| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção (2ª Subsecção) do T.C.A.
1. Relatório.
M...., viúva, professora do Ensino Secundário, interpôs no T.A.C. do Porto recurso contencioso de anulação do acto do Sr. Presidente do Instituto Politécnico de Bragança, de 18 de Agosto de 2000, que indeferiu a sua pretensão de ser nomeada, em comissão de serviço extraordinária, para o lugar posto a concurso pelo Edital nº 608/99 (2ª Série) do IPB
A Mma. Juíza do T.A.C. do Porto, por decisão de 28-2-02, negou provimento ao recurso.
É dessa sentença que vem interposto pela recorrente o presente recurso jurisdicional, no qual são formuladas as seguintes conclusões:
1ª) O estatuído no Dec-Lei nº 427/89 ao caso dos autos não pode oferecer quaisquer dúvidas, face à expressa previsão da nomeação, em comissão de serviço extraordinária, do pessoal docente que já tenha nomeação definitiva; cf. os seus arts. 15 - 2 b (in fine) e 24-2, na redacção dada pelo Dec-Lei nº 218/98; -
2ª) Como bem assinala José Alfaia, in “Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público”, vol. I, Coimbra, Almedina, 1985, p. 323:
“se um indivíduo que possui estabilidade num emprego público vai, em virtude do interesse público, ocupar um outro lugar com investidura provisória, temporária ou transitória, há que salvaguardar-lhe o direito adquirido no lugar que ocupa até à investidura no novo lugar se converter em definitiva ou, (quando não haja hipótese disso, até ao regresso ao lugar de origem;
3ª) É essa a única interpretação constitucionalmente válida das normas supostamente em conflito (as do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico e as do falado Dec-Lei nº 427/89; -
4ª) Ao decidir o contrário, a douta sentença em apreço violou, por errada interpretação e (des)aplicação, o preceituado nos arts. 15-2/b (in fine) e 24-2 daquele Dec-Lei nº 427/89, sendo, ademais, a interpretação que deles foi feita violadora do princípio consagrado no art. 53º da C.R.P.
5ª) O facto de a recorrente ter apresentado a sua candidatura ao concurso em causa nos autos não significa aceitação das condições do respectivo edital não ficou ela impedida de questionar a sua validade, no âmbito do recurso da decisão final do procedimento do concurso; -
6ª) O teor do edital não pode sobrepor-se ao regime legal imperativo, não pode sonegar aos candidatos (designadamente, à recorrente) direitos que lhes estão legalmente garantidos;
7ª) Ao perfilhar solução oposta, o Tribunal “a quo” ofendeu, por errada interpretação e (des)aplicação, o preceituado nos arts. 15-2/b (in fine) e 24-2 do Dec-Lei nº 427/89; no artº 16-1 do ECPDESP; nos arts. 1º, 8º e 9º da Lei nº 54/90, de 5 de Setembro e no artº 3º do C.P.A., infringindo, do mesmo passo, o ditame do art. 266-2 da C.R.P.
8ª) O Tribunal recorrido, ao não apreciar a questão suscitada nas conclusões 1ª a 3ª perante ele apresentadas (a de serem comissão de serviço e comissão de serviço extraordinária figuras jurídicas distintas, apenas a primeira delas estando excluída pelo aviso de abertura do identificado concurso), cometeu a nulidade prevista no art. 668-1/d, do Cód. Proc. Civil;
9ª) Deve este Tribunal alterar, completando-a, a decisão de 1ª instância sobre a matéria de facto (art. 712-1/a C.P. Civ), considerando provado que a docente do I.P.B Jacinta da Conceição Derreira Bandarrinha Brandão foi nomeada na sequência de concurso para a categoria de assistente do 1º triénio para a Escola Superior de Tecnologia e Gestão do I.P.B. em regime de comissão de serviço extraordinária com início em 2.01.2000;
10ª) Do exposto na conclusão antecedente decorre, inequivocamente, que o IPB admitiu que uma assistente do 1º triénio fosse nomeada em comissão de serviço extraordinária, não lhe impondo, ao contrário do que fez com a recorrente, a celebração de contrato administrativo de provimento;
11ª) Salvo melhor opinião, nada mais é necessário para demonstrar a identidade das situações (na parte que ora releva: a possibilidade de nomeação de assistentes do 1º triénio em regime de comissão de serviço extraordinária) e a diversidade do tratamento que lhes foi dado, com a consequente violação do princípio da igualdade; -
12ª) Decidindo em sentido diverso, o Tribunal recorrido fez errada aplicação do disposto no artº 5º do C.P.A. e no artº 13º da C.R.P.
A entidade recorrida não contra-alegou.
A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante:
a) Por aviso publicado no D.R. II Série, nº 174, de 28.7.99, foi aberto concurso documental para recrutamento de um assistente do 1º triénio da Escola Superior de Educação do Instituto Politécnico de Bragança para o Departamento de Ciências da Natureza, do qual consta que não é permitida a colocação em regime de requisição, destacamento ou comissão de serviço;
b) A recorrente candidatou-se ao referido concurso, tendo sido admitida ao mesmo e sido graduada em 1º lugar e única concorrente ao concurso não excluída, na sequência de deliberação do júri do concurso tomada em 22 de Setembro de 1999, homologada por unanimidade do Conselho Científico de 3 de Novembro de 1999;
c) A recorrente foi notificada da decisão final do concurso através do ofício nº 471, datado de 5 de Novembro de 1999;
d) Através do ofício nº 5705, datado de 7 de Dezembro de 1999, a recorrente foi notificada para, no prazo de dez dias úteis, indicar a data da sua disponibilidade para iniciar funções;
e) A mesma deu entrada em 17.12.99 de um requerimento no qual dava conta da sua situação de professora do quadro de nomeação definitiva do 11º Grupo - B da Escola Secundária Miguel Torga, em Bragança, e da sua disponibilidade para iniciar as funções no I.P.B. de imediato, solicitando a sua nomeação em comissão de serviço extraordinária para aquela instituição;
f) A tal indicação da recorrente, o Sr. Presidente do I.P.B. respondeu nos termos constantes do ofício nº 1441, datado de 18.02.2000, inserto a fls. 15 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
g) A recorrente dirigiu ao Presidente do I.P.B., em 29.02.2000, o requerimento com o teor constante de fls. 16 dos presentes autos, no qual reitera o pedido da sua nomeação em comissão de serviço extraordinária para o lugar aberto no concurso;
h) A recorrente dirigiu ao Presidente do I.P.B., em 31.7.2000, requerimento constante de fls. 17 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
i) Sobre o requerimento referido em h) a autoridade recorrida emitiu decisão corporizada no ofício nº 4735, datado de 18.8.2000, no qual dava conta de ser legalmente impossível a celebração de um contrato administrativo de provimento em regime de comissão de serviço extraordinária (acto recorrido); -
j) A recorrente veio a ser notificada desta decisão recorrida através do ofício em questão; -
k) A docente do I.P.B. Jacinta da Conceição Ferreira Bandarrinha Brandão foi nomeada, na sequência de concurso para a categoria de assistente do 1º triénio para a Escola Superior de Tecnologia e Gestão do I.P.B. em regime de comissão de serviço extraodinária com início de funções em 2.01.2000;
l) A recorrente instaurou os presentes autos em 16.10.2000;
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3. Direito Aplicável.
A sentença recorrida considerou que o regime legal decorrente do Dec-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro não é aplicável em globo ao regime de recrutamento e selecção de pessoal da carreira docente, sendo certo que a situação do pessoal docente dos estabelecimentos dos Institutos Superiores Politécnicos, nos quais se inclui o I.P.B, possui regime especial regulamentado pelo Dec-Lei 185/81, de 1 de Julho, regime legal especial e que prevalece sobre o regime invocado pela recorrente.
Ou seja: a situação do pessoal docente dos estabelecimentos dos Institutos Superiores Politécnicos, nos quais se inclui o Instituto Politécnico de Bragança, possui regime especial que permitiu, no caso concreto, fazer uso da faculdade prevista no artº 16º nº 1 do Dec-Lei nº 185/81 e dos arts. 1º, 8º e 9º da Lei 54/90 de 5 Setembro (Estatuto e autonomia dos estabelecimentos de ensino superior politécnico), normas em virtude das quais ficou a constar no edital do concurso que não era permitida a colocação em regime de requisição, destacamento ou comissão de serviço.
Por outro lado, a decisão recorrida entendeu que não se vislumbra qualquer tratamento desigual, por parte da autoridade recorrida, entre a recorrente e a docente do I.P.B Jacinta da Conceição Ferreira Bandarrinha Brandão.
A recorrente insurge-se contra este entendimento, nos termos das conclusões supra transcritas, alegando, no essencial, que o Tribunal “a quo” ofendeu, por errada interpretação e desaplicação, o preceituado nos arts. 15-2/b (in fine) e 24-2 do Dec-Lei nº 427/8, bem como no art. 16º nº 1 do ECPDESP e nos arts. 1º, 8º e 9º da Lei nº 54/90, para além do disposto no art. 3º do Cód. Procedimento Administrativo e 266º nº 2 da C.R.P.
Alega ainda a recorrente que o Tribunal recorrido, ao não apreciar a questão suscitada nas conclusões 1ª a 3ª perante ele apresentadas (a de serem comissão de serviço e comissão de serviço extraordinária figuras jurídicas distintas, apenas uma delas estando excluída pelo aviso de abertura do identificado concurso), cometeu a nulidade prevista no art. 668º nº 1, al. d) do Cód. Proc. Civil.
São estas as questões a analisar.
A nosso ver a recorrente não tem qualquer razão.
Na verdade, o regime geral da Administração Pública estatuído no Dec-Lei 427/89 não é aplicável aos institutos politécnicos, nomeadamente no domínio da gestão, selecção e recrutamento do pessoal das suas unidades orgânicas, o que se prende com a necessidade de preservar a respectiva autonomia científica e pedagógica cfr. artº 9º, al. b) da Lei 54/90 de 5 de Setembro. -
Por outro lado, o próprio Dec-Lei 427/89 de 7 de Dezembro prevê a salvaguarda de regimes especiais, no seu artº 44 nº 1, que dispõe:
«Ao pessoal dos institutos públicos que revistam a forma de serviços personalizados ou de fundos públicos abrangidos pelo regime aplicável às empresas públicas ou pelo contrato individual de trabalho e, bem assim, ao pessoal abrangido por regimes identificados em lei como regimes de direito público privativo aplicam-se as respectivas disposições estatutárias.”
Por sua vez, o nº 3 do mesmo preceito estatui:
«Ao pessoal médico, docente e de investigação aplicam-se as normas dos respectivos estatutos”.
Esta norma é perfeitamente conjugável com o disposto no artº 16º nº 1 do aludido Dec-Lei 185, cujo teor é o seguinte:
«1 Dos editais dos concursos documentais deverão constar, além de outros julgados pertinentes pelos conselhos científicos das escolas interessadas, os seguintes elementos:
a) Disciplina ou área científica e categorias para que é aberto o concurso; -
b) Disciplinas e áreas científicas afins, quando existam; -
c) Número de exemplares do curriculum vitae a apresentar pelos candidatos; –
d) Critérios de selecção e ordenação dos candidatos”.
É visível que a norma transcrita é um reflexo da autonomia científica e pedagógica do Instituto Politécnico, como se vê da expressão constante do nº 1 do preceito, que se refere a outros julgados pertinentes (sublinhado nosso), que não pode deixar de abranger a natureza do recrutamento efectuado. Transcreve-se, aliás, o teor do ofício de 18 de Fevereiro de 2000 (fls. 15 do processo), que reputamos de relevo essencial:
«Concurso para Assistente 1º triénio.
Em resposta à sua comunicação de 17 de Dezembro p.p. cumpre-me informar a V. Exa. do seguinte:
É interpretação do Instituto Politécnico de Bragança que a comissão de serviço extraordinária é uma forma de nomeação que não se deve, em princípio, aplicar às situações de admissão para a categoria de Assistente do 1º triénio dos Estabelecimentos de Ensino Superior Politécnico, dado que existe um estatuto próprio para este sub-sistema de ensino superior (Dec-Lei nº 185/81 de 1.07).
Tratando-se de um diploma especial, cremos que prevalecerá sobre disposições legais de carácter genérico para a administração pública, como é o caso do Dec-Lei nº 427/89 de 7/12 e suas posteriores alterações.
Aliás, o art. 44º deste último diploma, em auxílio da interpretação formulada, salvaguarda regimes especiais, designadamente o do pessoal docente com estatuto próprio.
Por último refere-se que houve de facto uma docente que tomou posse em regime de comissão de serviço extraordinária na Escola Superior de Tecnologia e Gestão tendo agido, neste caso o Instituto com respeito pela autonomia administrativa que lhe é conferida pelo nº 4 do artº 2º da Lei nº 54/90 de 5/09”.
É de concluir, pois, que o Instituto Politécnico de Bragança, no âmbito da prossecução dos seus fins, possui plena autonomia pedagógica e administrativa, nomeadamente no âmbito da contratação e gestão do pessoal (cfr. “Curso de Direito Administrativo”, vol. I, 2ª ed. Freitas do Amaral, p. 401; “Direito Administrativo”, M. Esteves de Oliveira, p. 213).
E foi em virtude da natureza específica de tal regime que, fazendo uso da faculdade conferida pelo artº 16º nº 1 do Dec-Lei 185/81 de 1 de Julho, se consignou no Edital de abertura do concurso, com toda a legitimidade, que não era permitida a colocação em regime de requisição, destacamento ou comissão de serviço, condições que a recorrente, ao candidatar-se, conhecia perfeitamente.
Por outro lado, a expressão comissão de serviço, pela sua latitude, abrange a comissão de serviço extraordinário (espécie dentro de género), regime que foi expressamente afastado no Edital do concurso, sendo o Instituto Politécnico, como se viu, livre de optar pelo contrato administrativo de provimento.
Considera-se que a questão em causa foi abordada pelo Tribunal “a quo”, na medida em que este afastou a aplicação em globo do Dec-Lei 427/89 de 7.12 ao caso dos autos, não havendo, assim, qualquer nulidade, nomeadamente a prevista no artº 668º nº 1, al. d) do Cód. Proc. Civil.
Consequentemente, improcede também o alegado vício de violação de lei, como decidiu o Mmo. Juiz do T.A.C. do Porto.
Vejamos, agora, se houve violação do princípio da igualdade.
A recorrente pretende a ampliação da matéria de facto (artº 712 nº 1, al. a) do Cod. Proc. Civil, considerando provado que a docente do I.P.B. Jacinta da Conceição Derreira Bandarrinha Brandão foi nomeada na sequência de concurso para a categoria de assistente do 1º triénio para a Escola Superior de Tecnologia e Gestão do I.P.B em regime de comissão de serviço extraodinária com início em 2.01.2000, circunstância que, atenta a identidade das situações, implica a violação do disposto nos arts. 5º do C.P.A. e 13º da C.R.P.
A decisão recorrida entendeu que, dos elementos factuais carreados para os autos, não se vislumbra qualquer tratamento desigual por parte da autoridade recorrida, entre a recorrente e a mencionada Jacinta da Conceição F. B. Brandão.
E, na verdade, assim é.
Tratando-se de concursos diferentes, o órgão de gestão de pessoal, no uso das suas faculdades de autonomia acima definidas, optou nos dois casos concretos por diferentes formas de provimento
Não sendo idênticos os dois casos, não pode concluir-se pela violação do princípio da igualdade, como justamente decidiu a sentença recorrida.
4. Decisão.
Em face do exposto acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 200 Euros e a procuradoria em 100 Euros.
Lisboa, 18.6.03
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo
João Beato Oliveira de Sousa |
