| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“S... – Segurança, SA”, com sede no ..., intentou no TAF de Sintra uma Providência Cautelar contra o Município de Sintra, indicando como contra-interessadas “P...– Empresa de Segurança, SA”, com sede na Av. ..., “S... – Serviços e Tecnologia de Segurança, SA”, com sede na ..., e “G...– Vigilância e Prevenção Electrónica, Ldª”, com sede na ..., pedindo a suspensão de eficácia da deliberação da Câmara Municipal de Sintra, de 11-2-2009, que aprovou a proposta do Presidente da Câmara Municipal e que, em consequência, a excluiu do concurso e adjudicou à “S... – Serviços e Tecnologia de Segurança, SA”, os serviços de vigilância e segurança para instalações municipais para os anos de 2009 e 2010, com início em 1-3-2009 e termo em 31-12-2010, a intimação do Município para se abster de celebrar o contrato com a S... ou, caso já tenha sido celebrado, a suspensão da respectiva eficácia.
Por sentença datada de 29-4-2009, foi a providência cautelar indeferida.
Inconformada, veio a requerente da providência interpor recurso jurisdicional daquela sentença, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
“1ª – A Directiva Comunitária 2004/18/CE, prevê no seu artigo 47º, nº 2, que um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas.
2ª – Tal como é claramente estabelecido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, na sua jurisprudência constante, as normas das Directivas gozam de efeito directo [cfr. Acórdão Simmenthal, de 9 de Março de 1978, Processo nº 106/77].
3ª – Não sobejando qualquer dúvida de que a norma do artigo 47º, nº 2 da Directiva 2004/18/CE é clara, precisa e incondicional, estava a mesma apta a produzir plenamente os seus efeitos a partir de 1 de Fevereiro de 2006, sem necessidade de qualquer intervenção do Estado [cfr. respectivo artigo 80º, nº 1].
4ª – Tal como claramente decorre da Directiva 2004/18/CE, a entidade adjudicante é obrigada a considerar as Contas Consolidadas da TRIVALOR e a sua capacidade financeira.
5ª – Está provado o preenchimento pela TRIVALOR do requisito de capacidade financeira definido no Programa do Concurso.
6ª – No caso, a entidade adjudicante ignorou totalmente as contas consolidadas da TRIVALOR e que serviam para demonstrar a capacidade financeira desta última, e consequentemente, para beneficiar a S... que a ela recorria.
Acresce que,
7ª – A S... é detida a 100% pela TRIVALOR.
8ª – Por força da norma remissiva geral do artigo 491º do CSC, são aplicáveis às relações de grupo por domínio total as normas dos artigos 501º e 502º, as quais acarretam para a sociedade totalmente dominante uma responsabilidade pela cobertura das perdas sociais e pelo cumprimento das dívidas sociais da sociedade totalmente dominada.
Assim,
9ª – Por se encontrar demonstrada a capacidade financeira da TRIVALOR, assim como estabelecida por lei a responsabilidade desta pelos compromissos assumidos pela S..., a exclusão da S... encontra-se em violação do artigo 47º, nº 2 da Directiva 2004/18/CE, e do artigo 501º do Código das Sociedades Comerciais,
10ª – Violação essa ostensiva, que "entra pelos olhos dentro".
11ª – Com efeito, a norma do artigo 47º, nº 2 da Directiva 2004/18/CE é clara no sentido de que o concorrente pode recorrer à capacidade financeira de outras entidades.
12ª – A S... recorreu à capacidade financeira da TRIVALOR para concorrer ao concurso em apreço, estando essa capacidade plenamente demonstrada.
13ª – Ao ignorar a capacidade financeira da TRIVALOR, a entidade adjudicante violou de forma grosseira a citada disposição comunitária.
14ª – As providências cautelares requeridas deviam, pois, ter sido concedidas ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.
15ª – Ao decidir em contrário, violou a douta sentença recorrida o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.
16ª – De acordo com o entendimento plasmado no douto Acórdão do STA de 5-5-2002, proferido no processo nº 0551/02, os interesses susceptíveis de serem lesados correspondem antes aos interesses que seriam satisfeitos com a vitória do concurso e que serão afectados com a celebração do contrato com o adjudicatário e subsequente execução, ao dificultarem ou impossibilitarem que o requerente venha mais tarde a ser o adjudicatário, traduzindo-se, portanto, os prejuízos na perda das vantagens ligadas à celebração e execução do contrato [in www.dgsi.pt].
17ª – A requerente alegou e demonstrou que, não fora a actuação ilegal, seria ela a adjudicatária;
18ª – Com efeito, o júri, no seu primeiro relatório, propôs a adjudicação à S..., proposta que só veio a ser alterada por o júri ter posteriormente entendido que a S... não tinha capacidade financeira.
19ª – A requerente alegou e demonstrou que, se as providências cautelares não fossem decretadas, seria impossível no futuro adjudicar-lhe o serviço porque, com toda a probabilidade, e atendendo o tempo que demora a acção principal a ser decidida em definitivo, o contrato já estará totalmente executado;
20ª – Invocou, pois, a requerente o interesse na adjudicação, o interesse material na obtenção das vantagens ligadas à celebração do contrato com o requerido que será irremediavelmente lesado com a execução do contrato com a S....
21ª – Invocou, pois, a requerente, um interesse relevante para efeitos da concessão da tutela cautelar [cfr. Acórdão do STA, de 8-5-2002, processo 0551/02, www.dgsi.pt].
22ª – O tribunal devia ter tomado em consideração o interesse da requerente em ser a adjudicatária e obter as vantagens ligadas à celebração e execução do contrato, interesse irremediavelmente lesado com a não adopção das providências requeridas, porquanto, será impossível celebrar o contrato com a requerente quando vier a ser proferida a decisão final na acção principal.
23ª – Por outro lado, não basta a invocação genérica e abstracta feita pelo requerido para afastar a adopção das providências.
24ª – O alegado pelo requerido é inerente à adopção de quaisquer providências cautelares.
25ª – Ora, o requerido não alegou nem demonstrou o perigo de produção de prejuízos específicos e concretos sobre um interesse público singular;
26ª – Nem demonstrou a sua superioridade em relação aos prejuízos sofridos pela requerente.
27ª – Limitou-se a alegar um prejuízo abstracto e genérico inerente à adopção de quaisquer providências cautelares.
28ª – Pelo que, nos termos do disposto no artigo 120º, nº 6 do CPTA, o tribunal «a quo» devia ter julgado verificada a inexistência de lesão do interesse público.
29ª – Quanto ao interesse da contra-interessada também o tribunal «a quo» devia ter julgado como não verificada a existência de lesão.
30ª – Isto porque a contra-interessada não deduziu oposição pelo que não alegou nem demonstrou a verificação de quaisquer prejuízos concretos na sua esfera jurídica com a adopção das providências.
31ª – O alegado prejuízo da contra-interessada inerente à suspensão da eficácia do contrato que o tribunal «a quo» considerou relevante é inerente à adopção de quaisquer providências cautelares e não foi demonstrada a sua superioridade em relação aos danos sofridos pela requerente.
32ª – Termos porque o Tribunal «a quo» devia ter considerado que os danos que resultam da adopção das providências cautelares requeridas não são superiores aos que resultam da sua não adopção e, em consequência, ter adoptado as providências requeridas.
33ª – Ao decidir em contrário, violou a douta sentença recorrida o disposto nos artigos 120º, nº 6 e 132º, nº 6 do CPTA, devendo, por conseguinte, ser revogada, assim se fazendo Justiça!”.
O Município de Sintra contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1. Ficou demonstrado, e a recorrente bem o sabe, que o contrato em causa já havia sido celebrado, em 20 de Fevereiro de 2009, à data da apresentação do requerimento da providência cautelar.
2. Dúvidas não podem, pois, restar de que o pedido de intimação do Município de Sintra para se abster de celebrar o supra referenciado contrato com a contra-interessada S..., S.A., estava condenado à partida, por impossibilidade originária, ou de outra forma, por falta de objecto.
3. A este propósito, ainda, o ora recorrido pugnou, igualmente, pela não procedência do pedido, pela simples razão de que, no âmbito de um procedimento cautelar, não possa ser admitido um pedido de intimação, que constitui um meio processual principal.
4. O qual – na sua óptica – se configura como marcadamente subsidiário no domínio da tutela dos direitos dos particulares.
5. Acresce ainda que o referido meio processual – não obstante a ora recorrente nunca o ter caracterizado –, apenas poderia, eventualmente, ser enquadrado no regime decorrente dos artigos 109º e seguintes do CPTA, referentes à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.
6. Ora, não está seguramente em causa a protecção de nenhum direito, liberdade ou garantia, como, aliás, e muito bem – sublinhe-se!!! –, ficou fixado na decisão de indeferimento do decretamento provisório da providência cautelar.
7. A mesma sorte e ratio deve ser conferida ao pedido de suspensão de eficácia da deliberação da Câmara Municipal de Sintra de 11 de Fevereiro de 2009, que aprovou a Proposta nº 128-P/2009 do Presidente da Câmara, e que, em consequência, excluiu a recorrente [S..., SA] do concurso em causa e adjudicou à contra-interessada S..., SA os serviços de vigilância e segurança para as instalações municipais para os anos de 2009 e 2010, bem como o consequente pedido de suspensão da eficácia do contrato celebrado.
8. Como, aliás, bem julgou o Tribunal "a quo".
9. Com efeito, a recorrente continua a invocar que a já identificada deliberação da Câmara Municipal de Sintra é manifestamente ilegal, "...porquanto, "entra pelos olhos dentro".
10. Como muito bem resulta da Jurisprudência fixada no Acórdão do TCA Sul, de 5-2-2009 – Processo nº 04749/08, in www.dgsi.pt –, "A evidência da procedência do principal referida na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, deve poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo...".
11. Ora, não é esse o caso dos presentes autos.
12. Na verdade, o que está em causa nos presentes autos é a interpretação de uma norma do Programa de Concurso – artigo 16º, nº 3 –, cuja dilucidação suscitou dúvidas até ao próprio júri do concurso.
13. O qual, só em fase mais adiantada do concurso, e perante questão suscitada em sede de audiência de interessados, entendeu adoptar como interpretação mais curial, face à redacção do Programa de Concurso, aquela segundo a qual "...no artigo 16º, nº 3 do Programa de Concurso não existe referência explícita à classificação média final. Assim, nos termos do Programa de Concurso do procedimento em análise, a avaliação da capacidade económico-financeira dos concorrentes deveria ter sido efectuada rácio a rácio, bastando uma classificação inferior a 10 valores, em apenas um dos rácios, para que se considerasse que o concorrente não possui capacidade económico-financeira".
14. Na verdade, ao contrário do que sucede no que concerne no ponto ii) do nº 3 do artigo 16º do Programa de Concurso em que se refere expressamente "Uma média de volume de negócios individualizado objecto do procedimento...", o ponto i) do mesmo preceito normativo não prevê ter-se em conta qualquer média, pelo que, para efeitos de apuramento da capacidade económico-financeira, basta a obtenção de uma única classificação inferior a 10 num dos itens para, inexoravelmente, ditar a exclusão do concorrente.
15. O certo é que a ora recorrente, no rácio de liquidez geral, apresenta nos 3 [três] anos analisados, e individualmente em cada um deles, um valor de rácio que, após ponderação, obtém sempre uma classificação inferior a 10 [dez] valores.
16. O que, à luz dos elementos patenteados a concurso, apenas permite concluir que a ora recorrente não possui capacidade económico-financeira, tendo sido acertada a decisão da sua exclusão.
17. Afirmava, ainda, a ora recorrente que o rácio de liquidez geral é um conceito dinâmico, que varia de mês a mês, não podendo ser confundida com a capacidade económico-financeira.
18. Porém, no caso da recorrente, a liquidez geral, de há 3 [três] anos a esta parte, não alcança, uma única vez, o valor mínimo previsto no programa de concurso, o que é revelador da falta de capacidade económico-financeira da mesma, a qual admitiu mesmo, na resposta apresentada em sede de audiência de interessados, que o seu rácio de liquidez geral é de apenas 8,52.
19. Sendo certo que no relatório do seu Conselho de Administração, reportado ao exercício de 2007, é referido que "Em 31 de Dezembro de 2007, consequência da actividade ser insuficiente, conjugada com a actual conjuntura económica, os capitais próprios estão situados abaixo dos níveis previstos no artigo 35º do Código das Sociedades Comerciais".
20. O que sai confirmado pelo respectivo relatório de certificação legal das contas da recorrente, no qual o ROC afirma "Encontrando-se a sociedade na situação prevista no artigo 35º do Código das Sociedades Comerciais, importa que a Assembleia Geral se pronuncie sobre a proposta de saneamento financeiro feita pelo Conselho de Administração no seu relatório de gestão, e que se enquadra no disposto na alínea c) do nº 3 daquele artigo".
21. Bem andou, assim, o júri quando excluiu a ora recorrente do concurso por falta de capacidade económico-financeira, fazendo uma correcta interpretação do Programa de Concurso e da Lei, atento o relevante interesse público subjacente à obrigação de apenas admitir concorrentes que disponham de um mínimo de capacidade económico-financeira, que garanta, na eventualidade da adjudicação sobre eles recair, uma boa e regular execução das prestações, sobretudo numa área como aquela que está em causa.
22. A recorrente continua a invocar, sem razão, a pretensa manifesta violação do artigo 47º, nº 2 da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004.
23. Não tem razão, porquanto do artigo 21º da supra referenciada Directiva comunitária decorre que "Os contratos que tenham por objecto os serviços referidos no Anexo IIB estão sujeitos apenas ao artigo 23º e ao nº 4 do artigo 35º".
24. Ora, os contratos de segurança, como o que está em causa nos presentes autos, contam-se entre os elencados no citado Anexo II B, sob a categoria 23.
25. Pelo que não lhes é aplicável, de forma alguma, o disposto no artigo 47º, nº 2 da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de Março de 2004.
26. Conclusão que sai reforçada, por argumento «a contrario sensu», da redacção do artigo 20º da mesma Directiva onde se estatui que "Os contratos que tenham por objecto os serviços referidos no Anexo IIA são adjudicados de acordo com os artigos 23º a 55º".
27. Mas ainda que assim não fosse, o que só por mera hipótese de raciocínio se admitiu e admite, sem conceder, e, em consequência, fosse de vingar a tese da aplicabilidade do referido preceito comunitário, ainda assim não poderiam ser tidas em consideração as contas consolidadas do grupo Trivalor, para efeitos de avaliação da capacidade económico-financeira.
28. Porquanto, não foi feita prova, designadamente através de certidão da Conservatória do Registo Comercial, da efectiva relação de subordinação entre a ora recorrente [alegada sociedade subordinada] e a Trivalor [alegada sociedade directora], nem sequer de que a Trivalor detém, efectivamente, a totalidade do capital social da recorrente.
29. Na verdade, os factos sujeitos a registo só produzem efeitos perante terceiros, depois da data do respectivo registo, não podendo o júri aceitar aquele facto sem que previamente tivesse sido efectuada a devida prova documental [ex vi, designadamente, dos artigos 3º, nº 1, alínea n), 14º, nº 1, 15º, nºs 1, 2 e 4, todos do Código do Registo Comercial], aí, sim, sob pena de violação do princípio da concorrência!
30. Mas ainda que assim não fosse, a verdade é que sempre teria que ser avaliada a capacidade económico-financeira da Trivalor, a alegada sociedade directora.
31. Quando é certo que, relativamente a esta, não foram sequer juntos os documentos exigidos pelo Programa de Concurso, designadamente no artigo 10º, alíneas d1) a d4), à excepção do balanço e da demonstração de resultados.
32. O júri estava, assim, impossibilitado de proceder a qualquer tipo de avaliação da capacidade económico-financeira da Trivalor, nem tão pouco a ora recorrente o chegou a solicitar, limitando-se a juntar, tão só e apenas, documento subscrito pela Trivalor.
33. Não resulta que tenha ocorrido qualquer violação dos artigos 501º e 502º do Código das Sociedades Comerciais, uma vez que, como se referiu, não foi feita prova sobre o verdadeiro tipo de relação entre a ora recorrente e a Trivalor, designadamente no que concerne à alegada existência de contrato de subordinação de gestão – veja-se, a este propósito, o artigo 498º do Código das Sociedades Comerciais.
34. Admitir um concorrente com base nos pressupostos esgrimidos pela ora recorrente sempre importaria numa clara violação dos princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade, face aos demais interessados no procedimento concursal, atento o disposto no referido artigo 501º do Código das Sociedades Comerciais, designadamente nos seus nºs 2 e 3.
35. Naquele preceito dispõe-se que a responsabilidade da sociedade directora não pode ser exigida antes de decorridos 30 [trinta] dias sobre a constituição em mora da sociedade subordinada, nem pode mover-se a execução contra a sociedade directora com base em título exequível contra a sociedade subordinada.
36. Entende, assim, o recorrido ter ficado demonstrado até à saciedade a inexistência de qualquer ilegalidade, muito menos manifesta.
37. Sendo certo que só em sede de acção principal é que devem ser escrutinados os vícios de uma qualquer decisão que se pretenda ver suspensa porquanto "... a complexidade dessa indagação não se compadece com este tipo de processos cautelares, não se podendo assim ter por manifesta a procedência da pretensão a formular naquela acção".
38. Como, aliás, já foi objecto da devida ponderação em sede de acção principal pelo Tribunal "a quo", o qual considerou os pedidos formulados pela ora recorrente e ali autora como absolutamente improcedentes, o que por si só tem o efeito de fazer soçobrar o meio cautelar que a ora recorrente insiste, artificialmente, manterem tramitação.
39. Acresce que a recorrente jamais logrou demonstrar, seja no plano da decisão da providência cautelar, seja na decisão da acção principal – ambas favoráveis ao ora recorrido –, a evidência da procedência da sua pretensão.
40. Tendo ficado demonstrado, isso sim, precisamente o inverso.
41. Pelo que o recorrido não vislumbra como a douta Sentença recorrida possa ter violado o estatuído no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, tal como, na linha efabulatória que caracteriza a sua argumentação, a recorrente agora alega.
42. Acresce ainda que, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção e da procedência da presente providência são, indubitavelmente, superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção.
43. Com efeito, caso viesse a ser decretada a suspensão de eficácia da deliberação da Câmara Municipal de Sintra de 11 de Fevereiro de 2009 e do contrato celebrado com a contra-interessada S..., SA, seriam lesados não só os interesses do Município de Sintra, como também os interesses da adjudicatária, quando é certo que o contrato em causa foi já celebrado e se encontra em execução.
44. No que concerne aos interesses do Município de Sintra – o interesse público, portanto! –, resulta por demais evidente estar em causa a segurança de edifícios e locais tão significativos quanto o próprio edifício sede da Câmara Municipal – Paços do Concelho de Sintra – o edifício onde se realizam as sessões públicas de reunião de Câmara e sessão de Assembleia Municipal, parques urbanos, bibliotecas, centros comunitários, complexos oficinais, museus, auditórios, galerias de arte, centros lúdicos, Comissão de Protecção de Crianças e Jovens, Observatório Social, Casa da Juventude, Julgado de Paz, para além de diversos serviços municipais, designadamente, Divisão de Habitação, Divisão de Saúde a Acção Social e Departamento de Urbanismo, entre muitos e muitos outros locais de vital importância para Sintra e para os seus munícipes.
45. Tratam-se, como é óbvio, de locais de intensa utilização, quer pelo público em geral, quer pelos próprios titulares dos órgãos e funcionários do Município, quer por visitantes institucionais.
46. O que seria se algum titular de órgão de soberania, ou figura homóloga estrangeira ou dignitário de instituição de feição internacional – Sintra, recorde-se, foi classificada como património mundial da humanidade pela UNESCO – se deslocasse a instalação municipal desprovida de qualquer tipo de segurança?
47. Muitos dos locais e serviços em causa constituem a primeira linha de embate do conflito social que o mundo hodierno coloca às entidades de população e território, que são, recorde-se, as mais próximas da população, de mais a mais, num clima como o que se vive hoje em dia.
48. A segurança é, pois, essencial à cabal prossecução das atribuições e competências do Município, pois se assim não fosse nem os serviços municipais poderiam desenvolver a sua actividade quotidiana, nem os utentes poderiam usufruir da respectiva actividade prestacional nas condições a que têm direito.
49. Recorde-se, ainda, que nas instalações dos serviços municipais se encontram milhares e milhares de processos em curso, e arquivados, respeitantes a outras tantas pretensões deduzidas por particulares, sejam de licenciamento de operações urbanísticas, sejam de licenciamento de alguma actividade económica, sejam algum pedido de natureza social, entre outros de diversa natureza, os quais constituem mais do que o cerne da actividade administrativa desenvolvida pela Câmara Municipal e a actividade de um Tribunal, como é o caso do Julgado de Paz, e que tem que o ser em adequadas condições de segurança.
50. Muitos desses processos respeitam à vida de cidadãos, relativamente aos quais, não poucas vezes, impende sobre o Município o dever de reserva quanto aos dados pessoais.
51. Para além disso, acidentes acontecem, como aquele que, há pouco mais de 2 [dois] anos, resultou no incêndio do edifício onde se encontra instalado o Departamento Financeiro da Câmara Municipal de Sintra – por acaso o antigo edifício onde se encontravam instaladas as Varas de Competência Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Sintra –, o qual só não atingiu maiores proporções graças aos sistemas de segurança aí implementados.
52. Contrariamente ao alegado pela recorrente, se tivesse sido dado provimento à providência requerida, seriam estes, para além de muitos outros, os interesses públicos imediatamente colocados em crise, com as consequências daí decorrentes.
53. É que, não é possível, em tempo útil e cumprindo as regras da contratação pública, fazer substituir a prestação já em execução, por uma outra, marcadamente temporária, apenas para tutelar interesses privados.
54. Os quais a recorrente não logrou demonstrar.
55. Não se vislumbrando qualquer outra providência apta a evitar ou atenuar os prejuízos acima referidos [conforme artigo 132º, nº 6 do CPTA].
56. Não se surpreende, igualmente, a existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a ora recorrente visava assegurar na acção principal, a qual, repete-se, veio igualmente a improceder.
57. Pelo contrário, ficou total e plenamente demonstrado, face a tudo o que já se predisse, a manifesta falta de fundamento da pretensão a formular nesse mesmo processo.
58. Importa referir que resulta da ponderação dos interesses em presença que os danos que resultariam da eventual concessão da providência solicitada seriam manifestamente superiores aos da sua recusa.
59. Tudo «ex vi» do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea b) e nº 2 do CPTA.
60. Resultam, assim, demonstrados que os prejuízos decorrentes de um eventual decretamento da providência requerida importariam para o Município de Sintra, o mesmo não tendo sucedido relativamente à requerente e ora recorrente.
61. O que motivou, aliás, que o ora recorrido, face ao interesse público e urgência em causa, tenha proferido resolução fundamentada, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 128º do CPTA.
62. Tudo a evidenciar que o Tribunal "a quo" fez uma correcta aplicação do regime legal decorrente dos artigos 112º, 120º e 132º do CPTA.
63. Pelo que deverá ser mantida a douta Decisão recorrida, a qual se perfila como certa, correcta, justa, revelando sentido na aplicação do Direito”.
Neste TCA Sul a Digna Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
De acordo com o disposto no nº 6 do artigo 713º do CPCivil, a matéria de facto relevante é a que consta da sentença recorrida, posto que não foi objecto de impugnação, nem se mostra necessário proceder a qualquer alteração da mesma.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
São duas, no essencial, as questões suscitadas pela recorrente no presente recurso jurisdicional.
A primeira consiste em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não ter considerado evidente a ilegalidade cometida pela deliberação cuja suspensão de eficácia foi requerida, por ser manifesta a violação da Directiva Comunitária 2004/18/CE, do Parlamento europeu e do conselho, de 31-4-2004, que prevê no seu artigo 47º, nº 2, que um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas, pelo que devia a entidade adjudicante ter considerado as Contas Consolidadas da TRIVALOR [que detém 100% da S...] e a sua capacidade financeira.
Com efeito, sustenta a ora recorrente, mostrando-se provado o preenchimento pela TRIVALOR do requisito de capacidade financeira definido no artigo 16º do Programa do Concurso, a entidade adjudicante não podia ignorar totalmente as contas consolidadas da TRIVALOR e que serviam para demonstrar a capacidade financeira desta última, e consequentemente, para beneficiar a S... que a ela recorria.
Acresce que, por força da norma remissiva geral do artigo 491º do Código das Sociedades Comerciais, são aplicáveis às relações de grupo por domínio total as normas dos artigos 501º e 502º, as quais acarretam para a sociedade totalmente dominante uma responsabilidade pela cobertura das perdas sociais e pelo cumprimento das dívidas sociais da sociedade totalmente dominada.
Em suma, sustenta a recorrente que ao decidir em contrário, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA [conclusões 1ª a 15ª].
Vejamos.
Os presentes autos dizem respeito a providência relativa a procedimento de formação de contratos, à qual é aplicável o disposto nos artigos 120º, nº 1, alínea a) e 132º, nº 6, ambos do CPTA.
De acordo com este último preceito, “sem prejuízo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.
Tal significa, como a sentença recorrida salientou, que constituem pressupostos necessários ao deferimento do pedido de suspensão de eficácia formulado pela recorrente os seguintes:
a) Que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada, ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado, ou declarado nulo ou inexistente; e,
b) Que, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultarem da adopção da providência sejam superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
A sentença recorrida considerou não ser evidente a manifesta ilegalidade do acto impugnado, afastando deste modo a aplicação do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, o que a ora recorrente contesta.
Vejamos se ajuizou bem.
A “evidente procedência da acção principal”, como a norma em questão refere, traduz desde logo uma noção aproximada das situações que se devem considerar “evidentes”, elencando por isso, embora a título meramente exemplificativo, determinadas situações paradigmáticas de “ilegalidades evidentes”, como seja o caso de impugnação de um acto manifestamente ilegal, de um acto que aplicou norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Como obviamente a situação dos autos não se reconduz aos dois últimos exemplos citados, há que determinar se, ao contrário do decidido, a situação configurava um caso de impugnação de acto “manifestamente” ilegal. Desde logo, o próprio qualificativo traduz a ideia de que uma tal ilegalidade não pode ser uma ilegalidade de evidência semelhante às demais ilegalidades, isto é, o respectivo reconhecimento não torna necessário o uso dos meios normais de indagação, como sejam a consulta de legislação, sua interpretação e posterior aplicação a uma determinada situação, de uma de várias interpretações possíveis.
Como acertadamente sustenta a Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul no seu douto parecer, no caso vertente, as questões suscitadas, quanto à possibilidade da capacidade financeira da recorrente poder ser avaliada, para efeitos do presente concurso, através da capacidade financeira de outra empresa, mesmo que numa relação de domínio, levanta desde logo diversas questões de indagação de facto e de direito, de resolução complexa. E, de igual modo, a questão da aplicabilidade do artigo 47º, nº 2 da Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31-3-2004, por força do seu artigo 21º, traz para a discussão sumária que constitui apanágio da tutela cautelar, a questão das relações entre a recorrente e o grupo TRIVALOR, que a detém a 100%, bem como a questão da prova da capacidade económico-financeira deste grupo, para além ainda de tais factos não estarem documentalmente provados, como acertadamente invocou a entidade adjudicante na sua oposição e foi salientado pela sentença recorrida.
Daí que, sendo a situação retratada nos autos de indagação complexa, obviamente que a ilegalidade em causa nunca podia ser considerada “manifesta”.
Por conseguinte, inexistindo a reclamada “evidência” da ilegalidade do acto exclusão da recorrente – com a consequente não adjudicação da aquisição de serviços posta a concurso –, a sentença recorrida ajuizou correctamente, não se mostrando por conseguinte violado o artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.* * * * * * Na análise do juízo de probabilidade que efectuou ao abrigo da 2ª parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA, a sentença recorrida considerou o seguinte:
“[…]
Como bem aponta a requerida, a requerente não concretiza, não especifica nem quantifica os danos que lhe advirão para a sua esfera jurídica com a não adopção da providência. Não basta como fez a requerente invocar de forma genérica e vaga a lesividade dos direitos e interesses que diz ter.
Na verdade, se se decidir adoptar a providência requerida serão suspensos o acto de adjudicação e o consequente procedimento de contratação.
Mas daí não resulta a adjudicação da prestação de serviços à requerente, que ela não pede a título provisório.
Também, da suspensão do acto de adjudicação não resulta que a prestação dos serviços de vigilância e segurança para as instalações do município de Sintra fique a cargo da S....
As regras da contratação pública exigiriam um novo procedimento para substituir a prestação já em execução, por contrato de 20-2-2009, desde 1-3-2009.
Ainda assim, não obstante a alegação genérica dos danos para a requerente, o que impede a realização de um juízo de ponderação no caso concreto, nos termos previstos no artigo 132º, nº 6, 2ª parte do CPTA, refira-se que da adopção da providência requerida resultariam danos para a vigilância e segurança das instalações visadas no procedimento concursal em apreço e, porque o contrato já se encontra a ser executado, também, para a contra-interessada S..., que, in casu, representa, ainda, o interesse público consubstanciado na prestação dos serviços de vigilância e segurança das instalações municipais de Sintra, melhor identificadas na alínea B) dos factos provados.
De facto, a adopção da providência teria consequências no procedimento, com a efectiva interrupção da prestação de serviços em curso, pondo em causa a vigilância e segurança das instalações municipais, por necessidade, nomeadamente, de o Júri voltar a avaliar a capacidade financeira dos concorrentes, com manifestos prejuízos para o interesse público, por não ficarem assegurados os serviços concursados.
E, neste caso, como já não nos encontramos na fase procedimental de formação do contrato, o decretamento da providência não suspenderia apenas a possibilidade da requerida prosseguir com o procedimento, de adjudicar o respectivo objecto e de celebrar o contrato, evitando-se com isso o previsível início da sua execução.
Antes, o decretamento da providência é susceptível de ofender objectivamente o direito de terceiros cujos interesses são contrapostos aos da requerente.
Assim, cumpre averiguar se a eventual adopção da providência observa os ditames do princípio da proporcionalidade, necessidade e adequação, fazendo entrar neste domínio o juízo de ponderação previsto no nº 6 do artigo 132º do CPTA, solução esta que é admitida por alguma doutrina para casos excepcionais, como por exemplo quando o requerente recorra ao tribunal num momento em que já tenha ocorrido a produção de efeitos – no plano factual, entenda-se – do acto cuja suspensão de eficácia é requerida.
Para estes casos, a justa composição dos interesses em jogo obriga à ponderação equilibrada dos interesses em presença, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente da providência [cfr., neste sentido, Carla Amado Gomes, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 39, a págs. 8/9 e, especialmente na nota nº 23, a págs. 8].
Por isso, no caso concreto, os benefícios decorrentes da manutenção da execução do contrato deverão sobrepor-se à salvaguarda dos interesses que o decretamento da suspensão comportaria, que se entende serem, estes últimos, os que resultariam para a requerente, apesar de não alegados, por não lhe ter sido adjudicada a prestação de serviços.
Na verdade, e considerando que a ponderação a fazer, de acordo com um juízo de prognose, não se circunscreve à dualidade interesse público versus interesse privado, mas antes avalia os resultados ou prejuízos que podem resultar da concessão da providência cautelar ou da sua recusa para todos os interesses envolvidos, verifica-se que os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção.
Nestes termos, considerando os interesses aqui em confronto, e atenta a factualidade indiciariamente alegada e provada, é nosso entendimento que o decretamento da providência em questão nos autos é susceptível de provocar prejuízos superiores àqueles que podem resultar da sua não concessão.
Assim, e atendendo ao disposto no artigo 132º, nº 6 do CPTA, entende-se que o principio da proporcionalidade impede que o interesse privado da requerente prevaleça relativamente aos interesses de ordem pública e da contra-interessada, concluindo-se assim pela recusa da providência requerida. E «in casu» não podem ser decretadas outras providências”.
Também no tocante ao juízo de ponderação de interesses, a sentença recorrida não é merecedora de censura.
Com efeito, a “ponderação de interesses” referida na norma em questão é em tudo semelhante à ponderação de interesses referida no nº 2 do artigo 120º do CPTA, o que vale por dizer que “nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
O elemento nuclear para a decisão da questão há-de ser a matéria de facto que o julgador considere assente, de acordo com os factos alegados pelas partes e respectiva prova.
Porém, como a sentença recorrida referiu, a simples leitura dos autos permite concluir que a recorrente não alegou factos dos quais se possa extrair, ainda que indiciariamente, a eclosão de prejuízos com a não adopção da providência, ou sequer foi alegado e demonstrado que a adopção da providência requerida era insusceptível de provocar prejuízos, fosse para a recorrida particular, fosse para o Município de Sintra, o que só por si inviabilizaria o decretamento da providência requerida.
E, finalmente, como acentuou a Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul no seu douto parecer, “o facto da presente providência ter sido instaurada já depois de efectuada a adjudicação e celebrado o contrato com a contra-interessada também inviabilizou o decretamento da providência, por força da consolidação dos interesses das partes envolvidas [entidade adjudicante e contra-interessada], através dum contrato que detém um carácter de compromissos e estabilidade muito maiores de que uma simples adjudicação, determinando um dano muito maior com a sua suspensão para as partes envolvidas do que aquele que advém duma mera adjudicação. Por outro lado, para a recorrente, que não assumiu qualquer compromisso ou obrigação neste momento, os direitos ou interesses eventualmente lesados com a execução imediata do contrato afiguram-se de muito menor relevância prática e jurídica, pelo menos num juízo de prognose baseada na ausência de factos que o contrariem, como já se referiu”.
Donde e em conclusão, ao considerar igualmente não verificado o requisito constante do nº 6 do artigo 132º do CPTA, a sentença recorrida fez uma correcta aplicação do direito aos factos em presença, não merecendo por isso a censura que a recorrente lhe aponta nas conclusões 16ª a 33ª, que deste modo improcedem.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando deste modo a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente “S... – Segurança, SA”, fixando-se a taxa de justiça devida em 8 UC, já reduzida a metade, nos termos do artigo 73º-E, nº 1, alínea f) do CCJudiciais.Lisboa, 6 de Agosto de 2009 [turno]
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[António Coelho da Cunha]
[Magda Geraldes] |
