| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul
1. Relatório
C……….. P……….., S.A, intentou no TAF de Sintra, acção administrativa especial contra INGA/IFADAP, Instituto de Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e das Pescas, pedindo a anulação do acto que determinou a reposição de verbas recebidas a titulo de restituições à exportação de carne de suíno.
Imputou ao acto impugnado os vícios de preterição de formalidades legais, erro sobre os pressupostos e caducidade do procedimento inspectivo.
O Conselho de Administração do INGA contestou defendendo a improcedência daqueles vícios.
Por acórdão de 31.04.2008, a Mmª Juiz do TAF de Sintra julgou a acção procedente, anulando o acto do INGA-IFADAP tendente à reposição de verbas recebidas a titulo de reposições à exportação, no total de €103.390,46.
Inconformada, a entidade demandada interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas as conclusões seguintes:
“1.O Regulamento (Cee) n°386/90 do Conselho, de 12 de Fevereiro de 1990, trata, como claramente decorre do seu Preâmbulo, «do controlo físico no momento da exportação e do controlo contabilístico» nesse mesmo momento, o que não significa, que não possa e deva haver controlos posteriores ao momento da exportação.
2. Admitir, como quer a sentença recorrida, a obrigatoriedade do controlo físico para validar o controlo documental, implicaria que todos os produtos exportados fossem objecto de controlo físico, o que é, atenta a exiguidade dos meios humanos e técnicos, manifestamente inexequível, ainda que tal controlo se limitasse a amostras escolhidas aleatoriamente de todos os produtos exportados.
3. Por isso, o Regulamento estabelece as regras de uma das formas de controlo, o controlo físico e correspondente controlo contabilístico, para serem aplicadas quando este ocorre (o que forçosamente, quanto ao controlo físico, só sucede antes da exportação).
4. Mas não exclui outras formas de controlo posteriores ao momento da exportação, sob pena de se abrir a porta a um completo desgoverno da actividade de controlo da exportação de produtos agrícolas que beneficiam de uma restituição ou de outros montantes, pois bastava passar a barreira do controlo físico, bem fraca atentas as referidas limitações humanas e técnicas, para que se «regularizassem» pagamentos indevidos, por violação das normas nacionais e comunitárias sobre o direito à percepção das ajudas.
5. O controlo físico e contabilístico no momento da exportação, coexiste com o controlo documental posterior à exportação, como decorre do Preâmbulo do Regulamento (CEE) n°386/90, que considera que o sistema de controlo deve basear-se, nomeadamente, em controlos físicos das mercadorias por amostragem, no momento da sua exportação, do nº1, do art.1°, do mesmo diploma, onde se estabelece que o regulamento fixa «certas regras» de controlo da realidade e da regularidade das operações que conferem o direito ao pagamento das restituições e de todos os outros montantes relacionados com as operações de exportação, inculcando a ideia de que pare além destas regras existem outras.
6. O facto de o controlo físico incidir, pelo menos, sobre uma amostra representativa de 5% das declarações de exportação que sejam objecto de um pedido de concessão dos montantes referidos no n°1 do artigo 1°, conforme se estabelece no art. 3°, al. b), significaria, se não existissem outro tipo de controlos (como, por exemplo, o controlo documental realizado após a exportação) que, num exemplo que considerasse a empresa recorrida incluída num universo de 10 empresas que apresentassem simultaneamente declarações de exportação de chouriço de carne, os produtos exportados pela recorrida poderiam nem sequer ser fisicamente vistoriados, uma vez que a amostra de 5%, incidindo aleatoriamente sobre 10 declarações de exportação, poderia deixar de fora os produtos da recorrida.
7.Ao concluir que a ausência do controlo físico do produto exportado configura uma preterição de formalidades legais de que resultaria a ilegalidade do acto impugnado, a decisão recorrida violou o disposto no n.° 1 do art. 1° e no art. 3, al. b) do Reg. (CEE) e o art. 93° do Tratado de Roma, sobre recuperação de ajudas indevidamente concedidas e não considerou a jurisprudência do STA referida nesta alegação de recurso.
8. Os controlos físicos realizados no momento da exportação dos produtos, previstos nos arts. 2° e sgs do Regulamento (CEE) n.°386/90, eram na altura regulamentadas pelo Regulamento (CEE) n.° 2221/95 da Comissão e os controlos «a posteriori» previstos no art. 5º do mesmo Regulamento (CEE) n.°386/90, devem ser efectuados de acordo com as normas constantes no Regulamento (CE) n.°4045/89, da Comissão, num momento posterior à exportação dos produtos.
9. Trata-se, por isso, de tipos de controlos de natureza completamente diferente e autónomos, não estando a realização de um dependente da realização do outro, só assim fazendo sentido que a execução destes controlos seja regulamentada por regulamentos diferentes.
10. Por outro lado não é, nem nunca foi intenção do legislador comunitário ao contrário do que afirma a Autora, impor como base dos procedimentos inspectivos o controlo e a análise física do produto exportado, porquanto o Regulamento (CE) n°386/90, apenas impõe o cumprimento de uma percentagem mínima de controlos físicas momento da exportação 5% — por sector, estância aduaneira e ano civil de acordo, como já atrás se referiu, com as normas constantes no Regulamento (CEE) n°2221/95, sendo que mesmo nestes casos, nem sempre é obrigatória a análise laboratorial aos produtos, sendo suficiente em muitas situações para cumprir o estipulado nos Regulamentos (CEE) nº386/90 e 2221/95, proceder verificação visual das mercadorias, pesagem, etc.
11. Sendo certo que, como afirma o Tribunal, existe a intenção do legislador incrementar os controlos físicos dos produtos exportados, não se concorda com a afirmação de que houve preterição de formalidades legais na situação agora em apreço pelo simples facto de não ter havido controlo físico pelos motivos acima mencionados, nomeadamente o facto de estes controlos físicos não serem obrigatórios.
12. Aliás, o Tribunal parece referir-se aos controlos previstos no art. 4.°do Regulamento (CEE) n°366/90 (controlos documentais, realizados pelo organismo pagador), que não se confundem com os controlos realizados no âmbito do Regulamento (CE) n°4045/89, como aliás é também referido no preâmbulo do mesmo regulamento.
13. Em qualquer dos casos, cada um destes tipos de controlo - documental efectuado pelo organismo pagador, ou «a posteriori», realizado de acordo com as normas definidas no Regulamento (CEE) 4045/89 - é autónomo relativamente a esses controlos físicos realizados no momento da exportação.
14. Conclui-se, assim, pela existência nas restituições exportação de três tipos de controlos dos quais, quanto muito, se poderá afirmar que são ou pretendem ser complementares uns do outros, mas nunca que a realização de qualquer um deles constitua um pressuposto da legalidade para outro tipo de controlo, qualquer que ele seja.
15. Sendo o controlo documental «a posteriori», pelas razões acima expostas, um dos métodos de controlo previstos na lei, a DGAIEC, ao inspeccionar as declarações de exportação de chouriço para Angola, que lhe foram apresentadas pela recorrida, louvou-se na documentação que esta lhe apresentou.
16. Quando por iniciativa dos inspectores da DGAIEC foi pedido à recorrida que apresentasse a receita de fabrico do chouriço de carne exportado para Angola, esta apresentou-lhes uma receita ou fórmula de chouriço de carne que continha proteína de soja, facto que a própria recorrida admite ter acontecido.
17. A fórmula que lhes foi fornecida, como está confessado, foi a que permitiu aos inspectores concluir que o chouriço exportado para Angola continha proteína de soja.
18. A Recorrida é uma empresa exportadora de produtos alimentares, que já realizou inúmeras exportações, sabendo, designadamente, que o nosso mercado interno é constituído pelos Estados-membros da União Europeia e que à DGAIEC só interessam as transacções que configuram exportações, isto é, vendas para países terceiros, relativamente à União Europeia, como é o caso de Angola.
19. Por outro lado, ao longo dos anos a Recorrida tem sido alvo de inspecções da DGAIEC, anteriores à que está em causa neste processo e sabe, portanto, que esta Direcção-Geral não tem qualquer interesse na fórmula de fabrico de chouriço que se vende no mercado interno e é confeccionado com proteína de soja, dado que não fiscaliza as transacções destinadas ao mercado interno.
20. Quando os inspectores da DGAIEC pediram à Recorrida que lhes apresentasse as declarações de exportação de chouriço para Angola, em causa neste processo e a receita/fórmula da respectiva fabricação, a Recorrida sabia que estava a ser fiscalizada por causa de uma exportação que fizera e entregou a fórmula/receita de fabrico com que confeccionou esse chouriço, sendo que tal fórmula continha proteína de soja, como decorre do controle documental efectuado.
21.O modo de fiscalização documental, que a lei permite, a inspecção da DGAIEC, que se nos afigura inatacável (no âmbito de um controlo documental avaliou os documentos que a Recorrida lhe quis entregar, relacionados com a operação de exportação fiscalizada), a prova documental produzida e a confissão da Recorrida, conduzem necessariamente à conclusão que o chouriço por ela exportado para Angola foi fabricado com proteína de soía. o que é proibido por lei.”
O recorrido não contra-alegou.
O Digno Magistrado do M.º P.º emitiu o seguinte parecer:
“(...)O presente Recurso Jurisdicional vem interposto do acórdão proferido em 21.04.2008 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que, julgando procedente a acção administrativa especial interposta por "C…….. Portugal, S.A." contra IFADAP - Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas /INGA - Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola, anulou a decisão de 09.07.2004 do Conselho de Administração destes Institutos (na altura em processo de fusão), determinando a reposição de verbas recebidas a título de restituições à exportação de carne de suíno no montante total de 103.390,46 euros (capital e juros).
Na minha perspectiva, o aresto recorrido não merece qualquer censura, dado haver feito correcta interpretação e aplicação da lei à factualidade que, com pertinência, vem fixada.
É notório de resto, que nenhuma das conclusões da alegação do recorrente Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. (IFAP, IP, que sucedeu nas atribuições do IFADAP e do INGA), subsiste em confronto com a douta argumentação expendida na decisão do TAF do Sintra.
Efectivamente, e para alem do controlo documental, não parece poder escamotear-se a preponderância crescente do controlo físico dos produtos destinados à exportação Isso mesmo resulta salientado em várias normas do direito comunitário, designadamente: artigo 13ª do Regulamento (CEE) n°3665 da Comissão de 27 de Novembro de 1987; artigos 1ª e 3ª do Regulamento (CEE) n°4045/89 do Conselho, de 21 de Dezembro; artigos 1º 2° e 3 do Regulamento (CEE) n°386/90 do Conselho, de 12 de Fevereiro; artigo 5° n.ºs 1 e 4 do Regulamento CE n°2221 da Comissão de 20 de Setembro; e artigo 2° do Regulamento (CE) n°2331/97 da Comissão de 25 de Novembro.
Ora, na situação concreta o então INGA/IFADAP reconheceu não haver realizado o controlo físico do produto exportado - circunstância que, como bem nota o aresto recorrido, inquina de ilegalidade o acto praticado pela Administração, por preterição de formalidade legal.
Por outro lado, da constatada ausência da realização das imprescindíveis análises laboratoriais, resultou a impossibilidade de concluir com a segurança indispensável, que a "C……… Portugal, S.A." houvesse desrespeitado o Regulamento (CEE) n°2331/97 da Comissão de 25 de Novembro.
Na verdade, embora a fórmula do chouriço de carne destinado a exportação para países terceiros (no caso, Angola) referenciasse a presença de proteína de soja, não foi possível comprovar concretamente tal facto, devido à ausência de qualquer tipo de análise laboratorial. E assim sendo, o acto da Administração enferma também de erro sobre os pressupostos.
Neste contexto, o douto aresto recorrido não poderia deixar de anular o acto de 09.07.2004 do Conselho de Administração do INGA/IFADAP.
Decorrentemente, e porque a meu ver a decisão do TAF de Sintra se apresenta correcta, o presente recurso jurisdicional não deverá lograr provimento.(...)”.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
x x
2. Fundamentação
2.1. Matéria de Facto
O Acórdão recorrido considerou provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:
“A) No período compreendido entre Fevereiro e Maio de 1998, a Autora procedeu à exportação de enchidos para países terceiros à Comunidade Europeia, tendo solicitado e obtido, o pagamento de Ajuda Comunitária Restituições à Exportação de Carne de Suíno - cf. documentos do processo administrativo não numerado;
B) Em 8 de Setembro de 2003, através do ofício nº3358, a Inspecção-Geral de Finanças (IGF) remeteu ao INGA/IFADAP a sua Nota nº856/2003, dando conta do controlo efectuado à empresa "F…………., SA" no âmbito do Programa de Controlos do Regulamento nº4045/89 do ano 2000/2001, relativo a restituições à exportação de produtos do sector da carne de suínos, em que se refere terem sido detectadas irregularidades no produto exportado, consubstanciadas na incorporação de proteínas não animais na composição do "Chouriço de carne corrente em latas de 1,12 KG”- cf. documento de fls. 106 a 109 dos autos;
C) Através do ofício nº51410, de 15 de Outubro de 2004, a Autora foi notificada da decisão da Entidade Demandada de reposição do valor indevidamente pago relativo à Ajuda Comunitária Restituições à Exportação de Carne de Suíno, no montante de € 54.204,75, acrescido da penalização de € 27.101,42 e juros vencidos contabilizados desde a data do pagamento da ajuda, no valor de € 21.439,00, no montante total de E 102.745,17 e juros vincendos até ao efectivo reembolso das importâncias em divida, referindo-se que: "encontra fundamento nas conclusões das diligências complementares ao Relatório do Controlo efectuado à F……….., S.A. no âmbito do Regulamento (CEE) nº4045/89, pela Direcção de Serviços Anti-Fraude da Direcção Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, sob o nº de P010013, incidindo sobre as Restituições à Exportação, concedidas para os produtos do sector da carne de suíno, pagas à empresa entre 16.10.1998 15.10.1999, o qual permitiu apurar mais situações de incumprimento dá legislação aplicável à Ajuda Comunitária Restituições à Exportação de carne de suíno, para além das visadas pelo proc. IRV nº1206/2001. (...) os resultados do alargamento do controlo, relativamente aos Processos e D. U.'s supra epigrafados, permitiram concluir que na composição de chouriço de carne corrente acondicionado em latas de 1.2 Kg. (código NC 160100919100) existia proteína de soja, facto que determina, por si, nos termos da legislação abaixo descriminada, a perda do direito à Restituição. (...) da análise dos documentos facultados pela F………, designadamente da Revisão 3 e da resposta transmitida pela empresa, em 23.02.1999. ao laboratório da DGAIEC, pode inferir-se que entre 30.01.98 e aquela data, a F…………. procedeu à adição de proteína de soja aos produtos exportados aqui em causa. (...) Atento o cima exposto, considera-se improcedente a resposta apresentada, determinando-se, em consequência disso, e, ao abrigo do artº11º do Reg. (CEE) nº3665/87, da Comissão, e do artº 4º nº1 do Reg. (CE) nº2988/95, de 18 de Dezembro, a reposição da quantia de € 54.204,74, considerada como indevidamente recebida, relativamente à Ajuda Comunitária Restituições à Exportação de Carne de Suíno, acrescida do montante exigido pela al. a) do nº1 do artº11º, de €27.101,42, e dos juros vencidos até ao dia 12 de Outubro de 2004, os quais ascendem a € 22.084,29, o que perfaz um total de €103.390,46 (cento e três mil, trezentos e noventa euros e quarenta e seis cêntimos) calculados de acordo com o mapa que se junta como anexo II, ao qual serão acrescidos juros vincendos contados até ao efectivo pagamento dessa importância.
Pelo exposto, e para efeitos de reposição voluntária da quantia de € 103.390,46 fica essa sociedade notificada que a mesma poderá ser efectuada por meio de cheque a enviar para a tesouraria deste Instituto, fazendo referência ao número de processo indicado neste ofício, no prazo de trinta dias a contar da data de recepção do mesmo. Findo o prazo referido no parágrafo anterior e caso não se verifique a reposição voluntária da quantia indevidamente recebida, será o montante em dívida compensado nos termos legais, com créditos que lhe venham a ser atribuídos, seguindo-se, na falta ou insuficiência destes, a instauração do processo de execução fiscal relativamente ao montante em dívida."- cf. documento de fls. 12 e seguintes que se dá por integralmente reproduzido;
D) A Autora forneceu à entidade fiscalizadora fórmula de chouriço de carne corrente, a qual continha proteínas de soja - acordo;
E) O apuramento da situação de incumprimento da Autora, relativamente às restituições à exportação de carne de suíno no ano de 1998, teve inicio em Março de 2003, na sequência de controlo "a posteriori”, documental, realizado no âmbito do Regulamento (CEE) nº4045/89, pela Direcção de Serviços Antifraude, da Direcção Geral de Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo - cf. documento de fls. 97 a 108 dos autos;
F) As amostras físicas do produto exportado não foram sujeitas a análise laboratorial no momento da exportação - cf. ponto 8 do documento de fls. 12;
G) A fórmula de chouriço, objecto da decisão de restituição de ajudas comunitárias indicado em C), destinado ao mercado extra-comunitário tinha, na sua composição, proteína de soja - resposta ao facto um da Base Instrutória;
Não provado que:
i) O INGA, através da Direcção-Geral das Alfândegas mantém amostras físicas do produto exportado;
ii) As amostras físicas do produto exportado foram sujeitas a análise laboratorial em momento posterior à exportação.
x x
2.2. De direito
Em sede de fundamentação jurídica, a sentença recorrida expendeu o seguinte:
“ (...) Invoca a Autora que o controlo efectuado pelo INGA no âmbito do Regulamento (CEE) n°4045/89, através da Direcção Geral das Alfândegas, tem que necessariamente ter por base a análise física do produto, nos termos do citado Regulamento (CEE) 386/90, de 12 de Fevereiro de 1990.
E que, a preterição de tal formalidade, ou seja, do controlo da amostra física, inquina o processo de controlo a posteriori da operação de exportação e o consequente acto final para reposição das verbas recebidas de vício de forma insanável.
Por seu turno, contrapõe a Entidade Demandada que os controlos a posteriori são documentais e não suportados em análises de produtos (aliás já exportados).
Analisando;
O REGULAMENTO (CEE) n°3665/87 da Comissão de 27 de Novembro de 1987 que estabelece regras comuns de execução do regime das restituições à exportação para os produtos agrícolas, no seu art.13° estabelece que: Não será concedida qualquer restituição quando os produtos não são de qualidade sã, leal e comerciável, e, caso esses produtos se destinem à alimentarão humana, quando a sua utilização para esse fim ficar excluída ou consideravelmente diminuída devido às suas características ou ao seu estado.
Foi com base na alegada violação por parte da ora Autora da qualidade dos produtos exportados, mais concretamente que os mesmos continham proteína de soja que foi praticado o acto impugnado de restituição das verbas recebidas pela autora.
O REGULAMENTO CEE N° 4045/89 relativo aos controlos, pelos Estados-membros, das operações que fazem parte do sistema de financiamento pelo Fundo Europeu de Orientação e de Garantia Agrícola, secção «Garantia», dispõe:
"Artigo 1°
1. O presente regulamento diz respeito ao controlo da realidade e da regularidade das operações que façam directa ou indirectamente parte do sistema de financiamento pelo FEOGA, secção «Garantia», com base nos documentos comerciais dos beneficiários ou devedores, a seguir denominados «empresas».
2. Para efeitos do presente regulamento, entende-se por «documentos comerciais » todos os livros, registos, notas e documentos comprovativos, a contabilidade e registos de produção e da qualidade, bem como a correspondência, relativos à actividade profissional da empresa, assim como os dados comerciais, qualquer que seja a sua forma, incluindo dados armazenados electronicamente, desde que estes documentos ou dados estejam directa ou indirectamente relacionados com as operações previstas no n°1. - redacção do Regulamento n°3094/94, de 12/12.
(...)
Artigo 3°
1. A exactidão dos principais dados submetidos a controlo será verificada através de um número de controlos cruzados, incluindo, onde for necessário, os documentos comerciais de terceiros, adequado ao nível de risco existente, nomeadamente mediante:
-comparações com os documentos comerciais dos terceiros fornecedores, clientes transportadores ou outros,
- controlos físicos, sempre que adequado, da quantidade e da natureza das existências; e - redacção do Regulamento n°3094/94
- comparações com a contabilidade dos fluxos financeiros a montante ou a jusante das operações efectuadas no âmbito do sistema de financiamento do FEOGA, secção «Garantia».
2. Em particular, sempre que as empresas sejam obrigadas a manter uma contabilidade - matéria específica, de acordo com as disposições comunitárias ou nacionais, o controlo dessa contabilidade compreenderá, nos devidos casos, a confrontação desta última com os documentos comerciais e, se for caso disso, com as quantidades armazenadas da empresa. "
Por seu turno, o REGULAMENTO (CEE) N° 386/90 DO CONSELHO, de 12 de Fevereiro, dispõe, na parte que, por ora, nos interessa:
Artigo 1°
1. O presente regulamento fixa determinadas regras de controlo da realidade e da regularidade das operações que conferem o direito ao pagamento das restituições e de todos os outros montantes relacionados com as operações de exportação.
2. Para efeitos do presente regulamento, entende-se por « mercadorias » os produtos que beneficiem dos montantes referidos no n°1, ao abrigo das disposições comunitárias adoptadas no âmbito da política agrícola comum.
Artigo 2°
Os Estados-membros procederão:
a) Ao controlo físico das mercadorias, nos termos do disposto no artigo 3°, no momento do cumprimento das formalidades aduaneiras de exportação e antes da concessão da autorização de exportação das mercadorias, com base nos documentos apresentados em apoio da declaração de exportação, e
b) A um controlo documental do processo de pedido de pagamento nos termos do artigo 4º (...)”
Artigo 3° 1- Sem prejuízo das disposições especiais que exijam um controlo mais aprofundada, o controlo físico referido na alínea a) do artigo 2° deve:
b) Ser efectuado por amostragem, com frequência e inopinadamente;
c) Em qualquer caso, incidir, pelo menos sobre uma amostra representativa de 5% das declarações de exportação que sejam objecto de um pedido de concessão dos montantes referidos no n°1 do artigo 1°.
(...)
3. Sempre que a concordância entre a mercadoria e a sua designação na nomenclatura das restituições não se revele ao simples exame visual das mercadorias e que a sua classificação ou a sua qualidade exija um conhecimento muito exacto dos componentes nela contidos, as autoridades aduaneiras devem certificar-se dessa designação de acordo com a natureza do produto, utilizando todos os sentidos e meios físicos, podendo ir até análises em laboratórios equipados para o efeito".
No artigo 5° do REGULAMENTO CE N°2221/95, da Comissão de 20/09,
1- Entende-se por "controlo físico"para efeitos da alínea a) do artigo 2° do Regulamento CEE n°386/90, a verificação da concordância entre a declaração de exportação, incluindo os respectivos documentos de apoio e a mercadoria quanto à quantidade, natureza e característica desta."
(...)
4 - Se a taxa de restituição depender de um teor, a instância aduaneira de exportação deve proceder, no âmbito do controlo físico, à colheita de amostras representativas para uma análise dos ingredientes no laboratório competente".
Explicitando o artigo 2° do REGULAMENTO (CE) N°2331/97, da Comissão de 25/11, relativo à condições particulares de concessão das restituições à exportação de certos produtos no sector da carne de suíno:
"No caso dos produtos a que se refere o presente regulamento, o controlo previsto no artigo 5° do Regulamento (CE) nº2221/95, consistirá:
a) num exame organoléptico; e
b) Em análises físico-químicas efectuadas pelos métodos indicados no anexo II. "
Da leitura das normas transcritas ressalta claramente, a intenção do legislador de incrementar o controlo físico dos produtos exportados, para além dos controles documentais, controlo físico esse que deverá, nos termos do preceituado no artigo 2° do Regulamento 386/90, ser efectuado no momento do cumprimento das formalidades aduaneiras de exportação e antes da concessão da autorização de exportação das mercadorias.
Mas também no controlo a posteriori, quer através de documentos, como do "controlo físico" (art. 3° do Regulamento 4045/89, art. 5° do Regulamento 2221/95).
Sendo referido expressamente no artigo 3° n°1 do Regulamento 4048/89 que "A exactidão dos principais dados submetidos a controlo será verificada através de um número de controlos cruzados. incluindo, onde for necessário, os documentos comerciais de terceiros, adequado ao nível de risco existente, nomeadamente mediante:
- comparações com os documentos comerciais dos terceiros fornecedores, clientes transportadores ou outros,
- controlos físicos, sempre que adequado, da quantidade e da natureza das existências.
Ou seja o controlo documental não preclude a obrigação de efectuar os Estados membros efectuares os respectivos controlos físicos aos produtos exportados, quanto mais não seja
para confirmar se os mesmos correspondem ao conteúdo das latas. Lacunas aliás, assinaladas no Relatório especial sobre a auditoria dos controlos físicos de produtos agrícolas que beneficiam de restituições à exportação - in JO n° C 375, de 03.12.1998.
Aliás, a vencer a tese da Autoridade Demandada bastaria a uma empresa beneficiária dos apoios financeiros indicar na fórmula do produto a exportar em conformidade com os regulamentos comunitários, para que reconhecesse que cumpriu as regras comunitárias de apoio financeiro, mesmo que o conteúdo dos produtos exportados não correspondesse à referida fórmula.
Assim, e uma vez que a própria Entidade Demandada reconhece não ter efectuado o controlo físico do produto exportado, no caso que ora nos ocupa, é de concluir que tem razão a Autora ao afirmar que o acto ora impugnado é ilegal, por preterição de formalidades legais, pelo que, atento o supra exposto, se considera procedente tal vício.
ii) Erro sobre os pressupostos
Alega a Autora que o produto exportado concretamente o chouriço de carne estava conforme com o regime legal aplicável às restituições à exportação, pelo que não foi violado, por parte da recorrente o Regulamento (CEE) n°2331/97, da Comissão de 25 de Novembro.
Conforme resultou provado em sede de audiência de discussão e julgamento a fórmula do
chouriço de carne destinado a exportação para países terceiros tinha proteína de soja.
Mas ficou igualmente demonstrado que as amostras físicas do produto exportado não foram sujeitas a análise laboratorial no momento da exportação - alínea F). Assim como a Autoridade Demandada não procedeu à análise laboratorial de amostras físicas do produto exportado nem antes nem após a exportação (factos não provados).
Assim, não foi possível apurar se os produtos exportados continham proteína de seja, sendo que conforme ficou explanado a prova documental é insuficiente tanto mais que se baseou na fórmula fornecida pela Autora, sem qualquer comprovação física do produto - cfr. alíneas C) e D) do probatório.
Razão para que se considere procedente o invocado erro sobre os pressupostos.
iii) Caducidade do procedimento
Por último, refere a Autora que o procedimento que antecedeu o acto caducou, quer por força da aplicação da legislação comunitária, quer da legislação nacional.
A Entidade Demandada entende que a caducidade ainda não ocorreu. Para tanto, invoca jurisprudência do STA no sentido de admitir a revogação do acto que concedera ajudas comunitárias à exportação dentro do limite do prazo pelo qual deve ser conservada a escrituração comercial, recusando a aplicação do artigo 141° do CPA.
Vejamos.
Nesta matéria acolhemos a tese da jurisprudência unânime do STA, de que é exemplo o Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, proferido em 6 de Dezembro de 2005, no âmbito do processo n°328/02, do qual se destaca o seguinte:
"(...) O primado do Direito Comunitário.
Em virtude das considerações antecedentes a solução do Acórdão fundamento é de adoptar definitivamente com base no princípio de prevalência da norma comunitária e afastamento de aplicação da norma nacional.
Vejamos em que consiste de modo breve.
Através do Direito Comunitário os Estados Membros procuraram instituir um mercado único, um espaço económico sujeito a regras essencialmente iguais.
Este objectivo exigiu de cada país membro uma limitação ou transferência de atribuições para a Comunidade, embora nos domínios e condições em que se vincularam nos tratados criadores, de modo que admitiram a integração nas ordens jurídicas nacionais de um corpo de direito não só de base convencional, mas também provindo de Instituições da Comunidade.
Como O TJC decidiu no Acórdão Costa — ENEL e se transformou em regra de direito pacífica. "... Esta integração no direito de cada pais membro de disposições provenientes de fonte comunitária e, mais genericamente, os termos e o espírito do tratado têm por corolário na impossibilidade para os Estado-membros de fazer prevalecer, contra uma ordem jurídica aceite por eles numa base de reciprocidade, uma medida unilateral ulterior...
A preeminência do direito comunitário é confirmada pelo artigo 189. ° nos termos do qual os regulamentos têm valor obrigatório e são directamente aplicáveis em qualquer Estado-membro
.... Resulta do conjunto destes elementos que emanado de uma fonte autónoma, o direito resultante de tratado não poderia em ra^ão da sua natureza específica original ver-se judiciariamente confrontado com um texto de direito interno qualquer que este fosse, sem perder o seu carácter comunitário e sem que fosse posta em causa a base jurídica da própria Comunidade." (Sublinhados nossos)
O que se extrai para o caso presente deste princípio de primazia do Direito Comunitário é, em derradeira análise, que o artigo 141.° do CP A não pode ser aplicado se conduzir a solução desconforme com as normas dos regulamentos comunitários acima mencionadas, pelo que temos de conceder prevalência à aplicação das normas comunitárias e afastar a aplicação da norma nacional.
Em matéria diferente, sobre recuperação de ajuda estatal ilegalmente concedida - artigo 93 ° do Tratado – mas esclarecedor sobre as relações entre o direito comunitário e o direito interno e os princípios que presidem à recuperação de ajudas, refere o Ac. do TJC de 20 de Março de 1997, Proc. C-24/95, caso Alcan:
"A recuperação de um auxílio ilegal deve ocorrer, em princípio, de acordo com as disposições pertinentes do direito nacional, sem prejuízo, todavia, de serem aplicadas deforma a não tornar praticamente impossível a recuperação exigida pelo direito comunitário. Em especial, o interesse da Comunidade deve ser respeitado em toda sua extensão aquando da aplicação de uma disposição que sujeita a revogação de um acto administrativo ilegal à apreciação dos diferentes interesses em causa.
A este respeito, embora a ordem jurídica comunitária não possa opor-se a uma legislação nacional que assegura o respeito da confiança legítima e da segurança jurídica no domínio da recuperação, todavia, tendo em conta o carácter imperativo do controlo dos auxílios de Estado efectuado pela Comissão nos termos do art° 93° do Tratado, as empresas beneficiárias de um auxilio não podem, em princípio, ter uma confiança legítima na regularidade do auxílio a não ser que este tenha sido concedido no respeito pelo processo previsto pelo referido artigo. Com efeito, um operador económico diligente deve normalmente estar em condições de se assegurar de que esse processo foi respeitado, mesmo que o Estado em causa seja de tal modo responsável pela ilegalidade da decisão de concessão do auxílio que a sua revogação se mostre contrária à boa-fé. Além disso, estando em causa auxílios de Estado declarados incompatíveis, o papel das autoridades nacionais está limitado a dar execução a qualquer decisão da Comissão. Face à inexistência de poder discricionário da autoridade nacional, mesmo que ela deixe esgotar o prazo de preclusão previsto no direito nacional para a revogação da decisão de concessão do auxílio, o beneficiário de um auxílio começado ilegalmente deixa de estar na incerteza a partir do momento em que a Comissão adopta uma decisão que declara tal auxílio incompatível e exige a sua recuperação.
Em consequência, a autoridade nacional competente está obrigada, por força do direito comunitária a revogar a decisão de concessão de um auxílio atribuído ilegalmente, em conformidade com uma decisão definitiva da Comissão que declara o auxílio incompatível e exige a sua recuperação, mesmo que :
- tenha deixado expirar o prazo previsto para esse efeito no interesse da segurança jurídica pelo direito nacional;
- seja de tal modo responsável pela ilegalidade da decisão que a sua revogação se mostre, no que respeita ao beneficiário do auxílio, contrária à boa-fé, desde que o beneficiário do auxílio não tenha podido ter, por inobservância do procedimento previsto no artigo 93° do Tratado, uma confiança legítima na regularidade do auxilio;
- o direito nacional a exclua em razão da extinção do enriquecimento, na ausência de má-fé do beneficiário do auxílio, uma vez que tal extinção é a regra no domínio dos auxílios de Estado que são, em geral, atribuídos a empresas em dificuldades, cujo balanço já não revela, no momento da recuperação, o aumento patrimonial que incontestavelmente resultou do auxílio. "
(Sublinhados nossos)
No caso dos autos não estamos perante a situação de recuperar ajudas nacionais declaradas incompatíveis como direito Comunitário pelo mecanismo do artigo 93° do Tratado, mas de recuperar ajudas concedidas pelo Direito Comunitário através da Administração nacional.
Mas, em qualquer das situações a concessão da ajuda é considerada ilegal pelo direito interno e pelo direito comunitário e este último impõe indiscutivelmente a respectiva recuperação, mesmo contra normas nacionais de protecção da confiança e da segurança, pelo que estas devem ficar sem aplicação e ceder lugar à aplicação do direito comunitário, impondo-se como devido e legal o acto de revogação da concessão da ajuda.
4. O Prazo limite de Controlo e de Revisão do Acto que concedeu a Ajuda.
Para o caso dos registos relativos a operações do sector vitivinícola existe uma norma específica do Regulamento 2238/93 da Comissão, de 26/7, o artigo 19° que estabelece para a conservação dos documentos um prazo de cinco anos, sem prejuízo de normas mais rigorosas adoptadas pelos Estados-membros.
Além do prazo do Regulamento 2238/93, o direito nacional estabelece no artigo 40º do C. Comercial -também no CIRS artº 118° 2 e no CIRC, art. ° 115° - 5 - (Vd. J M Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, I vol. P. 176) o prazo de dez anos para o comerciante conservar a sua escrituração mercantil, pelo que é este prazo mais longo aquele durante o qual podem ser efectuados controlos de acordo com as normas comunitárias, controlos esses que têm necessariamente de surtir os efeitos que para eles a lei determina, designadamente a revisão das ajudas financeiras concedidas e consequente exigência do que foi indevidamente pago e nessa medida a revogação do acto que as concedeu, sendo o prazo desta revogação dilatado até ao referido limite temporal.
Portanto, é recusada a aplicação da norma do artigo 141° nº1 do CPA, embora se considere que a estabilidade e a segurança não deixam de ser protegidas, antes passam a ser protegidas de forma menos intensa, cedendo em parte, à necessidade de protecção de outros valores de semelhante relevância. "
Regressando ao caso dos autos, resulta do probatório que o controlo documental efectuado à Autora teve lugar em 2003 e que as restituições à exportação de carne de suíno objecto do acto que determinou a respectiva reposição respeitam à campanha de 1997-1998.
Ora, aplicando o prazo de caducidade seguido pelo Acórdão supra transcrito - dez anos - verifica-se que à data em que foi efectuado o controlo documental não se encontrava o mesmo esgotado.
Pelo que, sem mais delongas é de concluir pela improcedência do vício de caducidade do
procedimento de controlo documental.
Em suma: por procedência de vício de forma por preterição de formalidades e por erros sobre os pressupostos de facto, concede-se provimento à presente acção de anulação do despacho de Conselho de Administração do INGA/IFADP, tendente à reposição de verbas recebidas a título de reposições à exportação no montante total de €103.390,46 (capital e juros). (...)”.
Inconformado, o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., (IFADAP, IP), que sucedeu nas atribuições do IFADAP/INGA, interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul.
Alega, em primeiro lugar, que a sentença recorrida violou o nº1do artigo 1º e o artigo 3º, alínea b) do Reg. CEE/386/90 e o artigo 93º do Tratado de Roma.
E isto porque o Regulamento (CEE) nº386/90 do Conselho, de 12.02.1990, trata, como decorre claramente do seu Preâmbulo, “do controlo físico no momento da exportação e do controlo contabilístico nesse mesmo momento, e que não significa que não possa e deva haver controlos posteriores ao momento da exportação. Segundo o recorrente, admitir, como quer a sentença recorrida a obrigatoriedade do controlo físico para validar o controlo documental, implicava que todos os produtos exportados fossem objecto de controlo físico, o que é, atenta a exiguidade dos meios humanos e técnicos, manifestamente inexequível, ainda que tal controlo se limitasse a amostras escolhidas aleatoriamente de todos os produtos exportados.
Ao concluir que a ausência de controlo físico do produto exportado configurar uma preterição de formalidades de que resultaria a ilegalidade do acto impugnado, a decisão recorrida terá violado as normas supra referidas.
Na verdade, conclui o recorrente, o modo de fiscalização documental também existente, que a lei permite, a inspecção da DGAIEC, permitiu à recorrente avaliar os documentos que a recorrida lhe quis entregar, relacionados com a exportação fiscalizada, concluído que o chouriço exportado pela recorrida para Angola foi fabricado com proteína de soja, o que é proibido por lei.
Salvo o devido respeito, esta argumentação não procede. Como observou a sentença recorrida, o controlo efectuado pelo INGA no âmbito do Regulamento (CEE) nº4045, através da Direcção Geral das Alfândegas, tem que necessariamente ter por base a análise física de produtos, nos termos do citado Regulamento (CEE) 386/90, de 12.02.90.
Ora, o acto impugnado foi praticado com base no pressuposto de que os produtos exportados continham proteína de soja, sem que tenha sido efectuado o controlo físico previsto no Regulamento CE nº2221/95, da Comissão de 20 de Setembro e o Regulamento e o Regulamento (CE) nº2331/97, de 23 de Novembro, da Comissão, cujos artigos 5º e 2º, respectivamente, são transcritos na sentença recorrida.
Nestas normas define-se em que consiste o controlo físico e indica-se que o mesmo implica a realização de um exame organoléptico e em análises físico e químicas.
Como é óbvio, o simples controlo documental realizado “a posteriori” não é apto para avaliar a qualidade e natureza dos produtos inspeccionados, nem preclude a obrigação de efectuar o controlo físico previsto no artigo 2º do Regulamento nº386/90, a ser efectuado no momento do cumprimento das formalidades aduaneiras de exportação e antes da concessão da autorização de exportação de mercadorias.
É, pois, indispensável a realização do controlo físico para determinar a composição dos produtos, como resulta claramente dos Regulamentos citados no parecer do Ministério Público a fls.304. Como tal controlo não foi realizado pelo recorrido, com as correspondentes análises laboratoriais, não é possível afirmar com a necessária segurança que tenha sido desrespeitado pela “C……….. Portugal, S.A.” o Regulamento (CEE) nº2331/97, de 25.11, da Comissão.
Passemos ao ponto seguinte (erro sobre os pressupostos).
Sustenta a recorrente que o tribunal errou na apreciação da prova, porquanto o controlo documental “a posteriori” é um dos métodos válidos do controlo previstos na lei, e quando por iniciativa dos inspectores do DGAIEC foi pedido à recorrida que apresentasse a receita do fabrico de chouriço de carne que continha proteína de soja, facto que o tribunal recorrido desconsiderou.
Mas, a verdade é que não foi possível provar concretamente tal facto, visto não ter sido efectuado o necessário controlo, dependente de análises laboratoriais, que foram omitidas.
Como resulta das alíneas C), D) e E) do probatório, apenas ficou demonstrado que a Autora, ora recorrida, forneceu à entidade fiscalizadora uma fórmula de chouriço de carne, na sequência do controlo “ a posteriori”, documental realizado, no âmbito do Regulamento (CEE) nº4045/89, pela Direcção de Serviços Anti-fraude da Direcção Geral das Alfândegas.
Mas, como as amostras físicas do produto exportado não foram sujeitas a controlo de análise laboratorial, não pode afirmar-se, com segurança, qual a sua composição. Em suma, não tendo sido efectuado o controlo físico de análises do produto exportado (cfr. alínea F) dos factos provados) nem antes nem após o momento da exportação, não pode afirmar-se com segurança que a proteína de soja integrasse o produto exportado.
O meio de prova de que a recorrente se serviu, apresentado pela própria recorrida, pode ter resultado de um simples lapso, e o controlo documental é, a nosso ver, inidóneo para determinar a composição do aludido chouriço de carne, por mera e insegura inferência. De aí que, a nosso ver, o Acórdão recorrido, tenha procedido com justiça, de acordo com a legislação aplicável e as regras do direito probatório, nada havendo que lhe censurar.
Finalmente, quanto ao vício de caducidade da providência, suscitado inicialmente pela A., esta não apresentou contra-alegações, pelo que perdeu interesse a sua análise, e o próprio recorrente também o não refere.
Em todo o caso sempre seria óbvia a inexistência do mesmo, por via do conteúdo do Ac. Pleno da Secção do Contencioso Administrativo, de 06.12.2005, Proc. 382/02, parcialmente transcrito no Acórdão recorrido.
x x
3. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o douto acórdão recorrido.
Custas pela entidade demandada em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 10 UC’s.
Lisboa, 26.04.012
António A. C. Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira |
