| Decisão Texto Integral: | Maria ...., com os sinais nos autos, inconformada com o despacho de indeferimento liminar proferido pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Círculo do Funchal, proferido em sede da acção para reconhecimento de direito por si deduzida, dele vem recorrer para o que formula as seguintes conclusões:
1. Sendo certo que para aferir sobre a propriedade do meio utilizado deve ser dado especial relevo ao concreto pedido formulado e, uma vez que no caso concreto existem vícios evidentes que não se bastam com a mera anulação do acto em causa, impondo antes ao Centro Hospitalar do Funchal a prática de determinados actos de reconhecimento à recorrente de uma posição equivalente à dos seus colegas, não existe aqui qualquer falha ao nível do referido pressuposto processual previsto para as acções de reconhecimento de direito no artigo 69° da LPT A.
2. O Principio Constitucional de Tutela Jurisdicional Efectiva Plena, plasmado no art 268º nº 4 da CRP, em confronto com o pedido formulado, no caso em apreço, vem precisamente legitimar o acesso à Acção proposta, uma vez que por intermédio do recurso contencioso de anulação, apesar de sanada a ilegalidade, manter-se-ia a situação desigualitária.
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A AD não contra-alegou.
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O EMMP junto deste TCA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência.
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O Senhor Juiz emitiu pronúncia de indeferimento liminar nos termos que a seguir se transcrevem:
“(..) Na presente acção para reconhecimento de direito, a A. Maria .... pede a condenação do R Centro Hospitalar do Funchal a reconhecer-lhe o direito de ser colocada no escalão e índice remuneratório, nas mesmas condições e em circunstancias de igualdade aos dos colegas beneficiados e bonificados em anos de serviços e que transitaram para a categoria superior de enfermeira especialista, bem como a ser equiparada para todos os efeitos às suas colegas.
O Min. Púb., representado pelo Sr. procurador da Rep. junto deste Tribunal (arts. 219° da CRP e 8° do EMP), invoca que o meio processual utilizado (arts. 69º ss da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos) é inadequado, já que, tendo a A requerido ao R o que ora requer e tendo o R indeferido tal pedido, a A deveria ter aqui utilizado o recurso contencioso de anulação (arts. 24º ss da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos).
A A pôde responder a tal excepção, discordando do M P.
O art. 69°, n° 2, da LPTA não prevê as acções de reconhecimento de direitos como meios alternativos aos restantes meios contenciosos, antes as institui como um meio complementar dos que concretamente assegurem uma tutela jurisdicional efectiva do direito ou interesse em causa, com base na ideia de que os actos administrativos que hajam contrariado algum direito ou interesse legítimo devem, por princípio, ser directamente acometidos, já que a sua consolidação na ordem jurídica brigaria com a possibilidade de se interpor, a todo o tempo, uma acção para reconhecimento desse direito ou interesse.
Assim, quando o recurso contencioso a interpor desse acto, seguido da execução do eventual julgado anulatório, assegure ao interessado uma tutela jurisdicional plena, estar-lhe-á vedada, por força do estatuído no art. 69°, n° 2 da LPTA, a interposição de uma acção para reconhecimento do direito ou interesse negado pelo referido acto.
· I - O juízo a proferir em sede do pressuposto processual negativo acolhido no n° 2, do art. 69° da LPTA terá de processar-se em termos de se aferir a necessidade ou desnecessidade de usar o meio processual de acção para o reconhecimento e um direito tendo sempre presente o princípio da tutela jurisdicional efectiva plena que decorre do n° 4 do art. 268° da CRP procedendo-se a uma ponderação concreta e não abstracta, mediante uma apreciação casuística das situações, para se ajuizar dos meios processuais a usar.
· II - Ou seja, ter-se-á de elaborar um juízo ao nível da densidade de protecção em concreto fornecida pelos meios contenciosos tradicionais: recurso contencioso e demais meios acessórios.
· III - O princípio da plenitude da garantia da tutela jurisdicional efectiva não implica que ao particular seja possível optar por qualquer das vias processualmente previstas: recurso ou acção, quando a primeira assegure clara e inequivocamente, a defesa das suas posições subjectivas.
· IV - De facto, se se chegar à conclusão que o recurso é o meio adequado de tutela judicial efectiva, o recurso terá de ser a via escolhida, não podendo o Particular prescindir do recurso e escolher a via da acção para o reconhecimento do direito.
· V - E, isto uma vez que o comando constitucional, a este nível, o legislador, respeitado que seja o modelo organizatório judicialista e a tutela efectiva das posições subjectivas dos administrados, não se impondo, à luz do citado preceito constitucional a duplicação de instrumentos processuais para a obtenção do mesmo fim último.
· VI - O n° 2 do art". 69 da LPTA interpretado no sentido da acção para o reconhecimento de um direito não poder ser proposta, quando havendo acto administrativo recorrível, a impugnação contenciosa conduzir à tutela efectiva do direito que se pretende ver reconhecido, não atenta contra qualquer princípio ou norma constitucional.
· VII - O enquadramento a proceder em sede do citado n° 2, envolvendo, como envolve, um juízo a formular quanto à propriedade do meio processual utilizado numa perspectiva de eficaz e plena defesa das posições subjectivas do Particular, não consente que tal operação se faça em referência a um acto administrativo, claro e inequivocamente, identificado. - Ac. do STA de 24-5-2001, proc. n° 47359, rei. SANTOS BOTELHO.
Ora, no caso presente, conforme resulta dos documentos juntos a f Is. 7 e 8, existe um acto administrativo (art. 120° CPA; v. FREITAS DO AMARAL, Curso...,II, 2001,p.225 ss) expresso de indeferimento desta mesma pretensão. E, para reagir a tal acto, a Lei de Processo nos Tribunais Administrativos prevê apenas (logicamente) o recurso contencioso.
Pelo exposto, sendo inadmissível esta acção, rejeito-a liminarmente. (..)”
DO DIREITO
Vem assacado o despacho de indeferimento liminar de incorrer em violação primária de lei substantiva por erro de direito em sede de estatuição do disposto no artº 69º nº 2 LPTA, isto é, erro respeitante à aplicação ao caso concreto da consequência jurídica definida pelo citado normativo que, no entender da Recorrente, é distinta da determinada pelo Tribunal a quo.
O cerne do recurso interposto da decisão proferida em 1ª Instância assenta no entendimento sustentado pelo Mmo. Juiz quanto ao pressuposto processual negativo acolhido no artº 69º nº 2 LPTA, configurando este meio adjectivo como forma residual de exercício de acção ao amparo da chamada tese de alcance mínimo.
Concretizando, sustenta-se que a situação jurídica trazida a juízo demonstra que a A poderia obter satisfação dos seus direitos e interesses legítimos caso,
“(..), conforme resulta dos documentos juntos a f Is. 7 e 8, existe um acto administrativo (art. 120° CPA; v. FREITAS DO AMARAL, Curso...,II, 2001,p.225 ss) expresso de indeferimento desta mesma pretensão. E, para reagir a tal acto, a Lei de Processo nos Tribunais Administrativos prevê apenas (logicamente) o recurso contencioso.(..)”
Sustenta-se, pelo exposto, a tese da total subsidiariedade da acção para o reconhecimento de direito u interesse legítimo face ao leque de meios processuais, maxime, no que ao caso importa, ao recurso contencioso de anulação.
Em acórdão deste TCA Sul – 1º Juízo Liquidatário, recurso nº 11499/02 de 22.JAN.2004 perfilhou-se tese contrária, sendo naqueles autos posta em confronto a acção de reconhecimento de direitos com a acção de anulação do acto de liquidação de vencimentos, nos termos que a seguir se transcrevem.
“(..)
1. situação jurídica concreta
A A, sustenta tese contrária.
Configura, para o efeito, a situação jurídica substanciada na causa de pedir que sustenta o pedido de reconhecimento do direito ao “(..) reposicionamento nos escalões da categoria de investigador principal a partir de 1 de Julho de 1990 até ao presente (..)” conforme transcrito da réplica, com sublinhados nossos:
“(..) 4.2 Cumpre começar por esclarecer que a Autora não pretende através do presente processo impugnar os actos de liquidação de vencimentos passados.
O que está em causa é uma situação logicamente anterior ao acto de processamento; é o próprio posicionamento da Autora nos escalões da categoria de investigador principal.
Na verdade, a liquidação do vencimento insere-se necessariamente no âmbito de uma determinada relação jurídica nos termos da qual, ao exercício de determinadas funções corresponde uma certa remuneração base determinada pelo índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário está posicionado.
O problema é que a relação jurídica relevante para efeitos da presente acção não é a mesma que foi objecto dos actos de liquidação dos vencimentos.
Com efeito, o direito à remuneração - quadro de referência comum aos dois casos - é configurado de modo diferente para efeitos de liquidação e de reconhecimento do direito ao reposicionamento nos escalões, em virtude de em cada um destes casos dever ser considerada uma distinta posição nos escalões, a qual é por si mesma determinante de uma alteração substancial do conteúdo do direito à remuneração a ter em conta.
Não se diga que os actos de processamento de vencimentos passados enfermavam de erros sobre os respectivos pressupostos de facto, pois as funções exercidas de facto são exactamente as mesmas em ambos os casos.
E também não há erro nos pressupostos de direito, uma vez que as normas em que os actos em apreço se basearam constituem o respectivo fundamento jurídico.
Mesmo que se entendesse deverem basear-se noutras normas, já estaríamos no quadro de uma outra relação jurídico-administrativa.
Com efeito, na petição inicial a Autora é clara na identificação das condutas que lesaram o seu direito ao vencimento (cfr., na petição inicial, os artigos 48° a 52°, 55° a 57° e 59°, para o pedido principal; e 60° a 63° e 64°, quanto ao pedido subsidiário):
- Não processamento das progressões para o escalão 1, índice 220, a partir de 1.07.90, e para o escalão 3, índice 250,. a partir de 1.01.91, de acordo com a regra da não penalização dos que entretanto foram promovidos conjugada com a aplicação directa do direito fundamental da Autora à retribuição do seu trabalho segundo a quantidade, natureza e a qualidade e com observância do princípio de que para trabalho igual salário igual (ou segundo os termos do pedido subsidiário, não processamento das progressões para o escalão l, índice 220, a partir de 1.07.90. e para o escalão 2 índice 230, a partir de 1.01.91, de acordo com a regra do ajustamento da remuneração dos investigadores principais promovidos de modo a que estes aufiram um vencimento determinado pelo escalão da estrutura remuneratória da categoria para a qual se verificou a promoção a que corresponda o índice superior mais aproximado daquele que caberia em caso de progressão na categoria inferior conjugada com a aplicação directa do direito fundamental da Autora à retribuição do seu trabalho segundo a quantidade, natureza e a qualidade e com observância do princípio de que para trabalho igual salário igual);
- Não processamento da progressão para o escalão 4, índice 260, a partir de 1.01.94 (ou nos termos do pedido subsidiário, não processamento da progressão para o escalão 3, índice 250,. a partir de l .01 .92).
A procedência da acção implicará o reconhecimento de que nos períodos abrangidos pelo processamento de vencimentos passados afinal o direito ao vencimento era outro e, por isso, haverá que fazer uma nova liquidação do vencimento.
A contraprova de que os outros vencimentos se mantêm é a necessidade de a Autora compensar a totalidade das importâncias a que teria direito no quadro da nova relação jurídico-administrativa (nova configuração do direito ao vencimento) com as quantias já recebidas a título de vencimento nos termos da
configuração anterior.
Por isso mesmo, a Autora só pede as diferenças para mais do que deixou de auferir; não põe em causa o que já recebeu.
Esta destrinça entre a relação jurídica que tem como objecto imediato o direito ao vencimento e o correspectivo dever de exercer determinadas funções e a liquidação do vencimento funda-se no modo como o legislador concebe e estrutura as duas situações.
O primeiro consubstancia uma relação jurídica simples integrada na relação jurídica complexa de emprego público.
A segunda respeita apenas à remuneração base mensal correspondente ao exercício de funções durante esse período de tempo.
Mas a remuneração base é determinada, não pelo exercício de funções (não pela actividade concretamente desenvolvida), mas por um índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário está posicionado (cfr. o art. 17°, n°. l, do Decreto-Lei n°. 184/89, de 2 de Junho).
Ou seja, a mesma remuneração base não é dissociável daquela relação jurídica simples constituída pelo direito ao vencimento, sendo que os escalões significam cada uma das posições remuneratórias no âmbito de cada categoria integrada em carreira (cfr. o art. 17°, n°. 2, do mesmo diploma).
O legislador distingue entre a determinação da posição remuneratória ou posição nos escalões (resultante de promoção ou progressão) e liquidação de remuneração base mensal: a primeira estrutura o direito ao vencimento; a segunda concretiza mensalmente um direito ao vencimento determinado em função dos escalões.
Alterando-se a posição nestes últimos, modifica-se a configuração do próprio direito ao vencimento a que corresponderá uma liquidação diferente.
O alegado caso resolvido não é, por conseguinte, afectado.
Na verdade, a relação jurídica considerada nesses actos de liquidação do vencimento é diferente daquela que é objecto do presente processo.
4.3 Ainda que assim não se entendesse, o que sem conceder ora se admite, a alegada excepção de caso decidido continuaria a não proceder.
Seria, nesse caso, de aplicar a doutrina defendida pelo Conselheiro Fernando Azevedo Moreira, quando ainda juiz neste Tribunal, proferiu a sentença no processo n°. 6260 em 15 de Março de 1987 que respeitava ao modo de calcular os vencimentos de uma determinada categoria de funcionários (publicada em O Direito, ano 121°, 1989, 1, Jan.- Mar., pp. 147 e ss.):
"Na verdade, tratando-se de actos que, por natureza, se repetem periodicamente, mensalmente), conseguida a anulação do primeiro, ficariam os interessados sem defesa face à conduta ulterior da Administração, no caso de esta não ter ficado convencida da correcção do ponto de vista do Tribunal e persistir, nos processamentos posteriores, que a força do caso julgado não alcançaria, em fazer valer o seu critério de interpretação da lei.
Penso assim, e sem dúvidas de relevo, que naquelas hipóteses em que o ponto de discussão se circunscreve à interpretação e aplicação de uma norma que toca os interesses de um circulo determinável, ainda que extenso de pessoas, como é o caso de uma classe profissional, e que se reflecte num número incontável de actos que sucessivamente vão sendo emitidos ao abrigo dessa disposição, o efeito útil pretendido não se atinge pela persistente anulação dos actos singulares de interpretação e aplicação da norma, que se reputam viciados.
Porque enquanto a Administração não for judicialmente convencida de um erro de direito - e outro é o escopo do recurso anulatório - não obterá o administrado protecção eficaz, isto é, duradoura, do seu interesse" (pp. 153 e 154).
É este o entendimento que hoje em dia melhor se ajusta ao carácter bifronte do sistema de contencioso administrativo português.
A interpretação do art. 69°, n°. 2, da LPTA que estabelece um pressuposto processual negativo é necessariamente restritiva.
4.4 Ainda que assim não se entendesse, o que mais uma vez apenas se admite por mero
dever do patrocínio, sempre haveria que considerar que o processamento dos vencimentos corresponde à prática de actos de iniciativa da Administração, pelo que exigir que os particulares defendam os seus direitos apenas através da interposição de recurso contencioso significa denegar-lhes o acesso á justiça
administrativa por via das acções.
Tal interpretação, rectius a norma retirada do art. 69° n°. 2 da LPTA seria, então, inconstitucional por violação do art. 268° n°. 5 da CRP.
Acresce que conforme já foi referido supra no n°. 3.2, a eficácia do «caso resolvido» ficou circunscrita a um período de dois anos.
Por outro lado, conforme é abundantemente alegado nos artigos56° a 58° e 65°, todos da petição inicial, as liquidações dos vencimentos da Autora desde l de Julho de 1990 que violam o respectivo direito fundamental à retribuição segundo a quantidade, a natureza e a qualidade e com observância do princípio de que para trabalho igual salário igual - um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (cfr. o art. 59°, n°. l, alínea a, da Constituição).
Consequentemente e nos termos do art. 133°, n°. l, alínea d), do Código do Procedimento Administrativo, tais actos seriam nulos e de nenhum efeito, pelo que também por esta perspectiva improcede a objecção deduzida pelo Secretário de Estado do Orçamento.
4.5 No respeitante aos actos de liquidação dos vencimentos futuros, cumpre relembrar a autonomização do preceito contido no art. 268°, n°. 5, da CRP e as respectivas consequências jurídicas.
Na verdade, a seguir à autonomização da garantia de acesso dos administrados à justiça administrativa para tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos no novo art. 5° do art. 268° da CRP - para mais de forma particularmente enfática: é igualmente sempre garantido aos administrados, não pode subsistir qualquer dúvida sobre os princípios da efectiva tutela jurisdicional e da plenitude da garantia jurisdicional administrativa.
Com efeito o sentido subjectivo não trai o sentido objectivo da fórmula constitucional.
E aquele foi justamente o de "Fazer perceber-se claramente que (o acesso dos administrados à justiça administrativa para tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos) não se trata de algo de subsidiário, mas que esta tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos é plena e efectiva, permitindo que os administrados tenham acesso à justiça independentemente de haver um acto administrativo ou de esse acto administrativo ser recorrível; ...desde que exista numa relação jurídico-administrativa um litígio que justifique, por lesão ou ameaça de lesão de um interesse legalmente protegido ou de um direito, que o particular se dirija ao tribunal para pedir a sua tutela.... Podemos, hoje, dizer que, com ele, ao lado da jurisdição administrativa sobre os actos, passa a haver uma jurisdição administrativa sobre as relações juridico-administrativas propriamente ditas" (intervenção do Deputado Rui Machete no seio da CERC in Diário da Assembleia da República, II, N°. 94-RC, de 2.05.89, p. 2783).
E muito concretamente em relação à admissibilidade de sentenças condenatórias no âmbito da referida jurisdição sobre relações jurídico-administrativas, importa ter presente a discussão travada entre os Deputados José Magalhães e Rui Machete para completo esclarecimento da fórmula constitucional (ibidem, pp. 2786 e 2787).
O primeiro afirmou: "Apercebemo-nos do alargamento decorrente do facto de se suprimir a
alusão ao mero recurso para obter o reconhecimento do direito ou interesse legalmente protegido. Através desta fórmula, o âmbito deste preceito sofre agora um alargamento. É evidente que se o anterior preceito abrangia as acções declarativas para certificação de obrigações de diverso tipo da Administração mas parecia não abranger acções cominatórias e constitutivas, esta fórmula abrange estes dois últimos tipos de acções, ficando, no entanto, a definição dos contornos a cargo do legislador ordinário. Creio que seria extremamente útil que, sobre esta matéria, se pudesse fazer alguma luz adicional porque provavelmente é das mais importantes"
Ao que o segundo retorquiu: "Acho que esta fórmula permite, mas não impõe aquilo que são as acções de cumprimento, conhecidas na doutrina por Verpflichtungsklage. Portanto, é isto: permite, mas não impõe"
E perante a perplexidade manifestada pelo Deputado José Magalhães relativamente à flexibilidade desta posição, atentos os termos peremptórios de que é «sempre garantido» o acesso à justiça administrativa, o Deputado Rui Machete explicita que tudo dependerá da maneira como forem concebidas e estruturadas as situações subjectivas feitas valer em juízo. Se estas assim o exigirem, ficará campo livre para as próprias acções constitutivas e cominatórias. Do ponto de vista da tutela judicial e do processo, não há limitações. Tudo dependerá, então, da existência de poderes discricionários ainda não exercidos pela Administração.
A doutrina que se pronunciou sobre esta questão depois da segunda revisão constitucional é unânime:
"Também hoje, no contencioso administrativo português, é possível condenar a Administração, mesmo a uma prestação de facto, mediante a utilização de uma acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido. Se algumas dúvidas podiam ainda subsistir, elas foram totalmente afastadas na revisão constitucional de 1989. O único limite é a actuação discricionária da Administração" (assim, Rui Medeiros, op. cit, p. 53).
No mesmo sentido se pronunciam Gomes Canotilho e Vital Moreira:
"Com a autonomização, na segunda revisão constitucional (1989) de um preceito especificamente dedicado a garantir o acesso à Justiça administrativa, não apenas para “reconhecimento” (como se dispunha no texto anterior) mas também para tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos (n°. 5), a Constituição superou decididamente o quadro originário do recurso de anulação de actos administrativos, abrindo caminho a acções de tutela positiva dos direitos dos administrados perante a Administração.
O seu significado principal consiste no reconhecimento ao administrado de uma protecção jurisdicional administrativa sem lacunas - princípio da plenitude da
garantia Jurisdicional administrativa -, permitindo-lhe o acesso à justiça para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, sem se condicionar essa acção à adopção de meios específicos de impugnação («recurso contencioso») ou à existência de um «acto administrativo» ...
Passam a ter acolhimento as acções cominatórías, destinadas a intimar a Administração a praticar determinado acto ou a fornecer determinada prestação, bem como as acções constitutivo-condenatórías, destinadas a impor aos órgãos ou agentes da Administração o cumprimento de determinadas obrigações (de prestar ou de fazer)" (Autores citados, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra/1993, anot. XVII ao artº 268°, págs. 941/942; ver, também, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6ª ed., Coimbra/1993, pág. 658).
Esta posição doutrinal tem hoje acolhimento expresso na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo.
Com efeito, no Acórdão da 1a Secção, de 4 de Maio de 1993, proferido no Processo n°. 31.976, foi decidido: "O direito de acção jurisdicional perante os tribunais administrativos para reconhecimento de direito ou interesse legítimo perante (contra) a Administração não encontra hoje obstáculos de natureza processual, fundados em erro sobre a forma de processo, ilegitimidade ou excepção dilatória inominada que se pretendiam consagrados naquela disposição" (o art. 69°, n°. 2, da LPTA).
Resulta do exposto que os princípios da efectiva tutela jurisdicional e da plenitude da garantia jurisdicional administrativa determinam, por si só, a improcedência da objecção implícita no que respeita aos actos de processamento de vencimentos futuros referida no ponto 4.1.
Basta, na verdade, comparar as consequências da procedência da presente acção no respeitante a vencimentos futuros com os efeitos de um eventual provimento de um desses actos de liquidação de vencimento.
No primeiro caso - procedência da presente acção -, a Autora é reposicionada nos escalões da carreira de investigador principal ficando não só com o direito de a partir da data da propositura a auferir um rendimento correspondente ao escalão 4, índice 260 (considerando agora apenas o pedido principal), como vê igualmente assegurado o seu direito fundamental à igualdade de tratamento (passa a ganhar tanto como os seus pares de categoria, ainda que estes tenham menos alguns anos na mesma, e fica prevenida contra a promoção de investigadores auxiliares que, tal como a Autora, foram reclassificados em l de Julho de 1979 mas só foram promovidos muito depois - os membros do subgrupo C a que se faz referência na petição inicial - os quais, por aplicação da regra contida na alínea b) do art. 3° do Decreto-lei n°. 408/89, de 18 de Novembro, se forem promovidos até 31 de Dezembro de 1994, ficarão automaticamente colocados um escalão acima da Autora).
Nada disto é concedido pela eventual anulação de um acto de liquidação de vencimentos.
Neste caso a Administração apenas ficara vinculada a praticar um novo acto sem repetir o vício de que o acto anulado tenha enfermado: a violação do direito à igualdade de tratamento em matéria salarial; mas nada ficará decidido quanto ao concreto índice a considerar para a nova liquidação do vencimento da Autora nem no respeitante à sua progressão na categoria.
Verifica-se, por conseguinte, que a série de impugnações bem sucedidas jamais pode fornecer o mesmo resultado jurídico (em termos quantitativos e qualitativos) que o êxito da acção.
À partida sabe-se que a utilização do recurso contencioso não pode dar à Autora efectiva protecção jurisdicional para os respectivos interesses.
E é juridicamente irrelevante a expectativa de verificação meramente hipotética e sempre situada num plano de facto de que a Administração convencida num caso concreto alterasse a sua posição quanto aos restantes. Isto é: que vencida uma batalha se pudesse dizer que a guerra também estava ganha.
Com efeito, não se pode excluir que a Administração não venha na liquidação do vencimento seguinte a proceder exactamente da mesma forma como fazia antes de ter decaído no recurso contencioso.
De resto e porque é provável que a Administração só ficasse convencida para o futuro, a Autora teria de impugnar, por uma questão de cautela, todos os actos de liquidação de vencimentos até que a decisão relativa àquele primeiro transitasse em julgado.
Acresce ainda o risco de decisões contraditórias.
É evidente a deseconomia e distorção que tal actuação implicaria, para mais sem qualquer garantia jurídica de êxito relativamente à pretensão real da Autora.
E é assim porque a impugnação da liquidação dos vencimentos não permite equacionar
o verdadeiro problema, o qual consiste na omissão por parte da Administração de, em obediência ao princípio da igualdade e nomeadamente por causa do direito da Autora ao tratamento igual, reposicionar esta nos escalões da carreira de investigação principal.
Na verdade, o que está em causa é a configuração da própria relação jurídico-administrativa, designadamente o posicionamento da Autora nos escalões da categoria de investigador principal.
A liquidação mensal dos vencimentos é consequencial e, em si mesma, não é censurada.
O reposicionamento teria, assim, como efeito necessário a desnecessidade de impugnação dos futuros actos de processamento do vencimento.
4.6 Porém, o argumento decisivo contra a objecção em análise retira-se, no entender da Autora, da correcta interpretação do art. 69°, n°. 2, da LPTA iluminado pelo preceito contido no art. 268°, n°. 5, da CRP.
Na verdade, a Constituição ao garantir sempre o acesso à justiça administrativa para tutela dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados, admite a utilização da acção para reconhecimento dum direito ou interesse legítimo logo que se verifiquem todos os pressupostos processuais. Entre estes avulta o do interesse processual ou da necessidade de tutela jurisdicional (Rechtsschutzbedúrfriis).
Basta, portanto, a verificação de que a situação de carência em que se encontra o interesse substantivo da Autora (o direito à remuneração devida pelo exercício de funções na Administração Pública constituído com a aceitação da nomeação e que só cessa com a verificação de qualquer das causas de cessação da relação de emprego; cfr. o art. 3°, n°s. l e 4, do Decreto-Lei n°. 353-A/89, de 16 de Outubro) necessita da intervenção dos tribunais para ser reintegrada.
Conforme refere Antunes Varela, não tem de ser uma necessidade absoluta, a única ou a
última via aberta para a realização daquela pretensão substantiva; basta uma necessidade justificada, razoável, fundada de lançar mão do processo (v. Autor cit.., Manual de Processo Civil, 2a ed., Coimbra, 1985, pp. 180 e 181).
Ora, sendo o processamento de vencimentos uma actividade - porventura traduzida na prática de actos administrativos definitivos e executórios como pretende a jurisprudência dominante - periódica (cfr. o art. 3°, n°. 6, do referido Decreto-Lei n°. 353-A/89) e sendo a mesma actividade determinada pelo índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário está posicionado (cfr. o art. 17°, n°. l, do Decreto-Lei n°. 184/89, de 2 de Junho), é óbvio que a referência a um escalão diferente daquele que o direito ao tratamento igual imporia, nomeadamente em virtude de a Administração não ter oportunamente operado um determinado reposicionamento, põe em crise o direito à remuneração da Autora, isto é, a relação jurídico-administrativa no seu todo.
Com efeito, a Autora vê contestado o seu direito ao vencimento e todos os demais direitos conexos, nomeadamente o direito à progressão na categoria (cfr. o art. 29°, n°. l, do referido Decreto-Lei n°. 184/89).
A aceitar-se a tese implícita na objecção do Secretário de Estado do Orçamento, a Autora nunca teria acesso à justiça administrativa para tutelar o seu direito ao vencimento, o qual se estrutura em termos de remuneração base mensal referenciada em função da categoria e do escalão por índices.
A Autora apenas poderia mensalmente defender, e ainda assim tão-só por forma oblíqua, o seu direito de receber uma quantia determinada correspondente ao mês em causa, embora o problema respeitasse exclusivamente à determinação da posição remuneratória na carreira, ou seja, ao conteúdo do direito ao vencimento.
Consequentemente, a norma retirada do art. 69° nº. 2 correspondente à inadmissibilidade da presente acção por ser possível a impugnação dos futuros actos de liquidação dos vencimentos da Autora é incompatível com o art. 268° n°. 5 da CRP. (..)”.
2. acto administrativo versus relação jurídica complexa de emprego público
Do que vem exposto pela A, supra transcrito, decorre que o objecto do processo configurado em função do pedido – efeito pretendido e direito que esse efeito visa defender – e da causa de pedir, matéria de facto alegada pela A relativamente à concreta situação jurídica trazida a juízo, não se reporta aos vencimentos percebidos mensalmente e, tanto assim, que, nem da causa de pedir se subentende o pedido de anulação da liquidação de vencimentos, nem a A substancia o pedido formulado em nenhuma invalidade daqueles actos, antes peticiona, tanto a título principal como subsidiário, o processamento das progressões para os escalões e índices, a partir das datas enunciadas.
Concorda-se, pois, com o entendimento sustentado na réplica de que a concreta causa de pedir se reporta à “relação jurídica simples integrada na relação jurídica complexa de emprego público”, na medida em que a factualidade descrita se relaciona com os efeitos do decurso do tempo no âmbito daquela relação jurídica, centrados na vertente da progressão reflectida nos escalões e índices de escalonamento da carreira, sendo este o concreto comportamento inválido assacado à Administração, sendo este o direito que o efeito peticionado visa tutelar.
Temporalidade que, a final, se reflecte na retribuição porque toda a prestação de serviços de trabalho é-o a título oneroso, seja o empregador entidade pública ou privada o que não implica que o valor da retribuição seja configurado, como não o é, na veste de fundamento da tutela jurisdicional peticionada. No caso, e atento o sentido da decisão em 1ª Instância, é um efeito conexo, não o fundamento da causa.
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Chegados aqui e em via de coerência com o comando constitucional contido no artº 268º nº 4 CRP, entendemos que não tem sustentação a tese de que, ainda assim, a A deveria ter impugnado os actos de liquidação dos vencimentos e na vez de recorrer ao meio adjectivo consignado no artº 69º LPTA, pois que não são estes actos que configuram a questão central do litígio que a opõe à Administração por não se reconduzirem ao preenchimento do seu interesse enquanto sujeito processual. Pelo contrário, a questão centra-se na relação jurídica de emprego público na vertente de progressão nos escalões de carreira.
Se nos centrarmos em determinar qual o âmbito do interesse protegido pela norma do artº 69º nº 2 LPTA, ao amparo de um critério objectivo e actualista de ponderação dos interesses e sem esquecer que “(..) o significado prático dos direitos subjectivos públicos reside na possibilidade da sua imposição jurisdicional (..)” ( Vasco Pereira da Silva, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1998, págs.214 citando MAURER,nota (2)e217; A acção para o reconhecimento de direitos, Cadernos de Justiça Administrativa, 16, pág. 41 nota (1) ; Para um contencioso administrativo dos particulares, Almedina,1989, págs. 107 a 110; Gomes Canotilho, Direito constitucional, Almedina, 6ª ed./1993, págs.526/527.), aceitando ainda que “(..) a Constituição equipara os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos, tratando-os, a ambos, como situações jurídico-materiais dos indivíduos (..)” atento o disposto no artº 268º nºs. 3, 4 e 5, somos levados a concluir que se trata de consagrar a protecção directa da situação jurídica subjectiva do particular ( Vasco Pereira da Silva, Obra in CJA, 16, págs. 44 a 47, v.g. sobre o efeito de “caso decidido”.), atribuindo-lhe o direito de acção para protecção dos seus interesses individuais em face de qualquer actuação administrativa, desde que alegue, no domínio da concreta relação jurídica, a titularidade de uma situação jurídico-material.
Evidentemente que para dilucidar este desiderato sobre a forma adjectiva adequada em face do objecto da causa tal como configurado pelo A na petição inicial, e ressalvado o devido respeito pela doutrina e jurisprudência que defendem a tese do alcance mínimo no sentido de que a lei não consagrou a duplicação de meios contenciosos – e, por isso, recusa a hipótese de opção por qualquer das vias, ou a impugnação do acto administrativo ou acção para o reconhecimento de direitos -, a verdade é que, na prática, é preciso ter alguma sensibilidade e bom senso ( Apropriamo-nos, com a devida vénia, da expressão que dá título à anotação de Mário Aroso de Almeida aos Acs. do STA – 1ª Secção de 1.3.95 e 2.12.97, in CJA, 29-3.), pois, como é de apreensão intuitiva imediata, a relação de emprego, seja pública ou privada, configura-se como relação jurídica complexa e não como relação jurídica simples ( Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil, Vol. I, 2ª edição, LEX/1995, pág. 95 – “(..) A complexidade da relação jurídica pode manifestar-se por mais de uma forma: tanto nos aparecem relações jurídicas interdependentes, como outras em que aos seus sujeitos pertencem, ao mesmo tempo, direitos e vinculações. Quaisquer destas relações jurídicas se denominam complexas. Segundo Castro Mendes, “chama-se relação jurídica complexa a um conjunto de relações travadas entre as mesmas pessoas, unificadas por um factor especial, maxime o derivarem do mesmo facto jurídico ” [Teoria Geral, vol. I, pág. 77]. Quando esse facto seja um contrato, designa-se a relação como contratual ou obrigacional ou, em sentido mais amplo, negocial. (..)”.).
Tal complexidade acarreta que no domínio concreto da vida, ou seja, na prática da operação de interpretação e subsunção dos factos trazidos a juízo, a declaração de que a situação jurídica do particular se encontra definida por acto administrativo, não é uma operação simples, clara e luminosa, como da definição deste, em abstracto, parece resultar.
Para além das opções doutrinárias do julgador, pano de fundo envolvente de toda a operação subjectiva de interpretação e subsunção normativa dos factos, há realidades de facto que se traduzem em zonas cinzentas de recondução difícil a um dado conceito substantivo, pelo que, nestas áreas e ressalvada a hipótese do erro de subsunção que é matéria que não vem ao caso, defendemos que tanto na dúvida como em casos de fronteira, deve-se avançar, clara e objectivamente, aceitando como próprio o meio adjectivo utilizado pelo particular, nomeadamente nos casos em que, seja antes da instauração seja na pendência da acção de reconhecimento de direito, o tal acto administrativo que, em princípio de forma legal e estável, teria definido a posição subjectiva do particular no confronto com a Administração, já não possa ser sindicado por preclusão da pretensão de ver reconhecido o direito, já extinto por esgotado o prazo do recurso de anulação ( Vasco Pereira da Silva, Obra citada na nota (2), in CJA, 16, pág. 44 46 e 47 – (..) a interpretação conforme à Constituição do artº 69º nº 2, da LPTA impede a sua consideração como um meio processual meramente supletivo ou subsidiário (..) como meio alternativo que se possa substituir aos demais meios processuais (..) tanto é de afastar o modelo extremo da supletividade e da subsidiaridade como o da alternatividade, já que a lógica da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares coloca os diferentes meios processuais numa relação de complementaridade (..)”; Luís Gonçalves da Silva, Da difícil relação entre a acção para o reconhecimento de direito e a acção (chamada recurso) de anulação, CJA, 23, págs.39 a 41.) .
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Se, ao fim e ao cabo, tal acaba por configurar a adopção da complementaridade dos meios processuais, própria da tese do alcance médio, sobrelevando já horizontes da tese de alcance máximo, que o seja.
É-o em homenagem ao princípio constitucional da plenitude e efectividade da tutela judicial do particular perante a Administração ( Alexandra Leitão, Da pretensa subsidiariedade da acção de reconhecimento de direitos ou interesses legítimos face aos restantes meios contenciosos, CJA,7, págs. 20/21; Gomes Canotilho, Obra citada supra nota (1), pág. 658 – “(..) A autonomização do direito de acesso à justiça administrativa aponta também para a institucionalização de acções, a título principal e não meramente subsidiário (como hoje dispões a LPTAF, artº 69º nº 2,(..) Aponta-se, assim, para a eliminação do clássico princípio da tipicidade das formas processuais de contencioso administrativo (..)”; Vasco Pereira da Silva, Obra citada supra nota (1), pág. 690, nota (1); ), direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, beneficiário do regime jurídico constitucional idêntico aos referidos no catálogo dos direitos liberdades e garantias, ex vi artºs. 17º e 18º CRP; pelo que vem dito, na ausência de reserva de lei restritiva expressa, o direito à acção não admite restrição de domínio, como expressamente consagrado no artº 18º nº 2 CRP ( Gomes Canotilho, Obra citada na nota (1), págs. 603/604.) .
Do que vem dito concluímos que, à luz dos princípios constitucionais, a natureza complementar da acção para reconhecimento de direitos, impede, atento o disposto no artº 69º nº 2 LPTA, que lhe seja reconhecida natureza cumulativa, substitutiva ou meramente supletiva face aos demais meios adjectivos, maxime, do recurso de anulação ou da execução de sentença. (..)”
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Perante a transcrição supra, verifica-se que o caso presente se configura em termos de paridade com o suscitado no recurso nº 11499/02 de 22.JAN.2004/TCASul – 1º J. Liquidatário em referência.
Atente-se ao conteúdo do doc. junto a fls. 8 citado na decisão recorrida, cujo teor é o seguinte, em itálico a parte que ora interessa, “(..)
Reportando-nos à V. solicitação datada de 24 de Julho de em curso, informamos V. Exa.
que a mesma foi enviada à Área de Pessoal, a fim de serem prestados os esclarecimentos solicitados, pelo que a seguir se a transcreve a informação prestada pela referida Área:
" Os enfermeiros que beneficiaram da bonificação prevista no artº. 66º, do DL n". 437/91, de 8 de Novembro, não passaram para a categoria de enfermeiro especialista por transição, mas sim por concurso, não tendo sido cometida nenhuma ilegalidade.
A enfermeira em questão transitou a seu pedido para a categoria de enfermeira especialista, ao abrigo do nº. 2, do artº. 65º, do já citado diploma, tendo sido devidamente posicionada ". (..)”
Pelos fundamentos de facto vazados na petição inicial e que constituem a causa de pedir, verifica-se que a A não centra a questão na aludida bonificação do artº 66º DL 437/91 de 8.11, mas, conforme alega nos artigos 18º e 21º da petição, no direito a ver a sua concreta situação jurídica de emprego público modificada segundo os parâmetros decorrentes do regime do DL 437/91 que, em seu critério, “(..) consagra duas formas de transição para a categoria que agora nos ocupa, ou seja, de enfermeiro especialista, ou por concurso, conforme o previsto nos artº 18 e seguintes do diploma sub judice, que adopta o nome de concurso de acesso; ou por transição, propriamente dita, nos termos os artº 65º e seguintes, que é a pedido do interessado. (..)
(..) Nem mesmo verificando as regras que regulam os concursos neste diploma, alguma vez se refere que os que são aprovados têm um direito automático a bonificações, como estes enfermeiros tiveram, ou seja, uma bonificação de quatro anos em tempo de serviço, bem como a transição, dentro da mesma categoria que a da Autora, para escalões superiores, com índices remuneratórios mais elevados. (..) ”
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Em face do que vem dito, pelas razões de direito supra assinaladas, concluímos jurídicamente em sentido distinto do sufragado pelo Mmo Juiz no despacho de indeferimento liminar, cabendo prosseguir na instância se não surgir matéria que o impeça.
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Termos em acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo – Sul/2 Juízo, em julgar procedente o recurso e revogar o despacho proferido, devendo a instância prosseguir se nada mais obstar.
Sem tributação.
Lisboa, 13 de Maio de 2004.
(Cristina dos Santos)
(Teresa da Sousa)
(Coelho da Cunha) |
