Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:03899/08
Secção:Contencioso Administrativo - 2º Juízo
Data do Acordão:04/30/2009
Relator:António Vasconcelos
Descritores:RECUSA DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATA CLASSIFICADA EM 1º LUGAR EM CONCURSO INTERNO DE PROVIMENTO COM FUNDAMENTO NA INEXISTÊNCIA DE VINCULO DE AGENTE ADMINISTARATIVO À DATA DESSA NOMEAÇÃO.
ARTIGOS 5º Nº 1 E Nº 2 , 29º , 41º Nº 1 E Nº 2 E 42º DO DECRETO – LEI Nº 204/98, DE 11 DE JULHO, E ARTIGO 4º Nº 3 DO DECRETO – LEI Nº 427/89, DE 7 DE DEZEMBRO.
Sumário:A retirada de uma candidata classificada e ordenada em primeiro lugar da lista de classificação final do concurso interno de provimento (devidamente homologada) , e, em consequência a recusa da sua nomeação com fundamento na inexistência de vínculo de agente administrativo à data da nomeação, por entretanto ter cessado tal vínculo, é ilegal por contrariar as disposições conjugadas dos artigos 5º nº 1 e nº 2 , 29º , 41º nº 1 e nº 2 e 42º do Decreto – Lei nº 204/98, de 11 de Julho, e artigo 4º nº 3 do Decreto – Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:


O SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA DO SUL E AÇORES, em defesa e representação da sua associada , Maria ..., inconformado com a sentença do TAC de Lisboa, de 4 de Abril de 2008, que julgou improcedente a acção administrativa especial em que era pedida a anulação do despacho do Senhor Secretário de Estado da Justiça, de 5 de Janeiro de 2007, que recusou a nomeação da sua associada para o lugar de telefonista do quadro de pessoal da Direcção Geral de Registos e do Notariado (DGRN) por não possuir naquele momento, a qualidade de agente administrativa, requisito este exigido para admissão ao concurso interno de provimento em que ficou posicionada em primeiro lugar da lista de classificação homologada, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

“ 1ª – A questão sob apreciação e decisão no presente recurso é eminentemente de direito.

2ª – A douta sentença recorrida enferma de erro manifesto de julgamento, porquanto:

a) Confunde duas realidades distintas: cessação do contrato administrativo de provimento e procedimento concursal, como se aquela tivesse como efeito a exclusão da associada do ora recorrente da lista de classificação final do concurso, como consta dos termos da decisão judicial recorrida.

b) Permite que o Demandado fora do âmbito do art. 42º do DL nº 204/98, pudesse criar uma nova causa de exclusão do concurso, quando tal preceito estabelece o elenco taxativo de tais causas.

3ª – A douta sentença recorrida viola as normas constitucionais que consagram o direito de igualdade de acesso à função pública e os princípios da confiança, da segurança e certeza jurídicas e da boa-fé, com assento nos artigos 2º, 13º, 47º e 266º, nº 2 da CRP.

4ª – A douta sentença recorrida, porque violadora do conteúdo essencial do direito fundamental da associada do A. de acesso à função pública, consagrado no citado artigo 47º da CRP, está ferida de nulidade cominada no artigo 133º, nº 2, al. d) e com os efeitos previstos no artigo 134º, ambos do CPA.

5ª - Viola ainda os artigos 5º, nºs 1 e 2, 41º, nºs 1 e 2 e 42º do DL nº 204/98 e, ainda, o artigo 4º, nº 3 do DL nº 427/99, de 7/12.”

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O Recorrido , Ministério da Justiça, contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.

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O Exmo Magistrado do Ministério Publico junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso jurisdicional e revogada a sentença recorrida.

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Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida a qual, se dá aqui por reproduzida nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.

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Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa, de 4 de Abril de 2008, que julgou improcedente a acção administrativa especial em que era pedida a anulação do despacho do Senhor Secretário de Estado da Justiça, de 5 de Janeiro de 2007, que recusou a nomeação da associada do Recorrente para o lugar de telefonista do quadro de pessoal da Direcção Geral de Registos e do Notariado (DGRN) por não possuir naquele momento, a qualidade de agente administrativa, requisito este exigido para admissão ao concurso interno de provimento, em que ficou posicionada em primeiro lugar da lista de classificação homologada.

No essencial, manifestou o Mmo Juiz a quo o entendimento que os requisitos gerais e especiais de admissão a concurso e provimento, ainda que verificados até ao termo do prazo de apresentação das candidaturas, devem subsistir no momento do provimento e, sendo caso disso, comprovados nesse momento. Essa conclusão decorre do elemento literal de interpretação dos nº 1 e 2 do artigo 29º do Dec. – Lei nº 204/98, de 11 de Julho, os quais se referem a requisitos de “(…) admissão a concurso e provimento (…)” , bem como do principio da estabilidade, corolário dos princípios da igualdade e da concorrência.
Os requisitos gerais especiais de admissão a concurso revestem a natureza de requisitos instrumentais, no sentido de que o seu preenchimento garante a aptidão de certo candidato para o exercício das funções públicas em causa.
A imposição, no momento da posse do requisito de agente administrativo tem norma habilitante, não podendo ser entendido, nem constituindo uma restrição ao direito de acesso à função pública consagrado na CRP.
Não ocorrendo, assim, os apontados vícios de violação de lei nem a ofensa aos princípios constitucionais assinalados julgou o Mmo Juiz a quo improcedente a acção administrativa especial .

Insurge-se contra este entendimento o Recorrente, retomando em parte os fundamentos já produzidos na acção, alegando ainda que a sentença a quo incorre em erro de julgamento ao confundir duas realidades distintas: cessação do contrato administrativo de provimento e procedimento concursal, como se aquela tivesse como efeito a exclusão da sua associada da lista de classificação final do concurso.
Permite que a autoridade recorrida, fora do âmbito do artigo 42º do Decreto – Lei nº 204/98, de 11 de Julho, pudesse criar uma nova causa de exclusão do concurso, quando tal preceito estabelece o elenco taxativo de tais causas.
Sustenta a final que a sentença a quo afronta os artigos 2º, 13º, 47º e 266º nº 2 da CRP e os artigos 5º nº 1 e 2 , 41º nº 1 e 2 e 42º do Decreto – Lei nº 204/98 e ainda o artigo 4º nº 3 do Decreto – Lei nº 427/89 , de 7 de Dezembro.
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A questão a dilucidar consiste assim em saber se a qualidade de agente administrativo, requisito exigido para admissão ao concurso interno de provimento, é igualmente requisito necessário para o provimento no lugar posto a concurso.

Na realidade, na data da admissão ao concurso a concorrente exercia funções em regime de contrato administrativo de provimento, que lhe conferia aquela qualidade de agente administrativo, mas, entretanto, passou a exercer essas mesmas funções em regime de contrato individual de trabalho, que já não lhe confere aquela qualidade ( cfr. artigos 14º nº 2 e 3 do Decreto – Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro).

Ora, a circunstância de nada de substancial ter sido alterado na situação material da interessada no provimento entre a data da sua admissão ao concurso e a data do provimento pretendido, permite-nos questionar a justeza da posição adoptada na sentença pelo Mmo juiz a quo.

Na verdade, a interessada continua a exercer as mesmas funções quer enquanto parte no contrato administrativo de provimento, quer enquanto parte no contrato individual de trabalho.

Nesta conformidade, a mera alteração do tipo de contrato ao abrigo do qual essas funções eram exercidas não pode legitimamente justificar a exclusão da candidata à nomeação noutro cargo, depois de ter sido admitida ao respectivo concurso.

É certo que diferentes tipos de contrato, um regulado pelo direito público, outro pelo direito privado, têm as inerentes implicações jurídicas, pois de outro modo não teria razão de ser a diversificação.

Porém, os direitos fundados na existência do primeiro contrato ( administrativo de provimento) devem manter-se inalterados, a não ser que algo de diverso resulte da lei, da vontade relevante das partes, ou da natureza das coisas, designadamente por só poderem tais direitos manter-se enquanto vigorasse o primeiro contrato.

No caso em apreço, como vimos, a vigência do contrato administrativo de provimento conferia a qualidade de agente administrativo, que permitiu à interessada a admissão ao concurso interno. E tal admissão não poderia ser nem foi revogada com alteração do contrato. Mas, sendo factos distintos a admissão ao concurso e o provimento subsequente, aquela alteração contratual poderia reflectir-se sobre este sem afectar a admissão ao concurso já consolidada.

Em todo o caso, o facto de se terem mantido as mesmas funções exercidas ao abrigo de formas contratuais distintas põe em crise a solução encontrada quando confrontada com o argumento teleológico da “ continuidade do exercício destas funções, com aproveitamento da formação e experiência
adquiridas” , como “ fundamento para admissão a concurso e para o provimento no lugar” ( cfr. o Parecer da PGR nº 50/2005, publicado no DR II Série, de 29 de Agosto de 2005), pois a formação e experiência profissional não se alteraram com a mudança da forma contratual . Aliás, a candidata já tinha exercido funções, enquanto agente administrativa, durante o tempo necessário ( mais de um ano) para ser admitida e, por conseguinte, provida no lugar posto a concurso – cfr. artigo 6º nº 1 do Decreto – Lei nº 204/98.

Do exposto resulta que não existindo motivos de ordem teleológica para recusar o provimento da associada do Recorrente, só razões de ordem formal expressas na letra da lei poderão justificar essa recusa.

E, em nosso entender, essas razões não existem na letra dos preceitos aplicáveis ( artigos 29º, 41º nº 1 e 2, 42º do Decreto – Lei nº 204/98) .

Com efeito, além de tais preceitos estabelecerem expressa distinção entre requisitos de admissão ao concurso e requisitos de provimento, o artigo 29º não inclui entre os requisitos gerais de provimento a qualidade de funcionário ou de agente. Esse é apenas um requisito de admissão ao concurso interno ( cfr. artigo 6º nº 1 e 3 do Decreto – Lei nº 204/98) , bastando-se a lei com a constatação de que nessa fase o candidato tem vinculo e experiência adequados ao futuro provimento, desinteressando-se das vicissitudes que, nessa matéria, sofra a futura experiência e
vinculação do candidato. O que se justifica e aceita, quanto à experiência relevante, que no período limitado da duração do concurso já não pode perder; e quanto à vinculação, porque o que interessa considerar é que a admissão ao concurso não implicará o aumento do número de funcionários, sendo evidente que o futuro provimento sempre determinará a prévia exoneração do cargo anterior.

E, deste modo, logicamente não poderá exigir-se que o agente ou funcionário mantenha essa qualidade no momento da nova nomeação já que, cronologicamente , a nova nomeação sucederá a uma prévia exoneração do cargo anterior, pelo que, em caso algum, o nomeado na sequência do concurso poderá manter, no momento da nomeação, o vínculo anterior que lhe conferia a qualidade de funcionário ou agente.

Nesta conformidade, em concordância com a argumentação expendida pelo Exmo Magistrado do Ministério Público no seu douto parecer, procedem as conclusões da alegação do Recorrente no que toca à violação dos invocados artigos 5º nº 1 e 2, 41º nº 1 e 2 e 42º do Decreto – Lei nº 204/98, e ainda do artigo 4º nº 3 do Decreto – Lei nº 427/89, por não constituir obstáculo à nomeação o facto da interessada ter perdido a qualidade de agente administrativo após a admissão ao concurso interno de provimento.
Do mesmo modo, impõe-se a revogação da sentença recorrida e julgar procedente a acção administrativa especial.

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Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida, e julgar procedente a acção administrativa especial.

Custas pelo ora Recorrido em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça na 1ª instância em 2 UCs e nesta instância em 4 UCs.

Lisboa, 30 de Abril de 2009