Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:07664/11
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:03/07/2013
Relator:ANTÓNIO VASCONCELOS
Descritores:PROCEDIMENTO DISCIPLINAR.
VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 12º Nº 2 , 14º, 23º E 28º DO ED E ARTIGO 77º DO CÓDIGO PENAL.
Sumário:Tendo sido invocada a violação dos princípios da proporcionalidade e da justiça, atendendo ao relatório final dado como provado na sentença em crise, deveria, em tal apreciação, a Mma. Juiz a quo aferir, quanto à pena aplicada em cumulação, sobre o erro notório ou grosseiro de tal cumulação, em desrespeito do artigo 14º nº 1 do ED, sindicando deste modo a pena aplicada.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:


Pedro …………………, com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAC de Lisboa, de 3 de Fevereiro de 2011, que julgou improcedente a acção administrativa especial por si intentada tendente à impugnação da deliberação da Câmara Municipal de Loures, datada de 14 de Janeiro de 2009, que lhe aplicou a pena disciplinar de 100 dias de suspensão do exercício de funções, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

“ 1ª) Ao concluir pela violação do dever de lealdade previsto no art.º 3.º, nº 8 do DL nº 24/84, de 16 de Janeiro com base nos factos descritos na acusação e dados como provados, a entidade patronal interpretou erradamente os factos, o mesmo sucedendo com a sentença recorrida que concordou com a sanção disciplinar aplicada ao recorrente.
2ª) Com efeito não ficou provado que o recorrente tivesse exercido qualquer actividade privada, nem que tivesse elaborado projectos na qualidade de arquitecto, sendo a entrega de projectos de pessoas amigas na Câmara, não configura qualquer actividade e, muito menos, qualquer infracção disciplinar.
3ª) Também do processo disciplinar não resulta a violação do dever de cooperação previsto no art.º 3.º, nº 10 do DL nº 24/84, de 16 de Janeiro, uma vez que não estão imputadas ao recorrente factos concretos e precisos que demonstrem falta de respeito por colegas, superiores hierárquicos ou público em geral, isto é, não se identificam as pessoas pretensamente ofendidas nem a respectiva hora, nem a data, nem se, efectivamente, nem se prova se aquelas pessoas se sentiram ofendidas com as frases imputadas ao arguido.
4ª) Imputando-se ao recorrente factos ocorridos em 2006 e 2007 e que claramente se demonstra logo serem do conhecimento do seu superior hierárquico, uma vez que trata de documentos entregues na Câmara, por força do art.º 4.º, nº 2 do DL nº 24/84, de 16 de Janeiro, à data da instauração do Inquérito – 29-04-2008 – estava já prescrito o procedimento disciplinar, o mesmo sucedendo na data da conversão do Inquérito em processo disciplinar.
5ª) O art.º 42º, nº 1 do DL nº 24/84, de 16 de Janeiro, impõe que os factos imputados ao arguido sejam claros, objectivos, individualizados e com indicação precisa das circunstâncias, de tempo e lugar em que ocorreram. Ora, os factos imputados ao arguido limitam-se a meras generalidades ou conclusões pelo que não cumprem o disposto naquela norma, pelo que a sanção disciplinar deve ser anulada.
6ª) Relativa à medida da pena, deve esta ser graduada nos termos do art.º 28.º, do DL nº 24/84, de 16 de Janeiro, destacando-se o anterior comportamento do arguido e a sua personalidade, a par dos demais elementos considerados relevantes.
7ª) Ora, apresar das relevantes atenuantes reconhecidas ao arguido na sanção aplicada no processo disciplinar e quanto à infracção do art.º 24º, nº 1, al. c) do DL nº 24/84, de 16 de Janeiro, foi aplicada uma pena correspondente a três quartos da pena máxima, quando as agravantes invocadas são inexistentes ou irrelevantes. Sendo assim, tal pena é inadequada e viola as citadas normas legais (art.ºs 24.º e 28.º).
8ª) Por outro lado, mesmo a admitir-se a prática da violação do dever de correcção – o que não se aceita, mas se admite por uma questão de raciocínio – verifica-se que relativamente a esta não foi aplicada qualquer sanção.
9ª) Ora, esta infracção nos termos do art.º 12.º, nº 2, do DL nº 24/84, de 16 de Janeiro é punida com multa.
10ª) Deste modo, o cumulo jurídico das penas viola o disposto nos art.ºs 14.º, do DL nº 24/94, de 16 de Janeiro e 77.º do Código Penal, uma vez que não teve em conta as penas parcelares aplicadas a cada infracção, já que se limitou a somar à pena correspondente à violação do dever de lealdade mais dez dias de suspensão, e não a ter em consideração a pena de multa a aplicar relativamente à outra infracção, sendo certo que quanto a esta nenhuma pena foi aplicada.
Em face do que ficou dito a sanção disciplinar aplicada e a sentença recorrida que a confirmou, violaram os art.ºs 3.º, nºs 8 e 10, 4.º, nº 2, 42.º, nº 1, 12.º, nº 2, 14.º, 23.º e 28.º todos do DL nº 24/84, de 16 de Janeiro e 77.º do Código Penal.”

*
Não foram apresentadas contra – alegações.

*
A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser concedido parcial provimento ao presente recurso jurisdicional e anulado o acto impugnado na parte em que procedeu ao cumulo jurídico das infracções, com a consequente condenação da entidade demandada a aplicar ao aqui Recorrente a pena disciplinar de apenas 90 dias de suspensão.

*
Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.
*
A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Código de Processo Civil.
*
Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente a acção administrativa especial por si intentada pelo ora Recorrente tendente à impugnação da deliberação da Câmara Municipal de Loures, datada de 14 de Janeiro de 2009, que lhe aplicou a pena disciplinar de 100 dias de suspensão do exercício de funções.
Nas conclusões da sua alegação o Recorrente imputa à sentença em crise errada interpretação dos factos e violação dos artigos 3º nº 8 e 10, 4º nº 2, 42º nº 1, 12º nº 2, 14º, 23º e 28º todos do Decreto – Lei nº 28/84, de 16 de Janeiro (ED) e artigo 77º do Código Penal.
Analisemos então as diversas questões suscitadas, em separado.

I – QUANTO AO ALEGADO ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE FACTO

O artigo 8º nº 3 do ED define o “ dever de lealdade” como a obrigação “ em desempenhar as suas funções em subordinação aos objectivos do serviço e na prossecução do interesse público” e o nº 10 do mesmo artigo define “o dever de correcção” como “obrigação em tratar com respeito quer os utentes dos serviços, quer os próprios colegas quer ainda os superiores hierárquicos”.
Ora, em face dos factos considerados provados no relatório final, consubstanciados nos depoimentos das testemunhas inquiridas juntos ao processo disciplinar, é mister concluir que a conduta do arguido é constitutiva de tais ilícitos disciplinares.
E a circunstância invocada pelo Recorrente de não ter resultado como provado que o arguido tenha retirado, com a actividade descrita na acusação e no relatório final, um proveito remuneratório pessoal, não releva para a prática da infracção do artigo 3º nº 8 do ED.
Acresce que o arguido, pese embora tenha negado parte dos factos imputados, não veio contrapor outros indícios que gerassem uma duvida razoável sobre a sua autoria, decorrendo, aliás, da análise global da matéria probatória dos factos descritos, designadamente através da prova testemunhal e dos documentos juntos, a legitimação e convicção segura, por parte do titular do poder disciplinar, da prática pelo arguido dos factos que lhe vêm imputados.
É jurisprudência dominante, quer do STA quer deste TCAS, que embora o ónus da prova dos factos constitutivos da infracção caiba ao titular do poder disciplinar, a Administração goza de ampla margem de valoração das provas, apenas incumbindo ao controlo judicial, em sede probatória, os casos de erro manifesto de apreciação e o desvio de poder no âmbito da discricionariedade volitiva.
Por conseguinte, se a prova recolhida deve legitimar uma convicção segura sobre a prática dos factos pelo arguido para além de toda a duvida razoável, essa convicção e certeza jurídica de que o arguido praticou os factos que fundamentam a punição aplicável, nem por isso poderá deixar de ser aferida pela análise conjunta da prova produzida e com base em vários indícios a que o arguido não contrapõe outros suficientes para gerarem a duvida razoável quanto à autoria dos factos que lhe são imputados (cfr. a propósito o Acórdão do STA de 25 de Novembro de 1998, in Rec. nº 32232).
Concluímos do exposto que a apreciação da prova carreada no processo disciplinar não denota qualquer erro manifesto, pelo que não se verifica qualquer erro sobre os pressupostos de facto quer pelo acto impugnado quer pela sentença em crise.
Pelo exposto, improcedem as conclusões da alegação do Recorrente atinentes a tal vicio.

II – DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 4º Nº 2 DO ED (PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR).

Trata-se aqui de um vicio imputado ex novo nestas alegações de recurso, de que a sentença não conheceu nem podia ter conhecido, por não ter sido invocado na petição inicial, e forçosamente sobre tal vicio este Tribunal ad quem não se pode pronunciar.
Com efeito, como se refere no Acórdão deste TCAS, de 16 de Março de 2005, in Proc. nº 598/05, que passamos a citar: “ Da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de atribuir a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há-de mover “(-…) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas. Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (…) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, mas antes da ausência de qualquer permissão expressa.
(…)
Concluímos assim que, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes, uso de poderes de substituição e de ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do TCA, por via de recurso, é balizado: 1º pela matéria de facto alegada em primeira instância; 2º - pelo pedido formulado pelo Autor em primeira instância; e 3º - pelo julgado na decisão proferida em 1ª instância . (…)”
Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos não se conhece da alegada violação do artigo 4º nº 2 do ED.

III – QUANTO À ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 42º Nº 1 DO ED

Dispõe o artigo 59º nº 4 do ED que “ a acusação deverá conter a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como das circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção …”
O não preenchimento de tais exigências é legalmente assimilado à falta de audiência do arguido, hipótese inconcebível em que a lei fulmina de nulidade o próprio procedimento disciplinar.
Com efeito, preceitua o artigo 42º nº 1 do ED que “ é insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade”.
Sucede, porém, que, no caso sub judice, ao contrário do alegado pelo ora Recorrente, as circunstâncias de tempo e lugar mostram-se descritas na acusação e no relatório final, o mesmo sendo de referir quanto à concretização dos factos que o Recorrente alega como genéricos.
Na verdade, como o próprio Recorrente reconhece, nos artigos 19º e 20º da acusação são concretizados os factos anteriormente articulados, o mesmo sucedendo relativamente ao artigo 24º da acusação, concretizado no artigo 25º; De igual modo, o descrito no artigo 43º vem concretizado no artigo 44º; Finalmente, no artigo 29º vêm concretizadas as expressões depreciativas proferidas pelo arguido, sendo que o artigo 30º indica o lugar onde foram proferidas e na presença de quem foram proferidas.
Concluímos do exposto que não existe qualquer violação do artigo 42º nº 1 do ED, quer pelo acto impugnado, quer pela sentença em crise, pelo que improcedem as conclusões da alegação do Recorrente atinentes a tal vício.

IV – QUANTO À ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 12º Nº 2 , 14º, 23º E 28º DO ED E ARTIGO 77º DO CÓDIGO PENAL

Conforme vem sendo decidido na vasta jurisprudência deste TCAS e do STA, os tribunais não podem substituir-se à Administração na fixação concreta da pena, motivo porque a graduação da pena, não sendo posta em crise a qualificação jurídica – disciplinar das infracções, não é contenciosamente sindicável, salvo erro grosseiro ou manifesto, ou seja, se a medida da pena for ostensivamente desproporcionada, uma vez que tal actividade se insere na denominada actividade discricionária da Administração.
Ora, dispõe o artigo 28º do ED que “ na aplicação das penas atender-se-á aos critérios gerais enunciados dos artigos 22º a 27º, à natureza do serviço, à categoria do funcionário ou agente, ao grau de culpa, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida que militem contra ou a favor do arguido”.
Trata-se de um critério muito amplo, pois que o detentor do poder punitivo, na escolha e graduação da concreta pena disciplinar a aplicar, deverá, segundo a lei, ter em consideração todas as circunstâncias, tanto as objectivas como as subjectivas próprias do arguido e que rodearam a prática da infracção.
Não descurando que neste domínio impera um poder de livre escolha, o qual, salvo a ocorrência de erro manifesto em que é possível a reapreciação quanto ao seu uso pelo tribunal, importa contudo respeitar em cada caso os princípios da proporcionalidade e da justiça.
No caso sub judice, como vimos, foi aplicada ao arguido, aqui Recorrente, a pena de 100 dias de suspensão por ter sido operado o cumulo jurídico das penas aplicadas de 90 dias de suspensão e de multa correspondentes a cada uma das infracções disciplinares praticadas, nos termos do artigo 77º do Código Penal (indevidamente, por lapso manifesto, é citado o artigo 78º do Código Penal).
Ora, se a pena de 90 dias de suspensão se nos afigura não merecer qualquer reparo, atenta a gravidade da infracção e as agravantes e atenuantes que militam contra e a favor do arguido, já a pena de 100 dias resultante do cumulo jurídico efectuado merece censura.
É que, segundo o artigo 14º nº 1 do ED, “ Sem prejuízo (…) não pode aplicar-se ao mesmo funcionário ou agente mais de uma pena disciplinar por cada infracção ou pelas infracções acumuladas que sejam apreciadas num só processo”.
É notório que a sentença em crise não se pronunciou concretamente sobre o estatuído em tal disposição legal, que, aliás, não foi invocada na petição inicial.
Não obstante, tendo sido invocada a violação dos princípios da proporcionalidade e da justiça, atendendo ao relatório final dado como provado na sentença em crise, deveria, em tal apreciação, a Mma. Juiz a quo aferir, quanto à pena aplicada em cumulação, sobre o erro notório ou grosseiro de tal cumulação, em desrespeito do artigo 14º nº 1 do ED, sindicando deste modo a pena aplicada.
Com efeito, o arguido praticou duas infracções: uma punível com a pena de multa e outra punível com a pena de suspensão.
Destarte, uma vez que segundo o artigo 14º nº 1 do ED apenas pode ser aplicada uma pena disciplinar, é-lhe aplicável a pena correspondente à infracção mais grave, relevando a outra infracção, nos termos do artigo 31º nº 1 al. g) do ED, como circunstância agravante especial.
Acontece que, no caso sub judice, na pena parcelar de 90 dias aplicada pela infracção p.p. pelos artigos 3º nº 8 e 24º nº 1 al. c) do ED, já foi tida em conta a agravante do artigo 31º nº 1 al. g) do ED , ou seja a acumulação de infracções, pelo que à mesma pena não poderão ser adicionadas mais 10 dias, uma vez que nos deparamos aqui com penas parcelares de natureza diferente (cfr. artigo 77º do Código Penal), devendo em conformidade a pena a aplicar ser apenas a de 90 dias de suspensão.
Pelo exposto, mostra-se violado o artigo 14º nº 1 do ED pelo acto recorrido e forçosamente o principio da justiça e da proporcionalidade, o mesmo acontecendo com a sentença em crise no tocante a este segmento.
Procedem, pois, as conclusões da alegação do Recorrente atinentes à violação do principio da proporcionalidade e da justiça.
Em conclusão, e em sintonia com a argumentação expendida pela Exma. Magistrada do Ministério Publico junto deste TCAS no seu douto parecer, é de conceder parcial provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida na parte em que considerou inexistir violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, julgando, em conformidade, parcialmente procedente a acção com a consequente anulação do acto impugnado na parte em que procedeu ao cumulo jurídico das infracções, condenando , deste modo, a entidade demandada a aplicar ao ora Recorrente a pena disciplinar de 90 dias de suspensão.
*
Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida com a consequente anulação do acto impugnado nos termos e para os efeitos sobreditos.
*
Custas pelo Recorrente e pela entidade demandada, na proporção de 0,9 e 0,1 respectivamente , fixando-se a taxa de justiça em 8 UCs.

Lisboa, 7 de Março de 2013
António Vasconcelos
Paulo Gouveia
Coelho da Cunha