I. Relatório

C...., Lda, não se conformando com a sentença do TAF de Loulé, de 03.07.2020, que indeferiu o pedido de decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão que determinou a modificação unilateral do contrato de financiamento outorgado entre si e o INSTITUTO DE FINANCIAMENTO DA AGRICULTURA E PESCAS, IP (doravante IFAP), no âmbito do PRODER/ACÇÃO 1.1.1 - Modernização e Capacitação das Empresas, referente à operação n.° 0200000….., com a consequente obrigação de devolução das ajudas auferidas, no valor de € 184.609,59, no prazo de 30 (trinta) dias, veio interpor recurso da mesma.

Em sede de alegações de recurso, a Recorrente conclui da seguinte forma:

«(…)

A. O indeferimento da produção desse depoimento de A.... privou a Requerente de demonstrar a invalidade da decisão da Entidade Requerida de considerar inelegíveis os pagamentos que lhe foram feitos pela Requerente feitos e influi deste modo na decisão da causa.

B. O indeferimento da produção de depoimento da testemunha João Faustino impediu a Requerente de produzir prova sobre a existência de lapso involuntário na menção da capacidade real da charca e das condições em que tal lapso se pode ter produzido.

C. A não produção da prova por depoimento das testemunhas M.... e A.... impediu a Requerente de fazer prova das circunstâncias em que foram pagas as facturas da A...., Lda por cheques sobre contas das que estavam determinadas para fazer os pagamentos relativos ao contrato de financiamento com o IFAPI.P.

D. A não produção da prova testemunhal oferecida no requerimento inicial, constitui nulidade, nos termos do art. 195 CPC, pelo que não só a decisão de não permitir a produção de prova testemunhal é nula, como implica a nulidade da decisão da providência cautelar, que daquela depende absolutamente.

E. Não pode por isso ser considerada válida e adquirida para o acervo probatório a matéria constante da alínea EE) da matéria de facto considerada provada, a qual deve ser dada por não escrita, por a fundamentação não corresponder à realidade processual.

F. Pela mesma razão, impugnam-se todas as fundamentações da matéria de facto dada por provada ou por não provada cuja fundamentação é o facto de não ter sido objecto de impugnação especificada pela Requerente.

G. Deve ser expressa a presunção judicial de que M….. e A.... constituem a mesma realidade jurídica, sendo que o Senhor A...., é a pessoa física, comerciante, com a identificação civil e tributária e o domicílio constantes das facturas n.os CC300004, CC300110 e CC300111 existentes e reproduzidas na sentença recorrida e que a expressão M.....é uma expressão de fantasia, provavelmente uma marca, com ou sem registo, ou o nome dc estabelecimento comercial associado ao comerciante em nome individual A.....

H. Só mediante a prova de que é uma entidade dotada de personalidade jurídica e capacidade de gozo e exercício dc direitos pode o cliente de um banco ser titular de uma conta bancária. Não existe nos autos prova ou indício de que M..... corresponda a uma pessoa jurídica. A presunção judicial de que M.....e A.... são duas pessoas jurídicas distintas tem que inferir-se de factos concretos linguisticamente enunciáveis que estejam provados nos autos. Esses, factos não existem. Deve por isso considerar-se como provado nos autos que a expressão M..... constante das facturas CC300004, CC300110 e CC300111 não corresponde a nenhuma pessoa jurídica diferente de A.... que é o verdadeiro e único titular das mesmas facturas e das contas em foram creditados os valores de pagamento dessas facturas.

I. Não pode, por não ser logicamente admissível, deixar de se considerar provado que já antes da assinatura do contrato de financiamento, em 28.07.2014, a Entidade Requerida tinha conhecimento oficial e funcional de que a notação da capacidade da charca, de 90.000m3 estava errada e tinha agido coerentemente com esse conhecimento do erro, ao rectificar, com redução cirúrgica, o valor da ajuda proposto pela Requerente, para um valor consistente com a capacidade real de 9.000m3.

J. O art. 32.10 da Constituição da República garante aos arguidos em natureza sancionatória os direitos de audiência e defesa, pelo que é inconstitucional a aplicação de qualquer tipo de sanção, administrativa ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido sobre os factos e o direito relativo à matéria sancionatória e possa defender-se das imputações que lhe são feitas. A defesa pressupõe a acusação, isto c, o enunciado dos factos que constituem pressuposto da aplicação da sanção e da norma jurídica que prevê a imposição da sanção consequente da sua violação. O direito de defesa é uma exigência fundamental do Estado de Direito material.

K. Trata-se por isso de uma norma que integra o conteúdo essencial dos direitos, liberdades e garantias constitucionais, directamente aplicável e vinculativa de todas as entidades públicas, como dispõe o art. 18.1 da Constituição.

L. O acto administrativo impugnado e aqui objecto da providencia cautelar, que impõe a aplicação sanções pecuniárias à Requerente, sem que esta tenha sido previamente ouvida, em condições de poder defender-se dessas imputações, é nulo, nos termos do art 161.2.d) CPA, porque ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental, a saber, o direito de defesa da arguida.

M. Não foi dado cumprimento à diligencia de audiência de interessado, nem é possível concluir que se encontravam reunidas as condições para dispensar essa audiência nos termos do art 134.1.c) CPA, uma vez que a comunicação à Requerente de 11.06.2018 não satisfaz às condições de informação da Requerente sobre as questões que importam à decisão objecto de impugnação nos autos principais e discutida na providência cautelar, nem sobre as provas produzidas.

N. Muito pelo contrário, evidencia-se nos autos que à Requerente foram por essa decisão impostas sanções pecuniárias administrativas de montante consideravelmente elevado, sem que lhe fosse facultado o exercício do direito de audição c defesa, o que constitui uma violação flagrante da garantia fundamental inscrita no artigo 32.º n.º 10 da Constituição da República Portuguesa e invalida todo o acto administrativo objecto da presente providência.

O. A sentença recorrida faz errada aplicação do direito quando julga violado o art. 36 do Código do IVA c com esse fundamento confirma a decisão de ineligibilidade dos valores das facturas n."s 232/A e 233/A, emitidas por J......, os quais, ao contrário do decidido, devem ser julgados elegíveis, por cumprirem todos os requisitos exigidos por aquela disposição legal e pelas normas aplicáveis do direito comunitário, sendo certo que, neste campo, a norma do artigo 58.1 do Regulamento (EU) n.° 1306/2013, citada na sentença recorrida tem por destinatários não os cidadãos da União mas os próprios Estados Membros, não constituindo fundamento atendível da decisão.

P. Contrariamente ao entendimento expresso na sentença recorrida, o poder de corrigir e de reconhecer os erros manifestos constantes dos pedidos de ajuda, tal como expresso no art. 4..° do Regulamento de Execução (EU) n.° 890/2014, é um poder/dever, que não pode deixar de ser exercido sem violação do princípio base da legalidade e da boa administração a que está sujeita toda a actividade administrativa e cada um dos seus órgãos e serviços.

Q. A sentença faz errada aplicação o direito quando considera que a faculdade de o órgão gestor corrigir os erros manifestos não é um poder/dever a que o órgão está legalmente adstrito e quando considera que o exercício dessa competência está condicionado ao requerimento do beneficiário.

R. Em nenhuma das disposições legais e regulamentares que permitem a correcção dos erros manifestos essa correcção está sujeita à condição de ser requerida pelo beneficiário.

S. O dever de corrigir os erros manifestos tem o seu fundamento nos princípios da legalidade, da eficiência, economicidade e celeridade, por outras palavras, no cumprimento do dever de direito público de boa administração inscrito no art. 5.° CPA e elevado à categoria de direito subjectivo público dos cidadãos da União Europeia pelo art. 41 da Carta de Direitos Fundamentais da União com valor jurídico igual ao dos Tratados.

T. O facto de a Entidade Requerida ter ajustado a verba proposta pela Requerente para a construção da charca, por forma apenas consistente com uma capacidade de 9.000m3 e nunca de 90.000m3, arrasta consigo a conclusão, única logicamente coerente e normativamente necessária, de que a Entidade Requerida tomou conhecimento do lapso cometido quanto à capacidade da charca logo no início do procedimento de aprovação do projecto de investimento e não promoveu a sua correcção.

U. É falso o juízo conclusivo expresso na sentença recorrida de que o acto administrativo suspendendo tenha tomado em consideração no cálculo dos valores inelegíveis a devolver pela Requerente e do valor da sanção que lhe está associada capacidade real da charca. Na verdade, esse valor tem como base de cálculo a capacidade virtual de 90.000m3, o que traduz um resultado absolutamente fora da realidade.

V. É falso que o facto provado pela alínea S) do probatório possa sustentar a asserção de que o cálculo da verba inelegível feito pela Entidade Requerida tenha tido como base a capacidade real da charca.

W. A sentença recorrida padece, nesse ponto, de erro de fundamentação, uma vez que se fundamenta num facto que não só não está provado como de que se fez a prova do seu contrário.

X. A sentença recorrida comete um erro na aplicação do direito quando fundamenta a tese de que uma vez detectada a existência de um lapso de escrita ou erro material deve ser o beneficiário e apenas ele a promover a respectiva correcção, no disposto no artigo 15, n.ºs 1 e 2 do Regulamento Delegado (EU) n.º 640/2014 de 11.03.2014. Esta disposição tem a sua aplicação limitada ao “cálculo da ajuda e sanções administrativas relacionadas com regimes dc pagamentos diretos e medidas de desenvolvimento rural no âmbito do sistema integrado'’ c não se aplica ao caso cm discussão nos presentes autos.

Y. É falsa a conclusão constante de fls. 81 e 82 da decisão recorrida de que a despesa de €2000,00 apresentada a pagamento e correspondente à factura n.º CC 300110 emitida por A.... não tenha aderência à realidade por não corresponder ao pagamento ao fornecedor nem no modo nem na data cm que o mesmo ocorreu. A factura corresponde ao fornecimento de materiais e execução da instalação desses materiais e foi paga pela C.... LDA, que era a devedora. O destino que o credor deu ao cheque que a C.... lhe entregou para pagamento é absolutamente irrelevante. (…)»

O Recorrido, por seu turno, contra-alegou, tendo concluído nos seguintes termos:

«(…)

A. Vem o presente recurso jurisdicional interposto de sentença de 13/7/2020 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que indeferiu a providência cautelar apresentada pela ora recorrente C...., Lda, invoca para o efeito a recorrente, que o ato é manifestamente ilegal, no entendimento que este padece dos vícios de notificação da decisão, omissão da audiência de interessado, erro sobre os pressupostos de facto e de direito e falta e inintelegibilidade de fundamentação do ato.

B. Não lhe assiste razão, desde logo, porque a falta de notificação da decisão final ao seu Ilustre Mandatário, não tem como cominação nem a nulidade nem a anulabilidade do ato impugnado e, resultando provado nos autos que a presente providência cautelar, e bem assim, a ação principal de impugnação de ato, foram atempadamente propostas em juízo, tais factos evidenciam, tal como salienta o Tribunal a quo que "... o Mandatário da Requerente conseguiu reagir, de forma tempestiva, circunstanciada e motivada, perante o conteúdo lesivo do ato suspendendo, não obstante o mesmo não lhe ter sido notificado pela Entidade Requerida", pelo que não merece censura o entendimento de que “...verifica-se uma degradação da formalidade essencial instituída pelo artigo 111.°, n° 1 do CPA,..."

C. É totalmente correto o entendimento do Tribunal a quo, de que "... consideramos que a Requerente ficou a conhecer todos os aspetos relevantes para decisão, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, tendo, consequentemente, sido dado cabal cumprimento ao disposto no artigo 122.°, n.° 2 do CPA, quanto ao conteúdo da notificação para o exercício da audiência prévia”, porquanto, a recorrente “.foi informada, à saciedade, do ponto de vista factual, quanto aos diversos elementos de prova, reunidos pela Entidade Requerida, quanto às desconformidades em que incorreu no âmbito da execução da operação n.° 020000…… (nomeadamente, despesas não elegíveis apresentadas a pedido de pagamento), mais tendo sido igualmente informada, relativamente ao modo como esses meios de prova, em si mesmos, ou se confrontados com outros elementos na posse da Entidade Requerida (como, por exemplo, a informação relativa aos montantes de investimento aprovados em cada uma das rúbricas” e "... foi igualmente informada quanto às consequências jurídicas que poderiam advir das referidas irregularidades”.

D. Como também é correto o entendimento do Tribunal a quo, de que “. importa concluir que a decisão administrativa suspendenda, ao excluir uma parte das despesas apresentadas a pedido de pagamento pela Requerente, está devidamente acobertada pelo regime jurídico europeu e nacional no que à «elegibilidade de despesas» respeita, não se afigurando, por conseguinte, existir, a título preliminar, qualquer erro nos pressupostos de direito que venha a determinar a sua anulação no âmbito da ação 

administrativa de impugnação", porquanto, “...não se afigura que a decisão de inelegibilidade da despesa supra analisada enferme de vício de violação de lei, contrariamente ao alegado pela Requerente”.

E. Não merecendo também censura a conclusão do Tribunal a quo de que:

a decisão de modificação unilateral do contrato de financiamento, e a consequente obrigação de reposição dos montantes indevidamente auferidos tomada pela Entidade Requerida, decorre da realização de uma ação de controlo in loco, na sequência da qual se constatou que não foram cumpridas, pela Requerente, obrigações legais e contratuais, de índole financeiro-contabilístico, e não foram respeitados os critérios de elegibilidade de diversas despesas por si apresentadas a pagamento.

E, como já referimos anteriormente, só mediante o cumprimento dessas regras se previnem eventuais fraudes ou má utilização dos fundos estruturais, e se obtêm o mínimo de garantias de que os dinheiros públicos estão a ser corretamente aplicados na execução dos projetos de investimento apoiados. Atente-se, neste sentido, no Regulamento n.° 1306/2013 do PE e do Conselho de 17.12.2013, cujo artigo 58.°, n.° 1 consagra o dever de os Estados-Membros assegurarem “uma proteção eficaz dos interesses financeiros da União", devendo, para o efeito: “a) Se certificarem da legalidade e regularidade das operações financiadas pelos Fundos; // b) Garantir uma proteção eficaz contra fraudes (...); // c) Prevenir, detetar e corrigir irregularidades e fraudes; // d) Impor sanções efetivas, dissuasivas e proporcionadas (...); // e) Recuperar os montantes indevidamente pagos, acrescidos de juros, e, se necessário, intentar ações judiciais para esse efeito".

Ora, ao não respeitar as regras em matéria de elegibilidade das despesas, a Requerente violou várias normas jurídicas de direito europeu e nacional, o que fez com que o orçamento da U.E. incorresse no pagamento de despesas indevidas, verificando-se, deste modo, uma lesão dos seus interesses financeiros.

Nesta medida, foi a Requerente quem não cumpriu com as obrigações legais e contratuais a que estava vinculada.”

F. Face ao exposto, tem de se concluir que o ato suspendendo não só não é ilegal mas, atentas as irregularidades praticadas pela recorrente, era o único possível, razão pela qual só se pode concluir que o Tribunal a quo fez uma correta interpretação dos factos e aplicação do direito ao entender que não se encontra preenchido o requisito do fumus bonus iuris, pelo que, salvo melhor entendimento, a sentença recorrida não merece qualquer tipo de censura.»

Neste Tribunal Central Administrativo, o DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do art. 146.º do CPTA, não se pronunciou.

Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente, mas com prévia distribuição do texto do acórdão pelos Mmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

O objeto do recurso é delimitado, em princípio, pelas conclusões das alegações recursais, sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado – cfr. art.s 635º, 639.º e 608.º, n.º 2, 2ª parte, todos do CPC, aplicáveis ex vi art. 1.º do CPTA. E dizemos, em princípio, porque o art. 636.º do CPC, ex vi art. 1.º CPTA, permite a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, situação que não se coloca nos autos.

Neste pressuposto, serão estas as questões que cumpre apreciar e decidir:

i) Da preterição de produção de prova testemunhal requerida pelo Requerente, ora Recorrente, e do consequente erro de julgamento de facto e de direito.

ii) Erro de julgamento de direito quanto ao pressuposto do fumus bonis iuris.

II. Fundamentação

II.1. De facto

Considera-se integralmente reproduzida a matéria de facto considerada provada na decisão recorrida, ao abrigo do art. 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi art. 140.º do CPTA, transcrevendo-se apenas a que resultou não provada e a motivação da decisão sobre a matéria de facto, atendendo ao âmbito do presente recurso.

«(…)

1.2 Dos factos não provados

Em face de toda a prova documental constante dos autos, e com relevância para a decisão da presente causa, não se deram como provados os seguintes factos:

1) Que o pagamento à “A.... - M......, Lda.” dos montantes de € 5.811,69 e de € 5.676,76, respetivamente referentes à liquidação das faturas n.°s 52 e 56 por aquela emitidas, foi feito através de uma conta bancária da Requerente diferente da conta bancária específica da operação devido a “desatenção” ou incúria dos serviços de contabilidade da Requerente prestados por uma empresa externa de Técnicos Oficiais de Conta;

2) Que as designações “M......” e “A......” correspondem a uma e à mesma entidade, reportando-se ambas ao comerciante em nome individual A......;

3) Que a Entidade Requerida sempre soube que a capacidade da charca que a Requerente pretendia construir/ construiu não tinha 90.000m de capacidade.

1.3 Motivação da decisão de facto

A formação da convicção do Tribunal que permitiu julgar provados os factos supra descritos nas alíneas B), C), N), O), U), X), Y), BB) a DD), e FF) a II) ficou a dever-se ao acordo entre as partes, decorrente do confronto entre os respetivos articulados.

Quanto aos factos constantes das alíneas A), D), E) a H), e P) a T), a sua prova resultou de uma análise crítica e atenta do conteúdo dos documentos juntos aos autos pela Requerente, que não foram impugnados pela Entidade Requerida.

Revelou-se, também, imprescindível, para dar como provados os factos constantes das alíneas I) e M) supra, o teor do processo administrativo instrutor junto aos autos.

Por sua vez, a prova dos factos constantes das alíneas J), K), V), W), Z), AA) e EE) resulta do substrato factual subjacente ao ato suspendendo, não tendo os mesmos sido objeto de impugnação específica por parte da Requerente.

Já o facto constante da alínea L) do probatório deu-se como provado por ter sido alegado pela Requerente no seu r.i., e não ter sido especificamente impugnado pela Entidade Requerida.

Finalmente, os factos dados como provados nas alíneas JJ) e KK), advêm do conhecimento, adquirido pelo Tribunal, em virtude do exercício das suas funções (cfr. artigo 412.°, n.° 2 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA), designadamente mediante a consulta dos autos no SITAF.

Em relação aos factos supra dados como não provados,

o facto 1) resulta do confronto entre o alegado pela Requerente no artigo 114.° do seu requerimento inicial e a existência de prova documental coligida pela Entidade Requerida precisamente em sentido contrário.

Com efeito, não se pode aceitar a responsabilização dos serviços de contabilidade da Requerente pela realização de dois pagamentos à “A.... (...) Lda.” através de uma conta bancária diferente da indicada no contrato de financiamento, uma vez que, na sequência das diligências instrutórias levadas a cabo pela Entidade Requerida após a vistoria in loco, a análise das micros dos cheques apresentados a pedido de pagamento, evidencia que quem os assinou e submeteu foi o sócio da Requerente, o Sr. O....... Inexistindo, por conseguinte, qualquer intervenção suscetível de ser imputada aos serviços de contabilidade.

Quanto facto 2) dado como não provado, o mesmo resulta da circunstância de a Requerente não ter logrado demonstrar nos autos, ainda que indiciariamente, que “A......” e “M......” constituem uma única entidade - in casu, o comerciante em nome individual “A......” -, conforme é por si alegado.

Melhor explicitando, os elementos probatórios juntos aos autos pela Requerente não possuem força probatória suficiente para infirmar a convicção formada pelo Tribunal, segundo a qual a designação “M......” se reportará a uma entidade empresarial, distinta da pessoa jurídica individual “A......”.

Com efeito, o facto de as duas transferências bancárias, efetuadas pelas Requerente, como meio de pagamento da despesa referente ao somatório das faturas CC00004 e CC00111, dadas como provadas nas alíneas DD) e EE) do probatório, terem sido efetuadas para dois destinatários diferentes (“A......” e “M......”), com duas contas bancárias distintas, indicia-o fortemente.

Não obstando a tal conclusão, o teor dos documentos juntos aos autos pela Requerente. Destarte, a reprodução do excerto de um documento alegadamente proveniente da contabilidade da Requerente, embora destituído de qualquer elemento que ateste a sua origem, intitulado “Extracto de Conta”, referente ao exercício de 2014, em que associado à designação “M......”, com a “Conta n.° 2…..", surge indicado o NIF ES2….., pertencente a A...... - conforme se reproduz infra - não é suficiente para infirmar a asserção anteriormente feita em como se tratam de dois entes/ duas pessoas jurídicas distintas.

(…)

(cfr. doc. 17 junto aos autos pela Requerente, a fls. 400 dos autos no SITAF);

No mesmo sentido concorre o documento infra:

(…) (cfr. doc. 18 junto aos autos pela Requerente, a fls. 400 dos autos no SITAF)

Trata-se de um certificado emitido pela “Agencia Tributaria” espanhola, que se limita a provar que o Sr. A......, com a morada e o NIF aí constantes, se encontravam registados, nas datas indicadas, no Cadastro Espanhol de Operadores Intracomunitários (tradução livre). Ora, tal circunstância não obsta à existência paralela de uma entidade empresarial terceira, que integre na sua designação a expressão “M......”, não sendo a mesma confundível com a pessoa jurídica física A.......

Por sua vez, o facto dado como não provado em 3) advém da circunstância de a Requerente não ter logrado demonstrar nos autos, ainda que indiciariamente, que a Entidade Requerida se apercebeu do erro material/lapso de escrita em que a Requerente incorreu na indicação da capacidade da charca (que é, na realidade, de 9.000m , e não de 90.000m), não tendo, apesar disso, diligenciado pela sua correção oficiosa.

Apelando às regras de experiência comum, parece-nos pouco provável que a Entidade Requerida se tenha apercebido do referido lapso de escrita, na medida em que como a própria Requerente reconhece, este lapso foi “acriticamente repetido em dois ou três locais” (cfr. artigo 62.° do r.i.) da proposta, e bem assim, dos três orçamentos por si apresentados. Veja-se, a título de exemplo, o campo do formulário de candidatura destinado à “Caraterização da Operação’", citado na alínea A) do probatório, do qual consta que a charca que a Requerente pretende construir possui 90.000m de capacidade, ou a linha 4 da tabela “Ficha Resumo - Síntese dos Investimentos Aprovados"", reproduzida na alínea ) dos factos provados, de onde também consta que na rúbrica de investimento “Charcas - Infraestruturas - Materiais (construção de charca)", foi aprovada a construção de uma charca com 90.000m , pelo montante de € 108.900,00.

Por outro lado, se a Entidade Requerida se tivesse apercebido de que estava perante um lapso de escrita da Requerente, não se afiguram existir quaisquer motivos - ou pelo menos, a Requerente não logrou avançar nenhum - para que não tivesse diligenciado pela sua retificação/correção, à semelhança do que fez noutras rúbricas.

Inclusivamente porque a deteção e correção deste lapso de escrita baixaria substancialmente o montante do subsídio ao investimento que a Requerente teria direito a auferir nesta rúbrica.

Por todas estas razões, não nos parece verosímil que a Entidade Requerida tivesse conhecimento/consciência de que a indicação feita pela Requerente quanto ao propósito de construir uma charca com capacidade de 90.000m (ao invés de 9.000m ) se trava de um lapso de escrita.

Quanto ao mais, não foram considerados, seja como provados, seja como não provados, quaisquer outros factos alegados, por se considerar que os mesmos não relevam para o teor da decisão a proferir. (…)»

II.2. De direito

II.2.1. Das questões a decidir

i) Da preterição de produção de prova testemunhal requerida pelo Requerente, ora Recorrente, e do consequente erro de julgamento de facto e de direito.

O Recorrente invoca que o tribunal a quo errou ao ter concluído pela suficiência da prova documental carreada para os autos, por si e a constante do processo administrativo, quando existiam factos controvertidos essenciais para a decisão.

Em causa não está, pois e apenas, no caso em apreço, uma nulidade secundária, decorrente da não produção de prova expressamente dispensada pelo juiz do processo, mas um eventual erro de julgamento sobre a suficiência, pertinência e prova dos factos, tanto mais que nos autos a decisão tomada, antecede, imediatamente a sentença proferida.

E, pois, este, o momento processual próprio - ou seja, juntamente com o recurso da decisão final – para conhecer de tal erro de julgamento em que incorreu o tribunal a quo ao ter indeferido o requerimento de prova testemunhal apresentado pelo Requerente, ora Recorrente, e, em caso afirmativo, anular a sentença proferida, ao abrigo do disposto no art. 662.º, n.º 2, alínea c) do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA.

Vejamos quais foram os fundamentos que invocados pelo tribunal a quo para indeferir o requerimento de prova testemunhal apresentado pelo Requerente, ora Recorrente:

«(…)

A acrescer à prova documental junta aos autos, a Requerente solicitou a produção de prova testemunhal, tendo, para o efeito, arrolado seis testemunhas.

(…)

Atendendo aos articulados apresentados, e à posição neles assumida pelas partes, o Tribunal não vislumbra a existência de factos controvertidos que sejam relevantes para a boa decisão da causa, e que, nessa medida, careçam da produção de prova testemunhal, considerando-se que os documentos juntos aos autos, e bem assim, o processo administrativo instrutor, contêm todos os elementos probatórios necessários para dirimir o presente litígio.

Atento o supra exposto, dispensa-se a produção de prova testemunhal

oferecida pela Requerente, com fundamento na sua desnecessidade, ao abrigo do disposto n.° 5 do artigo 118.° do CPTA.» (sublinhados nossos).

Antes de mais, atente-se no facto de que o indeferimento de requerimentos probatórios não corresponde ao exercício de um poder discricionário do juiz, visto que essa decisão está condicionada pela desnecessidade da prova ou pela irrelevância dos factos sobre os quais se pretende produzir a prova. Esse despacho, aliás, é suscetível de impugnação autónoma, nos termos do artigo 644.º, n.º 2, alínea d), do CPC (para que remete o n.º 5 do artigo 142.º do CPTA), ao contrário do despacho que determine oficiosamente diligências instrutórias, que apenas é impugnável no recurso que se interponha da decisão final. E, além disso, a insuficiência da matéria de facto poderá ser sindicada pelos TCA, no recurso de apelação, ou pelo STA, em recurso de revista (artigos 662.º, n.º 2, alínea c), e 682.º, n.º 3, do CPC)(1).

Assim, não obstante a junção aos autos pelo Requerente, ora Recorrente, de diversos documentos e, bem assim, atentos os que constam do processo administrativo instrutor, não tendo sido invocado no despacho em apreço, assim como o não foi na fundamentação da matéria de facto, a proibição constante do art. 393.º, n.º1 e 2, do CC, a sua existência nunca impediria que fosse produzida prova testemunhal, designadamente, para melhor os enquadrar, no âmbito dos factos que visam provar – cfr. n.º 3 do citado art. 393.º.

Indiscutível é, pois, face aos factos não provados supra transcritos, a admissibilidade dos meios de prova – in casu, testemunhal – requeridos pelo Requerente, ora Recorrente, atendo o seu relevo para uma outra eventual alteração da decisão sobre a matéria de facto, ao ter esta recaído na circunstância invocada de a Requerente não ter logrado demonstrar nos autos, ainda que indiciariamente, tais factos, e em regras da experiência comum, cuja valoração entendemos apenas pode sair enriquecida se forem ouvidas testemunhas sobre os factos em apreço.

De notar que com isto não se quer dizer que o resultado não possa vir a ser igual ao que já foi proferido, mas, com certeza, sem violação do princípio do contraditório e do direito à prova, incluído este no conceito de processo equitativo, previsto no n.º 4 do art. 20.º da Constituição da República Portuguesa, no n.º 1 do art. 2.º do CPTA e no art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pois são estes os direitos que são postos em causa, quando se decide indeferir requerimentos de prova(2).

O que, e sem necessidade de mais fundamentação, compromete a decisão tomada quanto ao indeferimento da prova testemunhal requerida.

Sublinha-se que o processo administrativo instrutor não faz fé em juízo e a sua valoração como meio de prova não pode implicar uma ofensa aos princípios da igualdade das partes, pelo que a circunstância de a Administração ter considerado um determinado comportamento ou um facto como praticado, não impede o Requerente, ora Recorrente, de produzir prova destinada a contraditar os pressupostos factuais em que se baseou o ato impugnado, da mesma forma que em sede de gestão inicial do processo o juiz administrativo deve definir os temas de prova à luz das diversas soluções plausíveis da questão de direito(3).
Acresce que, no caso em apreço, tratando-se de um pedido de suspensão de eficácia de ato, prejudicial a uma ação administrativa de impugnação se ato, sempre o ónus da prova, que aqui releva, em sede de conhecimento do fumus boni iuris, teria de ser bem ponderado.
Na verdade, embora tendo presente que a repartição do ónus da prova obedece à regra geral do art. 342.º, do Código Civil, segundo a qual quem invoca um direito tem o ónus da prova dos respetivos factos constitutivos, cabendo à parte contrária a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito.
E tendo como assente que não há uma presunção de legalidade do ato administrativo, abrangendo a presunção dos pressupostos em que ele assentou e cuja consequência seria a de impender sobre quem intenta a ação o ónus de alegação e prova dos factos demonstrativos dos vícios que imputa ao ato, é de entender «que a repartição do ónus da prova no âmbito da acção administrativa especial, deverá ser efectuada em função da posição substantiva que as partes ocupam na relação jurídica material que está subjacente ao procedimento administrativo.»(4)
Por outro lado, para aferir da posição substantiva das partes, deve-se tomar em consideração que a Administração, porque dispõe de um poder de definição jurídica unilateral através da prática de um ato administrativo, fica dispensada de manifestar a sua pretensão com a interposição de uma ação perante um tribunal onde teria de deduzir e demonstrar os respetivos fundamentos, lançando, assim, sobre aqueles na esfera dos quais os efeitos dessa definição se projetam o ónus de recorrerem à via judicial para contestarem a pretensão consubstanciada no ato onde se irá discutir o bem fundado da pretensão que a Administração com este fez valer(5).
Por isso, nas ações administrativas de impugnação de atos administrativos, apesar de, na relação processual, o particular impugnante ser o autor, figurando a Administração como parte demandada, no plano das relações substantivas, a pretensão é, em regra, desta, cabendo àquele a negação, «pois foi a Administração que, pela positiva, tomou posição através do acto que praticou», repercutindo-se esta inversão de posições no plano processual sobre as regras de distribuição do ónus da prova que não devem «atender à posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual», devendo o processo ser «encarado como se tivesse sido a Administração a propor a acção, ao praticar o acto, e o autor no processo contencioso viesse contestar»(6).

Em face do que, tendo presente a argumentação do impugnante, aqui requerente da providência cautelar respetiva, e a causa de invalidade do ato por este invocada, que se pode dirigir «ao reconhecimento de que não se preenchem os pressupostos (factos constitutivos) da posição assumida pela Administração com o acto ou, pelo contrário, à invocação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos que forem porventura oponíveis a esta posição»(7), não pode esta diferença de natureza substantiva deixar de se projetar sobre as regras de distribuição do ónus da prova, o qual, no primeiro caso, impende sobre a Administração e no segundo sobre o impugnante.

Os princípios da tutela jurisdicional efetiva e da igualdade das partes assim o impõem.

Razão pela qual sempre teria de ser admitida a produção de prova testemunhal requerida pela Requerente, ora Recorrente, não só para contextualização da prova documental que juntou aos autos, mas também para contraprova dos factos e fundamentos invocados pela Administração, ora Recorrida, para a prática do ato suspendendo, dado que da motivação da decisão da matéria de facto, factos houve que foram considerados não provados por falta de demonstração da Requerente (cfr. transcrição supra).

Nestes termos, imperioso se torna anular a sentença recorrida, por insuficiência da matéria de facto, por não se verificarem, in casu, os fundamentos do despacho de indeferimento que imediatamente a antecede, devendo o tribunal a quo determinar a abertura de um período de produção de prova em ordem a apurar, com a devida observância das garantias adjetivas, a factualidade provada e não provada, proferindo, posteriormente e em conformidade, a decisão sobre a causa.

Em face da procedência do recurso nesta parte, fica prejudicado o conhecimento das demais questões que integram o objeto do mesmo.

III. Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

a) Conceder provimento ao recurso e anular a sentença recorrida, ao abrigo do art. 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA; e
b) Determinar a baixa dos autos para abertura de um período de produção de prova como explicitado supra e posterior prolação de decisão final.

Custas pelo Recorrido.

Lisboa, 24.09.2020.

Dora Lucas Neto

A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.°- A do Decreto-Lei n.° 10- A/2020, de 13.03., aditado pelo art. 3.° do Decreto-Lei n.° 20/2020, de 01.05., têm voto de conformidade com o presente Acórdão os senhores magistrados integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Pedro Nuno Figueiredo e Celestina Castanheira (esta, em substituição).

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(1)Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, Almedina, 2017, pg. 723.
(2)Sobre a atitude de prudência que se exige ao juiz nesta matéria, v. entre outros, ac. TCA Sul, de 19.10.2017,P.1087/16.0BELRA –A.
(3).Carlos Carvalho, “O juiz administrativo e o controlo jurisdicional da prova procedimental do processo disciplinar”, in CJA, n.º 101, pg. 23.
(4).Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “A prova em contencioso administrativo”, in CJA, n.º 69, pg. 49.
(5).Neste sentido, Mário Aroso de Almeida, in “Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes”, Almedina, 2002, pg. 190.
(6).Mário Aroso de Almeida, in “Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo”, 3.ª edição, 2015, pgs. 245 e 246.
(7).Mário Aroso de Almeida, in “Teoria Geral…”, op.cit., pgs. 246 e 247.