I-RELATÓRIO

V… INVESTIMENTOS TURÍSTICOS S.A., (doravante Recorrente), veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra o ato de liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), e respetivos Juros Compensatórios (JC), respeitantes ao exercício de 2010, no montante de €17.803,71.

“A) O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, que julgou improcedente a impugnação, determinando a improcedência do pedido de anulação do acto de liquidação do IRC de 2010, com a consequente improcedência do pedido de restituição do montante de € 16.268,67 pago pela Impugnante.

B) A Recorrente entende que o Tribunal “a quo” fez uma incorreta interpretação dos factos alegados e inadequada aplicação do Direito.

C) O disposto no n.º 8 do art. 52º do CIRC não é aplicável ao caso dos autos, pois não estamos perante qualquer tipo de abuso por parte da Impugnante V.... que se possa subsumir à norma do n.º 8 do art. 52º CIRC.

D) Quer a Administração Tributária, em sede inspectiva, quer o Tribunal A Quo limitaram-se a subsumir a situação de detenção de mais de 50% do capital social à norma do n.º 8 do art. 52º CIRC, desconsiderando factos relevantes e devidamente documentados, cuja análise se impunha.

E) O princípio da primazia da materialidade subjacente exprime a ideia de que o direito procura a obtenção de resultados efectivos, não se satisfazendo com comportamentos que, embora formalmente correspondam a tais objectivos, falhem em atingi-los substancialmente.

F) A situação sub judice não é compaginável com uma interpretação meramente formal da lei, sem tomar em consideração quer o espírito do legislador, ligado ao elemento teleológico, quer os elementos histórico e sistemático, quer um conjunto de elementos materiais que demonstram a total transparência da operação e a inexistência de qualquer tipo de abuso.

G) Aquando da mencionada alteração do capital social, já há muito que a accionista V… S.A. detinha o controlo indirecto da V…, S.A.

H) A limitação de reporte dos prejuízos fiscais, estabelecida no nº8 do artigo 52º do CIRC, tem subjacente a vontade do legislador em evitar a prática de compra e venda de sociedades com prejuízos fiscais em reporte, com a finalidade de aproveitamento desses prejuízos por parte dos novos detentores da maioria do capital.

I) No caso da Recorrente, nenhum dos pressupostos que levou o legislador a criar a norma espcial anti-abuso do n.º 8 do art. 52º CIRC se verificam.

J) A actual redacção do n.º 9 alínea d) do art. 52º CIRC já prevê, de certa forma, que para efeitos de aplicação do n.º 8 não são consideradas as alterações “Quando o adquirente detenha ininterruptamente, direta ou indiretamente, mais de 20 % do capital social ou da maioria dos direitos de voto da sociedade desde o início do período de tributação a que respeitam os prejuízos”, havendo que considerar ainda a alínea a) do n.º 9.

K) A Recorrente V…, S.A. descreveu, em sede de Impugnação Judicial, o processo que esteve na base da sua carta constitutiva, e todas as incidências que atestavam aquele controlo permanente da sociedade pela V… S.A., que nos primeiros anos não passaram pela detenção da maioria do capital, mas que depois se consolidou com a titularidade da maioria do capital social.

L) A V… S.A. foi constituída com o propósito de internacionalização da empresa V… S.A., e em virtude de todos os riscos e custos inerentes a essa operação, chamou a si vários intervenientes, nomeadamente, uma sociedade de capital de risco, que por via do seu investimento contribuiu para a capitalização da sociedade.

M) Apesar de formalmente ter-se registado uma alteração da titularidade de mais de 50% do capital social da V…, a verdade é que a empresa esteve, desde a sua constituição, sob o controlo e gestão da sua accionista V… S.A., o que se fez sentir de uma forma mais acentuada a partir de 18 de Julho de 2001, mercê da celebração de um Acordo Parassocial omnilateral entre todos os accionistas.

N) A V…, S.A. foi a dinamizadora do projecto de internacionalização do seu negócio e da sua “marca” e assumiu desde sempre, através do seu Presidente, a condução dos negócios sociais, o qual assumiu também a Presidência da V…, S.A. até à presente data.

O) Não obstante a V… S.A. ser em 2001 detentora formal de apenas 38,68% do capital, a verdade é que ficou pré-determinado por via do acordo parassocial de 18/07/2001, a aquisição da participação social de 20% da F…S.A.

P) Tal posição de domínio foi mais tarde reforçada com a proposta de venda de acções que lhe foi dirigida pelas accionistas C… S.A. e Sociedade Construção e U…, bem demonstrativa da posição de influência dominante que a V… S.A. sempre exerceu na V… S.A.

Q) O facto de em 01 de Setembro de 2008, a sociedade accionista C… S.A. ter cedido à V… S.A. as prestações acessórias e os suprimentos de que era titular, pelo seu valor nominal de € 4.674.959,13, e a SOCIEDADE CONSTRUÇÃO E U… ter cedido à V… S.A. os suprimentos de que era titular, pela valor de € 84.735,54, comprovam ainda mais esse domínio.

R) A V… S.A. acabou por reunir na sua esfera jurídica um conjunto de direitos sociais que lhe permitia gozar de poderes de direção sobre os negócios da sociedade, podendo desta forma exigir os seus créditos em situação privilegiada face aos demais credores sociais.

S) Mais do que uma expectativa jurídica legítima de aquisição da participação social de 20% da F… S.A., a inevitabilidade dessa operação granjeou à V… S.A., nos dois primeiros anos de existência da V… S.A., um poder de controlo acrescido.

T) A participação da F… S.A., previamente acordada com os SÓCIOS PROMOTORES, insere-se ‘na sua actividade enquanto sociedade de capital de risco, prosseguindo a realização de investimentos em empresas do sector do turismo, com potencial de expansão e rentabilidade, através da tomada de participação temporária no respectivo capital social, sendo o seu papel de mero apoio à gestão e à inovação, e não propriamente de um sócio comum.

U) Conclui-se que a posição participativa de capital e/ou voto em determinada estrutura societária não é a única via existente capaz de originar uma relação de domínio ou controlo entre sociedades, pois surgem, por vezes, no desenvolvimento regular da atividade comercial de uma sociedade, algumas incidências (de carácter não participativo, i.e., que não implicam a aquisição de uma percentagem de participação social), cujo desfecho acaba por ser o estabelecimento de uma relação material de domínio de uma sociedade sobre outra.

V) Conforme já reconheceu a Administração Tributária, “Numa situação em que não há qualquer transmissão de domínio para outro grupo económico, verificando-se apenas uma alteração de uma posição de domínio indirecto para uma posição de domínio directo, a norma prevista no nº 8 do artigo 52º do CIRC não é aplicável…”

W) Não sendo aplicável a norma prevista no nº 8 do artigo 52º do CIRC, deixam de fazer sentido sequer aplicar o n.º 9 do mesmo preceito legal e a necessidade de requerer ao Ministro das Finanças a desaplicação da limitação prevista no n.º 8 do mesmo artigo com fundamento no “Reconhecido Interesse Económico”.

X) A limitação do n.º 8 do art. 52º e a prerrogativa da Administração prevista no n.º 9, devem ser consideradas em termos de compatibilidade com a regra constitucional de tributação do lucro real, impondo-se assim uma interpretação pela qual uma sociedade com prejuízos registados não veja precludido o direito de os deduzir apenas pela alteração jurídica formal e não económica da maioria da titularidade do seu capital social.

Y) Na subsunção do caso em apreço ao art. 52º, n.º 8 CIRC, a douta sentença não tem em consideração o princípio constitucional da tributação do rendimento real (art. 104º CRP), em clara violação da Constituição.

Z) O crivo do “reconhecido interesse económico” representa um critério instrumental, que o legislador considerou adequado face à impossibilidade de determinação da inexistência de contornos abusivos de todas as situações em que se tenha verificado a alteração da titularidade de mais de 50% do capital social ou da maioria dos direitos de voto, servindo este critério apenas o propósito do regime da dedutibilidade dos prejuízos fiscais.

AA) No caso em apreço, o recurso a este critério instrumental afigura-se inadequado na medida em que, por via da análise da documentação junta aos autos pela Impugnante, é possível determinar a inexistência de contornos abusivos na operação.

BB) O art. 52º, n.º 8 CIRC contém uma presunção que pode ser ilidida, não apenas por via do referido critério instrumental, mas por qualquer outro que faça prova cabal da inexistência de abuso, tendo a Recorrente logrado ilidir essa presunção.

CC) Ainda que se possa aceitar que a Fazenda Pública não estava obrigada a provar o juízo de abuso por parte da V… S.A., sobre a mesma recaía o ónus de evidenciar a consistência daquele juízo, invocando factos que traduzissem uma probabilidade elevada capaz de abalar a presunção legal de veracidade da declaração do contribuinte dos dados constantes da sua contabilidade. Tal ónus não foi cumprido.

DD) Por outro lado, ainda que o tribunal não pudesse substituir-se à actuação da Administração na análise do “reconhecido interesse económico” da operação, competia-lhe verificar, à luz do conjunto das circunstâncias que caracterizam o litígio que lhe foi submetido, se os elementos constitutivos da presunção de abuso, na perspectiva da fraude e de evasão fiscais, na acepção do art. 52º CIRC, estão reunidos no âmbito do litígio. Tal verificação não foi feita.

EE) Acaba o tribunal por não cumprir o seu magistério, proferindo uma sentença que falha na aplicação do direito aos factos e que, acima de tudo, comete uma grande injustiça.

FF) Em suma, impõe-se a anulação da liquidação de IRC relativa a 2010, com base na errónea qualificação dos factos tributários que lhe estão na origem, e a consequente devolução da quantia paga a título de imposto, no valor de € 16.268,67, acrescida dos juros indemnizatórios devidos.

Nestes termos e nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, dando provimento ao presente recurso, e, em consequência, revogando a douta decisão recorrida, substituindo-a por acórdão que julgue procedente a Impugnação Judicial, farão, como sempre inteira e sã JUSTIÇA!”

A decisão recorrida fixou a seguinte factualidade:

“Atenta a articulação das partes em juízo, e tendo em conta o disposto nos artigos 5º, nº 2 e 607º, nº 4, ambos do Código de Processo Civil (CPC), consideram-se provados os seguintes factos, constantes dos autos e no processo administrativo instrutor, com relevância para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito, tudo se dando por integralmente reproduzido:

A) A Impugnante "V… INVESTIMENTOS TURÍSTICOS, S.A." (anteriormente designada V… Investimentos Turísticos, S.A.) foi constituída em 13.09.2000, com um capital social de € 1.000.000,00, representado por 200.000 ações no valor nominal de € 5,00 cada e a seguinte estrutura acionista:

- V… Emp. Turísticos, S.A. - 70.000 ações - € 350.000,00 - 35%

- C… S.A. - 70.000 ações - € 350.000,00 - 35%

- F…- 50.000 ações - € 250.000,00 - 25%

- J… - 5.000 ações - € 25.000,00 - 2,5%

C) Em cumprimento das Ordens de Serviço n2s 0I201205042 e 0I201205518, foi a Impugnante alvo de ação inspetiva, incidente sobre o IRC e com extensão aos exercícios de 2009 e 2010, tendo em vista a verificação dos pressupostos dos n2s 8 e 9 do artigo 522 do Código do IRC - [cf. RIT, a fls. 152/161 do PA];

D) Do procedimento inspetivo, referido na alínea antecedente, resultaram correções à matéria coletável dos exercícios de 2009 e 2010, declarada pelo sujeito passivo, nos montantes totais da dedução dos prejuízos fiscal efetuada, nos montantes de € 1.559.516,95 e € 805.182,00, respetivamente, constando do RIT, elaborado em 14.10.2013, o seguinte teor:

111.1. IRC 2009 e 2010 - Correção à matéria tributável - Prejuízos deduzidos indevidamente - artigo 52°, n° 8 e n° 9 do CIRC
111.1.1. Descrição dos Factos
12. Conforme espelha o quadro seguinte, o sujeito passivo V… S.A. (ver quadro 1) em 2009 deduziu até à concorrência do lucro tributável apurado nesse período, prejuízos gerados em 2003, no montante de € 1.599.516,95. Por sua vez, em 2010, deduziu ao lucro tributável apurado nesse período 1-€ 2.111.940,73), prejuízos formados em 2004 (€ 312.057,21), 2006 (€ 484.445,40) e 2007 (€ 8.679,39)0, no montante global de € 805.182,00, como resulta das declarações de rendimentos Modelo 22 desses exercícios. O prazo estipulado no n° 1 do artigo 52° do CIRC, para dedução de prejuízos, foi verificado. (…)
13. Para aferir da aplicabilidade da limitação à dedução de prejuízos estabelecida no n° 8 do artigo 52° do CIRC, objetivo da presente ação inspetiva aos exercícios de 2010 e 2009, como atrás mencionado, é necessário comparara estrutura do capital social (e dos direitos de voto) no final dos exercícios em que houve utilização dos prejuízos com a do final dos exercícios em que os prejuízos foram gerados, e averiguar se existiu uma modificação de, pelo menos, 50%. No caso em apreciação, deve confrontar-se a composição do capital do sujeito passivo de 2009, com 2003 e de 2010, com 2004, 2006 e 2007, reportando-nos a 31 de dezembro destes exercícios (...)
16. Confrontando a estrutura acionista, em termos de participações diretas, do sujeito passivo em 2009 com o período de 2003, em que foram apurados os prejuízos então deduzidos ao lucro tributável, e de 2010 com os períodos de 2004, 2006 e 2007, em que se formaram os prejuízos deduzidos ao lucro tributável correspondente, verifica-se que em ambos os casos ocorreu uma alteração da titularidade do capital social de 61,32%, conforme evidencia o quadro abaixo. Pelo que, atendendo ao estabelecido no n.2 8 do artigo 52.° do CIRC, em 2009 estariam reunidas as condições para se operar a limitação prevista na referida norma, após a segunda alteração da titularidade do capital descrita no ponto anterior, em que a V… SA adquiriu as participações detidas pelo F… e pelo acionista J…

E) Na sequência das correções efetuadas em sede de ação inspetiva, em 31.10.2013, a Autoridade Tributária e Aduaneira - Imposto sobre o Rendimento, emitiu, em nome da Impugnante, a liquidação n2 2013 8310013671, no valor a pagar € 17.803,71 - [cf. documento n2 1, junto com a petição inicial, a fls. 17 dos autos];

F) Em 15.11.2013, a Impugnante procedeu ao pagamento da liquidação, referida na alínea antecedente, sem inclusão dos juros compensatórios, no montante de € 16.268,67, por transferência bancária - [cf. documento nº 4, junto com a petição inicial, a fls. 23/24 dos autos];

“Inexistem quaisquer factos com relevância para a decisão, atento o objeto do litígio, que devam julgar-se como não provados.”

Nos termos do nº 4 do artigo 607º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi artigo 2º alínea e) do CPPT, na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.

Quanto aos factos dados como provados, a convicção do Tribunal alicerçou-se na análise crítica da prova documental junta aos autos e no processo administrativo apenso, tal como se foi fazendo referência a propósito de cada uma das alíneas do probatório.”

G) A 18 de julho de 2001 foi celebrado escrito denominado de “Acordo Parassocial”, entre V… Empreendimentos Turísticos, S.A., C… SA, J…, Sociedade de Construções e U… LIMITADA, E F…, SA que se extrata na parte que para os autos releva, designadamente, o seguinte:

“CONSIDERANDO QUE: A) Os SÓCIOS PROMOTORES pretendem desenvolver dois projectos de investimento, que consistem na construção de um hotel, na praia do Futuro, em Fortaleza, Brasil e na aquisição/remodelação do Hotel …, na Ericeira, em Portugal;

B) Atenta a natureza da F…, os SÓCIOS PROMOTORES solicitaram àquela a participação no desenvolvimento dos projectos referidos no considerando anterior;

C) Por força do exposto nos considerandos anteriores, foi constituída a sociedade V… Investimentos Turísticos, S.A., adiante designada por SOCIEDADE, cujo capital social, de um milhão e novecentos mil euros, se encontra distribuído da seguinte forma:

V…, S.A. 735.000 euros

C…, S.A. 735.000 euros

J… 25.000 euros

SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES E U…, LDA. 25.000 euros

F… 380.000 euros

D) A participação da F…, previamente acordada com os SÓCIOS PROMOTORES, se insere na sua actividade enquanto sociedade de capital de risco, prosseguindo a realização de investimentos em empresas do sector do turismo, com potencial de expansão e rentabilidade, através da tomada de participação temporária no respectivo capital social; (…)

CLÁUSULA OITAVA 1. A V…, S.A. promete comprar, nos termos dos números seguintes, a totalidade das acções detidas à data peia F.TURISMO e representativas do capital social da SOCIEDADE durante o período referido no número seguinte, podendo esta compra ser realizada em duas fases de igual número de acções

2. O contrato definitivo de compra e venda das acções referidas no número anterior, deverá verificar-se entre o termo do 5° ano e o termo do 10° ano de vigência deste acordo, em data a indicar pela V…, S.A. 3. O preço da compra a que se refere o n° 1 da presente cláusula será definido em função do valor da SOCIEDADE, o qual será resultante da média da aplicação dos seguintes métodos de valorização:

MÉTODO A — Critério do Valor do Rendimento (…)

MÉTODO B — Critério do Valor Contabilistico (…)

CLÁUSULA NONA

1. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o incumprimento de qualquer obrigação emergente do presente Acordo, para o qual não esteja já prevista expressamente a respectiva sanção, investe a parte faltosa no dever de indemnizar a parte lesada, a titulo de cláusula penal, por uma das seguintes formas e montantes, a escolher pela parte lesada: a) A indemnização terá um valor que será igual ao dobro do valor de subscrição das acções representativas do capital social da SOCIEDADE pela F…;

b) A indemnização será apenas constituída pelo direito da parte lesada poder aceder à compra da totalidade das acções da parte faltosa, livres de quaisquer ónus ou encargos, por metade do seu valor contabilístico auditado.

2. No caso do incumprimento originar danos de montante superior ao apurado pela aplicação do disposto no número anterior, a parte faltosa obriga-se a indemnizar a parte lesada pelos prejuízos efectivamente sofridos multiplicados por 1.5. 3, Só se considera existir incumprimento definitivo após a parte faltosa haver sido notificada pela outra parte, por carta registada com aviso de recepção, invocando os factos geradores do incumprimento e conferindo à mesma parte faltosa, um prazo não inferior a 45 (quarenta e cinco) dias, para sanar a situação de incumprimento.” (cfr. doc. 9 junto com a p.i, e que se dá por integralmente reproduzido);

H) A 01 de setembro de 2008, foi celebrado escrito denominado de “Contrato de Cessão de Prestações Acessórias e de Suprimentos”, entre C… SA, e V… Empreendimentos Turísticos, S.A., com o teor que se descreve infra:

“CONTRATO DE CESSÃO DE PRESTAÇÕES ACESSÓRIAS E DE SUPRIMENTOS

ENTRE C…, S.A. com sede na Rua J…,…, … Piso, Tapada das Mercês, Algueirão, Mem Martins, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Sintra sob o n° 5… /N1PC, com o capital social de € 5.000.000,00 neste acto representada por M… e J…, respectivamente Presidente e Vogal do Conselho de Administração, com poderes para o acto, adiante designada C…; E

V… EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS, S.A., com sede no C…, …, … andar, 1..-0… Lisboa, matriculada na 3° Secção da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n° 5…/NIPC, com o capital social de € 7.354.205,00, neste acto representada por J… e J…, respectivamente Presidente e Vogal do Conselho de Administração, com poderes para o acto, adiante designada V…;

Considerando que:

A) Entre a C… e a V… foi celebrado nesta data um Contrato de Compra e Venda de Acções representativas de 38,68% do capital social da sociedade V… -C… Investimentos Turísticos, S.A., que aqui se dá por reproduzido.

B) A C… é titular de prestações acessórias e de suprimentos sobre a V…-C…INTERNACIONAL, S.A., respectivamente no montante de 2.874.959,13 (dois mil milhões oitocentos e setenta e quatro mil novecentos e cinquenta e nove euros e treze cêntimos) e de € 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil euros).

C) Nos termos previstos no Contrato Promessa de Compra e Venda de Acções, Cessão de Prestações Acessórias e de Suprimentos celebrado entre as partes em 14 de Maio de 2008, a C… obrigou-se a ceder e a V… obrigou-se a adquirir as prestações acessórias e os suprimentos referidos no Considerando 8) antecedente.

É celebrado o presente contrato que se rege pelas cláusulas seguintes:

1° Nesta data, a C… cede à V… as prestações acessórias e os suprimentos mencionados no Considerando B) antecedente.

2° 1 - As prestações acessórias e os suprimentos são cedidos pelo seu valor nominal, ou seja, pelo valor global de € 4.674.959,13 (quatro milhões seiscentos e setenta e quatro mil novecentos e cinquenta e nove euros e treze cêntimos), o qual fica integralmente pago nesta data, com o recebimento do remanescente do preço, no montante de € 2.337.479,56 (dois milhões trezentos e trinta e sete mil quatrocentos e setenta e nove euros e cinquenta e seis cêntimos), dando a C… quitação do mesmo.

2 - O preço referido no n° anterior abrange todos os direitos inerentes às Prestações Acessórias e aos Suprimentos, não sendo devida pela V… qualquer outra importância a respeito dos mesmos, seja a que título for, designadamente juros. Assim o acordam e vão assinar.” (cfr. doc. 12 junto com a p.i,);

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação adicional de IRC, e respetivos JC, do exercício de 2010.

Ab initio, importa ter presente que, em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre aferir se:

A decisão recorrida padece de erro de julgamento por errónea apreciação dos pressupostos de facto e de direito, porquanto:

· Interpretou erradamente o ónus probatório e a concreta factualidade vertida no acervo fático dos autos, sendo que a situação sub judice não se subsume normativamente no n.º 8 do artigo 52.º do CIRC, inexistindo qualquer tipo de abuso por parte da sociedade V…, sa;

· Foi descurado o princípio da primazia da materialidade em detrimento da forma, porquanto há muito que a acionista V…, sa, detinha o controlo indireto da sociedade V…, sa;

· A interpretação propugnada determina uma clara violação do princípio constitucional da tributação do lucro real;

· Não obstante os poderes vinculados, competia ao Tribunal aferir se os elementos constitutivos da presunção de abuso, na perspetiva da fraude e de evasão fiscais e na aceção do artigo 52.º CIRC, se verificam no caso vertente.

Apreciando.

Ab initio, importa evidenciar que a Recorrente não procedeu à impugnação da matéria de facto, nada requerendo em termos de aditamento, substituição ou supressão do probatório ao abrigo do disposto no artigo 640.º do CPC -não podendo ser entendido enquanto tal, uma mera enunciação de um elenco fático que estabelece no introito do recurso -sem nada advogar, nesse e para esse efeito- e bem assim as alegações conclusivas constantes em D).

Face ao exposto, resulta que o acervo fáctico dos autos se encontra devidamente estabilizado, tendo inclusive este Tribunal, ao abrigo dos seus poderes de cognição, procedido às alterações/aditamentos que reputou por pertinentes.

Aqui chegados, e normalizado o acervo fático dos factos, importa, então, apurar do erro de julgamento por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito.

Advoga, desde logo, a Recorrente que a situação fática em apreço não se subsume normativamente no artigo 52.º, nº 8 do CIRC, porquanto inexiste o comportamento abusivo que lhe subjaz enquanto condição e pressuposto base.

Mais sustenta que, de todo o modo, a demonstração de tal abuso e dos respetivos pressupostos competia à AT, tendo, por conseguinte, o Tribunal a quo interpretado de forma errónea o ónus probatório que sobre a mesma impedia.

Sufraga, adicionalmente, que o ajuizado sempre determina a preterição do princípio da substância sobre a forma.

Densifica, nesse concreto particular que, não obstante em termos formais se tenha registado uma alteração da titularidade de mais de 50% do capital social da V…, a verdade é que a mesma esteve, desde a sua constituição, sob o controlo e gestão da sua acionista V…, SA o que se fez sentir de uma forma mais acentuada a partir de 18 de julho de 2001, mercê da celebração de um Acordo Parassocial com todos os acionistas.

Adensando, para o efeito, que esse domínio se afere com clareza através da cedência por parte da sociedade C… S.A. à V… S.A. das prestações acessórias e dos suprimentos de que era titular, pelo seu valor nominal e por parte da Sociedade Construção e U… à V… S.A. dos suprimentos de que era titular.

Conclui sustentando que, a manutenção de tal entendimento e correção determina a violação do princípio da tributação do lucro real, e que a isso não obsta a natureza de poderes vinculados da AT, porquanto competia ao Tribunal aferir os elementos constitutivos da presunção de abuso, na perspetiva da fraude e de evasão fiscais e na aceção do artigo 52.º CIRC.

Por seu turno, o Tribunal a quo esteou a improcedência mediante prévia densificação do respetivo quadro normativo, e ulterior transposição para o recorte fático dos autos, convocando, designadamente, a seguinte fundamentação jurídica que se transcreve nos seus trechos de maior relevo:

“Volvendo ao caso dos autos, e de acordo a alegação da Impugnante, verificamos que a alteração da titularidade do capital social, em percentagem superior a 50% não é controvertida, aliás, circunstância que já se infere do RIT. [cf. alínea do probatório].

Com efeito, as referidas alterações na titularidade do capital social, no seu cômputo total, expressam uma percentagem total de 61,32% (40% em 2008 e 21,31%, em 2009).

Destarte, considerando a redação da norma ínsita no nº 8 do artigo 52º do Código do IRC, à data dos factos, tal era impeditivo da dedução de prejuízos acumulados de anos anteriores, não carecendo de ser verificado, qualquer comportamento elisivo da tributação, nem isso é exigido pelo normativo, em análise.

Para se operacionalizar a restrição da dedução de prejuízos, bastava apenas que tinha existido a mencionada alteração na titularidade, que comporta, na sua génese, uma esfera de risco que o legislador do IRC não ficou alheio, sendo, portanto, esta a ratio que preside à norma em análise. (…)

sobre a Fazenda Pública (ou sobre os serviços da Autoridade Tributária, na fase inspetiva) não impedia o ónus de provar o abuso, mas, somente, o de comprovar que a alteração do capital social da Impugnante superior a 50% ocorreu.

Já sobre a Impugnante, para efeitos de desaplicação da limitação prevista no n.° 8, impendia o ónus de solicitar autorização, nos termos do n.° 9 do mesmo artigo 52.º, através de requerimento, a ser apreciado pelo Ministro das Finanças, provando que a sua situação consubstanciava um caso especial de reconhecido interesse económico; o que não aconteceu, como resulta da matéria de facto provada.

Destarte, considerando que a Impugnante não apresentou aquele requerimento e que a sua situação preenche o pressuposto de aplicação da norma especial anti-abuso prevista no n.° 8 do artigo 52.° do CIRC (a alteração do capital social em mais de 50%), não pode o Tribunal nesta sede apreciar se se está perante um caso de reconhecido interesse económico, desde logo, porque essa avaliação compete, por lei, à Administração.

Não obstante o princípio da separação de poderes não implicar hoje uma proibição absoluta de o juiz impor comportamento à Administração, certo é que não pode o Tribunal substituir-se à atuação daquela nessa análise, muito menos numa ação de impugnação judicial que é de mera anulação. (...)".

No atinente à aduzida violação do princípio da tributação pelo lucro real, ajuizou, ainda, a decisão recorrida que:

“Este princípio reflete o direito do contribuinte de ser tributado sobre os lucros que a empresa poderia obter operando em condições normais e que poderiam exceder ou ficar aquém dos efetivamente obtidos. Neste sentido, o preceito constitucional constitui uma concretização dos princípios da capacidade contributiva e da igualdade fiscal.”

Concluindo depois que face ao “elemento teleológico que preside à norma constante do nº 8 do artigo 52.º do Código do IRC, não se pode concluir pela violação do princípio da tributação do lucro real.”

Aqui chegados, tendo presente a alegação das partes, e a fundamentação jurídica que sentenciou a legalidade e a manutenção da correção, atenhamo-nos, ora, na fundamentação contemporânea do ato, constante, como é consabido, no respetivo Relatório de Inspeção Tributária.

Ora, do respetivo relatório de Inspeção Tributária resultam enquanto premissas legitimadoras da correção aos prejuízos fiscais as que infra se enumeram:

- O sujeito passivo V… S.A. em 2009 deduziu até à concorrência do lucro tributável apurado nesse período, prejuízos gerados em 2003, no montante de € 1.599.516,95.

- Em 2010, deduziu ao lucro tributável apurado nesse período -€ 2.111.940,73, prejuízos formados em 2004 (€ 312.057,21), 2006 (€ 484.445,40) e 2007 (€ 8.679,39)0, no montante global de € 805.182,00.

- Não obstante o cumprimento do prazo estipulado no n° 1 do artigo 52. ° do CIRC, para dedução de prejuízos, ocorre uma situação de limitação à dedutibilidade fiscal de prejuízos prevista no n° 8 do artigo 52.° do CIRC.

- Confrontada a estrutura acionista, em termos de participações diretas, do sujeito passivo em 2009, com o período de 2003, em que foram apurados os prejuízos então deduzidos ao lucro tributável, e de 2010 com os períodos de 2004, 2006 e 2007, em que se formaram os prejuízos deduzidos ao lucro tributável correspondente, verifica-se que ocorreu uma alteração da titularidade do capital social de 61,32%.

- Tal determina que os prejuízos reportados pelo sujeito passivo em 2009 e 2010 não são dedutíveis, quando, ademais, o sujeito passivo não requereu a autorização prevista no n.º 9 do citado normativo.

- Sem embargo, e alvitrando um domínio indireto conclui que, as restantes sociedades que participaram no capital social do sujeito passivo em apreço (C… S.A. e Soc. Construções U… Lda.) não eram participadas pela V… Empreendimentos S.A.

- Sublinhando, ainda, mediante concreta densificação das participações sociais que, o anterior acionista J… deteve, entre 2003 e 2007, 16,79% do capital social da V… S.A. Sendo que, em 2009 e 2010, detinha uma participação direta na V…, S.A. de 40% para 45,71%.

- Logo, quer no final de 2009, quer no final de 2010, as alterações na titularidade do capital verificadas em 2008 (de 40%) e 2009 (de 21,32%) no seu cômputo, configuram uma alteração de 61,32%, superior, portanto a 50%, face à estrutura acionista existente nos períodos de tributação em que os prejuízos foram gerados, ou seja, em 2003 (prejuízo deduzido até à concorrência do lucro tributável apurado em 2009), e em 2004, 2006 e 2007 (prejuízos deduzidos ao lucro tributável de 2010).

- Aparta, in fine, a relevância do acordo parassocial celebrado entre os acionistas originais e o F…, na medida em que tal em nada permite desconsiderar a relevância da aquisição na determinação da alteração de titularidade do capital social do sujeito passivo, no total das alienações ocorridas entre 2008 e 2009, atendendo a que a decisão de transmissão da participação de 20% no âmbito do referido acordo apenas produziu efeitos em 2009.

- Conclui, assim, que a possibilidade de reporte de prejuízos estava adstrita à apresentação de requerimento de autorização manifestando o interesse económico da operação, o qual tinha de ser corporizado antes das modificações na titularidade do capital que fariam acionar a limitação, o que não foi realizado.

Aqui chegados, vista a posição das partes, e a fundamentação contemporânea do ato, há, então, que estabelecer o devido enquadramento normativo e aquilatar da bondade da censura que é endereçada à decisão recorrida.

Vejamos, então.

O IRC incide sobre o “lucro das sociedades comerciais”, sendo que, conforme estabelece o n.º 2 do artigo 3.º do CIRC “o lucro consiste na diferença entre os valores do património líquido no fim e no início do período de tributação, com as correções estabelecidas no código”.

Preceituando, desde logo, o artigo 15.º, nº1, alínea a), do CIRC a propósito da definição da matéria coletável que a mesma se obtém pela dedução ao lucro tributável, determinado nos termos dos artigos 17.º e seguintes, dos montantes correspondentes a “Prejuízos fiscais, nos termos do artigo 52.º.”

Sendo que o lucro tributável das pessoas coletivas, de acordo com o evidenciado artigo 17.º do CIRC, é constituído pela soma algébrica do resultado líquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas nesse mesmo período e não refletidas naquele resultado, determinados com base na contabilidade e eventualmente corrigidos nos termos daquele Código.

Prescrevendo, por seu turno, o artigo 52.º do CIRC sob a epígrafe de “dedução de prejuízos fiscais” que:

“1 - Os prejuízos fiscais apurados em determinado período de tributação, nos termos das disposições anteriores, são deduzidos aos lucros tributáveis, havendo-os, de um ou mais dos seis períodos de tributação posteriores. (…)

8 - O previsto no nº 1 deixa de ser aplicável quando se verificar, à data do termo do período de tributação em que é efetuada a dedução, que, em relação àquele a que respeitam os prejuízos, foi modificado o objeto social da entidade a que respeita ou alterada, de forma substancial, a natureza da atividade anteriormente exercida ou que se verificou a alteração da titularidade de, pelo menos, 50 % do capital social ou da maioria dos direitos de voto.

9 - O Ministro das Finanças pode autorizar, em casos especiais de reconhecido interesse económico e, mediante requerimento a apresentar na Direção-Geral dos Impostos, antes da ocorrência das alterações referidas no número anterior, que não seja aplicável a limitação aí prevista.

10 - No caso de a modificação do objeto social ou a alteração substancial da natureza da atividade anteriormente exercida ser consequência da realização de uma operação de fusão, cisão ou entrada de ativos à qual se aplique o regime previsto no artigo 74º, o requerimento referido no número anterior pode ser apresentado até ao fim do mês seguinte ao pedido do registo da operação na conservatória do registo comercial.”

Dir-se-á, portanto, na esteira do doutrinado por Rui Marques (1-In CIRC anotado e comentado, Almedina:2019, pp.482 e 483):

“O apuramento de prejuízos fiscais origina, de um lado, o não pagamento de imposto no período a que respeitam e, por outro lado, a erosão da base tributável nos períodos subsequentes, por força da dedução. O legislador, pela letra do artigo 15º, nº 1 alínea a), sob a sugestiva epígrafe de «Definição da matéria colectável», faz participar os prejuízos no lucro tributável, como componente negativa, concretizando um ajustamento ao lucro tributável, na senda do princípio da tributação do rendimento real, imposto pelo artigo 104.º, nº 2 da Constituição.

Esta, afinal, “compensação” de prejuízos fiscais configura uma recomposição do património líquido da empresa, fazendo com que somente possamos falar em acréscimo patrimonial (“lucro”) depois de restabelecida a situação patrimonial originária do sujeito passivo. No âmbito da relação jurídico-tributária, constitui-se um crédito tributário, não a favor da Administração, pois não existe lucro tributável, mas sim a favor do sujeito passivo - o direito à dedução dos prejuízos -, que integra o objecto da relação jurídica tributária, ao abrigo do disposto no artigo 30.º, nº1, alínea c), da LGT, sendo que os elementos essenciais da relação jurídica tributária não podem ser alterados por vontade das partes (artigo 36º, nº2), primando a lei.”

Sendo que prejuízo fiscal é, em regra, um corolário da periodização do lucro tributável, isto é, constitui, tendencialmente, uma consequência da particular extensão temporal do período por referência ao qual se determina a obrigação de imposto.

Aqui chegados, importa, então, começar por apreciar se a decisão recorrida interpretou erroneamente o ónus probatório que se encontrava investida a AT, e com isso valorou e ponderou erradamente a concreta subsunção normativa no artigo 52.º, nº8 do CIRC.

Antecipando-se, desde já, que a sentença não merece a censura que lhe é endereçada.

Expliquemos, então, por que assim o entendemos.

No atinente ao ónus da prova, incumbe à AT a prova dos factos constitutivos do ato administrativo, ou seja, compete à entidade fiscalizadora aquilatar e indagar sobre a verificação do facto tributável e demais elementos pertinentes à liquidação do imposto, porquanto, o procedimento só pode produzir uma liquidação em sentido estrito quando, face aos elementos apurados, estiver adquirida a plena convicção da existência e conteúdo do facto tributário.

Com efeito, resulta expressamente do plasmado no artigo 74.º, n.º 1, da LGT, que: "o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque.", em consonância, aliás, com o estatuído no artigo 342.º n.º 1 do CC.

Daí que, o ónus da prova da factualidade alegada pelas partes tenha a natureza de ónus objetivo, e nessa medida, a repartição do ónus probatório se concretize da seguinte forma:

Compete à AT a prova da existência dos pressupostos legais (vinculativos) da sua atuação, ao invés, compete ao Administrado, apresentar prova bastante da ilegitimidade do ato, quando se mostrem verificados os pressupostos vinculativos.

De resto, tal conclusão resulta evidente em face do princípio da verdade material, ínsito nos artigos. 50.º, do CPPT e 58.º, n.º 1, da LGT.

Importando, ainda, ter presente que pese embora os contribuintes estejam incumbidos e obrigados a colaborar na produção das provas, em face do estatuído no artigo 59.º da LGT, tal não implica que a AT possa eximir-se do dever de averiguar sobre a verificação dos factos suscetíveis de corresponderem aos elementos do tipo legal, exceto nos casos em que a lei estabeleça presunções juris et de jure .

Ora, tendo presente o quadro normativo supra expendido, nenhuma incorreção pode ser apontada à enunciação, valoração e repartição do ónus probatório.

Com efeito, do aludido normativo resulta que os prejuízos fiscais eram, à data, passíveis de dedução aos lucros tributáveis, havendo-os, de um ou mais dos seis períodos de tributação posteriores, resultando tal possibilidade como uma decorrência e expressão do princípio da solidariedade entre os exercícios económicos, atenta a continuidade da atividade empresarial.

Existindo, no entanto, uma expressa derrogação à transmissibilidade e dedutibilidade dos prejuízos fiscais, sempre que à data do termo do período de tributação em que é efetuada a dedução, mediante confronto com o período a que respeitam os prejuízos, ocorresse modificação do objeto social da entidade a que respeita ou alteração, de forma substancial, da mesma, ou ainda uma verificação da alteração da titularidade de, pelo menos, 50 % do capital social ou da maioria dos direitos de voto.

Derrogação essa que, por seu turno, podia ser objeto de afastamento caso o sujeito passivo apresentasse previamente requerimento junto da Direção-Geral dos Impostos, a demonstrar reconhecido interesse económico.

Dir-se-á, portanto, que o citado artigo 52.º, nº8 do CIRC (anterior 47.º, nº8 do CIRC) consagra uma cláusula especial anti abuso cuja ratio se coaduna com a tentativa de evitar a compra e venda de sociedades com prejuízos fiscais em dedução, e ulterior finalidade de aproveitamento desses prejuízos por parte dos novos detentores do capital, no fundo, evitar o "comércio de prejuízos".

Com efeito, “a norma parece fundar na presunção de que a alteração de titularidade de uma sociedade tem por efeito a obtenção de economias fiscais através de dedução dos prejuízos fiscais. Por outras palavras, a norma retira uma ilação do facto conhecido (a economia fiscal resultante da utilização de prejuízos) para apresentar o facto desconhecido ou “facto presumido”, o qual consiste na mera alteração da titularidade do capital social com o simples objectivo de deduzir prejuízos, e assim, diminuir o lucro tributável (2-Nuno de Oliveira Garcia, in Prejuízos, menos e mais valias, Fiscalidade 29, página 109.).”

Ora, daqui resulta, de forma clara, que competia à AT convocar os pressupostos de facto tendentes a demonstrar a concreta subsunção normativa no citado artigo 52.º, nº8 do CIRC, como visto a alteração da titularidade no capital social nos termos e condições nela prescritas, para que depois se encontrasse legitimada a insusceptibilidade de reporte e dedutibilidade dos prejuízos fiscais.

Inversamente ao propugnado pela Recorrente, a lei nada contempla no sentido de se demonstrar que essa alteração da titularidade do capital social teve um intuito abusivo, ou seja, nada resulta da letra do preceito que vimos acompanhando que a AT tenha de demonstrar que essa alteração teve um intuito de defraudar e manipular resultados, mormente, o já evidenciado comércio de “prejuízos fiscais”.

Por outro lado, a concreta demonstração de reconhecido interesse económico tendente a afastar a visada derrogação encontra-se na esfera jurídica do sujeito passivo, competindo-lhe, assim, demonstrar, em momento prévio à corporização das alterações e de forma devidamente fundamentada esse fito e desiderato -entenda-se mediante requerimento endereçado para a entidade tributária competente e de acordo com os requisitos formais plasmados à data no nº9 do citado normativo.

In casu, como visto, e conforme resulta do Relatório de Inspeção Tributária -plasmado no respetivo probatório e cujas principais premissas sintetizámos supra- a AT elencou esses pressupostos de facto, sendo que a Recorrente em momento e sede própria não apresentou requerimento tendente a demonstrar o reconhecido interesse económico.

De relevar, in fine, que não procede o expendido em CC), não só porque, como visto, inexiste qualquer vinculação legal em termos de cumprimento de ónus probatório quanto ao intuito abusivo, ou qualquer evidência da consistência desse juízo, como a presunção da verdade declarativa não tem o relevo que é invocado pela Recorrente, ademais tal alegação não resulta minimamente substanciada.

Face ao exposto, tendo sido justamente este o entendimento que norteou a concreta distribuição e valoração do ónus probatório a crítica que é apontada à decisão recorrida improcede.

Feita esta dilucidação, importa, então, atermo-nos à outra vertente do assacado erro de julgamento, ou seja, se face à prova produzida nos autos a situação sub judice é, efetivamente, passível de subsunção normativa no citado normativo ou se, tal como a Recorrente advoga, existem especificidades nas detenções nas participações sociais que não foram corretamente valoradas, mormente, no domínio do Acordo Parassocial.

Contudo, mais uma vez, não ajuizamos que lhe assista razão. E isto porque, confrontada a estrutura acionista, em termos de participações diretas, do sujeito passivo em 2010 com os períodos de 2004, 2006 e 2007, em que se formaram os prejuízos deduzidos ao lucro tributável correspondente, verifica-se que ocorreu uma alteração da titularidade do capital social de 61,32%.

Com efeito, do acervo fático dos autos, não impugnado, resulta que nos anos de 2003 a 2007 o capital social da V… Investimentos Turísticos, SA encontrava-se repartido por cinco acionistas, entre eles a sociedade V… Empreendimentos Turísticos, SA, detentora de uma participação social de 38,68%.

Sendo que nos anos de 2009 e 2010, o capital social passou a ser detido a 100% pela sociedade V… Empreendimentos Turísticos, SA, daí resultando, portanto, a existência de uma posição minoritária de 38,68%, e uma alteração na titularidade de 61,32%.

Aliás, conforme resulta, de forma clara, das suas alegações, a Recorrente nada sindica sobre essas premissas de facto, e que as mesmas formalmente acarretam essa alteração, ou seja, aquiesce que formalmente registou-se uma alteração da titularidade de mais de 50% do capital social da v….

Propugna, no entanto, que seja sopesada a materialidade da situação porquanto a empresa esteve, desde a sua constituição, sob o controlo e gestão da sua acionista V… S.A., o que se fez sentir de uma forma mais acentuada a partir de 18 de julho de 2001, mercê da celebração de um Acordo Parassocial entre todos os acionistas. Fazendo, outrossim, alusão à existência de cedência de prestações acessórias e suprimentos.

Porém, não lhe assiste razão. Senão vejamos.

De relevar, desde já, que este Tribunal inversamente ao que se infere das suas alegações de recurso, não está, per se, a restringir ou melhor a fazer uma interpretação restritiva do nº8 do artigo 52.º, no sentido de que o mesmo não permite ajuizar e aquilatar a existência de um domínio indireto.

Bem pelo contrário. Aliás, em sentido consonante com a interpretação mais lata que inclusivamente foi preconizada pela AT no seu Relatório de Inspeção Tributária e conforme resulta das premissas sintetizadas supra.

Logo, ajuíza-se e propugna-se na linha do já aquiescido que, o normativo visado deve ser interpretado no sentido de que a limitação do direito de dedução de prejuízos decorrente da alteração da titularidade de, pelo menos, 50% do capital social ou da maioria dos direitos de voto não será aplicável nas situações em que se verifique que os novos titulares do capital já anteriormente detinham indiretamente a maioria do capital e a alteração da titularidade decorra de uma operação de reestruturação efetuada ao abrigo do regime especial de neutralidade estatuído nos artigos 67.º e seguintes do CIRC.

O que se entende é que, in casu, essa demonstração e prova do domínio indireto não resultou demonstrada, ou seja, inversamente ao alegado não resulta atestado que a acionista V…, SA detinha o controlo indireto da V…, sendo que, conforme veremos, as razões que foram expendidas pela Recorrente não permitem contrariar essa subsunção normativa.

Expliquemos, então.

Conforme resulta do probatório, não impugnado, as sociedades que participaram no capital social do sujeito passivo, concretamente, C… S.A. e Soc. Construções U… Lda. não eram participadas pela V… Empreendimentos S.A, logo a aduzida participação indireta não logra o mérito e o efeito que é expendido pela Recorrente.

Por outro lado, e conforme resulta, outrossim, do acervo fático dos autos, e no âmbito do invocado domínio indireto, e tendo presente que, como visto, J…, era acionista da sociedade V…, SA, a percentagem do capital social quer era detida por J… era a seguinte:
Participações Diretas nos anos de 2003 a 2007: 1,32%
Participações Indiretas nos anos de 2003 a 2007: 15,47%
Participações Diretas nos anos de 2009 a 2010: 0,00%
Participações Indiretas nos anos de 2009 a 2010: 45,71%

Daqui resultando, portanto, um total de participações diretas e indiretas nos anos de 2003 a 2007 de 16,79% e nos anos de 2009 e 2010 de 45,71%.

E no mesmo sentido se concluirá quanto ao Acordo Parassocial, na medida em que os respetivos clausulados e a promessa nele expendida não permitem propugnar no sentido do advogado domínio material.

Senão vejamos.

Resulta da matéria de facto, aditada oficiosamente, que foi outorgado, a 18 de julho de 2001, um escrito denominado de “Acordo Parassocial”, entre V… Empreendimentos Turísticos, S.A., C… SA, J…, Sociedade de Construções e U… Limitada, e F…, SA.

Ora, se é certo que de acordo com o disposto na Cláusula 8ª do Acordo Parassocial, subscrito por todos os acionistas, a V…, S.A. obrigou-se a adquirir, entre o termo do 5.º ano e o termo do 10.º ano de vigência do acordo, a totalidade das ações detidas à data pela F… S.A. (20% do capital social), sob pena de incorrer no pagamento de uma Indemnização igual ao dobro do valor da participação, em conformidade com o resulta clausulado no ponto 9.º do mesmo acordo.

É, igualmente, certo que esta realidade em nada permite granjear uma falta de subsunção normativa no visado normativo, na medida em que não aparta a aduzida e demonstrada alteração de titularidade e não atesta o invocado domínio indireto ou influência dominante contemplada no artigo 486.º do CSC.

Não se aquiescendo o alegado pela Recorrente no sentido de o controlo da sociedade ser, de facto, da V…, S.A. e que esta viria a adquirir a posição acionista da F… S.A., tornando-se por essa forma acionista maioritária da V…, S.A.

Secundando-se, assim, o aduzido pela AT no sentido de que tais factos não são aptos a desconsiderar a relevância dessa aquisição na determinação da alteração de titularidade do capital social do sujeito passivo, no total das alienações ocorridas entre 2008 e 2009, atendendo a que a decisão de transmissão da participação de 20% no âmbito do referido acordo apenas produziu efeitos em 2009.

E pelas mesmas razões se expenderá quanto ao aduzido-aliás de forma conclusiva-quanto à aquisição por parte da V…, SA das prestações acessórias de capital e dos suprimentos.

Face a todo o expendido anteriormente, não assiste razão à Recorrente quando convoca a falta de pressupostos que permitam legitimar a subsunção normativa, no artigo 52.º, nº8 do CIRC.

Logo, o supra expendido e inclusivamente pelas razões que fomos apontando anteriormente, não permite, de todo, reclamar uma prevalência da substância sobre a forma, visto que, como aduzido e, ora, se reitera, carece por demonstrar a premissa base, ou seja, a materialidade do domínio e controlo que permite fundar uma inexistência de alteração de titularidade.

De resto, se é certo que o princípio da substância sobre a forma pode, em determinadas situações, ser convocado, é, igualmente, certo que essa demonstração para efeitos de concreta densificação e prova tem de ser inequívoca, realidade que, como visto, não resulta atestada nos moldes e com a extensão propugnada pela Recorrente.

Acresce que, in casu, não podemos descurar a ratio legis que subjaz à criação da cláusula anti abuso, não podendo, outrossim, desvalorizar-se a falta de apresentação de requerimento tendente a demonstrar o advogado reconhecimento económico.

Como enuncia o Aresto do STA, prolatado no âmbito do processo nº 0688/11, de 03.06.2020:

“O artº.47, nº.8, do C.I.R.C. (actual artº.52, nº.8), foi introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei 39-A/2005, de 29/07, consagrando uma cláusula anti-abuso especial, além do mais, acrescentando como nova causa de exclusão do direito ao reporte de prejuízos, a constatação de que no fim do período de tributação a que respeitam os lucros declarados, se verifique uma alteração da titularidade de, pelo menos, metade do capital ou de mais de metade dos direitos de voto, em comparação com o fim do período de tributação em que foram gerados os prejuízos cuja dedução se pretende.”

Esclarecendo, depois, que tal normativo em nada colide e se mostra, ademais, conforme com os ditames e princípios comunitários, porquanto não “violam os princípios e valores expressos na legislação comunitária, especificamente, na Directiva 90/434/CEE, de 23/07/1990” não afetando, assim, a legalidade do ato de liquidação.

Face ao exposto, e sem necessidade de quaisquer considerandos adicionais, conclui-se, assim, que o princípio da substância sobre a forma não pode, in casu, ter a amplitude e lograr o mérito almejado pela Recorrente.

Este Tribunal não descura, e tem presente que este normativo comporta, efetivamente, restrições e que o próprio legislador ciente das mesmas tem vindo a esclarecer e a estabelecer o que se pode entender como “derrogações de derrogações”, conforme resulta patenteado, de forma expressa, no atual nº 9 do artigo 52.º do CIRC.

Sendo que a Lei do Orçamento do Estado de 2023, eliminou o procedimento administrativo prévio já evidenciado anteriormente e que obrigava a autorização expressa do Diretor Geral dos Impostos.

Contudo, este Tribunal não pode, naturalmente, aplicar um normativo que não se encontrava vigente à data da prática dos factos tributários, carecendo, assim, de qualquer materialidade, designadamente, o aduzido em J), e com todas as considerações daí dimanantes.

Note-se que, com isto não se pretende dizer que está totalmente arredada uma interpretação jurídica sopesada com princípios basilares, mormente, com o princípio da justiça e com o interesse público subjacente à arrecadação de impostos. O que se está, efetivamente, a dizer é que uma situação com o contorno fático dos autos não permite, casuisticamente, inferir qualquer distorção de princípios constitucionais.

Daí que, quanto ao erro de julgamento respeitante ao princípio da tributação do lucro real, a linha de raciocínio conduz inevitavelmente ao mesmo entendimento e à mesma conclusão.

Senão vejamos.

Decorre do artigo 104.º, nº2 da CRP, que deve evitar-se a existência de imposto sem rendimento efetivo, contudo a tributação pelo rendimento real constitui um princípio ou uma regra que permite, excecionalmente, desvios ou exceções.

O princípio da tributação pelo lucro real é uma concretização dos princípios da igualdade fiscal e da capacidade contributiva, sendo que o Tribunal Constitucional apenas tem considerado inconstitucional a aplicação de normas que presumem lucros de forma absoluta, impedindo as empresas de demonstrarem o seu real rendimento violando, assim, a CRP.

Com efeito, a questão, tem, efetivamente, sido objeto de profusa discussão na jurisprudência constitucional, a propósito, designadamente, dos métodos indiretos de apuramento da matéria coletável, assumindo o Tribunal Constitucional que a tributação pelo lucro real é um princípio que admite “desvios”, donde compatível com alguma “normalização” no apuramento da matéria coletável (cfr. os Acórdãos do Tribunal Constitucional prolatados, designadamente, nos processos n.ºs 84/03 e 85/10,).

Ora, no caso vertente e face aos contornos fáticos supra densificados -e que nos eximimos de reproduzir novamente, sob pena de uma iteração sem qualquer valia adicional- não é, de todo, conjeturável qualquer violação do princípio da tributação do lucro real atenta, desde logo, a ratio legis de implementação da derrogação da dedutibilidade dos prejuízos e, outrossim, a possibilidade estatuída no nº9 do artigo 52.º do CIRC para afastar essa cominação através de requerimento idóneo para o efeito e atestando o reconhecimento económico.

Neste âmbito, chama-se, designadamente, à colação o Acórdão do Tribunal Constitucional prolatado no âmbito do processo nº 602/12, de 09 de abril de 2013, do qual se extrata, desde logo, que “o reporte de prejuízos, apesar de mais adequado ao modo como flui o rendimento das empresas, é fator de erosão de receitas fiscais, pelo que a previsão do reporte bem como os limites a que se acha sujeito (v.g., reporte para a frente e/ou para trás, limitação temporal do reporte, prioridade da dedução dos prejuízos fiscais mais antigos) hão de compatibilizar-se com o desiderato dos impostos, que passa pela satisfação das necessidades financeiras do Estado (cfr. artigo 103.º, n.º 1, da CRP).”

Destarte, no caso vertente, não resulta atestado que ocorre uma situação fática em que a titularidade económica se mantém e que possa, ademais, conduzir a quaisquer realidades desconformes com a própria Constituição.

Subsiste, ora, por analisar se não obstante os poderes vinculados da AT, competia ao Tribunal aferir os elementos constitutivos da presunção de abuso, na perspetiva da fraude e de evasão fiscais, na aceção do artigo 52.º CIRC.

Advoga a Recorrente que pese embora o Tribunal a quo não pudesse substituir-se à atuação da Administração na análise do “reconhecido interesse económico” da operação, competia-lhe verificar à luz do conjunto das circunstâncias que caracterizam o litígio que lhe foi submetido, se os elementos constitutivos da presunção de abuso, na perspetiva da fraude e de evasão fiscais, na aceção do artigo 52º CIRC, estão reunidos no âmbito do litígio, o que não foi feito.

No entanto, e dando por inteiramente reproduzido todo o supra expendido quanto ao ónus probatório, conclui-se que nenhuma ilegalidade/omissão pode ser invocada à conduta adotada e ao percurso cognoscitivo seguido na decisão recorrida, porquanto, como visto, analisou os pressupostos legais à luz do recorte fático dos autos.

De resto, se tal como a Recorrente reconhece nas suas alegações, existia uma “presunção legal” a favor da AT, daí decorre e em sentido contrário ao advogado que, a mesma só tem de demonstrar os factos base tendentes a acioná-la, competindo depois à parte a competente elisão em ordem ao consignado no citado nº9 e de acordo com os formalismos nele consignados.

Logo, pelos motivos que são, justamente, avançados na decisão recorrida e que, em rigor, não foram minimamente apartados pela Recorrente, está devidamente justificada a razão pela qual o Tribunal a quo entendeu que não lhe competia dilucidar quaisquer considerações atinentes ao efeito.

A competência decisória em primeira linha encontrava-se na esfera da AT, e essas valorações próprias não foram corporizadas, porquanto a Recorrente nada requereu nesse e para esse efeito (3-Vide, neste âmbito, quanto a valorações próprias e discricionárias, Maria Celeste Cardona, O Regime e a Natureza da Discricionariedade Imprópria e da Discricionariedade Técnica, Ciência e Técnica Fiscal, n.os 289/291, pág. 155 e seg.; Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2001, pág. 105 e seg), e quanto a essa asserção nenhum erro pode ser assacado. Aliás, a Recorrente, como visto, assim o ajuíza embora conclua em sentido díspar.

No caso vertente, há que relembrar e reiterar que, por um lado, a prova encontrava-se na esfera jurídica da Recorrida, e por outro lado, que essa prova estava dependente de um formalismo a montante, sendo que ambas as premissas e realidades não resultam atestadas nos autos, seja porque o probatório nada permite inferir nesse e para esse efeito, seja, porque o requerimento não foi apresentado.

E por assim ser e sem necessidade de quaisquer considerandos adicionais, improcede o aduzido erro de julgamento.

Uma nota final para evidenciar que não cumpre emitir qualquer pronúncia quanto à alegada falta de fundamentação formal -evidenciada, ainda que de forma conclusiva, nas suas alegações de recurso, mormente, em 95)- na medida em que represente uma questão nova.

Com efeito, é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na jurisprudência, que não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação, não servindo para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do Tribunal de que se recorre, visto a sua apreciação implicar a preterição de um grau de jurisdição (4-cfr. Ac. do STA, proferido no processo nº 13331, de 22 de janeiro de 1992; Ac.TCA Sul,2ª. Secção, proferido no processo nº proc.2442/08, de 1 de março de 2011 e Ac.TCA Sul-2ª. Secção, processo nº 6817/13, de 9 de julho de 2013.).

Como doutrina Abrantes Geraldes “a natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objecto, decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o Tribunal ad quem com questões novas (5-Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5ª edição, 2018, p.119.)”.

A única exceção a esta regra, como bem se compreende, são as questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes.

Ora, tendo presente que a questão arguida e supra evidenciada nunca foi objeto de convocação nos respetivos articulados, não tendo sido objeto de apreciação em sede da sentença em contenda, não sendo, naturalmente, passível de qualificação como exceção, donde conhecimento oficioso, tal determina per se a existência de questão nova e a insusceptibilidade de apreciação nesta sede.

Destarte, tudo visto e ponderado improcede, na íntegra, o presente recurso.