| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
Vem o presente recurso interposto pela COMISSÃO PARA ACOMPANHAMENTO DOS AUXILIARES DE JUSTIÇA, no âmbito da presente Acção Cautelar da decisão proferida em sede do TAF de Leiria e no âmbito da qual se julgou procedente o pedido ali formulado pelo A. e ora Recorrido, FRANCISCO .................., pedido esse de suspensão de eficácia do Despacho nº120/2018 proferido pela Comissão de Disciplina dos Auxiliares de Justiça (CDAJ), no âmbito do Processo Disciplinar nº........./2014, instaurado ao A., e que, além do mais, aplicou ao A. e Recorrente a sanção disciplinar de Interdição Definitiva do Exercício de Actividade Profissional.
Das alegações de recurso extrai-se a seguinte síntese conclusiva:
“1. Não ocorre a invocada e julgada procedente nulidade do processo disciplinar por não ter havido despacho a dispensar a inquirição das 3 testemunhas indicadas pelo Recorrido.
2. Tal decisão não assenta em qualquer fundamentação que conste da sentença e mostra-se em total contradição com o que consta dos factos provados e com a fundamentação apresentada para os mesmos.
3. A sentença considera que ao Recorrido devia ter sido possível provar através de prova testemunhal o não cometimento das infrações, visto que só esta parte é realçada do relatório final, mas a sentença considerou provados os factos em que se traduzem as infrações pelas quais o arguido foi sancionado – factos n.ºs 28 e 29:
“28. No exercício da sua actividade profissional, o autor movimentou as contas-cliente de que era titular sem emissão, através da plataforma informática SISAAE/GPESE, do respectivo documento de suporte dessa movimentação, com menção, além do mais, do identificador Único de Pagamento cf. confissão [56.° e 68.° da PI].
29. O saldo das contas-cliente de que o autor era titular era inferior à quantia necessária para fazer face aos pagamentos devidos nos processos judiciais a que as mesmas correspondiam - cf. confissão [56.° da PI].
4. E na fundamentação da decisão sobre estes concretos pontos, que traduzem os factos que integram as infrações consideradas cometidas pela Requerida, a sentença considerou que tais factos resultaram provados pela confissão do arguido:
5. Mais, em tal fundamentação, a sentença confirmou a irrelevância da prova testemunhal produzida em julgamento - e antes indicada no processo disciplinar -, para qualquer dos factos em discussão os autos
6. Provada, fica, pois, a contradição entre a relevância atribuída pela sentença à prova testemunhal indicada pelo Autor e o seu real papel na prova das infrações.
7. Ainda que tal contradição não viesse a ser julgada como existente, o que se admite por cautela de defesa, a sentença padece de erro de julgamento, pois assenta na afirmação contida no Relatório final de que o arguido não carreou novos elementos de prova material após a acusação.
8. Mas a conclusão é abusiva, pois que nenhum elemento indica que a “prova em falta” houvesse de ser feita pelas testemunhas indicadas pelo Autor, como, por outro lado, tal prova jamais poderia ser feita por testemunhas.
9. Ouvido o Arguido sobre os factos sobre que foi acusado, o mesmo não só não produziu prova documental – e só esta poderia ser aceite para os efeitos em causa -, sobre a regularidade da sua conduta, como acabou por confessar os factos imputados.
10. Ou seja, o Arguido confessou a falta de conciliação das contas, tendo-se limitado a invocar que “tendo o diferencial sido entregue aos exequentes face aos resultados obtidos nos processos, não existindo qualquer apropriação indevida”; Ora, a prova de entrega de valores aos exequentes não poderia certamente ser feita por testemunhas, como bem o demonstra o facto de o Arguido não ter feito tal prova em julgamento.
11. E, para infirmar tais factos da acusação a prova testemunhal é irrelevante, e mesmo inadmissível nos termos do n.º 2 do artigo 393.º do Código Civil, que estatui que “não é admitida prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena”.
12. O Recorrido limitou-se a afirmar genericamente que a produção da prova testemunhal “configura uma diligência essencial para a descoberta da verdade”, sem qualquer facto que suporte tal afirmação e o mesmo faz a sentença.
13. Perante a prova documental existente no processo, conjugada com a confissão do Recorrido, e tendo em conta as infrações que lhe foram imputadas – no essencial, falta de conciliação, com inerente falta de provisão das contas e movimentos bancários irregulares, decorrentes da falta de utilização de IUPs - não se compreende qual a relevância dos depoimentos das testemunhas.
14. A prova da conciliação posterior, no que foi feita documentalmente, foi tida em consideração para efeitos de desagravamento da medida cautelar de suspensão preventiva entretanto aplicada ao Recorrido. Porém, repete-se, a mesma não sana o cometimento da respetiva infração disciplinar.
15. Ou seja, as testemunhas indicadas pelo Recorrido não foram ouvidas por se ter considerado que tal audição se mostrava desnecessária, em face dos factos imputados ao Recorrido e à prova documental já existente no processo, o que apenas poderá ser compreendido em face dos factos que lhe foram imputados no processo disciplinar.
16. Como decorre do n.º 1 do art. 26.º do Regulamento Disciplinar da Câmara dos Solicitadores n.º 91/2007, publicado no Diário da República n.º 100/2007, Série II, de 2007-05-24: “Na fase de instrução do processo o número de testemunhas a inquirir é o que o relator entender necessário à descoberta da verdade, podendo dispensar as testemunhas que julgar desnecessárias, mesmo se dentro do limite imposto no n.º 7 do artigo 162.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores.”
17. No mesmo sentido depõe art. 218.º, n.º 3, da LTFP: “O instrutor pode recusar a inquirição das testemunhas quando considere suficientemente provados os factos alegados pelo trabalhador”.
18. Ora, se é certo que no caso concreto não foi proferido despacho dispensando a audição das testemunhas, a razão para tal dispensa mostra-se claramente identificada no relatório final.
19. E, conforme acórdão do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 4/10/2017, Processo 02076/16.0BEPRT: “3. É irrelevante a falta de despacho fundamentado a recusar a produção de prova testemunhal se, no caso concreto, não se justificava a produção de prova testemunhal, antes devia ter sido recusada, por se traduzir no depoimento de um perito médico sobre matéria do seu conhecimento técnico e não pessoal e, em todo o caso, ser irrelevante para aquilatar da validade do acto suspendendo” (…)
A inexistência de despacho fundamentado traduz uma nulidade processual que, como tal, só é relevante se puder “influir no exame ou na decisão da causa” – n.º1 do artigo 195º do Código de Processo Civil.”
20. E, como decidido no Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 20/09/2012, Proc. 318/09.7TTFAR.E1, “Todavia, a mera circunstância do trabalhador na resposta à nota de culpa requerer a realização de diversas diligências, designadamente a audição de testemunhas, não significa, necessariamente, que a sua não realização acarrete a violação dos direitos de defesa do trabalhador: mister é que as diligências Rés se apresentem úteis e necessárias à defesa do trabalhador”.
21. O Arguido foi condenado por duas infrações autónomas – falta de provisão nas contas-cliente e irregularidade da sua movimentação.
22. A sentença aceita a existência da infração traduzida na movimentação das contas-cliente sem recurso à plataforma eletrónica SISAAE/GPESE e sem a devida emissão de IUP (alínea B); todavia, assentando no que apelida de “discrepância (“formal”) (?????) entre os saldos disponíveis dos processos, tal como se encontravam descritos na plataforma SISAAE/GPESE, e os saldos bancários, conclui pela inexistência da infração mais grave imputada ao Recorrido, ou seja, a falta de provisão ou insuficiência de saldo (alínea A).
23. Não corresponde à verdade que haja um único tipo incriminador, pois a irregularidade da movimentação das contas-cliente (al. B), não se confunde, nem consome, a falta de provisão das mesmas (al. A).
24. De facto, pode ocorrer irregularidade de movimentação sem que tal se traduza no que de mais grave ocorre na atividade de um AE: a falta de saldo suficiente para proceder aos pagamentos devidos aos intervenientes processuais, exequentes ou executados, por força do que foi obtido – penhoras, pagamentos… - no processo executivo.
25. E era a esta concreta infração – falta de provisão em qualquer conta-clientes – que se referia o art. 125.º do ECS, com todo um procedimento próprio previsto para tal situação, sendo errado concluir-se que a falta de provisão das contas-cliente não se traduz em qualquer tipo incriminador próprio, como o faz a sentença.
26. Ao contrário do decidido não se tratou APENAS de “não manter as contas-clientes de acordo com os comandos estatutários”, mas de, do desvio de tais comandos, resultar na impossibilidade de satisfazer a função do agente de execução em qualquer processo executivo – entregar ao exequente o que foi recebido no âmbito do mesmo e/ou devolver ao executado o que foi obtido em excesso – por as contas-cliente não terem saldo para o efeito.
27. Assim sendo, não pode haver qualquer invalidade do ato final por “inexistência de norma expressa” incriminadora, não havendo qualquer violação do princípio da tipicidade.
28. Errado e contraditório é igualmente a conclusão de que “nenhuma referência é feita a comando legal que enquadre a matéria de falta de provisão das contas”, ou seja “falta de indicação de elemento essencial, qual seja, à luz da disposição contida no art. 219.º, n.º 1 da LGTFP”, como resulta, do que mais atrás consta da sentença: “Acresce apenas, quanto à infração respeitante à ‘falta de provisão e irregularidades na movimentação das contas- clientes’, a referência à norma plasmada no art. 125.º do ECS, onde se estabelece (…)”.
29. A distinção entre falta de provisão e irregularidade de movimentação está claramente identificada no art. 125.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, através da disjuntiva “ou” e mostra-se igualmente clara no art. 172.º do atual Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução.
30. Apesar do decidido, a sentença não deixa de apreciar a invocada inexistência da infração de falta de provisão, para concluir que “a prova da comissão do ilícito disciplinar (sic) se revela insubsistente”. Para tanto, a sentença assenta numa conclusão errada, qual seja a de que há uma “discrepância”, que qualifica, sem fundamentar, como meramente “formal” entre os saldos disponíveis dos processos, tal como se encontravam descritos na plataforma SIUSAAE/CPESE, e os saldos bancários”.
31. Para aqui chegar, a sentença assenta num primeiro pressuposto errado, qual seja o de que o saldo devedor constatado “poderia ficar a dever-se, única e exclusivamente, à não utilização daquela plataforma para realização dos movimentos nas contas, os quais, assim, não se fariam ali reflectir”. E continua com erro no segundo pressuposto: que era à Recorrente que cabia demonstrar a existência de um desfasamento real.
32. Ora, que o saldo devedor existia está provado, conforme consta do facto n.º 29 dos factos provados.
33. É certo que a sentença deu ainda como provado que “A movimentação das contas-cliente sem recurso à plataforma informática SISAAE/GPESE é susceptível de gerar um desfasamento entre o valor indicado no sistema informático e o valor real do saldo do processo” (facto provado n.º 30); mas a sentença parte desta mera possibilidade para afirmar como uma certeza inelutável que a movimentação bancária sem recurso à aos Identificadores Únicos de Pagamento é só por si justificativa do desfasamento constatado (acabando por julgar irrelevante qualquer outro motivo para a falta de provisão).
34. Em primeiro lugar, não resultou de todo dos factos provados que o desfasamento entre o que existia nas contas e devia existir “poderia ficar-se a dever, única e exclusivamente, à não utilização daquela plataforma para realização dos movimentos nas contas, os quais, assim, não se fariam ali reflectir”; apenas foi provado que a errada movimentação poderia eventualmente gerar tal desfasamento, mas nunca que este poderia ser gerado única e exclusivamente por aquela, sendo, pois, abusiva, esta conclusão.
35. Em segundo lugar, a diferença constatada entre o saldo das contas-cliente, de 31.740,97 €, e o valor que devia corresponder ao saldo disponível de 109.547,64 € no âmbito dos 57 processos judiciais analisados, não é “uma realidade meramente aparente”; a diferença entre o que existia nas contas-cliente e o que devia existir, de 77.806, 67 €, é bem real.
36. Em terceiro lugar, e no que constitui o maior erro da sentença, nunca poderia ser a errada movimentação a justificar tal diferença de saldo. Ou seja, a não utilização de IUPs para as movimentações nunca seria suficiente, pois sempre haveria que apurar onde estava o dinheiro da diferença.
37. E isso bem percebeu o Recorrido, que nunca seguiu o caminho da sentença: o que este invocou, mas nunca conseguiu provar, foi que o valor da diferença foi entregue aos Exequentes. Mas então onde está a prova de tais entregas? Ou o dinheiro foi entregue em mão, sem deixar rasto?
38. E tal prova não cabia, nem podia caber à Recorrente, desde logo porque só o Recorrido a poderia ter feito, e nem este o conseguiu e este é o novo erro de julgamento a sentença: a prova dos factos que afastam o cometimento da infração cabe ao arguido e não a quem acusa.
39. Não se trata da prova dos elementos constitutivos da infração, como diz erradamente a sentença, pois esses já constavam da acusação e são os saldos dos processos e os das contas- cliente e a sua diferença, mas de factos que impedem a sua “comissão”.
40. Por último, é igualmente injustificada a conclusão da sentença de que o arguido terá conseguido provar tais factos. Este “limitou-se apenas a tentar esclarecer os saldos de 36 processos de execução, quando no relatório de fiscalização eram 57 processos judiciais, pelo que, permaneceu assim por regularizar/justificar perante a CAAJ a totalidade dos saldos apresentados em todos os processos analisados (...)” e daqui não pode obviamente concluir-se, como o faz a sentença que “Do excerto extrai-se, portanto, que o arguido esclareceu nos autos disciplinares os saldos de 36 processos judiciais, dos 57 analisados, restando então menos de metade por regularizar/justificar o que demonstra à partida que a desconformidade apontada pela indicação constante da plataforma seria meramente aparente.”
41. Em suma, tal como o fizera o Recorrido, a invocada inexistência de saldo devedor é mera afirmação, pois não foi feita prova de que a diferença de valores entre o que deveria constar das contas-cliente e o que delas efetivamente constava decorreu de pagamentos feitos nos processos analisados na fiscalização, sem utilização de IUPs. Quanto muito, o Recorrido pretendeu apenas provar que a diferença de tais valores seria inferior ao valor detetado, de 77.806, 67 €, como aliás confessa no art. 59.º da p.i.
42. E as regularizações subsequentes à acusação, e que apenas servem como confissão da irregularidade das condutas anteriormente praticadas, confissão que trespassa toda a defesa e a p.i., uma vez mais não relevam para afastar as imputações feitas pela Ré.
43. Não há qualquer desproporção na sanção aplicada, desde logo porque, ao contrário do que foi decidido, há concurso de infrações.
44. No mais, as conclusões da sentença nesta parte só resultam do anterior erro de julgamento da sentença, ao considerar que não ocorre falta de provisão nas contas-cliente.
45. Tivesse a sentença decidido de forma contrária, como teria que fazer se aplicasse corretamente o direito aos factos e não lhe restariam dúvidas de que o agente de execução, que, no exercício de uma função pública, gere valores que não lhe pertencem e por cuja gestão tem que prestar contas, não pode, em caso algum, ter as contas-cliente com saldo.negativo, pois tal impede que possa transferir os valores obtidos no âmbito da ação executiva para os seus verdadeiros titulares, exequentes ou executados.
46. A insuficiência de saldo nas contas-cliente era insuficiente para fazer face aos pagamentos devidos nos processos judiciais, o arguido cometeu uma das infrações mais graves que um agente de execução pode cometer perdendo a confiança dos interventores judiciais e da entidade que fiscaliza e disciplina a sua atividade.
47. A gravidade extrema da infração, em face das regras que norteiam a atividade do agente de execução, é por si só justificativa da aplicação da sanção mais grave prevista na lei.
48. A pena aplicada não se mostra excessiva, mas antes adequada e necessária aos fins visados pelas mesmas, pois a continuação da atividade do arguido poderia tornar impossíveis ou mais gravosos o pagamento das quantias devidas aos exequentes nos processos judiciais que estavam à sua responsabilidade.
49. Em qualquer caso, estamos no âmbito da discricionariedade da Administração, em que apenas se poderia concluir pela invalidade do ato, designadamente por violação do princípio da proporcionalidade, no caso de existir erro grosseiro ou manifesta desproporcionalidade entre a infração e a pena, o que não vem invocado nem se verifica, atenta a gravidade das infrações sancionadas.
50. É que, como invocado no já citado acórdão do TCA Norte de 11/2/2015, “ a gravidade da pena a aplicar depende do grau de responsabilidade do agente, cuja apreciação deve, em primeira linha, competir aos titulares do poder disciplinar que, como tal, se encontram em melhores condições, de acordo com a sua experiência proximidade do caso e conhecimentos, designadamente da personalidade do arguido e circunstâncias em que alegadamente terá agido, do que o julgador – vide Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, pp 818 a 820.”
Termos em que deve o presente recurso merecer provimento, e, em consequência, a anular-se a decisão recorrida substituindo-a por outra que indefira as pretensões do Autor/Recorrido”.
O recorrido apresentou contra-alegações assim concluídas:
“1 - Nem a contradição invocada pela recorrente se verifica, nem da produção da prova testemunhal em sede de processo cautelar de suspensão da eficácia de ato resultou o cometimento das infrações pelas quais o autor foi sancionado no processo disciplinar.
2 - A sentença sob recurso incorreu num manifesto lapso de escrita, no ponto 29 dos factos provados, em que se escreveu que se considerou provado que:
“29. O saldo das contas-cliente de que o autor era titular era inferior à quantia necessária para fazer face aos pagamentos devidos nos processos judiciais a que as mesmas correspondiam - cf. confissão [56.º da PI].”, quando devia ler-se:
29. A diferença verificada entre os saldos disponíveis dos processos e os saldos bancários (diferença essa apenas formal) resulta pura e simplesmente da movimentação das contas-cliente sem recurso ao I.U.P. (Identificador Único de Pagamento) e, por essa via, sem a correspondente conciliação operada automaticamente nos saldos disponíveis dos processos. – cf. confissão [56.º da PI].
3 – No artigo 56.º da Petição Inicial, para o qual remete o ponto 29.º dos fatos provados, o que o autor confessou foi a existência de uma diferença puramente formal entre os saldos disponíveis dos processos e os saldos bancários, decorrente da movimentação das contas-cliente sem recurso ao Identificador Único de Pagamento e, por essa via, sem a correspondente conciliação operada automaticamente nos saldos disponíveis dos processos.
4 – A sentença recorrida erige todo seu raciocínio lógico e extrai consequências para o ato impugnado com base nesta confissão do artigo 56.º da PI, e não do que, por lapso, verteu no ponto 29 do factos provados, no qual remeteu expressamente para o referido artigo 56.º da PI.
5 - O lapso manifesto de escrita é tão evidente, que basta atentar ao teor da sentença a quo (vide final da página 35 e início da página 36 da sentença).
6 - Resultando provado, como resultou, por confissão operada no artigo 56.º da PI e da prova testemunhal produzida em sede de procedimento cautelar, a existência de uma diferença puramente formal entre os saldos disponíveis dos processos e os saldos bancários, decorrente da movimentação das contas-cliente sem recurso ao Identificador Único de Pagamento e, por essa via, sem a correspondente conciliação operada automaticamente nos saldos disponíveis dos processos, não existe qualquer contradição entre a relevância atribuída pela sentença à prova testemunhal e o seu real papel na prova das infrações.
7 – A alegada contradição entre os fundamentos e a decisão assenta num mero lapso de escrita manifesto, de que a recorrente pretende querer prevalecer-se, à mingua de outros fundamentos.
8 – A tentativa de a recorrente extrair, de um lapso de escrita em que incorreu a sentença no ponto 29 dos factos provados, uma contradição entre os fundamentos e a decisão, assume-se como uma conduta processualmente reprovável e subsumível numa má-fé litigante, o que desde já se argui para os legais efeitos.
9 – O que releva são os factos e a prova que sobre os mesmos se opera, não havendo destrinça sobre se a prova foi lograda com base nos depoimentos produzidos pela testemunha que a parte apresentou, se com base no depoimento prestado pela testemunha apresentada pela contraparte.
10 - A testemunha apresentada pela Ré, Dra. Inês .................., acabou por reconhecer que o desfasamento entre o saldo das contas-cliente constante do sistema informático e o valor real do saldo dos processos podia resultar da não utilização da plataforma eletrónica, uma vez que os pagamentos feitos de forma irregular (sem emissão do devido IUP) não se faziam refletir no saldo indicado na plataforma – vide sentença.
11 - São abusivas as alegações da recorrente, quer no que tange à contradição da sentença, quer no que diz respeito à putativa confissão dos factos pelo autor.
12 – Verificam-se contradições nas alegações de recurso, pois alega a recorrente que ter ou não havido apropriação indevida é facto irrelevante e que a respetiva prova é desnecessária, dado que Arguido não foi acusado por tal, no entanto, não se abstém de imputar, a cada passo das suas alegações recursivas, tal apropriação (inexistente) ao recorrido.
13 - Não cabe ao Tribunal a quo, nem a este Tribunal, suprir as deficiências, nem a nulidades cometidas pela Ré/ Recorrente no Processo Disciplinar.
14 - A falta (não fundamentada) de inquirição de testemunhas em sede de processo disciplinar não pode ser substituída pela sua inquirição em sede de Tribunal Administrativo, nem a relevância e utilidade dos respetivos depoimentos em sede do processo disciplinar aferida após o que pelas mesmas foi dito em sede de processo cautelar.
15 - As testemunhas inquiridas em Tribunal nem sequer foram as mesmas que o Autor/recorrido arrolou no Processo Disciplinar.
16 – O que se visou com a impugnação jurisdicional do ato administrativo, bem como com a interposição do processo cautelar, foi atacar os vícios do procedimento disciplinar e da decisão final nele proferida, e não apresentar a defesa do arguido, contrariando os factos descritos na acusação.
17 – O lugar e momento próprios para infirmar os factos descritos na acusação disciplinar, seriam o da apresentação de defesa e o lugar próprio para a inquirição das testemunhas teria sido o processo disciplinar.
18 – O objeto da impugnação judicial e do processo cautelar de suspensão de eficácia do ato foram os vícios (nulidades e anulabilidades) em que a decisão disciplinar incorreu e não a discussão sobre a matéria constante na acusação disciplinar.
19 - Em suma, não podem, pois, os presentes autos servir para suprir as deficiências do Processo Disciplinar, como pretende a recorrente.
20 - A falta de produção de prova testemunhal em sede de processo disciplinar não foi objeto de qualquer despacho, nem de mera decisão, porquanto a mesma não consta dos autos, fora dos mesmos.
21 - O recorrido fez abundante prova documental em sede de defesa no processo disciplinar, no que diz respeito à regularidade dos movimentos feitos pelo arguido, bem como à inexistência dos factos descritos na decisão disciplinar, bem como aos errados valores na mesma vertidos.
22 - Prova essa que a recorrente nem sequer viu.
23 – A recorrente, além de ter desconsiderado a prova documental apresentada pelo recorrido em sede de processo disciplinar, socorreu-se, no Relatório Final, do teor de e- mails enviados pelo arguido, à recorrente, antes da acusação e apodando-os como constituindo esses e-mails, eles mesmos, a própria defesa…
24 - Labora a recorrente num erro básico de teoria geral do direito civil, ao sustentar que os documentos sobre que assenta a decisão disciplinar fariam prova plena e, como tal, seria inadmissível a produção de prova em contrário dos factos deles resultantes.
25 – Os documentos constantes dos autos de processo disciplinar não são documentos autênticos, nos termos e na aceção do artigo 363.º do Código Civil e, como tal, não têm tais documentos força probatória plena.
26 – Confunde a recorrente aptidão probatória com plenitude probatória.
27 - Não constituindo documentos autênticos, como não constituem, nem produzindo prova plena de factos, como não produzem, é admitida e admissível, relativamente ao conteúdo dos documentos constantes do processo disciplinar, prova por testemunhas –vide artigo 393.º, n.º 2, a contrario, do Código Civil.
28 - Mesmo relativamente a documentos autênticos é admissível a produção de prova testemunhal para enquadramento, contextualização e concretização dos factos deles constantes.
29 - Não se concebe como é que a recorrente pretende fazer-se prevalecer de uma (inexistente) força probatória plena de documentos, com a inerente inadmissibilidade de produção de prova testemunhal, e, por essa via, justificar a falta de inquirição de testemunhas no processo disciplinar e, em contradição, arrola testemunhas no âmbito do processo cautelar, incorrendo numa contradição que configura um autêntico abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium!
30 – Se recorrente estava tão segura da prova documental que diz ter fundamentado a punição do recorrido, não se compreende como arrolou e produziu prova testemunhal sobre matéria versada pelos documentos que, segundo afirma, fazem prova plena.
31 - Prova testemunhal essa, consistente no testemunho da Dra. Inês ............., que foi bem útil para a reposição da verdade e que não passou despercebida ao tribunal a quo.
32 - É falso que o recorrido tenha sido objeto de medida cautelar de suspensão preventiva, pelo que, quanto a esta matéria, a recorrente, ou também está confundida, ou, então, pretende lançar confusão sobre o Tribunal.
33 - Bem andou o tribunal a quo ao julgar a anulabilidade do ato impugnado, “quer por inexistência de norma incriminadora, quer pela falta da sua expressa menção em sede de relatório final, a que acresce a insuficiência probatória apurada, a redundar em erro nos pressupostos de facto.”.
34 - Como acaba por reconhecer a recorrente nas alegações recursivas, “A expressão do legislador pode não ter sido a mais perfeita…”.
35 - Dado que a norma invocada - artigo 125.º do ECS - não consubstancia qualquer tipo incriminador, não pode haver punição com base na mesma.
36 - Conforme resulta da fundamentação da sentença, não ficou provada a falta de provisão nas contas clientes de Agente de Execução, tendo sido produzida prova no sentido de demonstrar a razão da aparente discrepância entre saldos bancários e saldos dos processos.
37 - Não sendo ao acusado que cabe fazer prova dos elementos constitutivos da infração, todavia, cumpre esclarecer que foi produzida e apreciada criticamente prova abundante no sentido de que inexiste falta de provisão nas contas bancárias, conforme decorre da sentença.
38 - Anteriormente à prova pelo recorrido dos fatos que afastam o cometimento da infração, recaía sobre a recorrente o ónus da prova dos factos constitutivos da infração, desiderato que a recorrente não logrou.
39 - Relativamente à matéria da proporcionalidade e fundamentação da pena, o recurso apresentado funda-se, mais uma vez, no texto vertido no artigo 29. dos factos provados (que remete para o artigo 56.º da PI).
40 - Como já bem explanado supra, o teor do artigo 29 dos fatos provados é incoerente com o artigo 56.º da PI, tendo o mesmo resultado de um manifesto lapso de escrita, como se depreende de todo o teor e sentido da sentença, pelo que, por esta razão, caiem, também nesta parte, na base, os fundamentos do recurso.
41 - Atentas a manifestas e ostensivas nulidades cometidas no ato impugnado e em face do bom fundamento e acerto da sentença do Tribunal a quo, não deverá a mesma merecer qualquer censura.
Termos em que, julgando totalmente improcedente o recurso apresentado e mantendo a decisão nos exatos termos em que foi proferida, far-se-á a costumada JUSTIÇA!”
O DMMP teve vista e emitiu Parecer no sentido de que o recurso deve improceder e ser confirmada a decisão recorrida.
Posição sobre a qual o recorrente se insurgiu em resposta que apresentou.
Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos em atenção atenta à sua natureza urgente.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Dos Factos:
O Tribunal a quo, com interesse e relevo para a decisão a proferir, julgou provados os seguintes factos:
1. O autor desempenhou funções de Agente de Execução, mediante inscrição junto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, a que correspondia o n.º de cédula profissional ............. – doc. 9 junto com o requerimento inicial.
2. Em 18.09.2014 foram adoptadas pela Comissão de Disciplina dos Auxiliares da Justiça as deliberações n.º 940 e 941, com o seguinte teor: “Em concordância com o conteúdo constante da proposta anexa.
Compulsado o processo de fiscalização infra melhor identificado, o qual se encontra anexo à presente deliberação, máxime a análise dos movimentos bancários e dos processos judiciais constantes do aludido relatório de fiscalização, especialmente a respectiva conclusão propõe- se:
1 – Instaurar Processo Disciplinar contra o Agente de Execução melhor identificado nos referidos autos de fiscalização (...), tendo em vista apurar-se a eventual responsabilidade pela prática de infracções disciplinares, indiciadas e melhor mencionadas no respectivo relatório de fiscalização;
2 – Notificar a sobredita resolução, da Comissão de Disciplina dos Auxiliares de Justiça (...), ao Agente de Execução melhor identificado nos presentes autos disciplinares;
3 – Notificar o Agente de Execução para, em 48 horas, nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 125.º do ECS:
4 – a) Regularizar as contas clientes e esclarecer, justificar e sanar o motivo pelo qual o saldo das contas-clientes é inferior ao saldo dos processo judiciais analisados;
5 – b) Esclarecer os movimentos bancários seleccionados, indicando os processos judiciais a que respeitam e apresentando os respectivos documentos justificativos. (...)” – cf. fls. 10 do Processo Administrativo junto aos autos (“PA”).
3. Por ofício com o n.º ............./2014, datado de 29.10.2014, a ré informou o autor do seguinte:
“No âmbito do Processo Disciplinar n.º ........./2014 instaurado contra V/Exa. com fundamento no Processo de Fiscalização à atividade de V/Exa. enquanto Agente de Execução, em cumprimento das Deliberações nrs. 940/2014 e 941/2014 da Comissão de Disciplina dos Auxiliares da Justiça (CDAJ) tomada na sequência das deliberações nºs. 927/2014 e 928/2014 da Comissão de Fiscalização dos Auxiliares dc Justiça (CFAJ) correspondente ao início do Procedimento de Fiscalização n° ........./CF/2014, fica V. Exa notificado, nos termos e para os efeitos no disposto nos n.º s 1 e 2 do artigo 125.º, do Estatuto da Câmara dos Solicitadores (ECS) para, no prazo de 48 horas, contados da receção do presente oficio, regularizar/justificar perante a CAAJ os saldos apresentados em todos os processos analisados correspondentes aos documentos anexos (Documentos n.º 1 a 59), bem como cada movimento bancário (realizado a débito) considerado irregular, melhor identificado na tabela constante do Documento n.º 58 anexo à Informação n.º ........./CF/2014 (relativo às contas-cliente n.ºs ........................ e ........................), através da indicação dos seguintes elementos:
a) Data da entrada do movimento a crédito nas contas clientes, referente ao mesmo movimento a débito;
b) O n.º do Processo Judicial;
c) Fundamento para a realização da movimentação a débito e a crédito (ex: provisão despesas, nota discriminativa e justificativa a final, provisão honorários, entregas a exequentes e devolução ao executado);
d) Cópia dos recibos e nota discriminativa de despesas e honorários emitidos e comprovativo dos respetivos envios, e
e) Comprovativos de citação aos Executados.
Deverá, ainda, V/Exa. esclarecer por que motivo as contas clientes apresentava no dia 04/09/2014, um saldo de €31.740,97 (trinta e um mil setecentos e quarenta euros e noventa e sete cêntimos) apesar de nos 57 processos judiciais analisados na ação de fiscalização deverem apresentar um saldo de €109.547,64 (cento e nove mil quinhentos e quarenta e sete euros e sessenta e quatro cêntimos).” – cf. fls. 8 e 9 do PA.
4. Por despacho da Directora da Comissão de Disciplina dos Auxiliares da Justiça com o n.º 121/2014, datado de 04.11.2014, determinou-se a aplicação ao autor de “medida cautelar de bloqueio a débito das respectivas contas-cliente tituladas pelo Agente de Execução Francisco .................. (CP .............), pelo período de 3 (três) meses, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 125.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores” – cf. fls 230 do PA.
5. Por missiva datada de 05.11.2014, o autor solicitou a revogação da medida cautelar referida em “4” – cf. fls. 251-252 do PA.
6. Por correio electrónico de 06.11.2014, o autor, “no cumprimento do dever de colaboração e no contínuo trabalho com vista aos esclarecimentos solicitados” enviou à ré documentação relativa a “Pedidos de Provisão; Citações após Penhora e A.R. (Verdes) ao Executado” – cf. fls. 256 e ss. do PA.
7. Por correio electrónico de 06.11.2014, a ré informou o autor do seguinte: “No âmbito do Processo Disciplinar n.º ........./2014 instaurado contra V/Exa. e após receção da vossa carta datada de 05/11/2014, registada nesta Comissão sob o n.º de entrada n.º ............./2014 de 06/11/2014, solicitando em suma o levantamento da medida cautelar de bloqueio das contas-cliente, solicitamos, de forma a considerarmos o V/ pedido, os seguintes documentos:
a) Mapa com informação da entrada (movimentos a crédito) na respetiva conta cliente das quantias recebidas/penhoradas no âmbito dos 57 processos judiciais analisados em sede de fiscalização e respetivos documentos comprovativos (extrato bancário);
b) Mapa dos saldos (movimentos a débito) na respetiva conta cliente das quantias entregues/pagas a título de honorários no âmbito dos 37 processos judiciais analisados em sede de fiscalização e respetivos documentos comprovativos (extrato bancário);
c) Comprovativo Processual que legitime a respetiva Entrega de resultados ao Exequente e/ou devolução ao Executado (comprovativo de indicação de NIB pela parte: Exequente ou Executado. (...)” – cf. fls. 1015 do PA.
8. Por correio electrónico de 10.11.2018, o autor, “no cumprimento do [seu] dever de colaboração e no contínuo trabalho com vista aos esclarecimentos solicitados”, remeteu ao réu documentação “para [sua] apreciação”– cf. fls. 1224 do PA.
9. Por correio electrónico de 19.11.2018, o autor, “no cumprimento do [seu] dever de colaboração e no contínuo trabalho com vista aos esclarecimentos solicitados”, remeteu ao réu documentação relativa a “Relação de processos; Créditos; Débitos” e “lista de notas de lançamento em falta solicitados ao banco” – cf. fls. 1018 do PA.
10. Em 18.12.2014, foi elaborada pelos serviços da ré a informação n.º ......../E1/2014, na qual se propôs, em conclusão, a adopção de decisão no sentido de:
“a) Manutenção da medida cautelar dc bloqueio a débito das contas- clientes de que é titular o Agente de Execução Francisco .................. (CP.............), até ao final do período de três meses, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 125.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores (...), não se concedendo qualquer a ―alteração da medida cautelar‖ aplicada.
a) Notificar a despacho acima referido ao Agente de Execução Francisco .................. (CP .............).” – cf. fls. 1349 e ss. do PA.
11. Em 18.12.2014 foi proferido pela Directora da Comissão de Disciplina dos Auxiliares da Justiça o Despacho n.º 147/2014, «em concordância com os fundamentos de facto e de direito constantes da informação [referida em ―10.‖]» - cf. fls. 1349 do PA.
12. Por ofício de 18.12.2014, com o n.º ......../2014, o autor foi informado pela ré da informação e despacho referidos nos pontos antecedentes – cf. fls. 1358 do PA.
13. Por ofício de 19.12.2014, com o n.º ......../2014, a ré informou o autor do seguinte:"texto integral no original; imagem"
"texto integral no original; imagem" 
14. Por correio electrónico de 06.01.2015, o autor enviou à ré “Resposta ao v/ ofício nº ......../2014, respeitante ao Processo Disciplinar n.º ........./2014”, a que anexou informação relativa aos processos sob fiscalização, e a qual era do seguinte teor:
“No seguimento da v/ notificação, venho juntar informação dos processos em sede de fiscalização, com as conciliações efetuadas até então, continuando os esforços no sentido de regularizar todos os movimentos, não só dos processos em análise como de todos os outros.
De salientar que estes 56 processos representam a grande maioria dos processos com recuperação de valores e que não há apropriação de valores. Neste momento falta essencialmente conciliar na conta-cliente os honorários finais do A.E.
Neste momento a quantia recuperada é de 140.838,56 euros e a quantia transferida aos Exequentes soma a quantia dc 100.595,75 euros. A quantia diferencial diz respeito a honorários finais devidos ao A.E. e o restante valor encontra-se na respectiva conta.
Conforme, se tinha referido os movimentos foram até, então, efectuados através do recurso aos IUP’s, o que se deveu ao grande número deaalterações ao CPC, assim como à sua dificuldade técnica e pessoal em implementar tais medidas. Porém, o saldo apresentado na conta- executados corresponde na realidade aos processos em curso, tendo o diferencial sido entregue aos exequentes face aos resultados obtidos nos processos, não existindo qualquer apropriação indevida.” – cf. fls. 1367 e ss. do PA.
15. Por despachos de 29.01.2015, 30.04.2015, 30.07.2015, 29.10.2015,
28.01.2016, 28.04.2016, 03.08.2016, 03.11.2016 e 30.01.2017 da
Directora da Comissão de Disciplina, foi sucessivamente renovada a medida cautelar de bloqueio a débito das contas-cliente por períodos de 3 (três meses), entre 05.02.2015 e 03.05.2017 – cf. fls. 1415 e ss. do PA.
16. Em 27.01.2017 foi proferido despacho de acusação contra o arguido no processo disciplinar n.º ......./2014, aqui autor, no qual se imputa a este a prática das seguintes infracções:
– cf. fls. 1452 e ss. do PA.
17. Do despacho de acusação referido no ponto que antecede consta ainda a seguinte “Proposta”:
– cf. fls. 1460 do PA.
18. O autor foi informado do despacho de acusação referido nos pontos anteriores por ofício com o n.º C-......./2017, datado de 30.01.2017 – cf. fls. 1461 do PA.
19. Através de formulário datado de 02.02.2017 e assinado pelo autor, este apresentou junto da ré, na mesma data, “Pedido de Cancelamento da Inscrição como Agente de Execução” – cf. fls. 1765 do PA.
20. Por ofício de 27.02.2017 o autor foi informado de que “no âmbito do processo disciplinar nº ......./2014, [fora] concedido o deferimento da prorrogação de prazo por 20 dias, a contar do recebimento deste ofício”
– cf. fls. 1465 do PA.
21. Por correio electrónico de 29.03.2017 o autor, arguido no processo disciplinar n.º ........./2014, apresentou neste âmbito a respectiva defesa, juntando documentos e requerendo a inquirição de testemunhas – cf. fls. 1481 e ss. do PA.
22. Através de missiva entrada nos serviços da ré em 17.04.2017, o autor expôs e requereu o seguinte:
“O Agente de Execução ora requerente tem sobre si pendente o processo disciplinar com n.º ........./2014, no qual apresentou já a sua defesa;
Desde Setembro de 2014, o ora Requerente envidou um esforço hercúleo no sentido de regularizar contabilisticamente os movimentos bancários dos processos de que era titular, de forma a harmonizar a realidade contabilística processual com os saldos bancários, tendo feito conciliações de movimentos bancários em múltiplos processos;
- No entanto, a verdade, é que ficaram por conciliar movimentos bancários na conta-cliente exequentes;
- Ao preparar a defesa que apresentou no referido processo disciplinar e ao analisar os processos em causa, os respectivos saldos e as respectivas movimentações bancárias, apurou o Agente de Execução que os movimentos bancários a débito na conta-cliente exequentes que se encontram por conciliar, são conciliáveis nos respectivos processos;
- Sucede, apesar de a Agente de Execução ora Requerente ter escrutinado a possibilidade de conciliação dos referidos movimentos bancários a débito na conta cliente exequentes, não os conciliou, uma vez que tem sobre si pendente o processo disciplinar com acusação disciplinar já deduzida.
Atento o exposto, vem requerer a V/a Exa. se digne autorizar o ora signatário que proceda, nesta fase, à conciliação dos movimentos bancários que tem ainda por conciliar nas suas conta-clientes de Agente-de Execução” – cf. fls. 1767-1768 do PA.
23. Por despachos de 31.07.2017, 23.10.2017 e 03.01.2018 da Directora da Comissão de Disciplina foi sucessivamente renovada a medida cautelar de bloqueio a débito das contas-cliente, entre 03.08.2017-02.11.2017, 02.11.2017-30.01.2018 e 30.01.2018-29.04.2018 – cf. fls. 1649 do PA.
24. Em 20.03.2018 foi elaborado, pelos serviços da ré, “Relatório final”, no âmbito do processo disciplinar n.º ........./2014, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...)
"texto integral no original; imagem"
 
- cf. fls. 1777-1783 do PA.
25. Sobre o relatório referido no ponto anterior, recaiu o despacho n.º 120/2018 da Comissão de Disciplina dos Auxiliares da Justiça, datado de 19.04.2018, em sentido concordante “com os fundamentos de facto e de direito” daquele – cf. fls. 1777 do PA.
26. Por ofício datado de 04.05.2018, com a referência C-............./2014, o autor foi informado “da decisão final proferida por despacho da Direcção da Comissão de Disciplina dos Auxiliares de Justiça” – cf. fls. 1785 do PA.
27. A Comissão de Fiscalização dos Auxiliares da Justiça e o Bastonário da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução foram informados da decisão final e relatório referidos em “25.” e “26.”, supra – cf. fls. 1790 e 1793 do PA.
28. No exercício da sua actividade profissional, o autor movimentou as contas-cliente de que era titular sem emissão, através da plataforma informática SISAAE/GPESE, do respectivo documento de suporte dessa movimentação, com menção, além do mais, do identificador Único de Pagamento – cf. confissão [56.º e 68.º da PI].
29. O saldo das contas-cliente de que o autor era titular era inferior à quantia necessária para fazer face aos pagamentos devidos nos processos judiciais a que as mesmas correspondiam - cf. confissão [56.º da PI].
30. A movimentação das contas-cliente sem recurso à plataforma informática SISAAE/GPESE é susceptível de gerar um desfasamento entre o valor indicado no sistema informático e o valor real do saldo do processo.
31. Desde o ano de 2012, o autor encontrava-se deprimido, sendo acompanhado por médico psiquiatra.*
Os factos elencados foram dados como provados com base no acordo das partes, apurado mediante a posição por si assumida nos respectivos articulados (o qual relevou, em particular, para prova dos factos elencados sob os n.os 28 e 29, os quais resultaram de confissão patente no teor da petição inicial), bem como com base no teor dos documentos juntos aos autos, indicados por referência a cada concreto ponto da matéria.
No mais, a prova testemunhal produzida nos autos incidiu maioritariamente sobre matéria de facto irrelevante para decisão jurídica da causa, relevando porém na parte concernente ao funcionamento da plataforma electrónica SISAAE/GPESE. Em particular, nesta matéria, o depoimento seguro e credível da testemunha Inês .................., Directora da Comissão de Disciplina dos Auxiliares de Justiça, afigurou-se particularmente esclarecedor, tendo a testemunha explicado detalhadamente como devia ser emitido um identificador único de pagamento (“IUP”) para cada movimento de conta e reconhecendo, a final, que o desfasamento entre o saldo das contas-cliente constante do sistema informático e o valor real do saldo dos processos podia resultar da não utilização da plataforma electrónica, uma vez que os pagamentos feitos de forma irregular (sem emissão do devido IUP) não se faziam reflectir no saldo indicado na plataforma [facto registado sob o n.º 30 do elenco].
Por outro lado, a prova testemunhal revelou ainda a debilidade da condição de saúde do autor, desde o ano de 2012, depondo, nessa específica matéria, de forma segura e coerente as testemunhas Ana ................., filha do autor, e Vasco ................., amigo do autor.
Nada mais se provou com relevo para a solução jurídica da causa.* 2.2.- Motivação de Direito
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA (correspondentes aos artigos 660º nº 2, 664º, 684º nºs 3 e 4 e 690º do CPC antigo).
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pela recorrente, a questão de que cumpre decidir prioritariamente subsume-se a saber, se a decisão na sentença incorreu em erro de julgamento por ter julgado sobre a desnecessidade de proferir despacho a indeferir a produção de prova testemunhal em fase de defesa e no âmbito de processo Disciplinar.
Nesse sentido e segundo se capta das atinentes conclusões recursórias, sustenta a recorrente que, estando os factos descritos na acusação provados, sustentados em documentos e ainda por acordo das partes, não há sequer lugar à prolação de despacho de indeferimento de diligências cuja realização foi oportunamente solicitada pelo ali arguido e aqui Recorrido, ou seja, em fase de defesa no Processo Disciplinar.
No ponto, a fundamentação da sentença recorrida, que é corroborada pelo recorrido e pela EPGA no seu douto Parecer, é, na nossa óptica simplesmente irrepreensível e inabalável.
Com efeito, sobre a alegada omissão da inquirição de testemunhas requerida pelo autor, arguido no processo disciplinar n.º ........./2014, afirma a julgadora que a mesma deve ser apreciada à luz da normação ínsita na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20.06, em cujo art. 218.º se estatui:
1 - As diligências requeridas pelo trabalhador podem ser recusadas em despacho do instrutor, devidamente fundamentado, quando manifestamente impertinentes e desnecessárias.
2 - Não podem ser ouvidas mais de três testemunhas por cada facto, podendo as que não residam no lugar onde corre o processo, quando o trabalhador não se comprometa a apresentá-las, ser ouvidas por solicitação a qualquer autoridade administrativa.
3 - O instrutor pode recusar a inquirição das testemunhas quando considere suficientemente provados os factos alegados pelo trabalhador.
4 - A autoridade a quem seja solicitada a inquirição, nos termos da parte final do n.º 2, pode designar instrutor ad hoc para o ato requerido.
5 - As diligências para a inquirição de testemunhas são notificadas ao trabalhador.
6 - Aplica-se à inquirição referida na parte final do n.º 2, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 111.º e seguintes do Código de Processo Penal.
7 - O advogado do trabalhador pode estar presente e intervir na inquirição das testemunhas.
8 - O instrutor inquire as testemunhas e reúne os demais elementos de prova oferecidos pelo trabalhador, no prazo de 20 dias, o qual pode ser prorrogado, por despacho, até 40 dias, quando o exijam as diligências referidas na parte final do n.º 2.
9 - Finda a produção da prova oferecida pelo trabalhador, podem ainda ordenar-se, em despacho, novas diligências que se tornem indispensáveis para o completo esclarecimento da verdade.”
Tal como ponderou a Mª Juíza recorrida, do inciso legal transcrito decorre insofismavelmente que o instrutor pode recusar diligências de prova requeridas pelo arguido, porém, para indeferir o requerimento de prova apresentado pelo arguido, terá, em acatamento do comando contido no n.º 1 do artigo supra transcrito, que proferir despacho fundamentado, com enunciação das razões pelas quais as diligências de prova requeridas sejam reputadas de impertinentes e desnecessárias.
É também injuntivo, que a factualidade alegada pelo autor, e que se dispõe a provar através de testemunhas, esteja já suficientemente demonstrada nos autos mas que o arguido impugne.
Tendo de ser assim, o que se passou no caso sob análise foi que nenhuma dessas condições foi preenchida já que não foi proferido despacho a recusar a produção de meios de prova e, em sede de relatório final, se desconsiderou pura e simplesmente a factualidade alegada pelo autor como flui do ponto 24 do probatório em que sob a mote “Da apreciação da defesa deduzida” se vazou que “Atendendo ao facto dos movimentos bancários na conta cliente dos exequentes não estarem conciliados, e o arguido não ter carreado novos elementos de prova material, é de concluir pela inexistência de prova que ponha em crise as infracções de que o arguido vem acusado”
Como bem ponderou a julgadora, semelhante asserção equivale à falta de demonstração, da materialidade fáctica que o autor se propunha em sua defesa, pretendeu esclarecer nos autos em sua defesa pelo que a recusa, sem apontar qualquer fundamento, de que fosse produzida a prova por aquele a coberto do estalão legal que a instituía como sua garantia de defesa e sem que demonstrasse a sua desnecessidade para, contraditoriamente, concluir pela insuficiência de elementos que conduzissem à afirmação da realidade de facto que o autor e arguido, procurava evidenciar, incorreu a entidade decidente em vício de violação de lei catalogável como omissão de diligência legalmente devida.
Portanto, como bem se aquilatou na sentença recorrida, tem razão o A. quando considera que no decurso do procedimento disciplinar foi omitida diligência probatória essencial à sua defesa, e cerceado o seu direito de defesa.
Tal ponto de vista está sedimentado na Jurisprudência desde há muito e com referência aos vários regimes disciplinares que se sucederam no tempo, podendo afirmar-se, citando o Ac. do STA (Pleno) de 27.4.99, Rec. nº 28897, que "nada no processo disciplinar, sob pena de ocorrência de nulidade por falta de audiência e defesa do arguido (art. 42º nº 1 do Estatuto Disciplinar) pode ser levado ao mesmo, no domínio probatório, sem que se faculte ao arguido a possibilidade de se poder pronunciar sobre tal matéria (princípio do contraditório). Isto ainda que se trate de diligências probatórias requeridas no processo pelo próprio arguido".
Do mesmo modo o Ac. do STA, de 11.2.1999 in Rec. nº 38989 entendeu que "constitui omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, que integra nulidade insuprível, nos termos do nº 1 do art. 42º do Estatuto Disciplinar, a falta de notificação do advogado constituído pelo arguido para estar presente à inquirição das testemunhas arroladas na resposta, bem como para assistir às diligências complementares (inquirição de testemunhas) realizadas oficiosamente, nesta fase" (cfr. no mesmo sentido, o Ac. STA de 22.1.94, Ap. DR de 18.04.97, p. 8218).
A nosso ver esta orientação jurisprudencial foi consolidada e reforçada com a revisão constitucional operada pela Lei Constitucional nº1/97, de 20 de Setembro, que consagrou o direito fundamental de todos se fazerem acompanhar por advogado perante qualquer autoridade (cfr. Diário da Assembleia da República, 1ª Série, nº 95, de 18 de Julho de 1997, p. 34 662).
Resultando daí nulidade do procedimento disciplinar, por ofensa ao conteúdo de um direito fundamental de defesa, o que traduz na nulidade insuprível, conducente à anulação do acto que puniu o recorrente com a pena de demissão e, por consequência, do despacho recorrido.
E na fundamentação jurídica é citada jurisprudência mais recente e actual que é digna de menção e reprodução neste acórdão, tal como o é o teor do douto Parecer do EPGA.
Como enfatiza o Digno Procurador-Geral Adjunto, a tese da recorrente traduz “…uma interpretação abusiva e que vai contra elementares princípios de direito sancionatório, como seja, mormente, o princípio do contraditório;
10. E nesse mesmo âmbito, caberá ao arguido, e não ao titular do poder disciplinar, organizar a sua defesa, do modo que melhor entender, em sede desse tipo de Processo, pelo que não se julga minimamente adequada a interpretação jurídica invocada pela Recorrente;
11. Efectivamente, nesse âmbito apreciativo, o arguido tem, no mínimo, direito à prolação de despacho pelo instrutor sobre uma sua pretensão levada à instância disciplinar, até como corolário do apontado princípio do contraditório;
12. Aliás, se a Recorrente entende que os factos disciplinares estão provados ab initio por documentos, mal se compreende, então, da necessidade sequer de interrogatório de arguido, dedução de acusação, elaboração de relatório final, etc, etc...;
13. É que essas fases processuais, devidamente tipificadas pelo legislador, existem - será bom recordá-lo - não só para bem apurar dos factos participados, mas também e para confrontar o arguido com a sua prática, permitindo-lhe a sua devida defesa;
14. Aliás, o argumentário jurídico minutado pelo Recorrente labora, com todo o respeito, em evidente erro jurídico, qual seja o de conceber o direito disciplinar como um mero "processo de partes", pondo de lado o princípio da legalidade e bem assim a necessidade de bem se apurarem as circunstâncias que determinaram a prática desses factos, as quais se revelam de especial importância, mormente para a correcta escolha e determinação do tipo e medida da pena a aplicar;
15. Circunstâncias estas que, fazendo parte do âmago essencial da infracção disciplinar, não poderão, de algum modo, ser olvidadas pelo instrutor, como foi, manifestamente, o caso dos Autos;
16. Aliás, esta temática da necessária pronúncia do instrutor sobre o pedido de realização das diligências de prova requeridas pelo arguido, em sede disciplinar, tem assumido ao longo de décadas, coerente e uniforme Doutrina e igual Jurisprudência dos Tribunais Superiores, pelo menos desde a publicação do Estatuto Disciplinar dos Funcionários da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº24/84, de 16 Janeiro, pelo que, naturalmente, se dispensa a inscrição de referências sobre tal matéria;
17. Aliás, sobre esta matéria, permitimo-nos transcrever o seguinte texto de J.M. Nogueira da Costa:
"O instrutor só pode recusar a inquirição das testemunhas de defesa arroladas pelo arguido na resposta à acusação, se considerar os respectivos depoimentos patentemente dilatórios (cf. desnecessários) ou impertinentes, o que deve fundamentar por escrito, não preenchendo esse requisito a mera afirmação de que a matéria da acusação está suficientemente provada..."
Pertinente e assertórico é o discurso jurídico da sentença no ponto em que faz apelo ao regime laboral (privado),para demonstrar que “…existe dissenso sobre as consequências da omissão de diligência de prova, discutindo-se se a mesma tem efeito invalidante da decisão final ou se, ao contrário, consiste em mera irregularidade, não importando a invalidade da decisão final do procedimento, mas acarretando unicamente a obrigação de indemnizar o arguido, pela preterição de formalidade legal. Sobre a matéria versou, além do mais, e de forma particularmente esclarecedora, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 324/2017, de 22.06 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt).”
E prossegue a Mª Juíza com a sua elocução preclara e decisiva para a decisão do caso concreto:
“Todavia, sobre não existir, na LGTFP, norma equivalente ao art. 389.º, n.º 2 do Código de Trabalho, mais se estabelece expressamente, no art. 203.º da mesma lei (inserido sistematicamente nas disposições gerais aplicáveis à generalidade dos procedimentos disciplinares) o seguinte:
“É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do trabalhador em artigos de acusação, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.”
Nestes termos, por se afigurar essencial para a descoberta da verdade, tratando- se de diligência de prova que, nos termos da lei e mediante as circunstâncias do caso concreto, não podia ser dispensada, a preterição da inquirição das testemunhas arroladas pelo arguido em sede de defesa traduz nulidade insanável do processo disciplinar, a qual, assim, cumpre declarar, e mostrando-se viciada, por conseguinte, a própria decisão obtida no âmbito de tal procedimento.
Neste sentido se pronunciou, de resto, o Tribunal Central Administrativo Norte em acórdão de 10.05.2012 [proferido no âmbito do processo n.º 00047/10.9BEBRG e disponível em www.dgsi.pt], o qual, ainda que ao abrigo do anterior quadro legislativo, durante a vigência do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 09.09, mas em termos em tudo transponíveis para o caso em apreço, dado o paralelismo das normas invocadas, estabeleceu:
«Dispõe o artº 37º, nº 1, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9/9, que ¯É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.‖ Por seu turno, o artº 53º, do mesmo diploma, sob a epígrafe, Produção da prova oferecida pelo arguido, reza assim:
1 - As diligências requeridas pelo arguido podem ser recusadas em despacho do instrutor, devidamente fundamentado, quando manifestamente impertinentes e desnecessárias.
2 - Não podem ser ouvidas mais de três testemunhas por cada facto, podendo as que não residam no lugar onde corre o processo, quando o arguido não se comprometa a apresentá-las, ser ouvidas por solicitação a qualquer autoridade administrativa.
3 - O instrutor pode recusar a inquirição das testemunhas quando considere suficientemente provados os factos alegados pelo arguido.
(…)‖ (negritos nossos).
No caso posto, ressalta dos autos, nomeadamente, do probatório, que foi indeferida a audição de testemunhas arroladas pela arguida.
(...)
Afinal de contas, o carácter essencial do depoimento das testemunhas em questão é algo que não se encontra na disposição da instrutora do processo e que apenas poderia ser aferido, a posteriori, pela maior ou menor medida em que os mesmos sustentassem a factualidade que a Autora pretendia ver provada no processo disciplinar, ditando-lhe sorte diversa da que antevia.‖
Não podemos estar mais de acordo com este julgamento.
Na verdade, quem não fez a melhor leitura dos comandos legais que invocou foi o recorrente, pois que se esqueceu de conjugar o nº 1 do artº 53º do ED, com o nº seu nº 3, que expressamente esclarece que ¯o instrutor pode recusar a inquirição das testemunhas quando considere suficientemente provados os factos alegados pelo arguido‖, o que não sucedeu na hipótese vertente.
In casu, a representada do Autor (arguida no processo disciplinar em causa) pretendia, através da inquirição das testemunhas que arrolou e cuja inquirição a senhora instrutora indeferiu, demonstrar factos que até então não tinham sido levados em conta, permitindo, dessa forma, a alteração da decisão que viesse a ser tomada, fosse ao nível da natureza da sanção ou do menor grau de intensidade da actuação que lhe foi imputado.
Ora, nada obsta, no processo disciplinar, que conhecidos que sejam novos factos, ou novas circunstâncias relacionadas com factos contidos em acusação já formulada, a que o instrutor proceda à reformulação da acusação, com vista à completa articulação dos factos e circunstâncias que envolvam a responsabilidade disciplinar do arguido.
A necessidade dessa reformulação pode ainda derivar da verificação de irregularidades procedimentais que imponham a reformulação do processo ou que sejam importantes para a determinação ou a medida da sanção a aplicar.
No âmbito do processo disciplinar vigora o princípio da presunção da inocência do arguido, acolhido no artº 32º, nº 2 da CRP, pelo que a prova coligida no processo disciplinar tem que legitimar uma convicção segura da materialidade dos factos imputados ao arguido, (para além de toda a dúvida razoável), bem como do circunstancialismo que rodeou a prática da infracção imputada (circunstâncias atenuantes e agravantes com peso na avaliação da culpa do arguido). Dito de outro modo, o direito de defesa do arguido em processo disciplinar pretende, essencialmente, garantir que ninguém seja condenado sem que lhe seja assegurado previamente o direito de se defender com eficácia.
Assim, face à factualidade contida no probatório, não vemos que se possa, à partida, dispensar o seu contributo para a descoberta da verdade.
(...)
Logo, a concretização do direito de defesa da arguida e a necessidade de descoberta da verdade impunha que aquela diligência tivesse tido lugar; tal equivale a dizer que, de modo algum e de antemão, se podia preterir esta diligência probatória, apelidando-a de manifestamente impertinente, inútil ou desnecessária.”
Também ali, na situação de facto analisada pelo aresto em questão, havia sido indevidamente recusada a produção de prova testemunhal – ainda que através de despacho fundamentado, o que sequer se verifica na hipótese sob juízo – redundando essa omissão em nulidade do processo disciplinar e da decisão de aplicação de sanção.
Merece, por conseguinte, acolhimento a tese do autor, devendo declarar-se a nulidade do processo disciplinar e, consequentemente, a da própria decisão disciplinar de aplicação da sanção de interdição definitiva de exercício da actividade profissional.”
A recorrente insurge-se contra o assim fundamentado e decidido assinalando a existência de contradição na sentença pois ao mesmo tempo que considera que ao Recorrido devia ter sido possível provar através de prova testemunhal o não cometimento das infracções, visto que só esta parte é realçada do relatório final, mas a sentença considerou provados os factos em que se traduzem as infracções pelas quais o arguido foi sancionado – factos n.ºs 28 e 29:
“28. No exercício da sua actividade profissional, o autor movimentou as contas-cliente de que era titular sem emissão, através da plataforma informática SISAAE/GPESE, do respectivo documento de suporte dessa movimentação, com menção, além do mais, do identificador Único de Pagamento cf. confissão [56.° e 68.° da PI].
29. O saldo das contas-cliente de que o autor era titular era inferior à quantia necessária para fazer face aos pagamentos devidos nos processos judiciais a que as mesmas correspondiam - cf. confissão [56.° da PI].
Nas conclusões 4 e ss procura a recorrente reforçar a tese dessa contraditoriedade alegando, além do mais, que na fundamentação da decisão sobre estes concretos pontos, que traduzem os factos que integram as infracções consideradas cometidas pela Requerida, a sentença considerou não apenas que tais factos resultaram provados pela confissão do arguido mas, também, confirmou a irrelevância da prova testemunhal produzida em julgamento - e antes indicada no processo disciplinar -, para qualquer dos factos em discussão os autos.
Admitindo a hipótese de que a recorrente visa assacar à sentença os vícios (nulidades) de falta de fundamentação e/ou oposição entre os fundamentos e a decisão, diremos que os mesmos não se verificam pois a nulidade da sentença por falta de fundamentação não se verifica quando apenas tenha havido uma justificação deficiente ou pouco persuasiva, antes se impondo, para a verificação da nulidade, a ausência de motivação que impossibilite o anúncio das razões que conduziram à decisão proferida a final (vide Ac. do STJ de 15-12-2011, Processo nº 2/08.9TTLMG.P1S1, in www.dgsi.pt.) e inexiste contradição entre os fundamentos e a decisão se os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam ao resultado expresso na decisão, se a fundamentação aponta num determinado sentido e a decisão segue esse caminho (vide Acórdão deste TCAS de 15-12-2016, Recurso nº 03052/07, publicado em www.dgsi.pt).
O que alega a recorrente poderia configurar erro de julgamento mas, em face do que antes se fundamentou, o mesmo não ocorre, parecendo que o que pretende é justificar agora a falta de fundamentação da recusa da diligência probatória em sede procedimental como a lei impunha, o que confirma que houve efectivamente omissão de diligência de defesa nos termos já analisados
Mas não pode a entidade demandada, ou o tribunal, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes, basear-se em tais “explicações” posteriores, e não pode a recorrente estribar-se nelas para exigir a justificação do acto pois se trata, manifestamente, de uma fundamentação "a posteriori".
Sendo certo que, como se levou em conta na sentença, no Relatório final se afirma que o arguido não carreou novos elementos de prova material após a acusação, conclusão que a recorrente diz ser é abusiva (vide conclusões 11º e ss), pois que nenhum elemento indica que a “prova em falta” houvesse de ser feita pelas testemunhas indicadas pelo Autor, como, por outro lado, tal prova jamais poderia ser feita por testemunhas, sendo que para infirmar os factos da acusação a prova testemunhal é irrelevante, e mesmo inadmissível nos termos do n.º 2 do artigo 393.º do Código Civil, que estatui que “não é admitida prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória “
Contudo, a proibição de produção de prova testemunhal consagrada neste art. 393º, tem de ser conjugada com a força probatória plena desses mesmos documentos e só nessa exacta medida opera a proibição da prova testemunhal. Isto é, torna-se necessário conjugar o disposto neste art. 393º com o disposto nos art. 371º, art. 376º, n. 1 e no art. 358º, n. 1, também do Cód. Civil.
Acresce que os documentos autênticos apenas fazem prova plena quanto aos factos referidos como praticados pelo oficial público respectivo, assim como daqueles que são atestados com base na percepção da entidade documentadora (artº 371º nº 1 do CC), o que não obsta a que se possa destruir ou ilidir a força probatória do documento na parte em que ela não opera plenamente.
Donde a conclusão geral e definitiva de que foi indevidamente recusada a produção de prova testemunhal redundando essa omissão em nulidade do processo disciplinar e da decisão de aplicação de sanção.
Deste modo, fica prejudicado o conhecimento das demais questões postas no recurso.*
3. -DECISÃO
Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso interposto e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente
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Lisboa, 07 de Março de 2019
José Gomes Correia
António Vasconcelos
Catarina Jarmela
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