| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
José ..., com os sinais dos autos, veio interpor Recurso Contencioso de Anulação do Despacho nº 870/2001/SET, da autoria do Senhor Secretário de Estado do Turismo, datado de 16 de Novembro de 2001, que, na sequência de processo disciplinar que lhe foi instaurado, lhe aplicou a pena de multa graduada em Esc. 100.000$00.
O recorrente imputa ao acto recorrido vícios de violação de lei, consubstanciados na nulidade do despacho recorrido, por violação do disposto no artigo 1º do ED, já que não detém nem a qualidade de funcionário nem a de agente, por violação das garantias de defesa do arguido e violação dos princípios da boa-fé, colaboração da Administração com os particulares e da audiência dos interessados, por violação do artigo 9º do CPA e, subsidiariamente, por violação do disposto no artigo 42º, nº 1 do ED, pelo facto do processo disciplinar estar ferido de nulidade insuprível.
A entidade recorrida respondeu, pugnando pelo improvimento do recurso [cfr. fls. 571/577 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Notificado para apresentar alegações, veio o recorrente fazê-lo, tendo concluído nos seguintes termos:
“A) O recorrente José ... interpôs o presente recurso contencioso de anulação do despacho nº 870/2001/SET, de 16-11-2001, proferido pelo Secretário de Estado do Turismo, na parte em que condenou o recorrente pela prática de uma infracção disciplinar, prevista e punida pelos artigos 3º, nºs 1 e 4, alínea b), 12º, nº 2 e 23º, nºs 1 e 2, alínea e) do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, em virtude de no referido processo se ter dado como assente "a inexistência das facturas números 4250 a 4752, 4756, 4919, 4944 e 4985" e, em consequência, a violação do "dever de zelar pelo seu serviço", tendo-lhe sido aplicada a pena de multa de 498,80 EUR [100.000$00].
B) O despacho recorrido é nulo, porquanto enferma do vício de violação de lei, mais concretamente do artigo 1º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, artigo 26º, nº 2 do DL nº 258/99, de 7 de Julho, e artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo, porquanto, em síntese, o processo disciplinar em apreço foi instaurado contra o recorrente ao abrigo do citado Estatuto, sendo que tal regime jurídico só pode ser aplicado aos funcionários públicos e agentes da administração central, regional e local e o recorrente carece da qualidade de funcionário público ou de agente do Estado. O recorrente é um trabalhador da Administração Pública, sujeito à legislação aplicável aos contratos individuais de trabalho, ou seja, ao regime comum do contrato de trabalho.
C) Tal despacho viola ainda as garantias de defesa do arguido, ora recorrente e os princípios da boa-fé [artigo 6º-A do Código de Procedimento Administrativo], colaboração da Administração com os particulares [artigo 7º do Código de Procedimento Administrativo] e audiência de interessados [artigo 59º do Código de Procedimento Administrativo].
D) Na verdade, tal despacho violou as garantias de defesa do recorrente no âmbito do processo disciplinar, designadamente o artigo 42º, nº 1 do Estatuto referido, porquanto não permitiu ao mesmo juntar ao processo os resultados dos seus esforços e, portanto, apresentar defesa fundamentada quanto à infracção referida que lhe era imputada designadamente provar que os factos em que a mesma se consubstancia não correspondiam à verdade.
E) O despacho em discussão violou, ainda, os princípios da boa-fé e colaboração da administração pública com os particulares, previstos nos artigos 6º-A e 7º do Código de Procedimento Administrativo, bem como o princípio da audiência dos interessados estatuído no artigo 59º daquele diploma, porquanto não foi fixado prazo ao recorrente para vir juntar ao processo o resultado dos seus esforços, fazendo o mesmo acreditar que podia continuar a desenvolver tais diligências, não sendo proferida decisão final até poder esclarecer o processo onde tais facturas se encontravam e a responsabilidade individual da sua omissão.
F) O despacho recorrido enferma de vício de violação de lei, por violação do disposto no artigo 9º do Código de Procedimento Administrativo, nos termos do qual a Administração tem que responder a todas as questões que são colocadas pelos particulares, porquanto, em síntese, aquando a resposta à acusação que lhe foi deduzida, o recorrente, após articular, além do mais, que não possuía o estatuto de funcionário público ou a qualidade de agente do estado e, portanto, entender que não lhe era aplicável o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Local e Regional, requereu ao Secretário de Estado do Turismo que se pronunciasse sobre a existência de tal vínculo e, em caso negativo, a razão pela qual lhe estava a ser aplicado tal regime jurídico. Contudo, o Secretário de Estado do Turismo no despacho recorrido não se pronunciou sobre tal questão colocada pelo recorrente.
G) Subsidiariamente, o processo disciplinar em apreço está ferido de nulidade e, em consequência, o despacho recorrido é nulo, por violação do disposto no artigo 42º, nº 1 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, pois, a ser aplicável o citado Estatuto Disciplinar – o que só por mera hipótese de raciocínio se coloca –, verificou-se a omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, em concreto, não foram realizadas quaisquer diligências no sentido de averiguar o paradeiro das facturas e a quem incumbia o seu arquivo, sendo que as diligências anteriores e posteriores à acusação não tiveram como objecto a averiguação da infracção imputada ao arguido, ora recorrente e pelo qual este foi condenado”.
A entidade recorrida contra-alegou, concluindo no sentido do improvimento do recurso [cfr. fls. 592/595 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual conclui que o recurso merece provimento, não porque ao recorrente não devesse ser aplicável o ED, mas porque ocorreu violação do disposto no artigo 42º, nº 1 do ED [cfr. fls. 621/627 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso contencioso, consideram-se assentes os seguintes factos:
i. Em 15 de Fevereiro de 1993, foi celebrado entre o recorrente e o Instituto Nacional de Formação Turística, ao abrigo do disposto no artigo 6º, nº 1, alínea j) do DL nº 333/79, de 24/8, um contrato denominado de “Prestação de Serviços”, nos termos do qual o primeiro se obrigou a prestar ao segundo, “em regime de prestação de serviços, sem subordinação hierárquica, todos os serviços próprios de monitor adjunto – 2º escalão, na sede do INFT, ou em qualquer dos seus estabelecimentos de ensino, nos termos do acordo, por escrito, com o respectivo Director, que depois de rubricado por ambos os outorgantes, ficará a fazer parte integrante do presente contrato.” [cfr. fls. 86/90 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ii. Nos termos da cláusula 2ª do referido contrato, no desempenho da sua actividade, e dada a especificidade da mesma, competia em especial ao recorrente:
“a) Ministrar os cursos e seminários que lhe forem designados no âmbito da sua especialidade;
b) Recolher e organizar os elementos necessários ao bom funcionamento dos cursos e seminários que tenha de ministrar;
c) Elaborar manuais, monografias e textos de apoio e colaborar na sua actualização.” [Idem].
iii. Como contrapartida dos serviços prestados, o INFT pagaria ao recorrente a quantia mensal de Esc. 150.300$00, acrescida de IVA à taxa legal [Ibidem].
iv. Nos termos da cláusula 5ª do contrato em causa, ficou expressamente consignado que o mesmo não conferia ao recorrente a qualidade de agente [Ibidem].
v. Em 30 de Setembro de 1994 foi celebrado um aditamento ao contrato referido em i., com o seguinte teor:
“ADITAMENTO AO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CELEBRADO ENTRE O INSTITUTO NACIONAL DE FORMAÇÃO TURÍSTICA E JOSÉ MANUEL SANTOS CARVALHO EM 15 DE FEVEREIRO DE 1993
OUTORGANTES:
PRIMEIRO: INSTITUTO NACIONAL DE FORMAÇÃO TURÍSTICA, Pessoa Colectiva nº 501434976, com sede na Av. Engº Arantes e Oliveira, nº 7, em Lisboa, representado pelo seu Director, Dr. Manuel ..., com os poderes bastantes para a prática deste acto, por força do disposto no artigo sexto, número um, alínea j) do Decreto-Lei nº 333/79, de 24 de Agosto, adiante apenas designado por PRIMEIRO OUTORGANTE, ou I.N.F.T.;
SEGUNDO: JOSÉ ..., Contribuinte nº 202035409, solteiro, natural da freguesia de Mafamude, concelho de Vila Nova de Gaia, residente na Rua Fonte Velha, nº 122, 1400 Vila Nova de Gaia, adiante apenas designado por SEGUNDO OUTORGANTE.
Os ora OUTORGANTES acordam celebrar o presente aditamento ao Contrato de Prestação de Serviços entre ambos celebrado em 15 de Fevereiro de 1993, que se regulará pelos termos e condições constantes das cláusulas seguintes:Primeira Mantém-se plenamente em vigor o contrato celebrado entre os ora OUTORGANTES em 15 de Fevereiro de 1993, em tudo o que não for alterado pelo presente aditamento.Segunda Fica expressamente estipulado e é aceite pelo SEGUNDO OUTORGANTE que os efeitos do presente aditamento têm início no dia 1 de Outubro de 1994, e que o mesmo poderá ser rescindido a todo o tempo, por parte do PRIMEIRO OUTORGANTE.Terceira Enquanto se mantiver em vigor o presente aditamento o SEGUNDO OUTORGANTE obriga-se a desempenhar as funções de Coordenador da Unidade de Aplicação de Santa Maria da Feira que funciona na denominada Estalagem de Santa Maria, sita na Rua Condes de Fijó, em Santa Maria da Feira, competindo-lhe realizar todos os serviços necessários ao bom desempenho das suas funções, na dependência directa do Director da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, e em especial:
a) Substituir o Director da Escola na sua falta e impedimento;
b) Exercer as competências que nele forem delegadas pelo Director da Escola;
c) Realizar, de acordo com as instruções do Director da Escola, a gestão administrativa e pedagógica;
d) Ministrar os cursos que lhe forem designados, no âmbito da sua formação.Quarta Fica ainda expressamente estabelecido que enquanto se mantiver em vigor o presente aditamento o SEGUNDO OUTORGANTE auferirá uma remuneração mensal de Esc. 230.000$00 [duzentos e trinta mil escudos] correspondente à categoria de Monitor-Chefe Coordenador do 2º Escalão.Quinta 1. É também convencionado e aceite por ambos os OUTORGANTES que, após rescisão do presente aditamento, o contrato inicial voltará a vigorar em toda a sua plenitude, designadamente quanto à remuneração e categoria do SEGUNDO OUTORGANTE.
2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, fica estipulado que o tempo de serviço prestado pelo SEGUNDO OUTORGANTE em Santa Maria da Feira conta para todos os efeitos do contrato inicial, designadamente os de promoção e progressão na carreira do pessoal docente da área técnico-profissional de hotelaria e turismo, aprovado por despacho de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado do Turismo de 3-10-90.” [cfr. fls. 91/93 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vi. Na sequência duma auditoria realizada às contas do Núcleo Escolar de Hotelaria e Turismo de Santa Maria da Feira, o Secretário de Estado do Turismo, por despacho datado de 28 de Maio de 2001, ordenou a instauração de um processo de inquérito.
vii. Na sequência das diligências efectuadas, o respectivo instrutor elaborou relatório final com o seguinte teor: “RELATÓRIO DO PROCESSO DE INQUÉRITO 1. Por despacho de 28-5-2001, do Senhor Secretário de Estado do Turismo, foi ordenada a instauração de processo de inquérito ao Núcleo Escolar de Hotelaria e Turismo de Santa Maria da Feira, tendo em vista o apuramento e individualização das responsabilidades de âmbito disciplinar, civil e criminal eventualmente constantes das contas auditadas pela “Mariquito, Correia & Associados”, relativas ao ano de 1999.
2. Foram efectuadas as diligências entendidas como necessárias para a descoberta da verdade material.
3. Do processo de inquérito ressalta:
3.1. A falta de referência da taxa de amortização do imobilizado, com infracção do artigo 51º do Código do IVA;
3.2. Existência de dois recibos e três facturas com o mesmo número;
3.3. Omissão das facturas nºs 4250 a 4752, 4756, 4919, 4985 e 4994.
4. Os vícios referidos integram, ou por defeituoso cumprimento, ou por desconhecimento das disposições legais, o artigo 23º, nº 1, alínea e) do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, se praticados por funcionário público ou agente da Administração.
5. Por outro lado, dada a natureza das violações indicadas, entende-se que não se pode imputar ao Director da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, de que era responsável em 1999 Renato Manuel Rocha da Silva, aquelas infracções disciplinares, por não lhe ser exigível detectá-las.
6. Apesar de terem sido efectuadas aquisições pelo Núcleo sem cumprimento do disposto no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, entende-se que não se violou aquele diploma legal.
Com efeito, por um lado não existem quaisquer documentos nos autos que nos forneçam elementos relativos ao valor das compras efectuadas pelo Núcleo. Por outro lado, a “Mariquito, Correia & Associados”, quando se refere à falta de consultas ao mercado, quis simplesmente fazer notar que tais consultas seriam um bom elemento de controlo interno, não querendo apontar uma violação directa de qualquer norma do referido Decreto-Lei nº 197/99 [cfr. fls. 59].
7. Também não se pode apontar ao Núcleo Escolar de Santa Maria da Feira, nomeadamente ao seu responsável, qualquer responsabilidade pela existência de um contrato de cessão de exploração por falta de IVA, conforme consta das contas auditadas, uma vez que tal contrato foi celebrado entre dois particulares e o INFT [cfr. fls. 29 e segs.].
8. A incorrecta contabilização de um "fax" é da responsabilidade exclusiva da empresa César da Costa Silva Tavares, não se podendo aqui apontar qualquer falha ao responsável do Núcleo.
9. Ainda assim, o responsável do Núcleo Escolar de Santa Maria da Feira, José ..., cometeu as seguintes irregularidades:
9.1. Falta de referência da taxa de amortização do imobilizado, infringindo o artigo 51º do Código do IVA;
9.2. Existência de dois recibos e três facturas com o mesmo número;
9.3. Omissão das facturas nºs 4250 a 4752, 4756, 4919, 4985 e 4994.
10. As irregularidades apontadas são geradoras de responsabilidade disciplinar, por defeituoso cumprimento de disposições legais nos termos do artigo 23º, nºs 1 e 2, alínea e) do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro.
Assim, vou remeter os autos de inquérito ao Senhor Secretário de Estado do Turismo com a seguinte CONCLUSÃO relativa à existência das seguintes infracções disciplinares, a que correspondem penas de multa, nos termos do artigo 23º, nº 2 do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, cometidas pelo agente da Administração José ...:
- Falta de referência da taxa de amortização do imobilizado, com infracção do artigo 51º do Código do IVA;
- Existência de dois recibos e três facturas com o mesmo número;
- Omissão das facturas nºs 4250 a 4752, 4756, 4919, 4985 e 4994.
Pelo exposto, solicita-se despacho ao Senhor Secretário de Estado do Turismo para a conversão do expediente em processo disciplinar contra o agente da Administração José ..., com os sinais dos autos.” [cfr. fls. 104/107 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
viii. Em 19 de Setembro de 2001 foi deduzida acusação contra o recorrente, cujo teor consta de fls. 110/112 do processo instrutor apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
ix. O recorrente respondeu à acusação nos termos constantes de fls. 115/117 do processo instrutor apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido, refutando ao factos que lhe foram imputados, juntando prova documental [cfr. fls. 118/135 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido], além de suscitar expressamente a questão da inaplicabilidade do ED, visto ser mero prestador de serviços, não detendo por isso a qualidade de funcionário ou agente administrativo.
x. Em 30 de Outubro de 2001 o instrutor elaborou Relatório Final, onde concluiu nos seguintes termos:
“[…]
J – Existência material de faltas:
A defesa do arguido afastou duas das três infracções disciplinares que lhe eram apontadas na acusação.
Com efeito, por um lado, não se pode imputar ao arguido a violação do artigo 51º do Código do IVA.
Se é um facto que no Núcleo de Santa Maria da Feira não existiam fichas de imobilizado actualizadas, não é menos verdade que essas fichas eram iguais às utilizadas na Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, cujo director era também director daquele Núcleo e perante o qual o arguido respondia directa e hierarquicamente, ficando assim afastada a ilicitude do facto cometido pelo arguido.
Por outro lado também ficou afastado o facto de, no registo de receitas, se verificar a existência de recibos e facturas com o mesmo número. Na verdade, o que se apurou foi que cada conjunto de facturas/recibos é composto por um fólio de cinco folhas, todos com a mesma numeração, mas que cada fólio constituía um só documento [confrontar folhas 116 e 139], respeitante a uma única transacção.
Assim, considera-se unicamente provada a inexistência das facturas números 4250 a 4752, 4756, 4919, 4944 e 4985.
A nossa convicção, relativamente à infracção disciplinar cometida pelo arguido, alicerçou-se no relatório da auditoria realizada às contas de gerência de 1999 do Núcleo Escolar de Santa Maria da Feira, bem como nas declarações do arguido.
L – Qualificação dos factos provados:
Com a factualidade dada como provada, cometeu o arguido uma infracção disciplinar, uma vez que violou o dever de zelar pelo seu serviço, prevista e punida pelas disposições combinadas dos artigos 3º, nºs 1 e 4, alínea b), 11º, nº 1, alínea b), 12º, nº 2 e 23º, nºs 1 e 2, alínea e), todos do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro.
M – Gravidade das faltas cometidas pelo arguido:
A infracção cometida pelo arguido, relativamente ao exercício do ano de 1999, consubstancia-se na inexistência no Núcleo Escolar de que é Coordenador de um número muito elevado de facturas, revelando uma falta de zelo apreciável, com implicações notórias na transparência das contas no Núcleo.
Não atenua a sua responsabilidade qualquer circunstância.Proposta Final A Pena Justa Ao não zelar devidamente pela documentação e respectivo arquivo do Núcleo Escolar de Santa Maria da Feira, traduzido no desaparecimento de um número elevado de facturas do Núcleo, durante o exercício do ano de 1999, com notória negligência, cometeu o arguido uma infracção disciplinar, sendo a pena justa a aplicar ao arguido José ... a pena de multa, no montante de 100.000$00 [cem mil escudos], face à sua responsabilidade, já apontada, e à sua remuneração certa e permanente, com excepção das prestações complementares, nos termos dos artigos 3º, nºs 1 e 4, alínea b), 11º, nº 1, alínea b), 12º, nº 2 e 23º, nºs 1 e 2, alínea e), todos do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro.” [cfr. fls. 142/145 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xi. Concordando com os termos e os fundamentos da proposta contida no aludido relatório final, o Secretário de Estado do Turismo, através do Despacho nº 870/2001/SET, datado de 16 de Novembro de 2001, aplicou ao recorrente a pena disciplinar de multa graduada em Esc. 100.000$00 [cem mil escudos] – acto recorrido [cfr. fls. 29 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xii. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor dos documentos constante de fls. 137/138 do processo instrutor apenso e de fls. 61/565 dos autos.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, importa agora abordar a análise dos vícios que o recorrente assaca ao despacho recorrido e que são os seguintes:
– Inaplicabilidade do Estatuto Disciplinar, por o recorrente ser um mero prestador de serviços, não detendo por conseguinte a qualidade nem de funcionário nem de agente;
– Violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios da boa-fé [artigo 6º-A do Código de Procedimento Administrativo], colaboração da Administração com os particulares [artigo 7º do Código de Procedimento Administrativo] e audiência de interessados [artigo 59º do Código de Procedimento Administrativo];
– Violação das garantias de defesa do recorrente no âmbito do processo disciplinar, designadamente o artigo 42º, nº 1 do Estatuto referido, porquanto não permitiu ao mesmo juntar ao processo os resultados dos seus esforços e, portanto, apresentar defesa fundamentada quanto à infracção referida que lhe era imputada designadamente provar que os factos em que a mesma se consubstancia não correspondiam à verdade;
– Violação do disposto no artigo 9º do Código de Procedimento Administrativo, nos termos do qual a Administração tem que responder a todas as questões que são colocadas pelos particulares;
– Subsidiariamente, o processo disciplinar em apreço está ferido de nulidade e, em consequência, o despacho recorrido é nulo, por violação do disposto no artigo 42º, nº 1 do Estatuto Disciplinar.
Comecemos pela análise do vício indicado em primeiro lugar – inaplicabilidade ao recorrente do ED.
Sustenta o recorrente na conclusão B) da sua alegação que o despacho recorrido é nulo, porquanto enferma do vício de violação de lei, mais concretamente do artigo 1º do EDFAACRL, do artigo 26º, nº 2 do DL nº 258/99, de 7 de Julho, e do artigo 3º do CPA, porquanto, em síntese, o processo disciplinar em apreço foi instaurado contra o recorrente ao abrigo do citado Estatuto, sendo que tal regime jurídico só pode ser aplicado aos funcionários públicos e agentes da administração central, regional e local e o recorrente carece da qualidade de funcionário público ou de agente do Estado. O recorrente é um trabalhador da Administração Pública, sujeito à legislação aplicável aos contratos individuais de trabalho, ou seja, ao regime comum do contrato de trabalho.
A entidade recorrida e a Digna Magistrada do Ministério Público discordam do entendimento defendido pelo recorrente, por considerarem que este, através do contrato que celebrou, ingressou no quadro de pessoal não vinculado à função pública dos estabelecimentos de aplicação, nos termos do DL nº 333/79, de 24/8, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL nº 258/99, de 7/7.
Vejamos de que lado está a razão.
Como resulta do probatório, o recorrente celebrou com o Instituto Nacional de Formação Turística [adiante abreviadamente designado por INFT] em 15-2-93, ao abrigo do disposto no artigo 6º, nº 1, alínea j) do DL nº 333/79, de 24/8, um contrato denominado de “Prestação de Serviços”, nos termos do qual o primeiro se obrigou a prestar ao segundo, “em regime de prestação de serviços, sem subordinação hierárquica, todos os serviços próprios de monitor adjunto – 2º escalão, na sede do INFT, ou em qualquer dos seus estabelecimentos de ensino, nos termos do acordo, por escrito, com o respectivo Director, que depois de rubricado por ambos os outorgantes, ficará a fazer parte integrante do presente contrato”, competindo-lhe em especial, “a) Ministrar os cursos e seminários que lhe forem designados no âmbito da sua especialidade; b) Recolher e organizar os elementos necessários ao bom funcionamento dos cursos e seminários que tenha de ministrar; c) Elaborar manuais, monografias e textos de apoio e colaborar na sua actualização”, e recebendo como contrapartida dos serviços prestados, a quantia mensal de Esc. 150.300$00, acrescida de IVA à taxa legal [cfr. pontos i. a iv. da fundamentação de facto].
Estabeleceu-se ainda na cláusula 5ª de tal contrato que o mesmo não conferia ao recorrente a qualidade de agente [Idem].
Conforme decorre do disposto no artigo 1º do ED, o respectivo âmbito de aplicação restringe-se aos funcionários e agentes da administração central, regional e local, ficando igualmente excluídos do respectivo âmbito de aplicação os funcionários e agentes que possuam estatuto especial.
Segundo a lição do Prof. Marcello Caetano, funcionário será o “agente administrativo profissional submetido ao regime legal da função pública”, ou, se se quiserem acentuar as características de profissionalidade, funcionário será “o agente administrativo provido por nomeação vitalícia voluntariamente aceite ou por contrato indefinidamente renovável, para servir por tempo completo em determinado lugar criado por lei com carácter permanente, segundo o regime legal próprio da função pública” [Neste sentido, cfr. Manual de Direito Administrativo, Volume II, 9ª Edição, a págs. 672].
Por seu turno, João Alfaia – in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, I volume, 1985, a págs. 129 e segs. –, defende como integrando o conceito de agentes em regime de direito público ou do funcionalismo público, a prestação de serviço a uma pessoa colectiva de direito público, sob a direcção dos respectivos órgãos, mediante a vinculação a uma relação jurídica de emprego público e a sujeição a um regime de direito público, maxime, o direito administrativo.
O mesmo autor, na obra citada, faz ainda a distinção com outros prestadores de serviço às pessoas colectivas de direito público, nomeadamente, entre agentes em regime de direito comum de trabalho e agentes vinculados por contrato civil [contrato de avença, de tarefa, de prestação de serviço ou de mandato], onde conclui que nestes casos, em que o serviço por regra é prestado à margem da direcção dos órgãos da pessoa colectiva, nem sequer se pode falar agentes [cfr. ob. cit., a págs. 131/132].
Por seu turno, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, no seu parecer nº 142/88, de 22-3-90, concluiu que “o contrato de prestação de serviços propriamente dito não confere a atribuição da qualidade de agente administrativo. O particular que o celebre, em qualquer das suas diferentes modalidades, a menos que o contrário resulte da lei ou do título de provimento, é, relativamente à Administração, um «não agente»”.
Parece-nos ser este o caso dos autos, como se procurará demonstrar.
Com efeito, a contratação do recorrente foi efectuada ao abrigo do DL nº 333/79, de 24/8 [posteriormente objecto de alteração parcial pelo DL nº 258/99, de 7/7], que alterou a denominação do antigo Centro Nacional de Formação Turística e Hoteleira, passando a chamar-se Instituto Nacional de Formação Turística, e regulamentou a respectiva actividade.
Nos termos da respectiva orgânica, o Instituto compreende órgãos [director e conselho administrativo], serviços e estabelecimentos [escolas de hotelaria e turismo e hotéis e estabelecimentos de restauração de aplicação] – cfr. artigo 4º do DL nº 333/79, de 24/8, com a redacção que lhe foi dada pelo DL nº 258/99, de 7/7.
Como se viu, o recorrente foi contratado para, sem subordinação hierárquica, exercer todos os serviços próprios de monitor adjunto – 2º escalão, na sede do INFT, ou em qualquer dos seus estabelecimentos de ensino, competindo-lhe em especial, ministrar os cursos e seminários que lhe fossem designados no âmbito da sua especialidade, recolher e organizar os elementos necessários ao bom funcionamento dos cursos e seminários que tivesse de ministrar, e elaborar manuais, monografias e textos de apoio e colaborar na sua actualização.
Ora, nos termos estabelecidos naqueles diplomas legais para os hotéis e estabelecimentos de aplicação, a vinculação jurídica, incluindo o regime disciplinar, de todo o pessoal do quadro desses estabelecimentos era regida pela legislação de trabalho aplicável aos estabelecimentos hoteleiros [DL nº 333/79], ou pela legislação de trabalho aplicável aos estabelecimentos hoteleiros e estabelecimentos de restauração e de bebidas [DL nº 258/99].
Esta opção do legislador significou que o pessoal contratado para exercer funções, a qualquer título, nos estabelecimentos de aplicação – como era o caso da Unidade de Aplicação de Santa Maria da Feira – viu o seu regime de vinculação jurídica e disciplinar sair da esfera de aplicação do direito público, para passar a ser regido pelo direito privado, mais concretamente pela legislação do trabalho aplicável aos estabelecimentos hoteleiros e de restauração e bebidas.
Aliás, tal solução nem destoava – para aqueles que, como o recorrente, se encontravam vinculados por contratos de prestação de serviços – da legislação então em vigor, nomeadamente o DL nº 427/89, de 7/12, que só reconhecia ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo nos casos em que o vínculo fosse o contrato administrativo de provimento, afastando-a quanto às demais formas de vinculação [cfr. artigo 14º, nºs 2 e 3 do DL nº 427/89, de 7/12].
Daí que nem o aditamento ao referido contrato de prestação de serviços, celebrado entre o recorrente e o INFT em 30-9-94, tenha tido a virtualidade de alterar quer a vinculação jurídica, quer o regime disciplinar aplicável ao recorrente, como sustenta a Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul no seu parecer final, uma vez que aquele acordo de vontades não podia derrogar uma disposição imperativa contida nos DL’s nºs 333/79, de 24/8, e 258/99, de 7/7.
Do exposto, ressalta desde logo uma conclusão: não detendo o recorrente a qualidade de funcionário ou de agente, não lhe poderia ser aplicado o EDFAACRL, aprovado pelo DL nº 24/84, de 16/1, pelo que o despacho recorrido, que o sancionou com a pena disciplinar de multa, é anulável, por padecer do vício de violação de lei, mais concretamente dos artigos 1º do EDFAACRL e 26º, nº 2, do DL nº 258/99, de 7/7.
E, sendo assim, o presente recurso merece provimento, pela procedência da conclusão vertida na alínea B) da alegação do recorrente.* * * * * * Contudo, mesmo que assim se não entendesse, sempre a decisão recorrida seria anulável, por o procedimento disciplinar que a antecedeu estar inquinado de nulidade insuprível, por omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade [artigo 42º, nº 1 do ED].
Com efeito, na resposta à acusação o recorrente refutou todos os factos que lhe eram imputados, nomeadamente os referentes à única infracção que veio a subsistir no relatório final – a inexistência de determinadas facturas –, esclarecendo que as mesmas se encontravam arquivadas no bar do estabelecimento e que estava a diligenciar pela respectiva recolha, a fim de provar que não havia cometido a infracção imputada.
Porém, sem que nada o justificasse, o instrutor do processo elaborou relatório final, vindo a final a imputar ao recorrente uma única infracção disciplinar, consubstanciada na violação do dever de zelo, pela má organização e arquivo deficiente da documentação do Núcleo Escolar de Santa Maria da Feira, traduzido no desaparecimento de um número elevado de facturas durante o exercício do ano de 1999. Contudo, impunham-lhe os artigos 42º, nº 1 e 64º do ED que concedesse um prazo razoável ao recorrente para proceder à junção das facturas em falta ou, mesmo, que ordenasse oficiosamente as diligências que se afigurassem indispensáveis para o completo esclarecimento da verdade, antes de elaborar o seu relatório final.
E a verdade é que se o tivesse feito, como lhe impunham os citados normativos, também a imputação referente a inexistência de um grande número de facturas relativas ao exercício de 1999 teria naufragado, já que as mesmas existiam de facto, como o recorrente afirmara na sua defesa, e veio a demonstrá-lo já nos presentes autos, com a respectiva junção [cfr. docs. que constituem fls. 61/565 dos autos, e que correspondem às cópias das facturas em causa, tal como confirmado pela entidade recorrida a fls. 611 dos autos].
Donde, e em conclusão, mesmo que se considerasse que o EDFAACRL se aplicava ao recorrente, o que demonstrámos não ser o caso, sempre a decisão recorrida se mostrava inquinada de nulidade insuprível, por violação do disposto no artigo 42º, nº 1, por referência ao artigo 64º, ambos do EDFAACRL, impondo-se por isso a respectiva anulação.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em conceder provimento ao recurso contencioso interposto e, consequentemente, anular o despacho recorrido.
Sem custas, atenta a isenção de que goza a entidade recorrida.Lisboa, 8 de Novembro de 2007
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Carlos Araújo]
[João Beato de Sousa] |
