B….. intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente ação administrativa comum contra a Universidade Aberta pedindo que seja a R. condenada a:

- reintegrá-la ao serviço atenta a nulidade da denúncia contratual;

- pagar-lhe a quantia em dívida de € 6.769,29, referente às remunerações devidas e não pagas desde 1 de dezembro de 2005, acrescidas das que se vencerem até efetiva reintegração e de juros contados à taxa legal de 4% ao ano contados desde a citação da R. e até integral pagamento;

- pagar-lhe a quantia de € 8.200,00 a título de danos não patrimoniais, sem prejuízo da sua liquidação autónoma em função da situação que ocorrer no decurso da pendência dos presentes autos.

Subsidiariamente, em caso de improcedência do pedido principal, pediu que fosse a R. condenada a pagar-lhe, a quantia de € 3.881,52, acrescida de juros contados à taxa legal de 4% ao ano contados desde a citação da R. e até integral pagamento.

Em 19 de maio de 2011 foi proferido despacho saneador tendo-se decidido absolver da instância a R., atento o erro na forma de processo.

A A., inconformada, recorreu de tal decisão, formulando as seguintes conclusões:

1. A A. intentou a presente acção contra a R. invocando em suma o seguinte:

a) Por contrato administrativo de provimento celebrado em Dezembro de 2007, a A. foi contratada para o desempenho de funções docentes na R, como Assistente Convidada, com fundamento em conveniência urgente de serviço, nos termos dos arts. 32° e 34° do ECDU;

b) Nos termos do art 32° citado o contrato perduraria por um ano inicial, sendo renovado por períodos de três anos, estando pois em 2005 em curso a terceira renovação, iniciada em 1 de Dezembro de 2004 e com termo no dia 30 de Novembro de 2007;

c) E para que o contrato terminasse por força das regras dos arts. 32°, n° 2, e 36°, do ECDU, teria de se verificar uma das seguintes situações:

- Parecer desfavorável do Conselho Científico quanto à renovação e denuncia da R. comunicada à A. até 30 dias antes do termo de cada uma das renovações -art 32°, n°2, e 36a, a), do ECDU;

- Denúncia da A. até 30 dias antes do termo de cada uma das renovações - art 36°. a), do ECDU;

- A todo o tempo mediante pré-aviso de 60 dias por parte da A,.- art 36°, b), do ECDU;

- A todo o tempo mediante acordo das partes - art 36°, c), do ECDU;

- A todo o tempo por decisão final proferida em processo disciplinar - art 36°, d), do ECDU;

d) Não tendo ocorrido qualquer daquelas situações geradoras da cessação contratual ou da não renovação do contrato, pelo Despacho n° ….., de 22 de Outubro de 2004, a Reitora da R. procedeu à denúncia do contrato vigente que deste modo teria o seu termo no dia 1 de Dezembro de 2005, invocando para essa denúncia que a Comissão Permanente do Departamento de Ciências Sociais deliberara não renovar o contrato administrativo de provimento vigente com a A. ( Doc. 2 oferecido com a petição inicial);

e) E, não tendo sido atribuído serviço docente à A. no início do ano lectivo de 2005/2006, a A. requereu que fosse clarificada a sua situação contratual, chamando a atenção para a ilegalidade da denúncia contratual constante do Despacho referido no art anterior (Doc. 3 oferecido com a petição inicial);

f) E, em resposta a Reitora da R. reiterou o Despacho de denúncia contratual invocando que a A. aceitara em 26 de Outubro de 2004 a renovação do contrato com a antecipação do termo da sua vigência para 1 de Dezembro de 2005 (Doc. 4 oferecido com a petição inicial);

g) Denuncia que a A. impugnava por violar o art 32°, do ECDU, pois não era verdade que a A. tivesse acordado com a R. a cessação do contrato em 1 de Dezembro de 2005, não sendo tal denuncia válida antes de iniciada a renovação do contrato, por não poder operar os seus efeitos sobre uma relação contratual ainda inexistente, não podendo o prazo de renovação de três anos ser antecipado e não dispondo a Reitora poderes para tal denuncia por a mesma não ter sido antecedida de parecer nesse sentido do Conselho Cientifico;

h) Sendo pois nulo o acto de denúncia por tomar uma deliberação que era antes da competência do Conselho Cientifico — art 133°, nºs 2 e 2, a), do CPA;

i) Nulidade que decorria também da prática de um acto que operava os seus efeitos numa relação jurídica ainda não constituída - art 133°, n°s 1 e 2, c), do CPA;

2. Pedia em consequência da invalidade daquele acto a condenação da R. a reintegrá -la no exercício das funções para que fora contratada e a pagar-lhe as remunerações já vencidas e vincendas até efectiva reintegração ao serviço, a que acrescia uma indemnização por prejuízos causados na sua sobrevivência na das suas duas filhas em valor que quantificava em € 8.200,00, sem prejuízo da sua correcção em liquidação futura;

3. No caso dos autos e, como decorre do Doc. 2 oferecido com a petição inicial, está -se perante um acto sui generis, praticado em 22 de Outubro de 2004, que renova um contrato ainda não extinto e operando-se por antecipação a denúncia do mesmo a partir de 1 de Dezembro de 2005, invocando o acordo da A. ( Ver n° 3 do Doc. 4 oferecido com a petição inicial), acordo esse que no entanto não consta em lado nenhum e que, por essa razão não podia legitimar tal ilegalidade;

4. Está-se pois perante uma situação contratual em que se produz uma denúncia contratual pretensamente licita, mas em que a autora do acto pretende que existiu o consentimento da lesada,

5. Com este contexto sendo impugnado o acto sob a forma da acção administrativa especial, era inegável a convolação para a acção administrativa comum;

6. No Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, pode ler — se, em anotação ao art 37º, “Um aspecto, no entanto, se encontra agora clarificado. O art. 38° admite que o Tribunal possa conhecer incidentalmente da ilegalidade de um acto administrativo para efeito de apreciar a existência de responsabilidade civil, ainda que esse acto não tenha sido objecto de oportuna impugnação.” - No mesmo sentido veja - se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 20 de Maio de 2010;

7. É visivelmente o caso dos autos;

8. A douta sentença recorrida ao decidir que existiu erro na forma de processo quando se optou pela acção administrativa comum e, em consequência, absolveu a R. da instância, violou pois o art. 38°, n° 1, do CPTA, devendo ser anulada, determinando -se o prosseguimento da instância.

A R. apresentou contra-alegações tendo formulado as seguintes conclusões:

1º. O presente recurso jurisdicional vem interposto da Sentença de 19 de Maio de 2011, que declarou nulo todo o processo e absolveu a Ré da instância, com fundamento em que «o que está em crise é um despacho da Reitora da R., onde foi renovado por um ano e denunciado o contrato da A., com efeitos a partir de 1 de Dezembro de 2005. Orar quer a renovação, quer a denúncia de um contrato administrativo de provimento, como o em causa nos presentes autos, ao contrário do alegado pela A., configuram, na verdade, actos administrativos, porquanto, nos termos supra enunciados, são actos proferidos unilateralmente pela Administração, no uso do seu ius imperii» e ainda em que «não obstante a expressa referência ao art.° 133.°, do CPA, na verdade, atendendo à forma como a relação material controvertida vem configurada pela A, trata-se de invalidades configuráveis como anulabilidade, nos termos do art° 135.°, do CPA.».

2º. A Recorrente fundamenta o seu recurso em incorrecta aplicação do direito pela Sentença recorrida e violação do artigo 38.°, n.° 1 do CPTA, tendo prescindido da arguição de vícios que consubstanciariam nulidades - e não meras anulabilidades - do Despacho n.° ….. e restringido o objecto do recurso à impugnação da Sentença na parte em que entendeu verificado o erro na forma de processo e a caducidade do direito de acção.

3º. A Autora intentou uma Acção Administrativa Comum contra a Universidade Aberta, com a forma de processo ordinário, tendo por objecto a declaração de nulidade da denúncia do seu contrato (cf. artigos 41.° a 47.° da p.i.), a sua reintegração e o pagamento das correspondentes remunerações (cf. artigos 48.° a 53.° da p.i.), bem como o pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais (cf. artigos 56.° a 62.° da p.i.).

4º. A Sentença ora recorrida, face aos factos que considerou provados, entendeu, bem, que no caso dos autos «... o que está em crise é um despacho da Reitora da R., onde foi renovado por um ano e denunciado o contrato da A., com efeitos a partir de 1 de Dezembro de 2005. Ora, quer a renovação, quer a denúncia de um contrato administrativo de provimento, como o em causa nos presentes autos, ao contrário do alegado pela A., configuram, na verdade, actos administrativos, porquanto, nos termos supra enunciados são actos proferidos unilateralmente pela Administração, no uso do seu ius imperii.» (cf. fls. 7).

5º. O objecto do presente recurso é, tão só, a caracterização do despacho reitoral n.° ….., transcrito na matéria de facto fixada na Sentença recorrida, da qual decorrerá a determinação do meio processual adequado à sua impugnação contenciosa.

6º. De acordo com a matéria de facto fixada no Tribunal a quo e em face do disposto nos artigos 29.° e 36.° do ECDU em vigor à data, quer a renovação, quer a denúncia dos contratos administrativos de provimento dos docentes do ensino superior universitário são actos unilaterais da Administração (neste sentido, vejam-se, designadamente, o Acórdão de 08/02/2011 da l.ª Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, o Acórdão de 4/11/2010, do Tribunal Central Administrativo Sul e o Acórdão de 20/05/2010, do Tribunal Central Administrativo Sul).

7º. No caso concreto, e como bem entendeu a Sentença impugnada, face à relação material controvertida, tal como foi configurada pela Autora, ora Recorrente, o que está em causa é a invalidade de um acto administrativo - Despacho n.° …..- sendo o pedido de reintegração um pedido de condenação à prática de acto devido, consequência da eventual anulação ou declaração de nulidade daquele Despacho.

8º. E, sendo assim, a forma de processo é a acção administrativa especial, encontrando-se decorrido, à data da acção administrativa comum proposta pela Recorrente, o respectivo prazo para exercer o direito de acção, o qual reveste a natureza de prazo de caducidade.

9º. Por tudo o que ficou exposto, deve ser mantida a Sentença recorrida.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

O processo vai, com vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento.

II – Objeto do recurso:

Em face das conclusões formuladas, cumpre decidir as seguintes questões, ambas relativas a erros de julgamento quanto a matéria de direito:
- da errada qualificação do ato praticado em 22.10.2004 pela Senhora Reitora da Ré;
- da violação do art.º 38º, n.º 1 do CPTA.

III – Fundamentação De Facto:

Na decisão recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

1) Foi celebrado, entre a A. e a R., contrato administrativo de provimento, datado de 1 de Dezembro de 1997, do qual consta designadamente o seguinte;

"... é celebrado o presente contrato administrativo de provimento (...) com as seguintes cláusulas:

Primeira - O presente contrato é celebrado ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do artigo 15° e dos n°s 1 e 3 do artigo 16°, ambos do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, e foi autorizado por despacho reitoral (...), nos termos das alíneas f) e h) do artigo 30° dos Estatutos da Universidade Aberta, conjugado com o artigo 32° e n°s 1, 2 e 3 do artigo 34° do Estatuto da Carreira Docente Universitária (...).

Segunda - A categoria profissional do segundo outorgante [ora A.] será a de assistente convidado (...).

Terceira - O segundo outorgante exercerá as funções de assistente convidado por contrato anual, renovável por sucessivos períodos de três anos (...).

Quarta - O segundo outorgante fica sujeito, para todos os efeitos, ao regime jurídico previsto no (...) Estatuto da Carreira Docente Universitária..." (fis. 34 e 35, dos autos em suporte de papel, a que correspondem futuras referências sem menção de origem).

2) Foi emitido despacho nº ….., de 22 de Outubro de 2004, da Reitora da R., com o seguinte teor:

“Considerando que a Licenciada B….. foi contratada por esta Universidade, em regime de contrato administrativo de provimento, para exercer as funções de assistente convidada, por um ano, com efeitos a partir de 1/12/1997;
Considerando que, pelos despachos reitorais de ….. e ….., o referido contrato foi renovado por dois períodos de três anos, cada, nos termos do n°1 do artigo 32° do ECDU, terminando o último a 30 de Novembro de 2004;
Considerando que a Comissão Permanente do Departamento de Ciências Humanas e Sociais deliberou por maioria de votos propor a não renovação do contrato administrativo de provimento como assistente convidada por um novo triénio, justificando-o com um número excessivo de docentes na área do Alemão para um reduzido número de estudantes inscritos, não se afigurando, num futuro próximo, que tal decréscimo venha a sofrer alteração significativa.
Considerando o inicio do ano lectivo, a existência de serviço distribuído para o ano lectivo de 2100412005, renovo por um ano o contrato como assistente convidada;
Considerando o disposto nas alíneas i) e m) do n° 1 do artigo 8° e nas alíneas a), d) e i) do n° 3 do artigo 9º, ambos do Regulamento da Estrutura Orgânica da Universidade Aberta.
Ouvida a interessada, nos termos do disposto na alínea f) do n° 2 do artigo 29° dos Estatutos da Universidade Aberta, homologados pelo Despacho Normativo n.° 9/2002, de 22 de Janeiro, publicado na I Série-B do D.R. n° 38, de 14/02/2002, e sob proposta do Departamento de Ciências Humanas e Sociais desta Universidade, é denunciado o contrato administrativo de provimento com a licenciada B….. a partir de 1 de Dezembro de 2005" (fis. 36).

3) A A. tomou conhecimento do despacho referido em 2) a 26 de Outubro de 2004 (fis. 36).

4) A presente ação deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a 24 de Fevereiro de 2006 (fls. 3).

IV – Fundamentação De Direito:

Entende a Recorrente que o Tribunal a quo não procedeu a uma correta aplicação do direito. Sustenta, em suma, que, ao contrário do decidido, o ato praticado em 22 de outubro de 2004 não é um ato administrativo, consubstanciando antes uma “situação contratual em que se produz uma denúncia contratual pretensamente licita”. Reitera, portanto, que a ação foi devidamente intentada sob a forma comum.
Sobre esta questão concreta (a determinação da forma de processo) foi a seguinte a fundamentação jurídica da decisão recorrida:

Como explica Mário Aroso de Almeida (O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª Edição, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 80 a 82), "... o CPTA estrutura (...) os processos não-urgentes em tomo de um modelo dualista, assente na contraposição (...) a (...) acção administrativa comum e (...) [a] acção administrativa especial. (...)

Pode dizer-se, em termos genéricos, que a (...) contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial (...) no essencial (...) assenta no (...) critério, de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. Nas principais situações em que é esse o caso, o processo segue a forma da acção administrativa especial (artigo 46. *). Com efeito, determina o artigo 46.º que seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios, dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração (actos administrativos ou normas regulamentares) e os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade (actos administrativos ou normas regulamentares).

Nos restantes casos, ou seja, sempre que nele não sejam deduzidos estes tipos específicos de pretensões, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum (cfr. artigo 37.*)".

Antes de mais, sublinhe-se que, ao nível do contencioso dos contratos, a reacção poder-se-á ser através de acção administrativa comum ou de acção administrativa especial.

Com isto quer-se dizer que o facto de se estar perante um contrato não significa, inexoravelmente, que o meio de reacção seja a acção administrativa comum.

Tal resulta desde logo evidenciado, por exemplo, no art.° 4.°, n º 2, al. g), do CPTA, nos termos do qual se prevê a cumulação de pedidos em casos de "... pedido relacionado com questões de interpretação, validade ou execução de contratos com a impugnação de actos administrativos praticados no âmbito da relação contratual", sendo, individualmente, o primeiro um pedido próprio de acção administrativa comum e o segundo um pedido próprio de acção administrativa especial.

A este propósito, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11 de Fevereiro de 2011 (Processo: 00147/09,8BECBR): o poder para efectuar tal interpretação e declaração de validade cabe aos tribunais através da acção administrativa comum,

Já quanto às questões de execução (cumprimento ou incumprimento) dos contratos (...) são susceptíveis de impugnação em sede de acção administrativa especial (nomeadamente, na de impugnação de actos administrativos) ou se no âmbito da acção administrativa comum.

É que o atrás enunciado em termos de princípio regra quanto ao uso da acção administrativa comum não significa que aquela se trate meio de uso irrestrito pelos sujeitos que pretendam obter tutela de seus direitos e interesses e muito menos que assista a estes a faculdade de livremente optarem por um ou por outro meio processual.

Desde logo, importa ter presente que a acção administrativa comum por regra tem por objecto a resolução de litígios nos quais a Administração surge “despojada” do seu “ius imperii” (denominadas “relações jurídicas paritárias” em que a actuação daquela não consista na prática de actos administrativos ou edição de normas), ao passo que a acção administrativa especial constitui o meio próprio tipo e legalmente imposto para dirimir os litígios em que a Administração se mostra investida dos seus poderes de autoridade (através prática actos administrativos ou edição normas), sendo, por conseguinte, a forma processual adequada na qual se apreciam e julgam apenas os litígios que se prendam com impugnação actos administrativos/regulamentos ou normas administrativas, pedidos condenação à prática de actos devidos e de declaração de ilegalidade por omissão de normas administrativas [cfr. arts. 37.°e 46.° do CPTA].

Daí que o objecto da acção administrativa comum se mostre, nomeadamente e no que aqui releva, incompatível com a figura do acto administrativo e litígio que em torno do mesmo se estabeleça, pelo que a mesma não pode ser utilizada para obter a invalidação de acto administrativo [cfr. arts. 46°, n° 2, al. a) e 50º e segs. do CPTA], a condenação à prática dum acto administrativo [cfr. arts. 37°, n° 2, al. e), 46°, n° 2, al. b), 66° e segs. do CPTA] ou ainda o efeito que resultaria da anulação acto administrativo [cfr. art. 38.°, n° 2 do CPTA)".

Aplicando estes conceitos ao caso dos autos, desde logo se sublinhe que o que está em crise é um despacho da Reitora da R., onde foi renovado por um ano e denunciado o contrato da A., com efeitos a partir de 1 de Dezembro de 2005.

Ora, quer a renovação, quer a denúncia de um contrato administrativo de provimento, como o em causa nos presentes autos, ao contrário do alegado pela A,, configuram, na verdade, actos administrativos, porquanto, nos termos supra enunciados, são actos proferidos unilateralmente pela Administração, no uso do seu ius imperii.

Com efeito, a este respeito, previa o art.º 29 do ECDU, à época em vigor:

“1 - Os assistentes estagiários são providos por contrato anual, renovável por três vezes, mediante parecer favorável do conselho cientifico. (...)

4 - Por despacho do reitor, sob proposta do conselho científico da escola, poderão ainda ser prorrogados até ao termo do ano escolar os contratos de assistente estagiário cujo termo ocorra no decurso do ano escolar.

5 - Para efeitos do disposto no n° 4 considera-se o termo do ano escolar coincidente com o fim da época de exames de recurso”.

Por seu turno, nos termos do então art° 36.°, do ECDU, à época em vigor:

“1 - Os contratos do pessoal docente referidos na presente secção apenas podem ser rescindidos nos casos seguintes:

a) Denúncia, por qualquer das partes, até trinta dias antes do termo do respectivo prazo;

b) Aviso prévio de sessenta dias por parte do contratado;

c) Mútuo acordo, a todo o tempo;

d) Por decisão final proferida na sequência de processo disciplinar.

2 - No caso de os contratos do pessoal docente referido na presente secção não serem denunciados no prazo referido na alínea a) do número anterior, consideram-se os mesmos tacitamente renovados, pelo período respectivo, independentemente de qualquer formalidade".

Ora, como decorre das normas enunciadas, quer a renovação, quer a denúncia, dos contratos em causa, são actos unilaterais da Administração.

Especificamente em relação à denúncia, esta pode ser feita, unilateralmente, por qualquer uma das partes, nos termos da alínea a) do nº 1 deste artº 36 desde que respeitado o prazo aí consagrado.

Como referido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16 de Outubro de 2003 (Processo: 10692/01):

“Ensina Antunes Varela que a denúncia, facto extintivo da relação obrigacional complexa derivada de um contrato e virada apenas para o futuro, é uma figura privativa dos contratos de prestações duradouras, que se renovam por vontade (real ou presumível das partes ou determinação da lei ou que foram celebrados por tempo indefinido.

A denúncia é precisamente a declaração feita por um dos contraentes, em regra com certa antecedência sobre o termo do período negocial em curso (cfr. artº 1055°) de que não quer a renovação ou a continuação do contrato (..) Enneccerus Lehmann (..) define precisamente a denúncia como a declaração de vontade unilateral, receptícia, destinada a pôr termo a uma relação jurídica duradoura ao cabo de certo tempo. (..)” Antunes Varela, Das obrigações em geral, Vol.lI, Almedina. 2a edição, pág.242..

(...) [Dúvidas não se suscitam quanto à natureza, em sede jurídico-administrativa, da denúncia do contrato de provimento, pois que, evidentemente, se configura como acto administrativo lesivo de direitos no domínio de uma relação jurídica pública Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Danúbio, 1982, pág. 288; , na exacta medida em que daquela deliberação de denúncia resulta a produção de efeitos jurídicos concretos plasmados na extinção das relações intersubjectivas estabelecidas e decorrentes do contrato de provimento celebrado.

Não estamos, assim, no domínio da interpretação, validade ou execução dos contratos administrativos - cfr. artº 51° n° 1 ETAF - mas no domínio do “(..) que, tradicionalmente, é qualificado como exercício de poderes de autoridade e que se concretiza na emissão de pronúncias às quais o ordenamento jurídico confere a capacidade de definirem - e, porventura, de modificarem - a situação jurídica de pessoas ou de coisas por forma unilateral e, portanto, sem contar com o concurso de outras vontades que não a do próprio autor da declaração. (..)" Mário Aroso Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, Teses, pág. 88; Freitas do Amaral, Direito administrativo, Vol. II, pags. 18 e 20; Vol. III, pág. 69..

Afastada está no presente caso discretear sobre “(..) a vexata quaestio de saber quando é que, na vigência do contrato, nos encontramos na presença de actos administrativos passíveis de impugnação, ou, pelo contrário, perante litígios em que, por não haver lugar à emissão de manifestações de autoridade da Administração, as partes no contrato estão colocadas em posição de paridade, (..)” Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, pág. 91.”.

Chama-se ainda à colação o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 4 de Novembro de 2010 (Processo: 03884/08): “não se nos afigura que, no actual bloco legislativo, o acto de denúncia de um contrato de provimento peta Administração consubstancie uma mera declaração negocial. Sobretudo no âmbito do ECD.

Na verdade, o contrato de provimento distingue-se de outras formas de constituição de uma relação de emprego público, em especial da nomeação. Esta consiste no acto pelo qual a Administração Pública designa um indivíduo para preencher um lugar do quadro de pessoal de um organismo público e desempenhar as funções próprias e permanentes necessárias à prossecução das suas atribuições (artigo 6° n° 1 do D.L 184/89 e art. 4º n° 1 do Dec. Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro.

Como diz Paulo Veiga e Moura, "o contrato administrativo de provimento é configurado como um acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, por um período temporalmente não determinado, e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, fazendo-o com sujeição ao regime jurídico da função pública (cfr. "A Privatização da Função Pública").

Não existe, pois, no contrato administrativo de provimento um verdadeiro e independente acordo de vontades (não obstante a designação conferida pela lei). Não existe, portanto, consensualidade, mas antes subordinação, o que leva à possibilidade de prática de actos administrativos (...)

[P]arece-nos claro que a denúncia de contrato de provimento de um professor auxiliar, tal como prevista na lei, não configura uma mera declaração negocial sujeita ao simples arbítrio das partes, mas sim um verdadeiro acto administrativo impugnável (cfr. artigo 36°, at. a) do Estatuto da Carreira Docente).”.

Por outro lado, mesmo atendendo à relação material controvertida, tal como configurada pela A., tudo aponta neste sentido, porquanto, mesmo em termos de invalidades do acto em causa, as mesmas são configuradas como invalidades de acto administrativo. Aliás, o pedido de reintegração mais não é do que um pedido de condenação à prática de acto devido, que só se compadeceria com a anulação ou a declaração de nulidade do referido acto.

Face ao exposto, verifica-se o referido erro na forma do processo, considerando-se que, in casu, o meio próprio é o da acção administrativa especial.

Não estamos, no entanto, perante um erro na forma de processo.
O erro na forma de processo afere-se pela adequação do meio processual utilizado ao fim por ele visado: se o pedido formulado pelo autor não se ajusta à finalidade abstractamente figurada pela lei para essa forma processual ocorre o erro na forma do processo (Cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume II, Coimbra Editora, 3.ª edição – reimpressão, págs. 288/289.)
É, portanto, pelo pedido formulado, pela pretensão que se pretende fazer valer que se determina a propriedade ou impropriedade do meio processual empregue para o efeito, como evidencia o Supremo Tribunal Administrativo em acórdão de 17 de janeiro de 2018 (processo 088/14, publicado em www.dgsi.pt).
Como bem decidiu o Tribunal a quo, alicerçando tal afirmação em doutrina e jurisprudência que também este Tribunal perfilha, a decisão da Senhora Reitora da Universidade Aberta é um ato administrativo (e não uma declaração negocial como sustenta a A. Recorrente) e, portanto, a forma de processo adequada à impugnação desse ato era a especial (nos termos previstos no art.º 46º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do CPTA na versão anterior à introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de outubro).
Não tem razão a A. ao sustentar que este ato, por não ser um ato administrativo, pode ser impugnado em ação administrativa sob a forma comum.
Sucede que, na verdade, a A. não formulou qualquer pedido impugnatório.
A A. não peticionou a declaração de nulidade ou a anulação do ato.
O que pediu foi a condenação da R. a reintegrá-la ao serviço e a pagar-lhe a quantias referentes às remunerações desde o início de produção de efeitos da denúncia até a essa reintegração, acrescida de juros.
É certo que a A. pediu a condenação da R. a reintegrá-la ao serviço “atenta a nulidade da denúncia contratual operada”.
Mas nem por isso se poderia afirmar que a A. deduziu um pedido de impugnação de ato administrativo.
Perante a invocação de um determinado direito subjetivo e livremente escolhida pelo autor a pretensão que contra o réu pretende deduzir, deve aquele, de seguida, ajustar a sua estratégia aos instrumentos processuais criados e, de entre eles, escolher aquele que for legalmente o mais adequado, e, desde logo, a forma de processo (cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22.02.2007, processo 8592/2006-2, publicado em www.dgsi.pt).
A A. deduziu os pedidos que entendeu, da forma que entendeu e nos mesmos não se inclui nenhum pedido impugnatório de ato administrativo ou de condenação à prática de ato devido.
E o que releva para a aferição da adequação da forma de processo não é, como parece entender o Tribunal a quo, a “relação material controvertida, tal como configurada pela A.” ou a pretensão que a A. deveria ter formulado e não formulou.
“A forma de processo afere-se em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor e não por referência à pretensão que devia ser por ele deduzida” (acórdão do Tribunal Central Administrativo de 22.10.2015, processo 00528/12.0, publicado em www.dgsi.pt).
Estando o Tribunal limitado pelo pedido (cfr. art.º 609º, n.º 1 do CPC) deve ater-se aos concretos termos em que o mesmo é formulado para aferir se aquele pedido tem cabimento na forma processual escolhida pelo A.
Ora, em face dos pedidos formulados, a forma da ação administrativa adequada (à pretensão formulada) é, efetivamente, a forma comum, inexistindo portanto, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, um erro na forma de processo.
O que não quer dizer que o Tribunal a quo tenha errado ao absolver a R. da instância quanto aos dois primeiros pedidos.
Isto porque, segundo bem decidiu (o que a Recorrente, aliás, ora não contesta), os vícios imputados ao ato administrativo em causa apenas eram suscetíveis de gerar a sua anulação, estando, portanto, caduco o direito de ação.
Ora, a procedência dos pedidos de reintegração ao serviço e de pagamento das quantias referentes às remunerações devidas e não pagas constituem efeitos que resultariam da anulação do ato administrativo.
A lei processual administrativa não consente tal possibilidade, impedindo o conhecimento de mérito por via da consagração de exceção dilatória (inominada) no art.º 38º, n.º 2 do CPTA (na redação anterior à introduzida pelo Decreto-lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro), nos termos do qual (sem prejuízo do disposto no n.º 1 do mesmo artigo), “a ação administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do ato imimpugnável”.
A verificação de exceção dilatória inominada tem como consequência a absolvição da instância nos termos do art.º 288º, n.º 1, al. e) do CPC (atualmente art.º 278º, n.º 1, al. e))
Sobre esta matéria pronunciou-se já este Tribunal Central Administrativo Sul em acórdãos de 12.07.2012 (processo 0810/12), 23.10.2014 (processo 4375/08) e 05.05.2016 (processo 12958/16) e o Tribunal Central Administrativo Norte em acórdãos de 22.10.2015 (processo 00528/12.0), 24.02.2017 (processo 02181/15.0), 09.06.2017 (processo 03005/15), 21.04.2016 (processo 00432/15.0), 01.02.2019 (processo 00407/12.0) e 12.04.2019 (processo 02866/13.5), todos publicados em www.dgsi.pt.
Em suma, o recurso não merece, nesta parte provimento, sendo de manter a decisão de absolvição da instância, embora com diversa fundamentação (verificação de exceção dilatória inominada decorrente do uso indevido de ação administrativa comum, nos termos do art.º 38º, n.º 2 do CPTA na versão anterior à introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de outubro).

A Recorrente considera ainda que foi violado o art.º 38º, n.º 1 do CPTA nos termos do qual “nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado”.
Com efeito, para além dos pedidos de condenação da R. a reintegrá-la ao serviço e de pagamento das remunerações devidas e não pagas, a A. formulou ainda um pedido de condenação no pagamento de quantia “a título de danos não patrimoniais”, pedido esse que fundou na responsabilidade civil.
Ora, este efeito jurídico não coincide com nenhum dos efeitos que resultaria da anulação do ato administrativo em questão.
A lei substantiva admite a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas - designadamente a decorrente da prática de atos administrativos (art.º 22º da CRP e art.º 2º, n.º 1 do Decreto lei 48051, de 21 de novembro de 1867, aplicável ao caso sub judice).
Assim sendo, ao absolver o R. da instância quanto ao pedido indemnizatório fundado na prática do ato administrativo consolidado, o Tribunal a quo violou, como conclui a Recorrente, o art.º 38º, n.º 1 do CPTA.
Pelo que merece, nesta parte, provimento o recurso, devendo os autos baixar ao Tribunal de Primeira Instância para aí prosseguirem os seus termos designadamente com a fase instrutória relativa à matéria controvertida relevante para apreciação do pedido fundado na responsabilidade civil.