I. Relatório

O Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 02.12.2021, que julgou a ação procedente e anulou a decisão do Diretor Nacional Adjunto do SEF por deficit instrutório, condenando o Ministério da Administração Interna à (re)instrução do respetivo procedimento de determinação do Estado Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional, nomeadamente quanto à situação de saúde do recorrido P…, para efeitos de determinar se se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da cláusula de salvaguarda constante do art. 3.º, n.º 2, do Regulamento Dublin III relativamente à prefigurada transferência para Itália.

Nas alegações de recurso que apresentou, culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 259 e ss., ref. SITAF:

«(…)

1ª - Com a devida Vénia, afigura-se ao recorrente que a Sentença, ora objeto de recurso, carece de fundamentação legal, porquanto não logrou fazer a melhor interpretação do regime que regula os critérios de determinação do estado membro responsável, em conformidade com o Regulamento (EU) que o hospeda;
2ª – Verifica-se, assim, que a Entidade Demandada observou as exigências previstas no artigo 5º do Regulamento supra mencionado, tendo realizado, antes da decisão que determinou a transferência, uma entrevista pessoal com o requerente, ora Autor e, bem assim, elaborado um resumo escrito, através de relatório/formulário, do qual constam as principais informações facultadas pelo requerente e facultada ao requerente a possibilidade de pronúncia quanto à eventual decisão de tomada a cargo a proferir pelo Estado onde o pedido foi apresentado, bem como alegar elementos suscetíveis de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade e, consequentemente, a sua transferência para Itália;
3ª - Não se vislumbra, por força das declarações do próprio Recorrido, que a Entidade Demandada omitiu qualquer dever instrutório, isto é, que devesse ter averiguado outros factos que se revelassem adequados e necessários à tomada de decisão, antes de ditar a transferência do A. para Itália;
4ª - Quer no tocante ao sistema de análise dos pedidos de asilo da Itália, quer nos elementos constantes nos autos, inexistem quaisquer indícios que permitam concluir pela existência de falhas sistémicas no procedimento de Asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes, que impliquem um risco de tratamento desumano ou degradante, no que respeita em especial ao acesso aos cuidados de saúde, para que Portugal não proferisse a decisão de transferência ora impugnada;
5ª - Mais se dirá que, nos autos não são apresentados elementos suficientes comprovativos que o requerente apresente um estado de saúde particularmente grave que uma transferência para a Itália iria provocar um agravamento do mesmo, com efeitos significativos e irremediáveis.
6ª - No âmbito do Regulamento (UE) nº 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, o intercâmbio dos dados pessoais dos requerentes, efetuado antes da sua transferência, incluindo os dados sensíveis em matéria de saúde, garantirá que as autoridades competentes estão em condições de prestar aos requerentes a assistência adequada e de assegurar a continuidade da proteção e dos direitos que lhes foram conferidos.;
7ª - O nº 1 do art.º 31º do Regulamento Dublin estabelece que “O Estado-Membro que procede à transferência de um requerente ou de outra pessoa a que se refere o artigo 18º, nº 1, alíneas c) ou d), comunica ao Estado-Membro responsável os dados pessoais relativos à pessoa a transferir que sejam adequados, pertinentes e não excessivos, unicamente para efeitos de assegurar que as autoridades competentes de acordo com a legislação nacional do Estado-Membro responsável podem proporcionar à pessoa em causa a assistência adequada, nomeadamente a prestação dos cuidados de saúde imediatos necessários para proteger o interesse vital da pessoa em causa, e garantir a continuidade da proteção e dos direitos previstos no presente regulamento e noutros instrumentos jurídicos relevantes em matéria de asilo. Essas informações são comunicadas ao Estado-Membro responsável num prazo razoável antes da realização da transferência, a fim de assegurar que as autoridades competentes de acordo com a legislação nacional do Estado-Membro responsável disponham de tempo suficiente para tomar as medidas necessárias.PT 29.6.2013 Jornal Oficial da União Europeia L 180/47”
8ª – E no nº 2 que “O Estado-Membro responsável todas as informações essenciais, na medida em que a autoridade competente de acordo com a legislação nacional delas disponha, para salvaguardar os direitos e as necessidades especiais imediatas da pessoa em causa, nomeadamente: a) As medidas imediatas que o Estado-Membro responsável tenha de tomar para assegurar que as necessidades especiais da pessoa a transferir sejam adequadamente consideradas, incluindo os cuidados de saúde imediatos eventualmente necessários;(…)”.
9ª – E no art.º 32º, relativamente ao intercâmbio de dados de saúde a efetuar antes de a transferência ser efetuada “1. Exclusivamente para efeitos de prestação de cuidados médicos ou de tratamento médico, (…) o Estado-Membro que procede à transferência transmite ao Estado-Membro responsável (…) informações sobre eventuais necessidades especiais da pessoa a transferir que, em casos específicos, podem incluir informações acerca do seu estado de saúde físico e mental. (…). O Estado-Membro responsável certifica-se de que é dada resposta adequada a tais necessidades especiais, incluindo, em especial, cuidados médicos eventualmente necessários.”
10ª - Em suma, o entendimento plasmado pelo recorrido conduz à ilegalidade da sentença, devendo, por isso, ser revogada. (…)»

O RECORRIDO, P…, contra-alegou, tendo concluído como se segue - fls. 270 e ss. do SITAF:
«(…)
1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida nos autos de processo referenciados que, e bem, decidiu condenar o ora Recorrente, a reconstituir o procedimento de determinação do Estado Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional [art. 36.º e ss da Lei do Asilo] apresentado pelo Recorrido, procedendo à sua instrução cabal, nomeadamente quanto à situação de saúde daquele, para efeitos de determinar se se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da
cláusula de salvaguarda constante do art. 3.º/2 do Regulamento Dublin III relativamente à prefigurada transferência para Itália.
2. Alega o recorrente, que a sentença em apreço carece de fundamentação legal, o que não sucede.
3. O recorrido alegou o seguinte:
- que “Itália não tem capacidade para oferecer meios humanos e condições para acolher os requerentes de asilo e promover pela sua segurança, saúde, alimentação, factos que não podem ser olvidados”, tanto mais que “é o próprio Estado italiano que pede ajuda aos demais Estados membros e apela à solidariedade para fazer face ao fluxo de migrantes” - que, nesta medida, a decisão viola o princípio da não expulsão;
- que a decisão ora impugnada considerou o Estado italiano responsável pela análise do pedido de protecção internacional apresentado pelo A., unicamente com base no registo Eurodac e, ainda, na ausência de resposta das Autoridades italianas acerca do pedido de retoma a cargo”, verificando-se uma
situação de “ilegalidade por omissão na instrução do processo por não ter averiguado os factos essenciais para decidir sobre a retoma a cargo de outro Estado – Membro”; e, por fim,
- que a aplicação do Regulamento de Dublin, não dispensa as autoridades de cada Estado-Membro de verificar se existem garantias bastantes de que o requerente do pedido de protecção internacional não será sujeito a um risco sério e concreto a tratamentos contrários ao artigo 3.º desse Regulamento, pelo que deveria o Estado Português ter instruído assim, o procedimento com informação fidedigna e actualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo do Estado italiano”.
4. O recorrido apontou como ilegalidade invalidante da decisão da Entidade Demandada a violação do princípio da não repulsão e o défice instrutório em que aquela incorreu quanto à análise do procedimento e das condições de acolhimento dos requerentes de asilo pelo Estado italiano.
5. Não existiu a investigação necessária e legalmente devida por banda das autoridades portuguesas.
6. Investigação esta que a Mm. Juiz a quo, entende estar, efetivamente, em falta, daí a decisão sub judice e que é, de facto, inatacável, porque conforme à lei e ao direito.
7. O recorrente discorda com esta decisão porque entende que “(…) a sentença, ora objecto de recurso, carece de fundamentação legal, porquanto não logrou fazer a melhor interpretação do regime que regula os critérios de determinação do estado membro responsável, em conformidade com o Regulamento (EU) que o hospeda”.
8. Não assiste razão ao recorrente, uma vez que o que a sentença ora colocada em crise decidiu foi condenar aquele a proceder à instrução cabal [porque tal instrução é praticamente nula e cabe ao recorrente fazê-la], nomeadamente quanto à situação de saúde do recorrido [cujos factos foram alegados], para efeitos de determinar se se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da cláusula de salvaguarda constante do art. 3.º/2, do Regulamento Dublin III, assim interpretando e aplicando corretamente a lei e o direito.
9. O procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise dos pedidos de proteção internacional encontra-se especificamente regulado nos artigos 37.º a 39.º da Lei do Asilo e no Regulamento UE 604/2013, de 26 de junho.
10. Sendo relevante nestes autos o disposto no artigo 3.º daquele Regulamento.
11. O que o recorrente pretende é que se mantenha a sua decisão que considerou o Estado italiano responsável pela análise do pedido de protecção internacional apresentado pelo recorrido, unicamente com base no registo Eurodac e, ainda, na ausência de resposta das Autoridades italianas acerca do pedido de retoma a cargo.
12. Isto sem nunca ter sido analisada a situação atual dos migrantes em Itália, sendo, por isso, aquela decisão omissa quanto a esse facto.
13. Por não o ter feito, foi condenado a instruir cabalmente o procedimento de determinação do Estado Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional [art. 36.º e ss da Lei do Asilo] apresentado pelo Recorrido, nomeadamente quanto à situação de saúde deste, para efeitos de determinar se se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da cláusula de salvaguarda constante do art. 3.º/2 do Regulamento Dublin III relativamente à prefigurada transferência para Itália.
14. Esta é a interpretação conforme com a lei, ao contrário do alegado pelo recorrente, porquanto a aplicação do Regulamento de Dublin, não dispensa as autoridades de cada Estado-Membro de verificar se existem garantias bastantes de que o requerente do pedido de proteção internacional não será sujeito a um risco sério e concreto a tratamentos contrários ao artigo 3.º desse Regulamento.
15. Por haver deficit instrutório não assiste razão ao recorrente para colocar em crise a sentença sub judice, pelo que, bem andou a Mm. Juiz a quo ao decidir como decidiu e a sentença não está, por isso, ferida de qualquer ilegalidade ou irregularidade, pelo que, deve ser mantida na íntegra. (…)»

Neste Tribunal Central Administrativo Sul, o DMMP emitiu pronúncia no sentido da procedência do recurso.

Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, mas com entrega prévia do texto do acórdão aos Mmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

Tendo presentes as alegações de recurso e as respetivas conclusões, importa decidir do erro de julgamento em que terá incorrido a sentença recorrida ao ter anulado o ato impugnado e condenado o Recorrente a «a reconstituir o procedimento de determinação do Estado Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional [art.° 36.° e ss. da Lei do Asilo] apresentado por P…, procedendo à sua instrução cabal, nomeadamente quanto à situação de saúde do Autor, para efeitos de determinar se se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da cláusula de salvaguarda constante do art.° 3.°/2 do Regulamento Dublin III relativamente à prefigurada transferência para Itália.»

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida, cfr. fls. 228 e ss., ref. SITAF, é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
A factualidade que resulta provada, atendendo aos documentos juntos aos autos e constantes do processo administrativo (PA), cujo teor se dá desde já por integralmente reproduzido, com relevância para a decisão é a seguinte:
a) O Autor, P…, é natural de Accra e nacional do Gana - cfr. passaporte, a fls. 6 e ss. e informações constantes do PA.
b) O Autor apresentou por escrito, junto dos serviços do R., a 25/1/2021, pedido de asilo e protecção do Estado Português, o qual deu origem ao processo de asilo n.° …../2021 - fls. 4/5 e 29 do PA.
c) Foi consultado o sistema EURODAC e foi detetado um Hit positivo com os n.° de referência: IT……., inserido pela Itália, em Varese, a 2/8/2016 - cfr. fls. 3 do PA.
d) A 9 de Março de 2021, pelas 10h00m, o A. prestou declarações junto do SEF, em língua inglesa, por assim ter solicitado, na presença do inspector do SEF F…-fls. 34 a 40 do PA, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
e) Durante a entrevista o Requerente foi perguntado, particularmente, sobre a sua passagem por países europeus com a indicação de que tinha sido encontrado um registo na base de dados de impressões digitais Eurodac recolhido em Itália; referiu, a esse propósito, como segue:
País/Referência: Data: Duração da estada:
IT……….- Vafese - Itália 02/08/2016 8 meses
Qual o percurso efectuado desde o país de origem até chegar a Portugal?
Do Gana fui para 0 Burkina Faso (permaneci 2 dias), Níger (fiquei 1 semana), Líbia (fiquei 7 meses). Depois fui para Itália, onde cheguei em 2016, pedi proteção e lá permaneci 8 meses.
Depois da Itália fui para Espanha, onde permaneci 3 anos em Múrcia. Depois vim para Portugal, onde cheguei a 25 de janeiro de autocarro.


Perguntado quanto a anteriores pedidos de asilo, respondeu que pediu proteção internacional na Itália, tendo sido recolhidas as suas impressões digitais. Mais acrescentou que desconhece se o pedido se encontra em análise ou se foi recusado.
Ainda sobre o pedido de asilo que apresentou em Itália, foi-lhe perguntado e teve oportunidade de responder:
O seu pedido foi registado na Itália?
Sim. Deram-me um documento comprovativo do pedido de proteção.
Que diligências foram feitas no âmbito desse pedido?
Nenhumas.
Durante a instrução desse pedido, de que tipo de apoios beneficiou? {alojamento, alimentação, apoio pecuniário, acesso á saúde).
Estava alojado num campo de refugiados tinha direito a alimentação e a 75 euros mensais.
O seu pedido foi objeto de alguma decisão?
Não sei, vim embora.
Qual a razão de ter saído de Itália?
Não tinha saúde e como tenho problemas no joelho tive que procurar ajuda em outros países. Que alternativas lhe foram dadas?
Nenhumas.
Podia procurar trabalho?
Não davam trabalho a uma pessoa sem documentos.
Pediu ajuda a outras organizações, igrejas ou ONG?
Não.
Como obteve os meios financeiros para viajar para Portugal?
Juntava o dinheiro que me davam em Itália.
E mais acrescentou, à pergunta «Está de boa saúde?», que não, que tem «um problema nos testículos e nos joelhos», que está a ter acompanhamento médico e a ser medicado. Quanto ao motivo por que solicita protecção internacional,
II. Porque motivo solicita proteção internacional?
Eu estava num orfanato que na altura fechou então fui viver para casa de uma família muçulmana. Como eu sou cristão eles aconselharam-me a converte ao Islão; mas eu não o fiz. Assim, comecei a ser espancado por eles. Outra das razões que me levaram a sair do Gana foi o facto de ter trabalhado para um banco. O meu trabalho era recolher dinheiro das tribos e depositar no banco. Em 2015 o banco fechou e as tribos vieram cobrar-me o dinheiro. Foram estas as razões que me levaram o sair do Gana e a procurar ajuda internacional na Europa.
cfr. "Entrevista/Transcrição" a fls. 38 a 40 do PA, que se dá por integralmente reproduzida.
f) Foi elaborado em seguida, e no mesmo auto, um documento nominado "Relatório" (a fls. 41 a 43 do PA) do qual consta

(…)

Face aos elementos acima enunciados e de acordo com os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional estabelecidos pelo Regulamento de Dublin9, a Itália é o Estado-Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional do cidadão P…, nacional do Gana, nascido aos 30/10/1998.
Nestes termos, notifica-se que o sentido provável da proposta de Decisão a ser proferida será de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional apresentado ao Estado português, de acordo com o previsto no artigo 19-A, n9l, alínea a), da Lei 27/2008, de 30.06, na sua atual redação, e consequente transferência para Itália.
Mais se notifica que, nos termos e para os efeitos do artigo 121.9 do Código do Procedimento Administrativo, dispõe do prazo de 5 dias úteis, a contar da presente notificação, para se pronunciar por escrito, em alegações a apresentar no Gabinete de Asilo e Refugiados, sito na Rua Passos Manuel, n.9 40, 1169-089 Lisboa, ou por email gar@sef.pt ou ainda por fax + 35121 423 66 48.
Informa-se que o processo poderá ser consultado na mesma morada de segunda a sexta- feira das 09 às 12 horas e das 14 às 16 horas.
E mais não disse, nem lhe foi perguntado, pelo que, lidas as declarações e relatório em língua inglesa que compreende e na qual se expressa, as achou conforme, ratifica e vai assinar juntamente com todos os intervenientes, pelas IlhOO, hora a que findou este ato, sendo-lhe entregue cópia autenticada do presente Auto de Declarações e Relatório.
g) O Requerente apresentou alegações contendo esclarecimentos e correcções às suas declarações, remetidas por mensagem de correio electrónico a 15 de Março de 2021, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e das quais se destaca o seguinte: «d) O requerente acrescenta que, em Itália, o sistema de saúde não era bom, pois tinha problemas de saúde e não lhe deram um médico, consulta ou medicação para tratar dos seus problemas. Quando veio para Portugal, deram-lhe tratamento e medicação, por isso o requerente quer ficar aqui.»
- cfr. fls. 44 a 47 do PA.

h) Foi organizado o processo de determinação de responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional - que recebeu o n.° 0……./2…..T - e a 16 de Março de 2021 o Gabinete de Asilo e Refugiados do SEF efectuou um pedido de retoma a cargo do Autor às autoridades italianas, por referência aos dois pedidos de asilo por este apresentados em Itália, invocando o art.° 18.°/1/b) do Regulamento (UE) n.° 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho — cfr. fls. 48 ss. do PA.
i) A 31 de Março, as autoridades portuguesas informaram as autoridades italianas de que consideravam que o pedido de retoma a cargo do Requerente havia sido tacitamente aceite — cfr. fls. 54 do PA.
j) A 9 de Abril de 2021, foi elaborada proposta de decisão (informação n.° …/…/2021), com base na qual foi proferida, a 15 de Abril, decisão do seguinte teor:
«De acordo com o disposto na alínea a) do n.° 1, do artigo 19.° -Aeno n.° 2 do artigo 37.°, ambos da Lei n.° 27/08, de 30 de Junho, alterada pela Lei n.° 26/2014 de 05 de Maio, com base na informação n.° …/…/2021 do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, considero o pedido de protecção internacional apresentado pelo cidadão que se identificou como P…, nacional do Gana, inadmissível.
Proceda-se à notificação do cidadão nos termos do artigo 37.°, n.° 3, da Lei n.° 27/08 de 30 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei 26/14 de 5 de Maio, e à sua transferência, nos termos do artigo 38.° do mesmo diploma, para a Itália, Estado Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional nos termos do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de Junho».
fls. 56 a 67 do PA.
k) Tal Decisão foi transmitida ao Autor, a 29 de Abril de 2021, pela leitura da notificação da mesma em língua inglesa «que compreende ou seja razoável presumir que compreenda», tendo-lhe sido entregue cópia da decisão e da informação referida em j) - conforme auto de notificação a fls. 69 do PA.
l) De notícia publicada em linha a 11 de Maio de 2021 e disponível sob https://pt.euronews.com/2021/05/11/italia-apela-a-solidariedade-para-fazer-face-a-fluxo- demigrantes, consta:
«Confrontada a um fluxo maciço de migrantes na pequena ilha de Lampedusa, a Itália apela à "solidariedade" dos parceiros europeus para acolher uma parte daqueles que chegam às suas costas. As autoridades locais de Lampedusa consideram, por seu lado, que Bruxelas está a "lavar as mãos” do problema. Salvatore Martello, presidente da Câmara de Lampedusa:"Na Europa, não estão interessados nos migrantes económicos, só falam em refugiados. Mas como nas costas italianas, em Itália, 90 por cento dos que chegam são classificados como migrantes económicos, do ponto de vista de Bruxelas o problema nem sequer devia ser tomado em consideração.” Desde o início do ano, chegaram pelo Mediterrâneo às costas italianas perto de 13.000 migrantes, vindos do norte de África, três vezes mais do que no mesmo período em 2020 e dez vezes mais do que em 2019. Só no último fim de semana, chegaram a Lampedusa mais de 2000 migrantes» - cfr. DOC 5 junto com a petição inicial.

m) No site European Database of Asylum Law (EDAL), dedicado à recolha de informação actualizada sobre decisões proferidas, designadamente em instâncias jurisdicionais, nos Estados europeus, consta referência a decisão do Tribunal Administrativo do Luxemburgo de 10 de Julho de 2018 nos seguintes termos:
«A 10 de Julho, o Tribunal Administrativo do Luxemburgo pronunciou-se no processo …../18, relativo a um requerente de asilo Guineense que chegou ao Luxemburgo através de Itália. Alguns meses depois de ter pedido asilo, foi informado de que seria transferido para Itália por existir um primeiro registo das suas impressões digitais no país.
O requerente impugnou a decisão enquanto estava em detenção domiciliária devido à sua transferência para Itália. Alegou que as falhas sistémicas em Itália ea falta de condições de acolhimento adequadas não asseguram o respeito pelos seus direitos fundamentais e que a transferência para o país configuraria um risco real de tratamento desumano ou degradante. Respondendo à contestação do governo, o Tribunal reiterou que, não obstante a confiança mútua continuara ser aplicável a Estados-Membros, esta continua a ser uma presunção ilidível e, à luz da fundamentação to TJUE no processo C-578/2016, deverá ser feita uma análise individual. 
Prosseguiu examinando provas relevantes sobre a actual situação dos requerentes de asilo no país, incluindo o recente relatório AIDA do ECRE sobre Itália, concluindo que o procedimento de asilo e o sistema de acolhimento efectivamente apresentam várias falhas sistémicas. Notou também que tais falhas são exacerbadas pela actual instabilidade política no país. Afastando o argumento do Governo segundo o qual as alegações do requerente eram demasiado gerais, o Tribunal concluiu que há prova suficiente para considerar que o procedimento de asilo e as condições de acolhimento em Itália são inadequadas, notando que as autoridades italianas não conseguem assegurar acesso a cuidados médicos e condições de vida dignas, criando um possível risco de tratamento desumano ou degradante.» [conforme tradução livre fornecida pelo CPR a que a signatária teve acesso no âmbito de outros processos]
Fonte: European Database of Asylum Law (EDAL), Luxembourg-Administrative Tribunal stops Dublin transfer of asylum seeker to Italy, due to country's systemic deficiencies, 10 de Julho de 2018, disponível em: https://www.asylumlawdatabase.eu/en/content/luxembourg-%E2%80%93-administrative-tribunal-stops-dublin- transfer-asylum-seeker-italy-due- country%E2%80%99s [consultado a 2 de Agosto]

Analisando agora criticamente o resultado probatório (art.° 607.°/4 CPC), importa referir que a convicção do Tribunal quanto a todos os factos provados vertidos se formou com base na análise do teor dos documentos pontualmente invocados, v. g. os constantes do PA apenso bem como notícias e relatórios disponíveis na web e de conhecimento público, e na posição expressa pelas partes nos respectivos articulados.
Quanto à demais matéria alegada, a mesma não carece de ser aqui tida em conta por se tratar de alegações conclusivas, de direito ou impertinentes.
(…)» (sublinhados nossos).

II.2. De direito

Do erro de julgamento em que terá incorrido a sentença recorrida ao ter anulado o ato impugnado e condenado o Recorrente a «reconstituir o procedimento de determinação do Estado Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional [art.° 36.° e ss. da Lei do Asilo] apresentado por P…, procedendo à sua instrução cabal, nomeadamente quanto à situação de saúde do Autor, para efeitos de determinar se se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da cláusula de salvaguarda constante do art.° 3.°/2 do Regulamento Dublin III relativamente à prefigurada transferência para Itália.»

Invoca o Recorrente que a sentença recorrida errou na estrita medida e que:

«Não se vislumbra, por força das declarações do próprio Recorrido, que a Entidade Demandada omitiu qualquer dever instrutório, isto é, que devesse ter averiguado outros factos que se revelassem adequados e necessários à tomada de decisão, antes de ditar a transferência do A. para Itália» – cfr. 3.ª conclusão de recurso.

«Quer no tocante ao sistema de análise dos pedidos de asilo da Itália, quer nos elementos constantes nos autos, inexistem quaisquer indícios que (…) impliquem um risco de tratamento desumano ou degradante, no que respeita em especial ao acesso aos cuidados de saúde, para que Portugal não proferisse a decisão de transferência ora impugnada» – cfr. 4.ª conclusão de recurso.

«Mais se dirá que, nos autos não são apresentados elementos suficientes comprovativos que o requerente apresente um estado de saúde particularmente grave que uma transferência para a Itália iria provocar um agravamento do mesmo, com efeitos significativos e irremediáveis» – cfr. 5.ª conclusão de recurso.

«No âmbito do Regulamento (UE) nº 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, o intercâmbio dos dados pessoais dos requerentes, efetuado antes da sua transferência, incluindo os dados sensíveis em matéria de saúde, garantirá que as autoridades competentes estão em condições de prestar aos requerentes a assistência adequada e de assegurar a continuidade da proteção e dos direitos que lhes foram conferidos.» – cfr. 6.ª conclusão de recurso

Mais citando o disposto nos nºs 1 e 2, do art. 31.º, e art. 32.º, ambos do Regulamento Dublin III sobre as obrigações que recaem sobre o Estado-Membro que procede à transferência de um requerente de asilo, ou de outra pessoa, designadamente, sobre a transferência de dados «para efeitos de assegurar que as autoridades competentes de acordo com a legislação nacional do Estado-Membro responsável podem proporcionar à pessoa em causa a assistência adequada, nomeadamente a prestação dos cuidados de saúde imediatos necessários para proteger o interesse vital da pessoa em causa, e garantir a continuidade da proteção e dos direitos».

De facto, decorre destas disposições legais que estas informações são comunicadas ao Estado-Membro responsável num prazo razoável antes da realização da transferência, a fim de assegurar que as autoridades competentes de acordo com a legislação nacional do Estado-Membro responsável disponham de tempo suficiente para tomar as medidas necessárias e que este certificar-se-á de que é dada resposta adequada a tais necessidades especiais, incluindo, em especial, cuidados médicos eventualmente necessários.

Vejamos por partes.

Conforme resulta dos factos provados nas alíneas h) e i) supra, as autoridades portuguesas consideraram o Estado Italiano responsável pela análise do pedido de proteção internacional formulado pelo A., ora Recorrido, exclusivamente, com base nas ocorrências registadas na base de dados do Sistema Eurodac acima descritas e na aceitação – tácita - das autoridades italianas do pedido de retoma a cargo, no prazo a que alude o art. 25.°, n.º 1, in fine do Regulamento Dublin III.

Mais considerou sentença recorrida que resultava dos autos, desde logo da leitura do ato impugnado, que este era totalmente omisso relativamente a qualquer informação sobre a situação atual de acolhimento dos refugiados e requerentes de proteção internacional em Itália ou sequer sobre a situação do pedido de asilo formulado em Itália pelo A., ora Recorrido, e sobre a sua situação de saúde como condição de eventual vulnerabilidade relevante, atento o facto de o mesmo ter referido padecer de problemas de saúde.

Atentemos então na fundamentação da sentença recorrida:

«Sobre questões, à partida, idênticas decidiu já a signatária em termos que seriam, à partida, transponíveis, mutatis mutandis, para os presentes autos —veja-se, a título de exemplo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 26 de Setembro de 2019 [disponível neste link], que confirmou a sentença proferida a 19 de Julho de 2019 no processo que correu termos nesta mesma unidade orgânica sob o n.° 817/19.2BELSB.

No caso destes autos, e na senda de jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que bem se conhece - e da qual o Acórdão de 27-05-2021, P. 01357/19.5BELSB constitui o mais recente exemplo - a signatária decidiu liminarmente indeferir a pretensão formulada nestes

autos. Tal decisão veio a ser revogada pela Decisão Sumária proferida pelo Tribunal Central Admnistrativo Sul, supra mencionadada, qual se respiga, com interesse para a fundamentação e sentido da presente decisão, o seguinte:

«(...) as questões que o Requerente, ora RECORRENTE, suscita na sua petição inicial, designadamente, o deficit instrutório nos casos dos procedimentos relativos a pedidos de retomada a cargo e a atendibilidade da sua própria vulnerabilidade como consequência do seu estado de saúde, tem sido discutida nesta jurisdição e na doutrina em termos que não podem, ainda, considerar-se consensuais relativamente a todos os seus aspetos, desde logo porque dependentes de diversas e distintas circunstâncias de facto, devendo cada caso ser decidido per si.

8. Considerando que, não obstante o disposto nos art.s 19.°-A, n.° 1, alínea a) da Lei do Asilo e 25.°, n.° 2 do Regulamento (UE) n° 604/2013 (Regulamento de Dublin III), não é verdade que, tendo ocorrido uma situação de admissão tácita da retoma a cargo do requerente, ora RECORRENTE, se imponha ao Estado Português, de uma forma vinculada e sem mais, a tomada de uma decisão de inadmissibilidade do pedido e consequente decisão de transferência [7 ANA RITA GIL, Regulamento de Dublin e o risco de sujeição a tratamentos desumanos e degradantes no Estado-Membro responsável, anotação ao Ac. do STA de 16.1.2020, Proc. 02240/18.7BELSB, in CJA n.° 139, fls. 24-49, aqui, muito em particular, as conclusões de fls. 47.].

9. Considerando que é um dever do Estado não proceder a tal transferência em caso de risco sério de sujeição do requerente a tratamentos desumanos ou degradantes no Estado- Membro responsável pela análise do pedido de asilo.

10. Visto que poderá ser adotada uma perspetiva maximalista de tal dever, no sentido de que o Estado deve averiguar, sempre, por sua iniciativa e pelos seus meios, nomeadamente junto das autoridades do Estado-Membro responsável e das fontes fidedignas que deve recolher, qual o tratamento que ao requerente de asilo será ali prestado.

11. Não deixando de ter presente que esta perspetiva maximalista tem sido afastada por jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo [8 A título de exemplo, e por último, v. o recente ac. de 05.11.2020, proferido no P.01108/19.4BELSB, disponível em www.dgsi.pt ].

12. Mas atendendo a que, em sentido contrário, Ana Rita Gil [9 Op. cit., idem., fls. 47 e 49], considera que esta perspetiva é a que melhor preveniria uma condenação do Estado Português por parte do TEDH por violação do art. 3.° do CEDH. E que, a mesma autora avança que «ainda que assim não se entenda sempre se aplicaria o nível já firmado pelo TJUE, que reconheceu um dever de averiguação junto das entidades competentes do Estado-Membro destino sobre o tratamento a dar ao requerente de ailo após a transferência quando o mesmo invoque receio de sujeição a tratamentos desumanos ou degradantes no mesmo.» Assim como, entende também a mesma autora, que «o dever de procura de informação será especialmente importante em caso em que são publicamente conhecidas as dificuldades com que o Estado-Membro responsável pela análise do pedido se confronta no que respeita ao sistema de asilo como um todo», assim concluindo que «só após a recolha de toda a informação estarão as autoridades em condições de decidir se existem ou não indícios suficientes para considerar haver risco sério de sujeição do requerente a tratamentos desumanos ou degradantes no Estado-Membro responsável pela análise do pedido, e decidir informadamente sobre a possibilidade ou impossibilidade de transferência.».

13. Visto que o Requerente, ora RECORRENTE, em sede de entrevista, afirmou que tinha problemas de saúde (...).

14. E que a saúde dos requerentes de proteção internacional é um fator de vulnerabilidade, pois pode comportar necessidades especiais - cfr. art. 2.°, n.° 1, alínea y), e art. 52.°, n.° 5, ambos da Lei do Asilo.

15. Tendo presente a jurisprudência do TJUE, e muito em particular, que «82. (...) no contexto do sistema europeu comum de asilo, nomeadamente do Regulamento Dublim III, que se baseia no princípio da confiança mútua e que visa, através da racionalização dos pedidos de proteção 

internacional, acelerar o tratamento destes pedidos no interesse dos requerentes de asilo e dos Estados participantes, deve presumir-se que o tratamento dado aos requerentes de tal proteção em cada Estado-Membro é conforme com as exigências da Carta, da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, assinada em Genebra, em 28 de julho de 1951 [Recueil des traités des Nations unies, vol. 189, p. 150, n.° 2545 (1954)], e da CEDH (v., neste sentido, Acórdão de 21 de dezembro de 2011, N. S. e o., C-411/10 e C-493/10, EU:C:2011:865, n.os 78 a 80).

83. Contudo, não se pode excluir que este sistema depare, na prática, com grandes dificuldades de funcionamento num determinado Estado-Membro, de modo que existe um sério risco de os requerentes de proteção internacional serem, em caso de transferência para esse Estado-Membro, tratados de modo incompatível com os seus direitos fundamentais (Acórdão de 21 de dezembro de 2011, N. S. e o., C-411/10 e C-493/10, EU:C:2011:865, n.° 81).

84. Nestas condições, a aplicação de uma presunção inilidível segundo a qual os direitos fundamentais do requerente de proteção internacional serão respeitados no Estado-Membro que, por força do Regulamento Dublim III, é designado como responsável pela análise do seu pedido é incompatível com a obrigação de interpretar e aplicar esse regulamento em conformidade com os direitos fundamentais (v., neste sentido, Acórdão de 21 de dezembro de 2011, N. S. e o., C-411/10 e C-493/10, EU:C:2011:865, n.os 99, 100 e 105). 85. Assim, o Tribunal de Justiça já declarou que, por força do artigo 4.° da Carta, incumbe aos Estados-Membros, incluindo aos órgãos jurisdicionais nacionais, não transferir um requerente de asilo para o Estado-Membro responsável, na aceção do Regulamento Dublim II, que precedeu o Regulamento Dublim III, quando não possam ignorar que as falhas sistémicas do procedimento de asilo e das condições de acolhimento dos requerentes de asilo nesse Estado-Membro constituem motivos sérios e comprovados para crer que o requerente corre um risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes, na aceção desta disposição (Acórdão de 21 de dezembro de 2011, N. S. e o., C-411/10 e C-493/10, EU:C:2011:865, n.o 106).(...)» (sublinhados e negritos nossos) - cfr. acórdão TJUE (Grande Secção), 19.03.2019, P. C-163/17.» 

Com efeito, destaca esta decisão a obrigação assumida internacionalmente pelo Estado português, pelo menos no quadro da União Europeia, de verificar rigorosamente - e por relação com o caso concreto de cada requerente de protecção internacional - se o Estado responsável, na aceção do Regulamento Dublim III, está objectivamente em condições de cumprir com as obrigações a que se vinculou em matéria de direito de asilo (procedimento e acolhimento de requerentes e refugiados), e se, no caso concreto, um eventual desvio a esse cumprimento não é suscpetível de ocorrer pondo o requerente perante o risco de vir a sofrer tratamentos desumano ou degradante em caso de retoma a cargo por esse Estado.

Mais refere aquela decisão sumária que a saúde dos requerentes de proteção internacional é um fator de vulnerabilidade, pois pode comportar necessidades especiais e acentua que, no caso, o Autor reportou problemas de saúde aquando da entrevista; que reforçou em sede de audiência prévia sobre a sua provável transferência para Itália.

Ora, embora não vinculando a instância recorrida neste particular, tal decisão superior aponta pistas sérias e válidas para a análise das situações como a vertente em que, perante a Administração portuguesa, sejam invocados problemas de saúde pelos requerentes de protecção internacional.»

E, na verdade, este tribunal de recurso, em sede de decisão sumária proferida nos presentes autos, sobre um recurso da decisão de rejeição liminar então proferida pelo tribunal a quo, indicou, de facto, pistas sérias e válidas para a análise de situações como a vertente em que, perante a Administração, pelos requerentes de proteção internacional sejam invocados problemas de saúde, como condição de eventual vulnerabilidade relevante.

Com efeito, não desconsiderando o entendimento, porventura, mais formal, apontado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, mas tendo em conta a existência de casos específicos, como se considera ser o caso em apreço, atendendo à matéria de facto provada, será de manter a decisão recorrida, que decidiu, sem erro a questão sub judice, acrescentando-se apenas o seguinte (1):

No presente caso, da decisão impugnada, de inadmissibilidade do pedido apresentado pelo Requerente, aqui Recorrido, resulta, sem mais, a transferência deste para Itália, sem se ter tido em devida conta os problemas de saúde do Requerente, ora Recorrido, como condições de eventual vulnerabilidade relevante - cfr. art. 2.º, n.º 1, alínea y) e art. 52.º, n.º 5, da Lei do Asilo.

A pressão migratória em Itália continua a ser muito grande, sendo evidentes as dificuldades manifestadas pelas próprias autoridades italianas, que não deixam de apontar, entre outros aspetos, a falta de solidariedade dos demais Estados Membros - cfr. designadamente, matéria de facto provada nas alíneas l) e m), não impugnada.

O Requerente, aqui Recorrido, em sede de procedimento administrativo – cfr. alíneas e) e g) da matéria de facto - e, bem assim, nos presentes autos, realçou os seus problemas de saúde, num joelho e num testículo, mais referindo que em Itália não lhe haviam prestado cuidados de saúde e que aqui em Portugal está a ser acompanhado.

Perante o que, sempre se imporia ao Recorrente a verificação séria da situação pessoal do Recorrido, ali Requerente, enquanto condição de eventual vulnerabilidade, ao abrigo dos citados art.s 31.º e 32.º do Regulamento de Dublin III, pois que estes apenas deverão ser aplicados após a indagação, instrução prévia do pedido pelas autoridades portuguesas, e apenas se da mesma se confirmar a existência de problemas de saúde que não impedem a transferência do Requerente - cfr. art. 2.º, n.º 1, alínea y) e art. 52.º, n.º 5, da Lei do Asilo e art. 32.º do Regulamento de Dublin III, ao referir expressamente que «As informações são transmitidas por intermédio de um atestado de saúde comum, acompanhado da documentação necessária.».

Ora, e tal como se refere na decisão recorrida, «Essa preocupação ou quaisquer conclusões a esse propósito estão completamente omissas do processo instrutor, o que é fundamento de invalidade da decisão de inadmissibilidade impugnada, por deficit instrutório.», razão pela qual o assim decido se deverá manter – cfr. art. 66.º, n.º 2, do CPTA.

Acresce que, também este tribunal se encontra, à luz do direito europeu, obrigado a sinalizar, consequentemente, as situações em que possam estar a ser postas em causa obrigações assumidas pelo Estado português, designadamente, em virtude de a Administração portuguesa omitir momentos procedimentos indispensáveis ao cabal cumprimento das mesmas.

Em face do que, atendendo às circunstâncias pessoais de saúde reportadas pelo Requerente, ora Recorrido, consubstanciarem uma possível causa de vulnerabilidade relevante - cfr. art. 2.º, n.º 1, alínea y) e art. 52.º, n.º 5, da Lei do Asilo – será de manter a decisão recorrida que condenou o Recorrente a reconstituir o procedimento de determinação do Estado Membro responsável pela análise do seu pedido de proteção internacional - art. 36.° e ss. da Lei do Asilo - procedendo à sua instrução cabal, designadamente, através do apuramento junto do Requerente, ora Recorrido, das suas circunstâncias pessoais, com destaque para a sua situação de saúde, e das situações vivenciadas em Itália, sem prejuízo da obtenção de mais dados, sistematizados e atualizados, junto de entidades nacionais e internacionais independentes e acreditadas (COI (2)), sobre o procedimento de asilo e as condições acolhimento dos refugiados e requerentes de proteção internacional em Itália - para efeitos de determinar se se encontram preenchidos os pressuposto de aplicação da cláusula de salvaguarda constante do art. 3.°, n.º 2 do Regulamento Dublin III relativamente à prefigurada transferência para Itália, no que diz particularmente respeito a pessoas em situação de vulnerabilidade, se se vier a demonstrar ser esse o caso do Requerente, tudo, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia - em diálogo com o TEDH -, uma vez que está em causa aplicação de direito da União, sendo imposta a observância do sentido e âmbito dos direitos fundamentais em causa garantidos pela CEDH.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e em manter a sentença recorrida.

Lisboa, 03.03.2022

Dora Lucas Neto (Relatora)

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira (cfr. voto de vencido)

Voto de vencido quanto ao entendimento que obteve vencimento por discordar, no essencial, na consideração de que as circunstâncias pessoais de saúde reportadas pelo Requerente, ora Recorrido, consubstanciam uma possível causa de vulnerabilidade relevante - cfr. art. 2.º, n.º 1, alínea y) e art. 52.º, n.º 5, da Lei do Asilo.

Desde logo, na petição inicial o Autor nada referiu ou alegou quanto aos seus problemas de saúde, tendo centrado a sua impugnação no vício de deficit instrutório sobre o dever de o SEF indagar sobre as falhas no sistema de acolhimento dos requerentes de asilo em Itália. Por outro lado, como assume na entrevista, já foi visto por médico e está medicado.

Acresce que, antes da transferência, caso se verifiquem situações especiais de saúde estas deverão ser comunicadas às entidades receptoras em Itália, através de formulário próprio para o efeito.

Tal como decorre do Regulamento de Dublim III, do seu artigo 31º, e em especial do art.º 32º, relativamente ao intercâmbio de dados de saúde a efetuar antes de a transferência ser efetuada “1. Exclusivamente para efeitos de prestação de cuidados médicos ou de tratamento médico, (…) o Estado-Membro que procede à transferência transmite ao Estado-Membro responsável (…) informações sobre eventuais necessidades especiais da pessoa a transferir que, em casos específicos, podem incluir informações acerca do seu estado de saúde físico e mental. (…). O Estado-Membro responsável certifica-se de que é dada resposta adequada a tais necessidades especiais, incluindo, em especial, cuidados médicos eventualmente necessários.”

Teríamos, por isso, revogado a sentença recorrida, e seguindo a jurisprudência, designadamente no Acórdão do STA de 23.09.2021, rec. 2214/20.8BELS, de não admissão de revista:

“ …a questão aparenta ter sido bem decidida pelo TCA, não sendo credível a ideia de que os mecanismos de acolhimento de refugiados em Itália padeça de falhas sistémicas, pelo que não se justifica afastar a regra da excepcionalidade do recurso de revista, como esta Formação tem reiteradamente decidido (cfr., v.g., os acs. de 21.01.2021, Proc. nº 0128/20.0BELSB e de 01.07.2021, Proc. 01285/20.7BELSB).

Ana Cristina Lameira

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(1) Na senda, designadamente, do nosso acórdão de 24.08.2021, P.1960/20.0BELSB1, disponível em www.dgsi.pt
(2) Country Origin Informations, disponíveis no site https://euaa.europa.eu , da European Union Agency for Asylum(EUAA)