| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:
O Ministério Público interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, de 27.6.2006, pela qual foi julgado procedente o pedido de intimação para a emissão de alvará de licença de utilização eferente a uma construção destinada a habitação.
Formulou nas suas alegações as seguintes conclusões de recurso:
I - A decisão de 27.12.2005 do Tribunal Judicial de Albufeira nada decidiu sobre a necessidade ou não de licença de ocupação do domínio hídrico, não tendo ratificado o embargo extrajudicial ali em causa por razões formais, pelo que não pode incluir-se na matéria assente o constante do respectivo ponto 4.
II - Qualquer construção que se encontre implantada no domínio hídrico, nos termos definidos no art.0 2o do Decreto-Lei n.º 46/94, carece sempre de autorização de utilização a solicitar ao Instituto da Água, nos termos do art.° 3o do referido diploma, quer esteja inserida no domínio hídrico público quer no domínio hídrico privado.
III - Não tendo sido obtida tal autorização, quer aquando do licenciamento da construção quer previamente ao pedido de licença de utilização, tem este pedido de ser indeferido, nos termos do disposto no art.º 31°, n.º 1, e 24°, n.º 1, al. a) e b) do Decreto-Lei n.º 555/99, tal como já se encontrava previsto no art.º 63°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 445/91.
IV - Por isso mesmo, a Câmara requerida proferiu despacho em 23.6.2003 no qual foi manifestada a intenção de indeferir o pedido de licença de utilização pelo que assim não se formou deferimento tácito sobre tal pedido - art.° 26°, n.°1,do Decreto-Lei n.º 445/91.
V - Em consequência, a decisão de ordenar a emissão do alvará de utilização iria consubstanciar na prática de um acto ferido de nulidade, por violar o disposto no art.0 63° do Decreto-Lei n.°445/91 e art.º 24°, n.º 1, e 31° do Decreto-Lei n.º 555/99, o que não poderá resultar do disposto no art.º 111° a 113° do Decreto-Lei n.º 555/99.
VI - Atenta a falta de resposta prevista no art.0 112°, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 555/99, a consequência de tal falta deverá ser a prevista no art.º 84°, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e não a aplicação do disposto nos art.ºs 483º e 484° do Código de Processo Civil, uma vez que a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil só é admissível se inexistirem normas aplicáveis à situação no domínio do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e o art.º 83°, n.º 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos constitui norma pertinente das acções administrativas especiais, aplicável conforme previsto no art.° 35°, n.o2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, dado que a intimação dos art.0 111° a 113° do Decreto-Lei n.º 555/99 tem natureza idêntica à acção de condenação para a prática de acto devido, em cujo título III se integra o referido art.0 83°, n.º 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
O Recorrido pugnou pela improcedência do recurso jurisdicional por entender, tal como ficou decidido, que nada obsta à requerida intimação.
* Cumpre decidir.* I – Matéria de facto:
O Tribunal a quo deu como assente determinada matéria de facto no pressuposto de que a falta de contestação verificada teria a consequência de se darem como confessados os factos articulados pelo requerente, nos termos do disposto no artigo 484º, n.º 4, do Código de Processo Civil.
A falta de oposição não tem, no entanto, tal consequência em processo nos tribunais administrativos, tal como defende o Recorrente.
Ao processo nos tribunais administrativos aplicam-se as normas constantes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – art.º 1º deste diploma.
Só quando, de todo, uma determinada questão do processo contencioso administrativo não encontra solução no Código de Processo nos Tribunais Administrativos se deve ir buscá-la ao Código de Processo Civil – idem.
Este é o entendimento que melhor se coaduna com o equilíbrio e a coerência de cada sistema, neste caso o sistema do processo nos tribunais administrativos.
E se é certo que este processo se aproximou, na reforma que entrou em vigor em Janeiro de 2004, da matriz do processo civil, não é menos certo que manteve muitas especificidades ao longo dos cerca de cento e noventa artigos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Especificidades estas a que não é alheio o facto de, por regra, estarem em discussão matérias em que o interesse público está presente e é predominante, dada a competência dos tribunais administrativos – art.º 1º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e art.º 212º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa.
No caso concreto existe norma aplicável, a invocada pelo Ministério Público, constante do art.º 83º, n.º 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“Sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo 84º, a falta de contestação ou a falta nela de impugnação especificada não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios.”
Isto porque está aqui em causa a invocada omissão ilegal de um acto administrativo e pretende-se a condenação à prática do acto pretensamente devido, a emissão de uma licença de utilização e respectivo alvará – art.º 46º, n.ºs 1, e 2º, al. b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
De todo o modo, a aplicação ao caso concreto do disposto no Código de Processo Civil conduziria sempre ao mesmo resultado, da inoperância automática da revelia.
Na verdade teria aqui aplicação do disposto na alínea c) do artigo 485º que excepciona os efeitos da revelia quando “a vontade das partes for ineficaz para produzir o efeito jurídico que pela acção se pretende obter”.
É que neste caso - ao contrário do que defende o ora Recorrido – a Autoridade demandada, o Presidente da Câmara Municipal de Albufeira, não pode, de livre vontade, conceder ou não licenças de utilização de casas, o que aqui se requer.
Os órgãos autárquicos concedem licenças de construção ou de utilização de acordo com a lei e uma vez verificados os requisitos ou pressupostos por esta exigidos (ver, por exemplo, art.ºs 8º, 18º e 24º do Decreto-Lei n.º 555/99). A margem de discricionariedade, normalmente técnica, move-se sempre nos limites estreitos estabelecidos pela lei.
O que se compreende, uma vez que estão em causa interesses públicos de grande relevo, como o ambiente, a qualidade de vida e até a integridade física e a vida dos cidadãos. O “acto devido” é, portanto, em obediência ao princípio da legalidade, a concessão ou recusa da licença de acordo com o que a lei estipula.
Pensando no caso concreto, construir uma moradia em espaço protegido de arribas ou numa falésia com o risco de derrocada não é, no nosso sistema jurídico, uma questão que diga apenas respeito a quem quer construir e que a edilidade possa autorizar mesmo que tenha essa vontade.
O desincentivo à concessão ilegal de licenças vai, aliás, ao ponto de se responsabilizarem civil, disciplinar e criminalmente os funcionários que desrespeitem a lei - art.º 52º e 56º do Decreto-Lei n.º 445/91, e art.ºs 98º a 100º do Decreto-Lei n.º 555/99.
Ou seja: ainda que a edilidade e o interessado particular estivessem de acordo, o Tribunal não poderia limitar-se a pôr a chancela de uma sentença sobre um acto ilegal, a concessão de uma licença ao arrepio de normas imperativas.
A definição do “acto devido”, para a prática do qual se requer a presente intimação, passa, portanto, ao largo da vontade das partes pelo que esta é ineficaz para produzir o efeito jurídico pretendido.
Forçoso é concluir que o Tribunal não só pode mas deve fixar os factos relevantes, incluindo os instrumentais que resultem dos autos e do processo instrutor e que permitam sustentar a decisão de o acto pretendido ser ou não o “acto devido”, sob pena de insuficiência ou mesmo nulidade da decisão – n.º 3 do art.º 264º e al. d), do n.º 1, do art.º 668º, ambos do Código de Processo Civil.
Isto porque, desde logo, tanto a Administração como os Tribunais estão sujeitos ao princípio da legalidade, sendo-lhes vedada a prática de actos ilegais – art.º 3º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo, art.ºs 3º e 4º, n.º 1, da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, e art.ºs 203º e 266º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
Este princípio para a Administração, ao contrário do que sucede para os particulares, significa não simples compatibilidade com a lei – fazer tudo o que a lei não proíba – mas vai mais longe, exige, conformidade com a lei – fazer só o que a lei prevê.
É o que resulta das expressões, utilizadas no mencionado art.º 3.º do Código de Procedimento Administrativo: “obediência à lei”, “nos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos” e “conformidade com os fins para que os mesmos poderess lhes foram conferidos” (ver a este propósito Mário Esteves de Oliveira e outros, no Código de Procedimento Administrativo, comentado, 2.ª ed., pp. 86-90).
Acresce que está em causa a possibilidade de a concessão da licença de utilização se traduzir na prática de um acto nulo – art.º 52º, n.1, al. b), do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20.11, art.º 68º, al. a), do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12.
Ora a nulidade dos actos administrativos é invocável a todo o tempo e é de conhecimento oficioso – art.º 134º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo.
Não existe, por isso, um momento processual, designadamente a resposta, oposição ou contestação, a partir do qual a nulidade do acto que se pretende ver praticado já não possa ser invocada ou oficiosamente conhecida.
A questão da nulidade do acto de atribuição de uma licença de utilização é, portanto, uma questão que o Tribunal não está impedido, antes deve conhecer – al. d), do n.º 1, do art.º 668º do Código de Processo Civil.
Consequentemente, o Tribunal não só pode como deve fixar os factos (a par dos fundamentos de direito) que sustentam a decisão sobre a questão da nulidade do acto administrativo cuja prática se pretende ver imposta – al. b), do mesmo preceito.
Ao não fixar os factos pertinentes à determinação do “acto devido” e da eventual nulidade do acto requerido - que podia (devia) suscitar face aos documentos juntos pelo Presidente da Câmara Municipal de Loulé, a fls. 56 e seguintes do processo físico, onde se menciona a eventual desconformidade do licenciamento com o Plano de Ordenamento da Orla Costeira Burgau – Vilamoura -, o Tribunal a quo incorreu em deficiência na fixação da matéria de facto.
Incorreu em erro também no ponto 4 da matéria de facto fixada, tal como defende o Ministério Público, uma vez que não se transcreve aí, rigorosamente, o teor da decisão do Tribunal Judicial de Albufeira.
Aliás, também aqui se verifica uma deficiência por não estarem referidas na matéria de facto todas as decisões judiciais que se mostram relevantes para análise da questão, também de conhecimento oficioso, de eventual existência de caso julgado – art.º 500º do Código de Processo Civil.
Dado, no entanto, que o processo fornece todos os elementos necessários para fixar os factos pertinentes, incluindo prova documental que não admite prova em contrário cabe a este Tribunal de recurso substituir-se ao Tribunal a quo nessa matéria.
* Passamos, nestes termos, a alinhar a matéria de facto pertinente:
1. Factos fixados na 1ª Instância:
. A Câmara Municipal enviou em 19.2.1987, cópia do processo de loteamento da Ponta da Baleeira a que veio corresponder o alvará 2/88, emitido pela Câmara Municipal em 13.1.1988 como se extrai da certidão n° 5/94 (cfr processo instrutor).
. A área onde se previa a construção da moradia in casu situava-se fora da linha do domínio público marítimo e da linha non edificandi (cfr certidão n° 5/94 constante no processo instrutor).
. A construção do prédio que nos ocupa obteve o alvará de construção n° 504/02 de 10.9.2002 (cfr. processo instrutor).
2. Outros factos relevantes:
. A obra aqui em causa encontra-se implantada no lote 19 constituído pelo Alvará 2/88, de 3.1.1988.
. O terreno em apreço é do domínio privado, conforme processo de delimitação publicado no D.R. III Serie n.º 175 de 30.7.1979, delimitação esta a que se reporta a certidão n.º 5/94 (ver processo instrutor).
. A Direcção-Geral de Portos solicitou à Câmara Municipal através de ofício recebido 13.3.1987 mais dois exemplares do processo de Loteamento (certidão 5/94 do processo Instrutor).
. O processo de Loteamento, enviado à Direcção Geral de Portos, continha o levantamento do terreno a lotear (certidão 5/94 do processo Instrutor).
. A Direcção Geral de Portos não emitiu parecer dentro do prazo legal (certidão 5/94).
. Em 26.3.2001 a Cordax, Ltd apresentou um pedido de licença para a construção de uma moradia, pedido deste que deu origem ao processo de licenciamento n.º 179/01 (ver processo instrutor).
. Pelo ofício n.º 3613 de 16.7.2002, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de Albufeira, foi a Cordax, Ltd, informada de que tinha sido deferido o seu pedido de licença de construção nos termos requeridos, por despacho exarado em 1.7.2002 (ver processo instrutor).
. O Alvará de Licença de Construção n.º 504/02, respeitante ao aludido processo n.º 179/01, foi concedido com o início de validade em 10.9.2002 e termo em 10.3.2004 (ver processo instrutor).
. Em 17.10.2002 a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Algarve solicitou à Câmara Municipal informação relativamente à Compatibilidade do Alvará de construção com o PDM e POOC em vigor (conforme oficio junto ao processo Instrutor).
. A Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território - Algarve enviou ao Presidente da Câmara Municipal de Albufeira o ofício n.º 7989/DSLCNI, de 17.10.2002 que aqui se dá por reproduzido e do qual se extrai o seguinte (ver processo instrutor):
“ (...)
OBRAS DE MODELAÇÃO DO TERRENO NO LOTE 19 SITUADO A SUL DE INSTALAÇÕES DA MARINHA DE GUERRA PORTUGUESA NA PONTA DA BALEEIRA – ALBUFEIRA
Em acção de fiscalização promovida por estes Serviços e de acordo com Auto de Notícia da Polícia Marítima (Comando Local de Portimão) com data de 28.09.2002, constata-se que:
- Na Ponta da Baleeira - Albufeira, em local situado entre as instalações da Marinha de Guerra Portuguesa e a crista da arriba sul, verificou-se a ocorrência de trabalhos de modelação do terreno (tendo destruído parcialmente o coberto vegetal existente), e demarcação do mesmo com estacas, para futura implantação de uma estrutura para habitação.
De acordo com o Auto de Notícia, existe alvará de licença de construção dessa Autarquia N.° 504/02 Processo 179/01 emitida em 10.09.2001.
- A área intervencionada localiza-se em Espaços Naturais de Arriba, tal como definido no Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) Burgau - Vilamoura, onde segundo a alínea b) do ponto 1 do Artigo 20.° são interditas novas construções, incluindo piscinas, terraços ou outras superfícies impermeabilizadas ainda que afectas a edifícios residenciais, hoteleiros ou turísticos ou a equipamentos desportivos. A área está ainda inserida na Faixa de Risco Máximo e Protecção às Arribas (com largura de 175m), segundo o Artigo 9.° do Regulamento do POOC Burgau -Vilamoura.
- A área intervencionada localiza-se igualmente em Reserva Ecológica Nacional (REN) de Albufeira, tal como consta da Resolução do Conselho de Ministros n.° 82/96 de 5/6.
- A intervenção insere-se na margem das águas do mar, em parcelas privadas do Domínio Público Marítimo (com processo de delimitação concluído), abrangido também pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) Burgau - Vilamoura em vigor.
- Na posse destes elementos a Polícia Marítima (Comando Local de Portimão) emitiu em 03.10.2002 Auto de Embargo, ao abrigo do artigo 413º do Código de Processo Civil, em virtude de as mesmas obras estarem a decorrer na faixa dos 50 metros da margem das águas do mar, sob jurisdição do Instituto da Água, de acordo com o artigo 55º, n.o3, do citado Decreto-Lei 46/94.
Face ao exposto e sem prejuízo dos procedimentos em curso nesta Direcção Regional, solicita-se a V. Ex.a que determine a aplicação das medidas tendentes a repor a legalidade, mantendo informada esta DRAOT relativamente aos procedimentos adoptados. Mais se solicita a informação a estes Serviços relativamente à compatibilidade do alvará de construção com o PDM e POOC em vigor.
(...) “
. Sobre este ofício foi elaborado, com a data de 27.11.2002 a seguinte informação técnica (ver processo instrutor):
“ (...)
No dia 18/10/2002, recebeu esta Câmara o Ofício N.° 7989/DSLCNI, emitido em 17/10/2002, proveniente da Direcção Regional do Ambiente e do Território - Algarve, solicitando esclarecimentos à Câmara Municipal de Albufeira quanto à Licença de Construção N.° 504/02 emitida para o Lote N.° 19 da Urbanização da Ponta da Baleeira, urbanização esta considerada como localizada em área abrangida pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) Burgau - Vilamoura.
Conforme despacho superior, cumpre a estes Serviços informar:
Através do Req. N.° 4383, de 13/06/2001, deu entrada nesta Câmara o pedido de licenciamento para construção de uma moradia unifamiliar e piscina para o Lote N.° 19 da Urbanização Ponta da Baleeira (Processo de Obras N.° 179/01, em nome de Cordax Limited), titulada pelo Alvará de Loteamento N.° 2/88 e respectivo Aditamento, emitido em 30/10/1998. Este Alvará foi declarado compatível com o Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, pela Secretaria de Estado da Administração Local e Ordenamento do Território, em 28/03/1994.
Em 05/07/2001 e 18/09/2001 (Req. N.° 4889 e Req. N.° 6581) o Requerente faz uma junção de elementos, apresentando peças desenhadas com a alteração da linguagem arquitectónica proposta para as fachadas.
O Projecto de Arquitectura mereceu parecer favorável em 18/01/2002, tendo sido emitido o despacho de aprovação em 24/01/2002.
Em 03/05/2002 (Req. N.° 2797), 08/05/2002 (Req. N.° 2892) e 20/06/2002 (Req. N.° 3887), veio o requerente apresentar os Projectos das Especialidades.
Por despacho emitido em 01/07/2002, foi deferido o pedido de licença (requerido em 13/06/2001).
Em 29/07/2002, Req. N.° 4763, foi solicitada a emissão do Alvará de Licença de Construção, tendo o mesmo sido emitido em 10/09/2002, sob o N.° 504/02.
(...) “
. Informação esta que mereceu o seguinte parecer do Director do Departamento de Planeamento e Projectos (ver processo instrutor):
“ Concordo. Sugere-se que a presente informação seja remetida à DRAOT.”
. O Presidente da Câmara Municipal de Albufeira subscreveu o ofício n.º 0777, sem data, dirigido à Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território (ver processo instrutor):
“ (...)
Sobre o ofício apresentado por V. E.xa, em 17/10/02, respeitante ao assunto em epígrafe, recaiu o seguinte Despacho em 07 de Fevereiro de 2003:
“Proceda-se em conformidade com o parecer do DDPP e parecer técnico de 27/11/02.”
Em anexo junto cópia do referido parecer.
(...) “
. Em 4.1.2005 o Requerente deduziu pedido de averbamento em seu nome do processo de obras em causa, a que foi atribuído o n.º 179/01, invocando ter comprado o prédio em causa – ver processo instrutor.
. Sobre este pedido foi elaborada, com a data de 18.1.2005, a seguinte informação (ver processo instrutor):
“ (...)
Cumpre apreciar o pedido de averbamento, no processo, do nome do novo titular, deduzido sob o número de requerimento 338, de 04/01/2005.
Com o aludido, faz o requerente juntar cópia da certidão predial, comprovativa da titularidade do direito de propriedade, a favor do "antigo" proprietário, bem como o comprovativo da requisição de registo de aquisição provisória por natureza a favor do ora requerente.
Salvo melhor opinião, para que semelhante pedido logre deferimento, o requerente tem que provar a aquisição a título definitivo do direito de propriedade respeitante ao prédio em causa.
Por conseguinte, afigura-se-nos que o requerente carece de legitimidade para o peticionado, promovendo-se o indeferimento do requerimento epigrafado.
(...) ”
. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 100º do Código de Procedimento Administrativo, de que era intenção da edilidade indeferir o seu pedido de averbamento, o Requerente deu entrada, em 23.2.2005, a um requerimento no qual solicitava a reapreciação do seu pedido, juntando certidão da Conservatória do Registo Predial para prova da “aquisição a título definitivo do direito de propriedade respeitante ao prédio em causa” (ver processo instrutor).
. Em 28.2.2005 (por lapso refere-se aí a data de 28.1.2005, anterior ao pedido em apreço) foi elaborada a seguinte informação (ver processo instrutor)
“ (...)
Vem o requerente solicitar a reapreciação do pedido de averbamento, para o que junta fotocópia da certidão da competente Conservatória do Registo Predial.
Da análise do respectivo trato sucessivo, constata-se que, efectivamente, o registo da aquisição a favor do ora requerente - "Liberto Bento Mealha" - foi feito provisoriamente, por natureza.
Nos termos do art.°. 92°., n° 1 alínea g) do Código do Registo Predial "são pedidas como provisórias por natureza as inscrições de aquisição, antes de titulado o contrato".
Por conseguinte, salvo melhor opinião, afigura-se-nos que subsiste o inconveniente a que se alude na informação destes serviços de 18/01/2005, porquanto o requerente não fez prova do registo definitivo (mas tão-só do provisório por natureza) da aquisição de um direito que lhe conferiria a faculdade de realizar operações urbanísticas, no prédio em causa.
Em face do exposto, cumpre-nos promover o indeferimento do requerimento epigrafado.
(...) ”
. Com a data de 4.3.2005 e sobre a folha do pedido inicial de averbamento foi proferido o seguinte despacho pelo Presidente da Câmara Municipal de Albufeira (ver processo instrutor).
“ Indeferido nos termos dos pareceres jurídicos de 18 Janeiro 05 e de 28 de Janeiro 05 ”
. A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve enviou ao Presidente da Câmara Municipal de Albufeira o “fax” n.º 176/AO, de 9.3.2005 que aqui se dá por reproduzido e do qual se extrai o seguinte (documento 1 junto pela Autoridade Requerida, a fls. 58, e processo instrutor):
“ (...)
Assunto: Estudo Geológico/geotécnico relativo a construção em curso na Ponta da Baleeira
Havendo sido detectada a construção em curso no lote 19 da Urbanização Ponta da Baleeira -Albufeira, a uma distância mínima de 6m da crista da arriba, em parcelas da margem das águas do mar, conforme os termos do Decreto-Lei n° 463/71 de 5 de Novembro e dentro das faixas de risco das arribas definidas no Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Burgau - Vilamoura (Resolução do Conselho de Ministros n° 33/99 de 27 de Abril), sem licenciamento prévio destes Serviços, em aparente violação do disposto no Decreto-Lei n° 46/94 de 22 de Fevereiro e do disposto no n° 2 do artigo 9° do mesmo Plano solicita-se, com a maior urgência (até 5 dias úteis), o envio de:
- cópia do Estudo geológico/geotécnico exigido ao abrigo do n° 2 do artigo 9° do Regulamento do referido Plano e respectivo termo de responsabilidade;
- cópia do parecer da análise do referido Estudo;
- cópia da licença de construção emitida pela Câmara Municipal de Albufeira;
(...)”
. A mesma Comissão enviou ao Presidente da Câmara Municipal de Albufeira o ofício n.º 005184/AO, de 23.5.2005 que aqui se dá por reproduzido e do qual se extrai o seguinte (documentos 3 e 4 juntos pela Autoridade Requerida, a fls. 61-65, e processo instrutor):
“ (...)
Assunto: Obra em curso na Ponta da Baleeira - lote 19 - Albufeira
Relativamente ao assunto em epígrafe e no seguimento do vosso ofício nº 1576, informa-se Vexa do seguinte:
Conquanto licenciadas pelo Município, as obras em causa decorrem em zona sob a jurisdição do Instituto da Água, sem a licença prevista no artigo 55, n°3 do DL n° 46/94 de 22 de Fevereiro, independentemente do facto de decorrerem em parcela privada da margem das águas do mar, por via da existência de um processo de delimitação com o domínio público marítimo.
Tal facto, retirando a dominialidade pública sobre referido terreno, não o retira porém da jurisdição do domínio hídrico, o qual tem o seu regime de utilização consagrado no citado Decreto-Lei n° 46/94 de 22 de Fevereiro.
De acordo com o citado diploma legal:
Artigo 1º
Objecto
O presente diploma estabelece o regime da utilização do domínio hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água (INAG).
Artigo 2º
Âmbito
1- O domínio hídrico abrange, para efeitos do presente diploma, os terrenos das faixas da costa e demais águas sujeitas à influência das marés, nos termos do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 201/92, de 29 de Setembro, as correntes de água, lagos ou lagoas, com seus leitos, margens e zonas adjacentes, nos termos do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro, com o respectivo subsolo e espaço aéreo correspondente, bem como as águas subterrâneas.
2 - O domínio hídrico referido no número anterior compreende o domínio público hídrico estabelecido no artigo 1º Decreto n.º 5787-III, de 10 de Maio de 1919 e o domínio hídrico privado estabelecido nos artigos 1385." e seguintes do Código Civil.
Artigo 3.°
Utilizações sujeitas a título de utilização
1 - Para efeitos do presente diploma, carecem de título de utilização, qualquer que seja a natureza e personalidade jurídica do utilizador, as seguintes utilizações do domínio hídrico:
...
f) As construções
A necessidade de título de utilização não decorre portanto de qualquer acto administrativo, mas sim de imperativo legal.
O proprietário do lote não solicitou em tempo algum o licenciamento da construção nestes Serviços, de acordo com o diploma legal acima citado, na medida em que se encontra na margem das águas do mar e independentemente da sua dominialidade (pública ou privada) está inserida no domínio hídrico cuja utilização carece de licenciamento.
O facto do proprietário do lote ser titular de uma licença de construção, não o isenta de, ao mesmo tempo, obter a licença de utilização do domínio hídrico a emitir por estes Serviços. A posse de uma (a de construção) não isenta a embargada da obtenção da outra (a de utilização) ambas decorrem de imperativos legais e não de qualquer acto administrativo cuja prática ou não, decorra apenas da vontade da Administração.
Nos termos do artigo 119º, n.º 1, alínea g) do DL 555/99, de 16 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo DL 177/ 2001 de 4 de Julho - " As Câmaras Municipais devem manter actualizada a relação de instrumentos de gestão territorial e as servidões de utilidade pública especialmente aplicáveis na área do município, nomeadamente g)-" As áreas integradas no domínio hídrico público ou privado a que se reporta o DL 468/71 de 5 de Novembro."
Nesta medida, para se proceder à emissão do alvará de licença de construção haverá que dar cumprimento às disposições legais aplicáveis, que não se esgotam no cumprimento do DL 555/99. É que da localização do lote 19 no domínio hídrico privado, decorre para o Município no estrito cumprimento da lei, uma especial cautela na emissão de licença de construção, devendo promover a prévia audição das entidades com jurisdição da área ou, não o fazendo, dando cumprimento, num juízo de prognose póstuma, aquilo que seria o entendimento legal das entidades a consultar, o caso presente a exigência de um estudo geológico que garanta a estabilidade da arriba como condição prévia à emissão das duas licenças.
Artigo 39.° do DL555/99 Autorização prévia de localização "Sempre que as obras se situem em área que nos termos de plano de urbanização, plano de pormenor ou licença ou autorização de loteamento em vigor esteja expressamente afecta ao uso proposto, é dispensada a autorização prévia de localização que, nos termos da lei, devesse ser emitida por parte de órgãos da administração central, sem prejuízo das demais autorizações ou aprovações exigidas por lei relativas a servidões administrativas ou restrições de utilidade pública."
Nem se diga que a conformidade do alvará de loteamento com o PROTAL, isenta o posterior licenciamento de utilização do domínio hídrico o qual decorre de imposição legal. Por outro lado, a construção em causa também viola o preceituado no artigo 9º, n.º 2 do Regulamento do POOC Burgau -Vilamoura (RCM n° 33/99 de 27 de Abril) que determina:"2 - A ocupação das faixas de risco e protecção obedece ao disposto no presente Regulamento para as diferentes classes de espaços e fica obrigatoriamente sujeita à apresentação pelos interessados, caso a caso, de comprovativo das condições de segurança exigíveis ou à realização de acções de consolidação, definidas através de estudos específicos e projectos aprovados, com vista a garantir essas mesmas condições"
Da análise do processo administrativo existente nestes Serviços, e agora através do vosso ofício, verifica-se que não foi apresentado qualquer estudo geológico geotécnico, sujeito a valoração, que permita aferir das condições da construção, porque estamos face a uma construção implantada sobre uma faixa de risco (situação "que é do conhecimento da Câmara Municipal) a qual vem assinalada no Anexo III do Regulamento do POOC Burgau - Vilamoura, o que obriga a especiais cautelas por parte das entidades licenciadoras, dado estarem em causa a segurança de pessoas.
Face ao exposto, entende-se estarem reunidas as condições de facto e de direito, para que seja solicitado a essa. Câmara, a suspensão do alvará de licença de construção, até ser apresentado estudo que comprove que a construção em causa,( implantada sobre uma faixa de risco), preenche os requisitos de segurança para pessoas e bens a par da necessidade de obtenção de licença de utilização do Domínio Hídrico em sede da qual e sem conceder se apreciará o estudo geotécnico.
No dia 28 de Abril, ocorreu um desmoronamento da arriba na Praia Maria Luísa, também em zona de risco, felizmente sem danos porque... não existia nenhuma construção sobre a arriba, nem estavam veraneantes na praia. O fenómeno geológico ocorreu sem aviso prévio e sem hora marcada. Tal facto pode ocorrer no local onde se pretende suspender as obras e também aqui sem aviso prévio e sem hora marcada.
(...) “
. Por requerimento de 31.5.2005, entrado nos serviços da Câmara Municipal de Albufeira em 1.6.2005, o Requerente, ora Recorrido, apresentou pedido de emissão do alvará de licença de utilização (cfr. documento 1 da petição inicial, a fl.s 5 e 5v. e processo instrutor).
. Fez acompanhar este pedido de uma declaração subscrita pelo técnico responsável, de conformidade entre obra executada e o projecto aprovado – ver processo instrutor.
. Em 2.6.2005 o Requerente apresentou pedido de junção de elementos, anexando termo de responsabilidade pela direcção técnica da obra – ver processo instrutor.
. No verso deste requerimento foi lavrada, com a data de 20.6.2005, a seguinte informação:
“ (...)
Compulsados os elementos constantes do presente e atento o teor da informação destes serviços de 28.1.2005 (rectius, 28.2.2005) e despacho que sobre aquele recaiu, cumpre informar que o requerente, até à data, ainda não fez prova de que é parte legítima no presente processo (...) pelo que se promove que o requerente seja notificado nos termos e para os efeitos do art.º 11º, n.ºs 1 e 6 do Dec.-Lei n.º 555/99, de 16.12, na redacção em vigor.
(...) ”
. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 100º do Código de Procedimento Administrativo, de que era intenção da edilidade indeferir o seu pedido de averbamento, o Requerente deu entrada, em 29.6.2005, a um requerimento no qual solicitava o averbamento do processo de obras em seu nome, juntando nova certidão da Conservatória do Registo Predial.
. A petição inicial do presente pedido de intimação deu entrada na Secretaria do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé em 5.7.2005 – fls 2.
. Com a data de 12.7.2005 foi enviado ao Requerente o ofício n.º 2577, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de Albufeira, do qual se retira o seguinte (ver processo instrutor):
“ (...)
ASSUNTO: Emissão da licença de utilização
Ponta da Baleeira, lote 19
Sobre o requerimento apresentado por V. Ex.cia, em 01-06-2005 respeitante ao assunto em epígrafe, recaiu o seguinte despacho em 23-06-2005:
“Informe-se o requerente de que face ao parecer jurídico de 20/06/05 (Titularidade do processo) e nos termos do mesmo, é minha intenção indeferir o pedido.
Assim, para cumprimento do estabelecido nos art°s. 8º, 100° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, concedo ao requerente o prazo de 30 dias para, por escrito, dizer o que se lhe oferecer sobre o assunto.
(...) "
. Também com a data de 12.7.2005 foi enviado ao requerente o ofício n.º 2578, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de Albufeira, do qual se retira o seguinte (ver processo instrutor):
“ (...)
ASSUNTO: Ofício da CCDRA - Obra em curso
Ponta Baleeira - Lote 19 - Albufeira
Sobre o ofício 5184/AO datado de 23 de Maio de 2005, proveniente da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve, respeitante ao assunto em referência, recaiu o seguinte despacho a 23 de Junho de 2005:
“ Proceda-se em conformidade com o parecer jurídico de 20/6/05 dando-se um prazo de 10 dias. "
(...) ”
. O pedido de averbamento do processo de obras em nome do requerente foi deferido por despacho de 18.7.2005 (ver processo instrutor).
. Em 4.8.2005 e na sequência de notificação do Tribunal Administrativo e Fiscal de Albufeira, o Requerente solicitou na Câmara Municipal de Albufeira a passagem de guias “para pagamento da taxa de emissão e respectivo imposto de selo” (ver processo instrutor).
. Em 18.8.2005 foi elaborado pelo Gabinete de Apoio Jurídico e Contencioso da Câmara Municipal de Albufeira o seguinte parecer (documento 7 junto pela Autoridade Requerida, fls 72 e 73 e que aqui se dá por reproduzido):
“ (...)
Através do requerimento registado sob o n°.36623, apresentado em 04.08.2005, vem o requerente solicitar a emissão de guias para pagamento da taxa devida pela emissão do alvará de licença de utilização, cujo pedido de emissão, por sua vez, foi formulado através do requerimento registado sob o n°.25871 apresentado em 01.06.2005.
Compulsados os elementos constantes do processo em apreço, constata-se que a pretensão do requerente não deverá merecer provimento pelas razões que de imediato se passam a expor.
Na sequência do ofício da CCDRA de 23.05.2005, registado sob o n°.2545O de 31.05.2005, foram elaborados por estes serviços, em 07.06.2005 e 20.06.2005, dois pareceres jurídicos cujo teor ora se considera integralmente por reproduzido para os devidos efeitos tidos por convenientes. Posteriormente, na sequência de tais pareceres, foram então proferidos dois despachos, em 23.06.2005. A saber:
a) - um no âmbito do oficio supra citado, no qual foi ordenado que se procedesse em conformidade com o parecer jurídico de 20.06.2005, tendo então sido concedido ao requerente um prazo de 10 dias para vir dizer, por escrito, o que se lhe oferecer por conveniente;
b) - e um outro despacho, no âmbito do requerimento registado sob o n°.25871, apresentado em 01.06.2005, no qual foi manifestada a intenção de indeferir o pedido então formulado - emissão do alvará de licença de utilização tendo então sido concedido, nos termos dos art°s.8°. e 100°. do Cód. do Proc. Admi. o prazo de 30 dias para, querendo, vir dizer, por escrito, o que se lhe oferecer por conveniente.
Constatamos igualmente que o requerente foi notificado do teor de ambos os despachos através dos ofícios remetidos por via postal (registado) em 12.07.2005, com as refs. 2577 e 2578, os quais recebeu, conforme "print" que ora se junta do site dos CCT, demonstrativo do percurso de tais ofícios até ao seu recebimento pelo respectivo destinatário.
Assim sendo, tendo em conta todo o expostos anteriormente, nomeadamente o teor de ambos os despachos, cujo conhecimento é do inteiro e perfeito conhecimento do requerente, formula-se parecer desfavorável à pretensão do requerente.
No que concerne ao requerimento registado sob o n°.35622, apresentado em 29.07.2005, porque o mesmo não cumpre o disposto nas alíneas c) e d) do art°.74°. do Cód. do Procedimento Administrativo, sugere-se que o mesmo seja liminarmente indeferido nos termos do n°.3 do art°.76°. desse mesmo diploma legal.
(...)”
. Através do ofício n.º 3351, de 24.8.2005, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de Albufeira, foi o Requerente informado, para efeitos do disposto no art.º 100º do Código de Procedimento Administrativo, de que o seu pedido de emissão de guias iria ser indeferido (cfr do n.º 9 junto pela Autoridade Recorrida, a fls 77 e processo instrutor).
. As taxas devidas pela emissão do alvará de licença de utilização foram consideradas depositadas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Albufeira no presente processo - fls. 51.
. Em 30.8.2005 o ora Recorrido deu entrada a este requerimento (ver processo instrutor):
“ (...)
Liberto Bento Mealha (...) vem muito respeitosamente dizer que a construção realizada no lote não está sujeita à licença de ocupação do Domínio Público Hídrico nem à apresentação de estudo geológico compatível nos termos do parecer jurídico que junto, dele pretendendo fazer uso para fundamentação da sua posição, o qual deve ser integralmente tido em conta como constituindo a posição assumida pelo requerente quanto à exposição dos factos e fundamentos de direito, pelo que deve ser deferida a pretensão do requerente.
(...) “
. Fez acompanhar tal requerimento deste parecer subscrito pelo seu advogado constituído no presente processo de intimação:
“ (...)
Com o presente parecer, pretende-se dar resposta a duas questões essenciais:
I - A de saber se a construção realizada no lote número 19 da ponta da Baleeira, a que corresponde o processo n° 179/2001, está sujeito ao licenciamento definido no DL 46/94 de 22/04,
II - E se de igual modo, a autorização de construção, impõe a apresentação de estudo específico, nos termos do art. 9 n° 2 do Dec.-Lei 33/99 de 11/03/99.
Como se passará a demonstrar, as duas questões postas merecem resposta negativa.
Com efeito,
A questão relativa à necessidade ou não de licença de ocupação do Domínio Hídrico, já foi decidida, tem sido objecto do processo n° 492/2002, que correu termos no 3o juízo do Tribunal de Albufeira, conforme cópia da sentença que se encontra já junta ao processo, e jurídico de 21 /10/92, junto ao processo de loteamento 198. Quer da sentença quer do parecer resulta que, para a construção em causa, não é exigível licença de ocupação do Domínio Público Hídrico.
O lote de terreno está fora do Domínio Público Hídrico, sendo terreno privado por ter sido sujeito a processo de delimitação. Em relação à construção nele realizada, não há necessidade das licenças ou autorizações que vêm referidas na informação da Câmara Municipal.
O Loteamento, aonde o lote se encontra inserido, foi objecto de licenciamento pela Câmara Municipal de Albufeira a que corresponde o processo n°. 198, e para o qual foi emitido o Alvará com o n°. 2/88 de 13/01/88.
O parecer jurídico de 20.06.05, tem como fundamento o facto de a obra estar a decorrer sem a licença a que se refere o art.º 55º n.º 3 do Dec. Lei 46/94 de 22 de Fevereiro, e consequentes procedimentos, por se encontrar em zona pertencente ao domínio público hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água, de acordo com o disposto nos art°s. 1º e 2º do Dec. Lei 46/94 de 22 de Fevereiro.
Acontece porém que, o Lote pertencente à oponente, não se encontra no domínio público hídrico.
É domínio Privado, mas não domínio hídrico privado, nos termos e para os efeitos do art.°. 1385 do C.C., pois este normativo legal, já que o domínio hídrico privado, apenas diz respeito às águas particulares, tal com estão definidas no art. 1386 do C.C., e como se pode constar, até pelo mais leigo observador do lote 19, no local, não se encontram águas particulares, para que se possa sequer fazer referência ou invocar a aplicação de tal regime.
O procedimento que levou à autorização da Construção realizada no lote, e à emissão da respectiva licença encontra-se findo nessa parte, e a construção foi executada de acordo com o projecto. Na fase de licenciamento e construção, não foi necessária a licença a que se refere o art.°. 55º do Dec.-Lei 46/94 de 22/02.
O próprio diploma legal invocado é posterior à emissão do Alvará de Loteamento aonde o Lote se encontra incluído.
O prédio onde se encontra o Lote 19, agora posto em causa, foi sujeito a uma operação de Loteamento levada a cabo pela Sociedade Compatural - Companhia Portuguesa de Desenvolvimento Turístico Algarvio Limitada.
Nos termos do art.º 10º, n.º 1 do Dec. -Lei 468/71 de 5/11, a delimitação dos leitos e margens dominais confinantes com terrenos de outra natureza, compete ao Estado oficiosamente, quando necessário, ou a requerimento dos interessados.
Nos termos do n.º 4 do mesmo diploma legal, a delimitação uma vez Homologada pelos Ministros da Justiça e da Marinha, será Publicada no Diário do governo.
Acontece que a Compatural Lda, proprietária e promotora do Loteamento requereu a delimitação do Domínio Público Marítimo.
A delimitação foi efectuada tendo o respectivo auto sido publicado no D.R. III série n°. 175 de 30/07/1979.
De acordo com o referido auto de delimitação, o Lote 19 fica fora do Domínio Público Marítimo. Aliás, conforme também se pode verificar nas plantas que se encontram no processo de loteamento, aonde encontra-se assinalado o limite do D.P.M. e o limite da zona non edificandi. Tais plantas, constantes do Loteamento em questão, estão de acordo com o auto de delimitação a que se refere a publicação do, D.R. acima referido.
Ora, o Lote 19 está fora do D.P.M. e em zona privada.
Acresce ainda que, a questão do Licenciamento do Loteamento, tendo em conta o D.P.M. e o domínio Público hídrico, já foi colocada.
E a Câmara Municipal de Albufeira, entidade com competência para a emissão da licença de construção, já se havia pronunciado sobre a questão, que é agora em apreço.
Na verdade,
Muito embora com referência ao lote n.5 do dito Loteamento, a questão jurídica e de licenciamento é a mesma, como se pode verificar pela análise do respectivo processo.
A Câmara Municipal de Albufeira, enviou em 19/02/1987, um exemplar do processo de Loteamento da "Ponta da Baleeira" a que veio a corresponder o Alvará de Loteamento 2/88 emitido pela Câmara Municipal a 13/01/1988.
A Direcção Geral de Portos, que era à data a entidade com competência hoje atribuída ao INAG e DRARNA; solicitou à Câmara Municipal, através do ofício recebido a 13/03/1987, mais dois exemplares do dito processo de Loteamento.
Os quais lhe foram enviados pelo oficio Camarário n°. 1717 de sete de Abril de 1987 .
A Compatural havia previamente pedido a delimitação da propriedade privada a lotear.
O processo de Loteamento, enviado à Direcção Geral de Portos, continha o Levantamento do terreno a lotear.
E diversas plantas, especificando nomeadamente as áreas previstas para as moradias a localização das linhas "non aedificandi" e o "Domínio Público Marítimo".
A área aonde se previa a construção da moradia do Lote 19 situava-se fora quer da linha do domínio Público Marítimo, quer da linha "non aedificandi”.
A Direcção Geral de Portos, não emitiu qualquer parecer dentro do prazo legal.
A Câmara Municipal considerou ter havido "acto tácito de deferimento".
Facto apoiado no parecer do Consultor Jurídico da Câmara Municipal de Albufeira, constante do processo de loteamento.
A Construção da moradia prevista para o Lote n.º 19 obteve o Alvará de Licença de Construção em 10 de Setembro de 2002 sob o n°. 504/02.
Em face do que fica dito, e exposto, não tem o requerente que obter qualquer outro licenciamento, ou procedimento, sendo desnecessária aquela licença, dado que o Loteamento e o Lote 19 se encontram aprovados com todos os formalismo e condicionalismos legais exigíveis.
Acontece ainda que, em 7/10/1993, foi publicado o Dec. Lei 351/93 que sujeitou o Alvará em questão de confirmação da respectiva compatibilidade com as regras de uso, ocupação e transformação do solo, constantes do plano regional de ordenamento do território.
O Alvará 2/88 foi declarado Compatível.
Manteve-se consequentemente o uso e ocupação do lote 19, respeitando-se a legalidade total do seu licenciamento, incluindo a da competência da Direcção Geral de Portos, cujo licenciamento por essa entidade foi deferido tacitamente.
Todos os regimes jurídicos entretanto publicados, quer por força do estabelecido no art.º 12º do C. Civil, quer por força das regras próprias, só dispuseram para o futuro, respeitando expressamente os direitos adquiridos, e os planos de ordenamento do território, e os planos Directores Municipais, com o expressamente estabelecido do art.º 18º do Dec. -Lei 309/93 de 2/9 sobre o plano de ordenamento da orla costeira e art.° 91º do Dec. -Lei 33/99 de 27/4 P.OC. Burgau -Vilamoura.
Consequentemente, a obra da requerente, estava e está devidamente licenciada e autorizada.
O projecto de construção que se encontra executado, não necessita de qualquer outra licença e , aliás por ser assim, foi emitida a respectiva licença de construção.
Estando o lote em terreno que se encontra delimitado, e por força da aplicação do art. 91º do Dec. -Lei 33/99 de 27 /4, não lhe é aplicável o art.º 9º, n° 2 do Dec. -Lei 33/99, porquanto o direito á construção existe desde a emissão do Alvará, e foi confirmada pela declaração de compatibilidade posterior.
Pese embora tal facto, foi-nos referido que o requerente, tem estudo geológico compatível sobre a estabilidade do local em que se encontra actualmente a construção. Mas, a sua apresentação nunca seria para que o mesmo fosse submetido a qualquer aprovação, sendo antes uma peça da livre iniciativa do próprio requerente, e sem que a C.C.D.R.A. tenha que intervir, pois está fora da sua área de jurisdição, em face da delimitação do lote. O estudo, não constituiu condição de licenciamento para a emissão da licença de construção pois o licenciamento está concluído e a obra executada e, não pode constituir condição para a emissão da licença de habitabilidade ou ocupação. É que a emissão desta licença, destina-se a comprovar a conformidade da obra concluída com o projecto aprovado. Ora, a obra estando concluída de acordo com o projecto aprovado, a licença deve ser emitida.
Consequentemente, e estando reunidos todos os requisitos legais para a pretensão do requerente nada há que indeferir. Aliás, já decorreu o prazo em que deveria ter sido emitida a licença, sem que nada tenha sido dito ou notificado ao requerente sobre essa questão, pelo que está em condições de ser declarada judicialmente a sua emissão, que aliás já foi requerida, e depositada a taxa devida, para que seja proferida sentença.
Pelos fundamentos de facto e de direito acima expostos, é nosso parecer, que as duas questões postas na informação da Câmara Municipal, não têm fundamento, quer porque não é exigível a licença de ocupação do Domínio Público Hídrico, quer porque à face ao normativo legal citado, não é exigível estudo geológico compatível. O presente parecer teve por base a análise do projecto de loteamento 198 e o processo de construção do lote 5 e o processo em causa, juntando-se alguns elementos que foram tidos em conta.
(...) ”
No verso deste requerimento foi lavrada, em 6.9.2005, a seguinte informação (ver processo instrutor):
“ (...)
Tendo em conta que, como é do conhecimento deste Gabinete, se encontra pendente processo (judicial) de intimação para a emissão do alvará requerido, em fase processual adiantada, julgamos ser de aguardar o desfecho da instância para definição do procedimento legal a tomar.
(...) “
. Com a data de 16.9.2005 foi enviado ao Requerente o ofício n.º 3731, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de Albufeira, do qual se retira o seguinte (ver processo instrutor):
“ (...)
ASSUNTO: Exposição
Ponta Baleeira - Albufeira
Sobre o requerimento apresentado por V. Ex.cia, em 30-08-2005, respeitante ao assunto em epígrafe, recaiu o seguinte Despacho em 09-09-2005:
Transmita-se a informação dos serviços jurídicos datada de 06 de Setembro de 2005.
(...) "
. Por decisão de 4.7.2003, o Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira julgou improcedente o procedimento cautelar de ratificação do embargo de obra nova requerido pelo Estado, representado pelo MP, contra Cordax Limited, relativamente aos trabalhos que esta levava a cabo de desmatação do coberto vegetal e de escavações tendentes à implantação de uma moradia com piscina no interior da faixa de 50m da margem das águas do mar no prédio designado por lote 19 inserido na Urbanização da Ponta da Baleeira, em Albufeira, por falta de licenciamento prescrito pelo art. 55° do DL n° 46/94 de 22 de Fevereiro (ver processo instrutor e acórdão da Relação de Évora, a fls. 281 e seguintes dos presentes autos).
. Extrai-se desta sentença o seguinte (ver processo instrutor):
“ (...)
De relevante, resultou sumariamente apurada a seguinte matéria factual:
A Requerida tem inscrito a seu favor o direito de propriedade incidente sobre o prédio designado por "Lote 19" inserido na Urbanização da Ponta da Baleeira, sita em Albufeira.
Em 2002,10.03 António José dos Santos Serrão, no exercício da qualidade profissional de agente da Polícia Marítima, "embargou a obra em curso num terreno... propriedade de Cordax Limited..., na pessoa de Valdemar Neto Martins ..., em virtude das mesmas obras estarem a decorrer na faixa dos 50 metros da margem das águas do mar.
A citada obra consiste „ na construção que incide sobre o prédio sito na Urbanização da Ponta da Baleeira (Lote 19), Freguesia de Albufeira e apresenta as seguintes características: área de construção - 394,95 m2..'.
A Zona onde o Lote se encontra implantado foi sujeito a operação de Loteamento levada a cabo pela "Sociedade Compactural - Companhia Portuguesa de Desenvolvimento Turístico Algarvio Limitada".
Esta requereu a delimitação da área do Domínio Público Marítimo, a qual foi efectuada e o respectivo Auto foi publicado no Diário da República de 1979.07.30 [ III Série, n.º 175].
O Loteamento onde se integra a construção sujeita a embargo foi objecto de licenciamento pela Câmara Municipal de Albufeira, a que correspondeu o Processo 198, tendo sido emitido o Alvará com o n° 2/98 de 1998.01.13.
O Alvará de Loteamento foi declarado compatível com as regras de uso, ocupação e transformação do solo, constantes do Plano Regional do Ordenamento do Território, de acordo com o DL 351/93 de 1993.10.07
À data, a Direcção Geral de Portos - entidade com competência hoje atribuída ao INAG e ao DRARNA - não obstante ter sido questionada, não se pronunciou sobre o teor do processo de loteamento, dentro do prazo legal.
A construção prevista para o "Lote 19" foi autorizada e obteve o Alvará de Licença de Construção 504/02 de 2002.09.10.
Não se apuraram outros factos, com interesse para a descoberta da verdade ou para a boa decisão da causa, nem factos contrários aos expendidos.
Não se apurou:
A obra localiza-se em área do Domínio Público Hídrico.
A obra necessita da licença referida pelo art. 55° do DL 46/94 de 22.02.
A convicção do Tribunal estribou-se no confronto e análise, no decurso da Audiência, do suporte documental junto aos autos e nos depoimentos das testemunhas, consignando-se que o agente da força policial não pôde adiantar muito mais ao próprio Auto, por desconhecimento das circunstâncias que rodearam a emissão do Alvará e, relativamente ao Sr. Eng° Leote, dado que foi o autor do projecto de arquitectura e dos da especialidade, depôs demonstrando inteira percepção das licenças que foi necessário obter, asseverando não ser este o caso.
Apreciando
O Procedimento Cautelar, como processo instrumental - no sentido que pressupõe uma acção principal, a instaurar ou já instaurada -, visa assegurar a tutela efectiva do direito, prevenindo os perigos da natural demora da causa de que é dependência.
São requisitos específicos desde Procedimento Cautelar: 1
. a titularidade do direito de propriedade ou de qualquer outro direito real de gozo:
, a ofensa desse direito ou da sua posse, em consequência de obra,
. a observância do prazo.
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1 V. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 1995,01.26 In, www.dgsi.pt .
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De acordo com o diploma que rege o Domínio Público Hídrico - DL 468/71 de 05.11 -, consideram-se do domínio público do Estado as margens das águas do mar, sendo certo que estas consubstanciam as faixas de terreno contíguas ou sobranceiras à linha que limita o leito das águas e têm a largura de 50 m (cinquenta metros) – art.º 3º, n.ºs 1 e 3 e 5º, n° 1.
Só a existência dos marcos, fruto de Processo de Delimitação do Domínio Público Marítimo e identificados nessa qualidade, é que permite a conclusão se se está ou não em zona de Domínio Público do Estado.
Ora, no caso em apreço, o Requerente não logrou fazer a prova de que a construção está inserida na zona do Domínio Público Marítimo, logo que precisaria da licença mencionada no art.º 55° supra referido.
Perante o disposto pelo art.º 342° do Código Civil, pode afirmar-se que:
- ao A. compete a afirmação dos factos que segundo a norma substantiva servem de pressupostos ao efeito jurídico pretendido;
- ao R. incumbirá, por sua vez, a afirmação dos factos correspondentes à previsão (abstracta) da norma substantiva em que baseia a causa impeditiva, modificativa ou extintiva do efeito pretendido pelo A.
Compete-lhe, portanto, a prova dos factos impeditivos ou extintivos da pretensão da contra-parte, determinados de acordo com a norma em que assenta a excepção por ele invocada.
Ao A. incumbirá, depois, a afirmação dos factos correspondentes à previsão da norma substantiva em que baseia o afastamento da causa impeditiva, modificativa ou extintiva do efeito pretendido pelo R. 2
_____
2 Prof. Varela in, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 117°, p. 30, aderindo à tese sustentada por Rosemberg sobre a regra de repartição do ónus de prova entre as partes e Acórdão do STJ de 2000.11.30 in, C.J Ano XXV, III, p. 150 a 154.
_____
"A repartição do ónus da prova condiciona a actividade probatória da parte, pois que, em coadunação com o ónus da alegação, incumbe à parte o ónus da prova relativamente aos factos cuja subsunção a uma norma jurídica lhe propicia uma situação favorável" [Prof. Miguel Teixeira de Sousa in, As Partes, O Objecto e a Acção Declarativa, Lisboa, 1995, p, 217].
Ponderada a prova sumária, própria e característica de um Procedimento Cautelar, dado que os factos são apurados de forma perfunctória e realçando-se que o Tribunal se baseia num juízo de verosimilhança e não num juízo de certeza ou de elevado grau de probabilidade, que se exige para as acções definitivas, não se vislumbra assistir razão ao Requerente.
DECISÃO
Julga-se improcedente, por não provado, o Procedimento Cautelar instaurado pelo Digno Magistrado do Ministério Público contra, "Cordax Limited".
Não há lugar ao pagamento das custas processuais, por isenção subjectiva, segundo preceituado pelo art.º 2º, n.o1, alínea b) do Código das Custas Judiciais.
(...) “
. Tal decisão transitou em julgado (ver acórdão da Relação de Évora, a fls 281 e seguintes).
. Em 2.5.2005, o Ministério Público em representação do Estado - Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve - requereu ao Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira contra a mesma Cordax Limited nova ratificação judicial de embargo da obra nova que esta alegadamente realizava no dito lote de terreno e que consistia na construção de uma moradia e respectivos muros, em zona sujeita à jurisdição do Instituto da Água e sem a licença prevista no art. 55° n°3 do DL n° 46/94 de 22 de Fevereiro (idem).
. A requerida Cordax Limited deduziu oposição, invocando a sua ilegitimidade pois que não seria dona do lote nem da obra, já que o teria vendido a Liberto Bento Mealha e o caso julgado formado por aquela decisão; para além disso, defendeu-se também por impugnação (idem).
. Notificado o Ministério Público, requereu então a intervenção principal provocada do ora Recorrido Liberto Bento Mealha e mulher, Ivone Anita Hulscher já que, de acordo com aquela defesa, teriam um interesse igual à requerida Cordax Limited ou, caso assim se não entendesse, seriam os titulares do interesse em causa, pelo que o pedido de ratificação do embargo deveria ser entendido como subsidiário relativamente aos chamados, dadas as dúvidas sobre a titularidade do direito sobre a obra em causa (idem).
. Louvando-se na defesa alegada pela requerida e na certidão da escritura de compra e venda do lote de terreno outorgada com Liberto Mendes Mealha, o Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira entendeu que este e a mulher tinham interesse em contradizer, e deferiu a sua intervenção, ordenado a sua citação (idem).
. A requerida Cordax interpôs recurso de agravo de tal despacho, o qual foi admitido com subida diferida (idem).
. Em 27.12.2005 foi proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira a sentença reproduzida a fls. 136 e seguintes dos presentes autos da qual se extrai o seguinte:
“ (...)
Da excepção de ilegitimidade da ré "Cordax Limited".
(...)
Pelo exposto, julga-se procedente a excepção de ilegitimidade da Ré ‘Cordax Limited', absolvendo a mesma da instância, ao abrigo do disposto no artigo 288°, n.° 1, alínea d),-do Código de Processo Civil.
(...)
Debrucemo-nos no caso dos autos, o requerente vem pedir o embargo de obra nova uma vez que, alega em síntese, os requeridos construíram uma moradia em zona que carecia de uma licença especial e bem assim, por se encontrar a menos de 50 metros da linha do mar, mais concretamente a seis metros da crista da arriba.
Por sua vez, o requerido deduziu oposição, alegando em síntese, que a obra em causa não carece de qualquer licença para além das já adquiridas, uma vez que o diploma em que o requerente se baseia é posterior ao alvará de licenciamento do terreno.
No entanto, antes de nos debruçarmos sobre os fundamentos que poderão levar ao decretamento da presente providência, considera o Tribunal existir uma questão prévia processual no presente embargo, a saber, o modo como o mesmo foi feito.
De facto, resultou provado que só se encontrava presente uma testemunha aquando da suposta notificação e mais grave ainda, que não foi referido ao encarregado da obra - uma vez que o dono não se encontrava presente - para a não continuar. Justificando o embargante o facto de não ter referido as consequências, porquanto encontrava-se presente um advogado. Ora, perante esta factualidade, não pode o Tribunal dar qualquer relevância de facto, ao suposto embargo feito na obra, uma vez que segundo o disposto no artigo 412°, n.º 2, do Código de processo Civil, o embargante pode fazer o embargo por via extrajudicial "notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o dono da obra, ou, na sua falta, o encarregado ou quem o substituir para não continuar". Ora, ficou provado que o dono da obra não se encontrava presente mas ficou igualmente provado que só se encontrava presente uma testemunha e não ficou provado que foi referido ao encarregado da obra que não podia continuar com a mesma. Acresce que, no auto de embargo junto aos autos, figura como proprietária do lote a "Cordex Limited", o que se verificou já não ser não se sabendo sequer onde o suposto embargo foi efectuado.
Considera assim o Tribunal, que o embargo não foi efectuado segundo os tramites legais e necessários, pelo que não pode o mesmo ser ratificado, não se justificando debruçar sobre se se verificam os pressupostos enunciados no n.º 1 do artigo 412° do Código de Processo Civil.*** IV. Decisão.
Assim e por todo o exposto julgo improcedente por não provado o presente procedimento cautelar e em consequência absolvo os requeridos do pedido.
(...) “
. O Ministério Público conformou-se com esta decisão (ver fls. 284)
. A Cordax, L.td, manifestou interesse na apreciação dos recursos jurisdicionais por si interpostos (fls. 284).
. Foi então proferido pelo Tribunal da Relação de Évora o acórdão18.5.2006, a fls. 286 e seguintes, do qual se extrai o seguinte:
“ (...)
Quanto ao primeiro recurso:
(...)
Contrariamente ao sustentado pelo recorrente, não podia nem devia o M.mo Juiz pronunciar-se, logo aí, pela sua ilegitimidade, desde logo, porque, nos termos do requerido chamamento, este foi deduzido quer para assegurar o eventual litisconsórcio entre a requerida e o chamado, quer também a legitimidade "subsidiária" do interveniente no caso de proceder a ilegitimidade da requerida inicialmente demandada; e nesse momento processual eram insuficientes os elementos probatórios para tal decisão.
De qualquer modo, a apreciação deste recurso, está prejudicada pela decisão que veio a ser proferida a final, declarando a ilegitimidade da requerida Cordax Ltd, inicialmente demandada, conforme por ela sustentado; dir-se-á que a ilegitimidade lhe foi reconhecida, não quando ela pretendia que o fosse, mas em momento posterior de harmonia, aliás, com as regras do processo.
Por outro lado, em bom rigor, o recurso nem deveria ter sido admitido.
Com efeito, o M.mo Juiz só tinha nesse momento que pronunciar-se, como se pronunciou, sobre o requerimento de intervenção provocada e não também sobre a posição de qualquer das partes relativamente ao objecto da providência; não se verificando qualquer omissão de pronúncia nem a correspondente nulidade da decisão recorrida (art. 668° n° 1-d) e 66° n°3 CPC), bem pode dizer-se que o recurso é, não de uma decisão, ma de uma não-decisão..., logo desprovido de objecto.
Quanto ao segundo recurso:
Está em causa a verificação do que em sede desta providência cautelar se designou caso julgado formado pela decisão de 04-07-2003.
Em ambas, o requerente é o Estado e o fundamento é o mesmo - construção dentro da faixa de 50 m a contar da margem das águas do mar sem licença do Instituto da Água (art. 55° do DLn°46/94de22deFev.).
E se é certo que na primeira a dona da obra e requerida foi a Cordax Ltd, então proprietária do lote de terreno em questão, e nesta é dono da obra Liberto Mendes Mealha, actual proprietário da tal parcela, tal não deveria obstar à verificação do requisito da identidade de sujeitos, dada a identidade da qualidade jurídica de proprietário e dono da obra, pois que é esta que releva para a apreciação da identidade subjectiva em matéria de caso julgado (art. 498° n° 1, 2 e 3 CPC).
Logo, a 1ª instância não andou bem ao desatender a invocação do caso julgado, pois que, como entendeu o STJ em 12-06-1997, "nada obsta a que a excepção de caso julgado se coloque entre dois processos de natureza cautelar" (BMJ 468, p. 335).
O caso julgado formado pelo indeferimento de uma providência cautelar com fundamento na falta de prova de um qualquer dos seus requisitos pode e deve ser oposto em ulterior pretensão cautelar baseada na mesma causa de pedir, mas não necessariamente em matéria de facto diversa ( Cfr. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III 2a ed., p. 108).
E, no caso em apreço, os fundamentos de facto são fundamentalmente os mesmos.
A questão, a nosso ver, relaciona-se com a proibição de repetição de providência julgada injustificada ou caducada prevista no n° 4 do art. 381° CPC.
Segundo este, "não é admissível, na dependência da mesma causa, a repetição da mesma causa, a repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado".
E o que o Estado fez foi, depois de ver indeferido o requerimento de providência cautelar de ratificação de embargo de obra em determinada parcela de terreno sita na faixa de 50 m a contar do mar por falta de prova da distância da obra ao mar, requerer outra com o mesmo fundamento...
Os fundamentos de facto são substancialmente os mesmos, só que na segunda providência se repetem, mesmo aquele cuja prova fracassou na anterior e determinou a recusa da providência.
Ora, julgada injustificada uma providência, está, vedado ao requerente formular nova pretensão de conteúdo idêntico, dentro da mesma acção, ainda que com fundamento em outros factos.
Para que haja repetição, necessário é que ocorra semelhança essencial e esta ocorrerá se as partes, os fundamentos e o pedido forem os mesmos: se é a mesma a possibilidade de lesão do direito e a mesma dificuldade de reparação e ainda se é o mesmo o direito provavelmente existente (cfr. Ac. STJ 29-02-96, BMJ 454, p. 663 in Ac. Trib. Const. de 23-10-96, DR, 2a série, de 14-12-96).
Em síntese, é decisiva a identidade dos interesses tutelado e dos riscos em ambas as providências: se a segunda visa acautelar o mesmo interesse e prevenir os mesmos riscos de lesão da anterior, então há repetição da providência e, neste caso, justifica-se a recusa da segunda.
Logo, se, em termos práticos, não tendo a providência ora requerida sido rejeitada por este fundamento decorrente do art. 381° n°4 CPC, deveria tê-lo sido pela procedência da excepção de caso julgado com a consequente absolvição dos requeridos da respectiva instância (art. 494-° n°1, i) e 493° n°2 CPC).
E certo que tal proibição se reporta ao âmbito de determinada causa e desconhece-se se foi proposta a acção principal onde o direito e interesse que se visam acautelar sejam discutidos.
Mas, como entendeu a Relação do Porto, a expressão na dependência da mesma causa deve ser interpretada literalmente se houver causa judicial já instaurada; no caso inverso, porém, de tal acção ainda não haver sido proposta, deve considerar-se apenas o direito litigioso, o conflito em causa ou o objecto da própria providência, o direito ou direitos acautelados (Cfr. Ac de 12-02-1998, sumário acessível na INTERNET através de http://www.dgsi.pt).
Em ambas as providências se visava proteger a faixa costeira numa extensão de 50 m contra a construção imobiliária, mas o indeferimento da primeira compromete definitivamente a segunda, seja por razões de celeridade e de economia processual, seja por razões normativas tendentes à repressão de "recidivas procedimentais desnecessárias ou inúteis", seja por razões de autoridade e prestígio das decisões, prevenindo pronúncias contraditórias ou repetitivas sobre o mesmo objecto, fundamentos estes afinal semelhantes aos subjacentes ao instituto do caso julgado, mas que constituem também a "ratio essendi" do n°4 do art. 381° CPC (Ac. STJ 07-07-1999, Cons. Ferreira de Almeida, acessível na INTERNET em http://www.dgsi.pt ).
Em síntese: a excepção de caso julgado deveria ter sido atendida.ACÓRDÃO Nesta conformidade, acorda-se nesta Relação, em conceder provimento ao agravo, revogando o despacho que desatendeu a arguição de caso julgado e absolvendo os requeridos da instância.
(...) “
*****
II - Enquadramento jurídico1. O caso julgado sobre a questão da (des) necessidade de licença de ocupação do domínio hídrico.
Defende o Recorrente que não há caso julgado sobre esta questão.
E tem razão.
A existir caso julgado este seria formado pela sentença do Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira de 4.7.2003.
Nesta sentença indeferiu-se o pedido de ratificação judicial de embargo de obra nova requerido pelo Ministério Público, em representação do Estado, em resumo, por não se ter demonstrado indiciariamente que a construção ali em causa (cuja licença de utilização aqui se requer) está inserida na zona de domínio público marítimo e, por esse facto, necessita da licença a que alude o artigo 55º do Decreto-Lei n.º 46/94.
Ora o caso julgado tem requisitos, previstos na lei (art.º 498º do Código de Processo Civil), que no caso concreto não se verificam, de forma evidente.
Desde logo, a causa de pedir (facto jurídico) nunca poderia ser a mesma pois a tal obstaria a diferente competência atribuída aos Tribunais Judiciais, por um lado, e aos Tribunais Administrativos, por outro (art.º 18º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais e art.º1º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), reservando a própria Constituição da República Portuguesa a resolução dos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas para os Tribunais Administrativos (art.º 211º, n.º 1, e 212º, n.º 3). E de facto ali estava em causa a validade de um embargo extrajudicial de uma obra e aqui discute-se o direito a ver emitido um alvará de licença de uso para essa construção. Embora tenham pontos de contacto, levantam-se questões distintas nos dois processos, não existindo, assim, o risco de repetição ou contradição entre as respectivas decisões finais.
Por outro lado, o pedido também não é o mesmo: ali foi deduzido um pedido de ratificação judicial de embargo de obra nova e aqui pede-se a intimação para a prática de um acto legalmente devido, a emissão de uma licença.
Em todo o caso, se é certo que uma decisão cautelar pode constituir caso julgado em relação a outro procedimento cautelar (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.6.1997, BMJ 468, p. 335; Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 2ª ed. p. 108), como se decidiu no acórdão da Relação de Évora documentado nos autos, também é certo que uma decisão em procedimento cautelar não faz caso julgado em relação a um processo principal.
A decisão final do procedimento cautelar, dada a sua natureza sumária e provisória, não se confunde objectivamente com a decisão final do respectivo processo principal. E, por isso, a primeira decisão não tem a virtualidade de constituir caso julgado vinculativo da segunda decisão, tornando-a inexorável, em conformidade com o decidido cautelarmente, como de resto, está expressamente disposto no n.º 4 do art.383º do Código de Processo Civil (ver neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.11.2005, proc. 05B1984, no sítio www.dgsi.pt ), aplicável por fora do disposto no art.º 1º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.
Do mesmo modo, qualquer decisão cautelar não tem a virtualidade de constituir caso julgado em relação a uma decisão, definitiva, a proferir num qualquer outro processo deduzido, como é aqui o caso, a título principal.
A decisão final do processo cautelar, como qualquer decisão final, desde que não seja já passível de recurso ordinário, adquire a autoridade de caso julgado material nos precisos termos em que decide, impondo-se às partes e ao Tribunal, dentro e fora do processo – art.º 156.o, n.ºs 2 e 3, 671º, n.º 1, 673.o, e 677º, todos do Código de Processo Civil (ver, além dos acórdãos acima citados, o deste Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso n.º 01295/95).
Porém, ”os termos em decide” uma sentença proferida em providência cautelar, são perfunctórios e traduzem-se num juízo de verosimilhança sobre os factos alegados - como se refere na própria sentença de 4.7.2003 do Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira -, ao contrário do que sucede nas acções definitivas ou principais, como a presente intimação, em que as respectivas decisões finais são baseadas em critérios de certeza razoável e traduzem uma análise tão aprofundada e exaustiva quanto possível das questões suscitadas.
A autoridade do caso julgado daquela decisão sumária não se impõe, por isso, no presente processo, uma acção principal.
Sucede ainda que o Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira se pronunciou sobre uma questão que é claramente de natureza administrativa, a (des) necessidade de obtenção de uma licença a conceder pela Administração para poder construir e utilizar uma moradia, para decidir o indeferimento do embargo de obra nova.
Foi aliás nesse pressuposto, o de que esta questão é uma questão administrativa, que a presente acção foi intentada nos Tribunais Administrativos. E aqui está a ser decidida.
Só se compreende que um Tribunal Judicial tenha decidido uma questão de natureza administrativa pela urgência que se impunha em decidir e pelo carácter provisório e perfunctório da decisão, dado ter sido proferida numa providência cautelar.
Em todo o caso, ainda que tal questão pudesse ser decidida pelo Tribunal Judicial a título incidental ou prejudicial, nas circunstâncias do caso concreto, tal decisão não poderia impor-se fora do processo – art.ºs 96º, n.º 2, parte final, e art.º 97º, n.º 2, parte final, ambos do Código de Processo Civil.
Não existe, portanto, a identidade de sujeitos e causa de pedir que permita concluir pela existência de caso julgado na presente acção como um todo nem se verifica o condicionalismo legal que imponha a autoridade de caso julgado da sentença proferida pelo Tribunal Judicial de Albufeira quando à concreta questão da (des) necessidade da licença para a construção e utilização da moradia em causa.
2. O mérito do pedido.
2.1. O domínio hídrico.
Defende o Recorrente que a construção aqui em causa se situa no domínio hídrico e o facto de ser domínio hídrico privado não a isenta da licença a que alude o art.º 55º do Decreto-Lei n.º 46/94, de 22.2.
Sem razão aqui.
Pelo processo de delimitação que teve lugar em 1979 ficou estabelecido que a construção em causa se situa fora do domínio hídrico público, o que nem sequer é questionado.
Ora os terrenos privados adjacentes a um terreno integrado no domínio hídrico público não são, ipso facto, domínio hídrico, para efeitos do disposto no Decreto-Lei n.º 46/94.
Caso contrário, não teria sentido a distinção entre domínio hídrico privado e domínio hídrico público nem o respectivo processo de delimitação teria qualquer utilidade pois se os terrenos adjacentes ao domínio hídrico público fossem, sem mais, domínio hídrico, o regime jurídico sempre seria o mesmo – art.ºs 1º e 2º, n.ºs 1 e 2, do diploma acabado de referir.
O domínio hídrico privado é, pois, aquele que vem definido nos art.ºs 1385º e seguintes do Código Civil.
E nesta definição não cabe o terreno onde se situa a construção sub judice, junto ao mar mas para além do domínio hídrico público. Isto sendo certo que ninguém referiu sequer a existência de águas particulares, daquelas que os referidos preceitos do Código Civil mencionam.
Não se mostra, portanto, aplicável o disposto no Decreto-Lei n.º 46/94 ao caso concreto, nem, consequentemente, exigível a licença prevista no art.º 55º deste diploma.
2.2. O Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau – Vilamoura, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33/99, de 11.3.
O Recorrente defende que o disposto no Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau – Vilamoura obsta à concessão da licença de utilização pretendida.
Vejamos.
Dispõe o art.º 39º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, o seguinte:
“Sempre que as obras se situem em área que, nos termos de plano director municipal ou licença ou autorização de loteamento em vigor, esteja expressamente afecta ao uso proposto, é dispensada autorização prévia de localização que, nos termos da lei, devesse ser emitida por parte de órgãos da administração central, sem prejuízo das demais autorizações ou aprovações exigidas por lei relativas a servidões administrativas ou restrições de utilidade pública.”
Por seu turno, dispõe o art.º 31º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 555/99 com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4.7:
“ O pedido de autorização é indeferido nos casos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1, do artigo 24º, bem como quando se verifique a recusa das aprovações previstas no artigo 37º.”
E, finalmente, determina o art.º 24º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 555/99 com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4.7:
“ O pedido de licenciamento é indeferido quando:
a) Violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas ou regulamentares aplicáveis.
No caso concreto, ao contrário do que pretende o Recorrente, o terreno onde foi levada a cabo a construção em apreço não se situa no domínio hídrico pelo que não está sujeita a qualquer limitação que decorreria caso se situasse nesse domínio e, designadamente, não necessita da licença a que alude o art.º 55º do Decreto-Lei n.º 46/94, como já se referiu.
Situa-se, no entanto o terreno em espaço natural de arriba e em faixa de risco máximo – cfr. ofício da Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território n.º 7989/DSLCNI, de 17.10.2002, e anexo III ao Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau –Vilamoura.
Ora tal como se refere no ofício, segundo a alínea b) do ponto 1 do Artigo 20º deste Regulamento, são interditas novas construções, incluindo piscinas, terraços ou outras superfícies impermeabilizadas ainda que afectas a edifícios residenciais, hoteleiros ou turísticos ou a equipamentos desportivos no espaço natural de arriba.
Por outro lado, também como se refere no ofício, o art.º 9º, n.º 2, do mesmo Regulamento dispõe que:
“ A ocupação das faixas de risco e protecção obedece ao disposto no presente Regulamento para as diferentes classes de espaço e fica obrigatoriamente sujeita à apresentação pelos interessados, caso a caso, de comprovativo das condições de segurança exigíveis ou à realização de acções de consolidação, definidas através de estudos específicos e projectos aprovados, com vista a garantir essas mesmas condições”
Quanto a este normativo, o Recorrido, embora refira ter em seu poder um estudo sobre as condições de segurança, não alude sequer ao sentido em que aponta tal estudo e o mesmo deveria ser apresentado à Administração, o que não sucedeu.
A licença de construção, concedida em 2002, quando já estava em vigor o Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau – Vilamoura, é nula, face ao disposto no art.º 68º do Decreto-Lei n.º 555/99, aplicável ao caso:
“ São nulas as licenças ou autorizações previstas no presente diploma que:
a) Violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença ou autorização de loteamento em vigor.”
Em todo o caso, as regras do Regulamento e, consequentemente, a proibição de construir impunham-se directamente ao Recorrente, independentemente de qualquer acto administrativo de licenciamento ou de recusa de licenciamento, uma vez que os planos especiais de ordenamento do território, como é o caso do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau – Vilamoura, vinculam directa e imediatamente os particulares – art.º 3º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.9.
Sendo nulo o acto de licenciamento nulo seria o acto de concessão de licença de utilização, ainda que se tivesse formado acto tácito de deferimento art.º 133º, n.º 2, al. c), do Código de Procedimento Administrativo.
Na verdade, destinando-se o acto de autorização de utilização a verificar a conformidade da obra concluída com o projecto a provado e com as condições do licenciamento ou autorização – art.º 62º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99 -, tal acto carece, no caso concreto, de objecto legalmente possível. Isto porque não há acto de licenciamento de construção legalmente válido.
Em todo o caso a nulidade da licença de utilização sempre resultaria do disposto no art.º 103º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.9:
“São nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão aplicável.”
É certo que o art.º 91º do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau – Vilamoura, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33/99, de 11.3, estipula que:
“ As disposições constantes do POOC não põem em causa direitos adquiridos”.
No caso vertente o ora Recorrido teria adquirido o direito a construir face à licença de loteamento titulada pelo Alvará 2/88 e à declaração de compatibilidade com o Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve (PROTAL).
Não é certa, porém, esta asserção.
Antes de mais importa referir que a aplicação das normas do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau – Vilamoura à licença de construção em causa não viola o princípio da aplicação das leis para o futuro, uma vez que esta licença apenas foi concedida em 2002 quando já estava em vigor, desde Abril de 1999, aquele Regulamento (ponto 3 da Resolução do Conselho de Ministros 32/99, a contrario).
A simples existência de licença de loteamento, bem como a declaração da sua compatibilidade com o PROTAL, não confere, sem mais, um direito adquirido à construção de acordo com a licença de loteamento, pois que o licenciamento da construção, tal como a de utilização, está dependente, não só da conformação com as prescrições do respectivo alvará, como também, e entre outras coisas, das imposições decorrentes dos instrumentos de planeamento territorial em vigor à data da respectiva aprovação – art.º 103º do Decreto-Lei n.º380/99 (ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11.11.2004, recurso n.º 0873/03).
Por outro lado, o direito a construir, concedido quer por um Alvará de Loteamento quer por um Alvará de Construção não significa o direito a construir quando o titular quiser.
“Não se traduzindo o licenciamento na concessão de um direito eterno a ser concretizado no momento escolhido pelo seu titular, nada impede que o legislador, tendo em vista a defesa de interesses públicos relevantes, venha dispor de modo diferente em legislação posterior e que das novas disposições resulte a inviabilização da realização dos direitos decorrentes do licenciamento.” – sumário do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 31.3.2004 (Pleno), recurso n.º 35.338.
Os direitos adquiridos a que alude o art.º 91º do Regulamento em apreço, são, portanto, os que resultam do disposto da alínea 4 do art.º 1º do Decreto-Lei n.º351/93, de 7.10:
“Sempre que o titular do alvará de licença de construção comprove que a obra se iniciou e não se suspendeu anteriormente à data de entrada em vigor do Plano Regional de Ordenamento do Território, ou dentro do prazo de validade fixado na respectiva licença, entende-se que esta é compatível com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes daquele plano”.
Esta regra é extensível para o caso de alvará de loteamento, válido, anterior.
Como refere Sérvulo Correia, citado por Fernando Alves Correia, em anotação ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.9.1997, recurso n.º 35.751, nos Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 14, pp. 37-38, nota 11: “ interpretar a norma do n.º 4 do art.º 1º do DL n. ° 351/93 em termos de ela não abranger as obras de urbanização implicadas nas operações de loteamento, tempestivamente iniciadas e não suspensas, é extrair dela um sentido claramente inconstitucional, por violação do princípio da protecção da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, condensado no art. 2º da Constituição, e do princípio da igualdade, plasmado no art. 13º da Lei Fundamental”.
Sucede que no caso concreto os trabalhos de modelação do terreno apenas tiveram início em 28.9.2002, conforme o auto de notícia mencionado no ofício da Direcção Regional de Ordenamento do Território do Algarve, de 17.10.2002, e a construção da moradia apenas se iniciou em meados de 2005 quando o Ministério Público, em representação do Estado, pediu a ratificação judicial de obra nova, ou seja, muitos anos depois de ter entrado em vigor o Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau – Vilamoura.
Finalmente cabe referir que não se verifica incompatibilidade entre o Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve e o Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau – Vilamoura.
A subordinação de um plano a outro pode ser entendida com base nos princípios da compatibilidade e da conformidade. A primeira exige que não haja contradição entre os planos. A segunda, mais exigente, impõe que não haja qualquer diferença entre eles.
As relações entre as normas e os princípios dos diversos planos estão sujeitas, como regra, ao princípio da compatibilidade recíproca – artigo 23º, n.ºs 1, 4 e 5, e artigo 101º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.9.
Ora, embora exista desconformidade, não existe incompatibilidade em proibir uma construção num plano quando essa mesma construção era permitida por outro plano anterior. Incompatibilidade existiria em permitir onde era proibido, uma vez que deste modo ficaria irremediavelmente prejudicado o interesse público que os planos e as suas restrições, essencialmente, visam – art.º 50º do Decreto-Lei n.º 380/99.
Ao decidir como decidiu a sentença recorrida, intimando a Autoridade Requerida a emitir o pretendido alvará de licença de utilização, violou as normas acima indicadas e, em particular, o disposto no art.º 68º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, e no art.º 103º do art.º 103º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.9.
O acto devido, não é, neste caso, o acto requerido.
O que impõe a revogação da sentença e o consequente indeferimento do pedido.* Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em consequência:
A) Revogam a sentença recorrida e
B) Indeferem o pedido de intimação para a emissão de Alvará.
Pagará o Requerente, ora Recorrido, as custas do processo.
Taxa de Justiça:
- Na 1ª Instância: 2 U.C. (duas unidades de conta).
- Na 2ª Instância: 14 U.C (catorze unidades de conta), reduzida a metade.
Procuradoria em ambas as Instâncias: 1/5.
*
Lisboa, 7.12.2006
(Rogério Martins)
(Magda Geraldes)
(Gonçalves Pereira) |
