveis pela persistência na omissão, nos termos do disposto nos artºs. 164º nº 4 al. d), 168º e 169º (..) Como nos domínios de infungibilidade, não é possível a adopção de providências estruturalmente executivas (..) a satisfação dos direitos só pode ser obtida através da imposição de medidas de coacção – ditas de execução indirecta - destinadas a coagir o obrigado ao cumprimento. É por este motivo – e nesta perspectiva – que o Código regula autonomamente o caso específico da execução para prestação de facto infungível neste artº 168 (..)”. (5)
No caso concreto, mostra-se completamente afastada a hipótese de execução subrogatória por substituição dos órgãos competentes, na medida em que a providência condenatória reporta ao poder de elaboração de acto de conteúdo normativo, expresso em matéria de competência regulamentar por despacho conjunto ministerial, submetido ao princípio da legalidade nos termos do artº 112º nº 7 CRP, não estando, pois, em causa, a realização de operações materiais ou a emissão de actos administrativos inteiramente vinculados, condutas passíveis de execução forçada por outrem a determinação dos Tribunais, vd. artºs. 164º nº 4, als. a), b) e c) e 167º nºs. 1, 5 e 6 CPTA.
E mais.
Como evidencia a doutrina, a sentença que declara a ilegalidade por omissão e condena à emissão da norma é insusceptível de execução subrogatória contando para tal impossibilidade com a “(..) natureza infungível da obrigação de produzir a norma, não podendo ser cumprida por uma entidade diferente daquela a quem o poder regulamentar está atribuído, nomeadamente por um tribunal; e ainda com a sua natureza ilíquida, pois os termos necessariamente vagos em que tal poder é atribuído “obstam a que se antecipe o sentido das normas regulamentares a editar” (..)” . (6)
* Cabe aplicar o supra exposto aos domínios da presente execução de sentença condenatória de 30 de Janeiro de 2007 e cotejar o âmbito do respectivo caso julgado com os efeitos ordenados no acórdão de 10.07.2008 do incidente declarativo, ora sob recurso, no tocante a retroagir a 02.02.1995 a entrada em vigor do Despacho Conjunto de 8 de Novembro de 2007 nele fixada a 1 de Janeiro de 2008.
Por quanto vem de ser dito se conclui que o teor da condenação em prestação de facto infungível no tocante ao dever de emissão do Despacho Conjunto em falta, nos termos do acórdão condenatório de 30 de Janeiro de 2007 que dá título à presente execução, não permite que na decisão judicial do excerto declarativo do processo executivo regulado nos artºs. 176º a 179º CPTA, seguido em 1ª Instância, o Tribunal a quo se pronuncie em concreto sobre a data de início da vigência do Despacho Conjunto de 8 de Novembro de 2007, na medida em que tal configura ir além do dever de dar integral execução ao julgado, em conformidade com o acórdão transitado que lhe dá título, cfr. artº 160º nº 1 CPTA.
Neste caso, a desconformidade assinalada pelos ora Recorridos relativamente à data de início de vigência do Despacho Conjunto de 8 de Novembro de 2007, assumido pelo ora Recorrente como o acto normativo em falta que dá execução ao acórdão condenatório de 30 de Janeiro de 2007, há-de ser objecto de sindicabilidade jurisdicional em acção autónoma a interpor pelos interessados e não no âmbito da fase declarativa enxertada no processo de execução instaurado na sequência do acórdão condenatório em acção por omissão ilegal de norma administrativa.
Isto porque a questão controvertida do início de vigência contende com a validade do conteúdo positivo do Despacho Conjunto em causa, por reporte, nomeadamente, ao acto legislativo que regulamenta e consequente análise jurídica do dever de observância dos limites materiais do poder regulamentar que ao caso sejam aplicáveis, tudo matérias que, claramente, extravazam os limites objectivos do caso julgado formado pelo acórdão condenatório, que não impôs à Administração, para além do dever de emissão do Despacho Conjunto, nenhuma injunção em matéria de deveres de conteúdo positivo a definir no citado Despacho.
Assim se conclui, reiterando que a Administração deu cumprimento ao dever de executar o julgado decorrente da fórmula condenatória expressa no segmento decisório do acórdão condenatório de 30 de Janeiro de 2007 que dá título à presente execução, através da emissão do Despacho Conjunto de 8 de Novembro de 2007.
Pelo exposto procedem as questões trazidas a recurso nas conclusões a) a d) e o) a r), não cumprindo conhecer das restantes por prejudicialidade derivada da solução jurídica dada às anteriores.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida.
Custas a cargo dos Recorridos.
Lisboa, 31.Maio.2012
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………………
(António Vasconcelos) ………….………………………………………………………………
(Paulo Carvalho) ……….………………………………………………………………………..
(1) Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 858.
(2) Mário Lemos Pinto, Impugnação de normas e ilegalidade por omissão, Coimbra Editora/2008, págs. 276/277.
(3) Pedro Gonçalves, Entidades privadas com poderes públicos, Almedina/2005, págs. 730/732.
(4) Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, Almedina/2010, págs. l10/111.
(5) Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA ., págs. 388 e 834/835; Mário Aroso de Almeida, Manual .,. págs. 505/509 e 510.
(6) João Caupers, Um dever de regulamentar ?, Cadernos de Ciência da Legislação, 18, INA/1997, pág. 17, citado por Mário Lemos Pinto, Impugnação de normas.., págs. 276/277; Vasco Pereira da Silva, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Almedina/2005, págs. 397/398. |
