1. Relatório

José ………………………., Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Évora, intentou, no TAF de Leiria, providência cautelar contra a Caixa Geral de Aposentações, pedindo a suspensão de eficácia do despacho de 10.11.2009, da Direcção da Caixa Geral de Aposentações, que determinou o indeferimento do requerimento de aposentação/jubilação, formulado em 02.10.2009, remetido através da Procuradoria Geral da República e recebido pela entidade requerida em 15.10.2009.

A Mmª Juíza do TAF de Leiria, por sentença de 04.03.2010, indeferiu o pedido.

Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
1- O Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria houve por bem e certeiramente asseverar que se encontra preenchido o requisito relativo ao critério do fumus boni iuris, consagrado na segunda parte da alínea c) do n.°1 do artigo 120° do C.P.T.A..
2 - Todavia, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria indeferiu a providência cautelar intentada pelo recorrente contra a Caixa Geral de Aposentações por entender não se encontrar preenchido o requisito consagrado na primeira parte da alínea c) do no 1 do art. 120.° do C.P.T.A..
3 - O raciocínio que levou o Tribunal a concluir pela não verificação do requisito consagrado na primeira parte da alínea c) do no 1 do art. 120.° do C.P.T.A está eivado de vícios e de ilogismos por demais evidentes e assenta em falsos conceitos e desvirtuadas realidades.
4 - A sentença recorrida incorre em nulidade por manifesta falta de fundamentação, ao resolver a questão do "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação ", com a enxuta afirmação de que "o Requerente limitou-se a uma mera alegação "vaga e abstracta" da existência de uma situação de facto futura - uma "proposta " da verificação de prejuízos de difícil reparação" .
5 - Porém, os factos concretos alegados peio recorrente como correspondentes às situações de facto descritas na norma jurídica aplicável à pretensão (primeira parte da alínea c) do no 1 do art. 120° do C.P.T.A), foram comportamentos humanos accionados ou omitidos, com uma individualidade específica, precisa real e objectiva, tal como linearmente decorre do teor dos pertinentes artigos do requerimento da providência.
6 - Por isso, é inadmissível que, reproduzindo, ainda que parcialmente, esses comportamentos humanos, mas deles abstraindo do mesmo passo, o Tribunal venha, absurdamente, a apodá-los de alegação "vaga e abstracta", ainda por cima tão só duma situação de facto futura.
7 - Esses comportamentos/acções (comparecer no tribunal, realizar as tarefas que lhe estão cometidas, cumprir os inerentes prazos processuais, suportar todos os sacrifícios e ónus inerentes ao exercício da sua actividade como Magistrado e desgastar-se física e psiquicamente.... não recebendo, nem podendo vir a receber, por isso, qualquer compensação adicional) foram passado, são presente e serão futuro enquanto ao recorrente não for concedida, como já é de pleno direito, a aposentação/jubilação.
8 - Como igualmente foi passado, é presente e será futuro a real omissão e o preciso e objectivo impedimento de se dedicar por inteiro à família, de poder gozar um merecido descanso e lazer e de se ocupar, com inteira liberdade, com outras actividades intelectuais e sociais. Não são óbvia, clara e evidentemente, «alegação "vaga e abstracta"», nem uma ininteligível «"proposta" de verificação de prejuízos» como, por erro crasso, por erro palmar, se julgou.
9 - Devendo ter estes factos concretos como assentes, como, aliás, foram tidos pelo Tribunal recorrido (cf. § 3ª de fls. 10 da sentença), o Tribunal incorreu em nulidade, ao não os incluir, como não incluiu, na matéria de facto de provada.
10 - Tendo sido alegados esses factos concretos decorrentes do indeferimento do pedido de aposentação/jubilação e que, por notórios que são, nem sequer reclamam qualquer prova, parece-nos irrefragável que os mesmos já desencadearam, estão a desencadear e irão desencadear para o recorrente prejuízos de impossível reparação e consubstanciam iniludivelmente uma situação de facto consumada.
10 - Como, noutra vertente, o Tribunal incorreu em nulidade ao não emitir sobre eles pronúncia, considerando-os, especificada e individualizadamente, provados ou não provados.
11- Ou, ainda, em incorrer em contradição entre a fundamentação e a decisão, pois não os julgando, na base instrutória, como não provados, vir, a final, de jeito vago e abstracto, a reputá-los não assentes para decidir não verificada a factualidade correspondente, Enfim, todo um inextrincável, contraditório e indecifrável amálgama.
12 - Só com inteiro desprezo pelos respectivos conceitos, o Tribunal poderá sustentar, de modo enxuto e sem a preocupação de adiantar qualquer desenvolvimento explicativo, que o não decretamento da providência não implica uma situação de facto consumada ou não gera prejuízos de difícil reparação.
13 - Se, o Tribunal, ainda que incorrectamente, não se sentia esclarecido na especificação e individualização desses prejuízos, só de si próprio se pode queixar e só a si próprio pode imputar os eventuais danos (no caso, a nulidade), não os podendo reverter para o requerente, já que ao Tribunal competia instruir autónoma e oficiosamente a matéria de facto necessária para a decisão da causa, e, então, não se devia ter coibido da produção da prova pelas seis testemunhas, que o recorrente ofereceu para a elucidação dos prejuízos a si advindos da ilegalmente denegada aposentação/jubilação.
14 - O Tribunal não se dá conta que, a não ser decretada a providência, não pode ser restituída ao recorrente a situação de que beneficiaria se gozasse da situação de aposentado, que já lhe devia ter atribuída, a ser respeitada a lei, como o próprio Tribunal recorrido aceita ao reconhecer o fumun boni juris.
15 - Sendo o tempo irreversível, o Tribunal não atenta que se trata duma impossibilidade de restauração temporal e lógica. Numa situação de lazer permanente, total, que é a que corresponde ao estado de aposentado nunca pode ser incluída a situação de lazer que, anteriormente não foi gozada, por não ter sido decretada a providência, quando na acção principal se vier a reconhecer que, afinal, desde 01.10.09, o recorrente tinha direito à aposentação/jubilação.
16 - Ao não ser decretada a providência, nunca mais ao recorrente serão restituídos os sacrifícios e os ónus dos dias e dos meses, em que o exercício da sua actividade profissional se resolveu em perda para a sua dedicação à família, em lesão do seu direito, inerente à situação de aposentado, de dispor, a seu bel-prazer e com total liberdade, da sua pessoa e da sua actividade.
17- O recorrente, com sacrifício para si, teve, tem e terá de comparecer no tribunal, realizar as tarefas que lhe estão cometidas, cumprir os inerentes prazos processuais, suportar todos os sacrifícios e ónus inerentes ao exercício da sua actividade como Magistrado e desgastar-se física e psiquicamente... não recebendo, nem podendo vira receber, por isso, qualquer compensação moral ou material adicional.
18 - Se ao Tribunal e à CGA pode ser simpática a ideia de que o trabalho não comporta sacrifício, antes se traduz em benefício e prazer para o seu executante, não o é manifestamente para o comum dos cidadãos em idade de aposentação, senão não a requeriam e não o é de todo para o recorrente, que, com o avançar da idade cada vez mais sente o trabalho como matéria penosa e desgastante.
19 - A imposição da continuação da actividade laboral num tempo em que legalmente já devia ter sido concedida a aposentação constitui um exemplo de escola de prejuízos de impassível reparação ou duma situação de facto consumado e o Tribunal, ao não reconhecê-lo, violou, por erro de interpretação, o art 120°, n.3, al. c) primeira parte do CPTA.
20 - Ao afirmar não verificada, por não provada, a factualidade descrita na norma jurídica aplicável à pretensão (primeira parte da alínea c) do no 1 do art. 120,° do C.P.T.A), prescindindo da inquirição das testemunhas arroladas para prova dessa factualidade, o Tribunal violou o art. 118°, n.°3 do CPTA e, sobretudo, o direito à tutela judicial efectiva (arts. 268 n°4 da C.R.P, 2º, 3° nº2 e 7º do C.P.T.A.), que impõe aos tribunais administrativo o dever de, oficiosamente, efectuar as diligências que reputem necessárias à descoberta da verdade.

A Caixa Geral de Aposentações contra-alegou, enunciando, por sua vez as conclusões de fls.155 e 156, que a seguir se transcrevem:
1.ª As providências cautelares e antecipatórias produzem efeitos jurídicos inovatórios na esfera jurídica dos requerentes e dos requeridos, razão pela qual o legislador impôs um maior grau de exigência na verificação dos três requisitos cumulativos necessários para a sua concessão.

2.ª A invocação de incómodos normais e naturais inerentes ao desempenho de uma actividade profissional, assim como a evocação genérica de planos de "dedicação à família", ao “ gozo do lazer" e à "ocupação com outras actividades intelectuais e culturais" não são passíveis de concretizar ou integrar o conceito de periculum in mora, a que se refere a primeira parte da alínea c) do n.°1 do artigo 120.° do CPTA.

3.ª Na verdade, o acto impugnado nos autos principais não só é susceptível de ser revogado, caso venha a ser assim julgado pelos tribunais, como é perfeitamente possível a reconstituição da situação actual hipotética, em sede de execução, nos termos do disposto nos artigos 173º e segts. do CPTA, pelo que não existe qualquer situação de facto consumado, nem existem prejuízos de difícil reparação (os quais, sublinha-se, não foram devidamente concretizados).

4ª Assim, andou bem a sentença recorrida ao negar provimento à presente providência tutelar antecipatória, por não julgar verificado o periculum in mora.

5ª Ainda que por mera hipótese académica tal requisito viesse a ser verificado - o que não se concede - sempre faltaria indagar pelo requisito previsto no n.°3 do artigo 120.° do CFTA, ou seja, se a medida cautelar, ponderados os interesses públicos e privados, em causa, seria proporcional e adequada (elementos inexistentes no processo).

6ª O fumus bonis iuris declarado na sentença recorrida parece referir-se àquele que é exigido para as providências cautelares conservatórias e não ao que é exigido para as antecipatórias, já que nestas o decisor ao adiantar a probabilidade de sucesso da acção terá igualmente que fundamentar, ainda que superficialmente, aquele juízo, o que, infelizmente, não sucedeu na presente sentença recorrida, o que, à cautela, se invoca para todos os efeitos legais.

7.ª A CGA impugnou expressamente a factualidade que foi dada como assente no ponto C da decisão da matéria de facto, dado que se trata de tempo de serviço relativo a contribuições para o regime geral de segurança social, que carece de ser confirmado por entidade juridicamente distinta da Caixa Geral de Aposentações. Não obstante tal decisão poder ter sido certamente fruto de um lapso, não ora a CGA deixar, nesta sede, e à cautela, de impugná-la,

8.ª A sentença recorrida não padece de nenhum dos vícios apontados pelo recorrente e não lhe tendo produzido qualquer agravo, deverá manter-se.
O Digno Magistrado do MºPº, emitiu o seguinte parecer:
“ (...) O recorrente à margem identificado vem sindicar a douta decisão do TAFL de Leiria, de 04 de Março de 2010, exarada a fls. 114/126.
O recorrente conclui nos termos constantes de fls. 139/142, que aqui se dão por reproduzidos.
A recorrida contra-alegou, nos termos de fls. 164/165, que aqui, também, se do por inteiramente reproduzidos.
A alínea a) do n.°1 do artigo 120.° do CPTA, sendo excepcional, só se verifica quando ocorre uma invalidade ostensiva ou grosseira do acto cuja suspensão de eficácia é pedida.
Ora, no caso em análise, embora subscrevamos a tese do requerente no que concerne ao fundo da questão, pelas razões por ele aduzidas, a verdade é que a eventual invalidade do acto, cuja suspensão de eficácia se requer, não é ostensiva ou grosseira.
Que não parece ser assim resulta, a nosso ver, do facto de dois Tribunais Superiores terem sobre tal questão, posições, diametralmente, opostas.
De facto, enquanto o TCAS defende a tese do requerente o TCA Norte defende tese contrária (Acórdão do TCAS, de 2010.01.14, proferido no processo n.°04844/09 e do TCAN, de 2009,10,01, proferido no processo n.°00835/08, ambos disponíveis no sítio da internet www.dgsi.pt.)
Nos termos do estatuído no artigo 120º/1/b/c/2 do CPTA, para que as providências cautelares conservatórias ou antecipatórias (como é o caso dos autos) sejam deferidas é necessário que se verifiquem os seguintes requisitos;
1. Que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, ou a formular, nem a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, nas conservatórias, ou que seja provável a sua procedência (fumus boni juris).
2.Que haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou dá produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora).
3. Que da ponderação de interesses em presença decorra que os danos resultam da concessão não são maiores do que os danos que resultam da recusa da providência (sua proporcionalidade e adequação).
No caso em análise parece-nos que se verifica o fumus boni juris.
De facto, pelas razões aduzidas pelo requerente e jurisprudência citada, que se subscrevem, afigura-se-nos provável a procedência da acção principal.
Ressalvado o devido respeito pelo opinião do recorrente, em nosso modesto entendimento, e como sustenta a sentença recorrida, face à factualidade apurada, não está demonstrado o periculum in mora, "-isto é, o fundado receio de que proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada a situações jurídicas envolvidas no litígio seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil: seja porque, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis (Comentário ao CPTA, 2.ª edição revista, 2007, Mário Aroso Almeida e Carlos Cadilha) .
De facto, na nossa perspectiva, o recorrente não alega factos concretos indiciadores desse periculum in mora,
Na verdade, o alegado nos artigos 83.°, 84.° e 86.° da PI, em nosso juízo, consubstanciam factos conclusivos que exteriorizam os incómodos, normais, conexionados com o exercício, no caso, da actividade de magistrado do MP e, bem assim a possibilidade de se poder "dedicar mais à família", ao "gozo de lazer" e "ocupar-se com outras actividades intelectuais".
Não consubstanciam factos concretos que sustentem a produção de danos de difícil reparação.
Por outro lado, a decisão impugnada no processo principal não só é susceptível de ser anulada, com também é viável a reconstituição da situação actual hipotética, em sede de execução, ao abrigo do disposto nos artigos 173.° e seguintes do CPTA.
Assim, não se verificando o periculum in mora, a pretensão do recorrente não poderia deixar de soçobrar.
Termos em que, em nosso entendimento e ressalvado melhor juízo, deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida na ordem jurídica (...)”.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou indiciariamente provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:
A) O Requerente é Procurador - Geral - Adjunto, e nasceu no dia 05 de Junho de 1948 (Doc. n°1 anexo ao RI.)-
B) O Requerente exerce funções como Magistrado do Ministério Público desde 23 de Abril de 1975 (Doc. n.°2 e 3 anexos ao R.I.).
C) No período compreendido entre 01 de Outubro de 1973 e 31 de Agosto de 1976 o Requerente exerceu funções como funcionário da C…….. L…….., tendo efectuado os correspondentes descontos para a Segurança Social (Doc. n.°4 anexo ao R.I.).
D) O Requerente completou em 05 de Junho de 2009, 61 anos de idade e, em 08 de Outubro de 2009 completou trinta e quatro (34) anos, seis (6) meses e três (3) dias de tempo de serviço na Magistratura (Fls. 38 do PA).
E) Em 01 de Outubro de 2009, através da Procuradoria - Geral da República, requereu à Caixa Nacional de Pensões a aposentação/jubilação nos termos dos artigos 37.° - A, 39,°, n.°5 e 43.°, n°1, do Estatuto da Aposentação (FIs. 38 e 39 do PA e Doc. anexo ao requerimento da página electrónica 118).
F) Com data de 6 de Novembro de 2009, o Chefe de Serviço da Caixa Geral de Aposentações, sobre o Requerimento referido em E) prestou a informação seguinte:
" Assunto; Pensão de Aposentação
Utente: 6………/00 Nome: JOÃO………………….

• Nos termos da alínea b) do n.º1 do art. 43. ° do Estatuto da Aposentação, na redacção dada pelo D.L.238/2009, de 16/9, o regime de aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade, fixa-se com base na lei em vigor à data em que seja recebido o pedido de aposentação pela Caixa Geral de Aposentações.

• No corrente ano de 2009, os requisitos para a aposentação voluntária não antecipada são, cumulativamente, 62 anos de idade e 30 anos de serviço.

• Ora, em 2009-10-15, data da entrada do pedido, não reúne o requisito de idade - 62 anos - estabelecida no n.°1 do art. 37°, do Estatuto da Aposentação, conforme disposto na Lei n.º 11/2008, de 20/2, para se poder aposentar com fundamento na disposição legal ao abrigo da qual solicitou a aposentação.

• Por outro lado, nos termos do n.º 1, alínea b), do art. 37º-A, na redacção dada pelo art. 4.º da Lei nº 11/2008, de 20 de Fevereiro, as pensões antecipadas requeridas a partir de 2009-01-07 só podem ser deferidas desde que o subscritor reúna, pelo menos, 55 anos de idade e que, à data em que perfaça esta idade, tenha completado, pelo menos, 30 anos de serviço,

• Ora, quando perfez os 55 anos de idade (2003/06/05) contava 29 anos 8 meses e 5 dias de serviço, não satisfazendo, portanto, o requisito legal supra mencionado.

• Em 2009/10/22, contava 36 anos e 22 dias de serviço, sendo 34 anos e 6 meses para a Caixa Geral de Aposentações no período de 75/04/23 a 2009/12/22 e 1 ano 6 meses e 22 dias para o CNP no período de 73/10/01 a 75/04/22 (sujeito a confirmação).

• Quanto ao período de sobreposição de descontos para os dois regimes (75/04/23 a 76/09/30) só poderá ser contado uma só vez (nº1 do art. 4°. do D.L 361/98, de 18/11).

• A resposta à audiência prévia nada altera de relevante.

Em consequência, será de indeferir o pedido.

A consideração superior.
(....)”
G) Em 10 de Novembro de 2009. pelos dois Directores da C.G.A. - Por delegação de poderes do Conselho Directivo - (Diário da República, II Série, n.°50 de 2008-03-11) foi proferido o DESPACHO:
"Concordamos" (Doc. anexo ao requerimento incorporado nos autos na página electrónica 118).
H) Em 13 de Novembro de 2009, através de oficio com a referência SAC321 AM.608492/00 e datado de 10 de Novembro de 2010, a Entidade Requerida notificou o Requerente do indeferimento da requerida aposentação/jubilação (Doc. n°3 anexo ao R.I. e fls. 57 do PA).
I) O Requerimento Inicial relativo à presente providência cautelar deu entrada neste Tribunal em 22 de Janeiro de 2010, através do SITE respectivo (Página electrónica 1).
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3- Direito Aplicável
O TAF de Leiria indeferiu a providência cautelar intentada pelo recorrente contra a Caixa Geral de Aposentações por considerar inverificado o requisito a que alude a primeira parte da alínea c) do n.º1 do artigo 120º do CPTA, referente ao “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação”.
Na óptica do recorrente, os factos concretos por ele alegados “correspondem às situações de facto descritas na norma jurídica aplicável (primeira parte da alínea c) do n.º1 do artigo 120º do CPTA)” e tais situações referem-se a comportamentos humanos reais e objectivos, como “comparecer no tribunal, realizar as tarefas que lhe estão cometidas, cumprir os inerentes prazos processuais, suportar todos os sacrifícios e ónus inerentes ao exercício da sua actividade como Magistrado e desgastar-se física e psiquicamente”, isto além de ficar impedido de se dedicar por inteiro à família e de poder gozar um merecido descanso e lazer, ocupando-se com inteira liberdade com outras actividades intelectuais e sociais” (cfr. conclusões 1ª a 9ª).
Entende o recorrente que, ao não emitir pronúncia sobre tais factos, o tribunal incorreu em nulidade em contradição entre a fundamentação e a decisão.
Alega ainda, no essencial que “ a imposição da continuação da actividade laboral num tempo em que legalmente já devia ter sido concedida constitui um exemplo de escola de prejuízos de impossível reparação ou de situação de facto consumado. Pelo que o Tribunal, ao não reconhecê-lo, violou, por erro de interpretação, o artigo 120º,n.º3, al.c), primeira parte, do C.P.T.A. (conclusões 14ª a 20ª). E, ao prescindir da inquirição de testemunhas arroladas para prova dessa factualidade, o Tribunal terá violado o artigo 118º, n.º3 do CPTA e o direito à tutela jurisdicional efectiva (artigo 268º, n.º4 da CRP, 2º,3º n.º2 e 7º do CPTA).
Vejamos se é assim.
Estamos perante uma providência cautelar antecipatória, no âmbito da qual o recorrente pretende a condenação da Caixa Geral de Aposentações a deferir-lhe a aposentação antes da prolação da decisão final sobre a legalidade ou ilegalidade do acto que lhe indeferiu o pedido de aposentação.
A Mmª Juíza “ a quo” afastou, desde logo, a aplicação do disposto no artigo 120º, n.º1, alínea a) do CPTA, por não ser evidente a procedência da acção principal.
Como é sabido, o n.º1, alínea a) do artigo 120º CPTA contém uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão das providências em circunstâncias de normalidade. Tais situações são aquelas em que se afigure evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular no processo principal é de tal modo clara e notória que dispensa qualquer indagação de facto ou de direito, bastando a verificação dessa providência (cfr. Mário Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2007, notas ao artigo 120º; Ac.TCA Sul de 14.06.2007, Rec.02604/07, in “ Antologia de Acórdãos do STA e do TCA”, Ano X, n.º3, p.237 e seguintes).
Ora, no caso concreto, tal evidência está longe de se verificar, uma vez que, como observa o Digno Magistrado do Ministério Público, junto deste TCA-Sul, acerca da questão principal existem dois Tribunais Superiores com posições diametralmente opostas (cfr. Ac. do TCA-Norte de 01.10.2009, Proc.00835/08 e o Ac. do TCA- Sul, mais recente, de 14.01.2010, Proc.04844/09).
De facto, enquanto o TCA-Sul defende a tese do recorrente, o TCA-Norte defende tese contrária.
Mas, havendo esta controvérsia jurídica, nunca a presente providência poderia ser decretada, sem mais indagações, ao abrigo da alínea a) do n.º1 do artigo 120º do CPTA.
Concluindo, embora subscrevamos a tese do requerente no que concerne ao fundo da questão, tal não é suficiente, no caso concreto, para decretar a providência ao abrigo da aludida alínea a) do n.º1 do artigo 120º.
Isto posto, cumpre observar que o TAF de Leiria reconheceu a existência do requisito relativo ao critério do fumus boni iuris, consagrado na segunda parte da alínea c) do n.º1 do artigo 120º do CPTA, ou seja, reconheceu a probabilidade de a pretensão formulada ou a formular no processo principal vir a ser julgada procedente.
Todavia, considerou que o não decretamento da providência não gerará, para o requerente, prejuízos de difícil reparação para os interesses que o recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal e, por isso, indeferiu o pedido.
É este o cerne da questão.
O recorrente entende ter alegados factos suficientes para integrar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação ( Artº120º,n.º1, al.c) , 1ª parte, do CPTA).
Tais factos, como se viu, resultam dos sacrifícios inerentes à continuação da sua actividade profissional de Magistrado do MºPº e à impossibilidade de se dedicar plenamente à família e poder gozar um merecido descanso e lazer, ocupando-se com inteira liberdade, com outras actividades intelectuais e sociais.
Ora, salvo o devido respeito pela tese do recorrente parece-nos que, em face da alegação do recorrente e da matéria de facto provada, não se pode considerar integrado o “periculum in mora”, isto é, o fundado receio de que, proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada a situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão puramente inútil, seja porque essa evolução produziu danos dificilmente reparáveis.
Como escrevem Mário Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “ nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva” (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, notas ao artigo 120º).
E é certo que as providências cautelares antecipatórias produzem efeitos jurídicos inovatórios na esfera jurídica dos requerentes e dos requeridos, razão pela qual o legislador impôs um maior grau de exigência na verificação dos requisitos necessários para a sua concessão. Assim, e embora respeitemos entendimento diverso, julgamos que a invocação de incómodos normais e naturais inerentes ao desempenho da profissão de Magistrado, bem como a invocação genérica de planos de dedicação à família e a outras actividades intelectuais e culturais, não é susceptível de integrar o conceito de periculum in mora a que se refere a primeira parte da alínea c) do n.º1 do artigo 120º do CPTA. Nem os danos foram invocados de forma concreta.
Ou seja, e como diz o Digno Magistrado do Ministério Público, junto deste TCA-Sul, o recorrente não alega factos concretos indiciadores de “periculum in mora”. Na verdade, o alegado nos artigos 83º, 84º e 86º da petição inicial apenas contém juízos conclusivos, que exteriorizam os incómodos, normais, conexionados com o exercício, no caso, da actividade de Magistrado do MºPº, com menor disponibilidade para a família e outras actividades de índole cultural e social. Este tipo de alegações não consubstancia, a nosso ver, a inexistência de factos que sustentam a produção de prejuízos de difícil reparação.
A tudo isto acresce que o acto impugnado nos autos principais não só é susceptível de ser revogado, caso assim venha a ser julgado pelos tribunais, como é perfeitamente possível a reconstituição da situação actual hipotética, em sede de execução, nos termos do disposto nos artigos 173º e seguintes do CPTA.
Neste contexto, conclui-se que a sentença recorrida não padece de qualquer nulidade nem cometeu erro de julgamento, mostrando-se dispensável a produção de prova prevista no artigo 118º n.º3 do CPTA.
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4. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 3UC (artigo 7º n.º3 do RCJ).
Lisboa, 27.05.010
António A.C.Cunha
Rui Pereira
Fonseca da Paz (vencido, por entender que a continuação da actividade laboral do recorrente, com tudo o que isso implica, circunstância um prejuízo cuja restauração natural de mostrará impossível no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, verificando-se, por isso, o requisito do “periculum in mora” a que alude a 1ª parte da al.c) do n.º1 do art 120º do CPTA, na vertente de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumada).