| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
ISABEL ……………………………. (devidamente identificada nos autos), autora na ação administrativa comum que instaurou em 23/04/2009 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (Procº nº 480/09.9BESNT) contra o MUNICÍPIO DE …………. - na qual reportando-se a demolição de um prédio de que alega ser proprietária, denominado P…………..-P………, sito em …………….., ocorrido em 20/01/2005, peticiona a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia global de 203.452,48€, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais [sendo 123.452,48€, pelo custo da construção de um novo armazém com idênticas características ao que foi demolido; 70.000,00€, a título de rendas que deixou de auferir -caso o edifício estivesse arrendado desde a data da demolição até à presente data, depois de obtida a necessária licença] e 10.000,00€, a título de indemnização para ressarcimento de danos morais] acrescida de juros à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento – inconformada com a sentença de 08/08/2011 do Tribunal a quo, que julgou improcedente a ação, absolvendo o réu do pedido, vem dela interpor o presente recurso, pugnando pela sua revogação com substituição da decisão recorrida por outra que julgando procedente a ação condene o réu a pagar à autora o valor de reconstrução do edifício que demoliu ilegalmente, bem assim, o valor das rendas que a Recorrente deixou de auferir desde a data da demolição, ambos a liquidar em execução de sentença nos termos do disposto no artigo 661° do Código de Processo Civil.
Nas suas alegações a Recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos:
I - Entende a recorrente que a decisão que se impunha, no que respeita ao custo de reposição do edifício demolido ilegalmente pelo município (cujo valor não logrou provar em juízo), bem como no que respeita aos lucros cessantes derivados da demolição, seria a de condenação genérica e não a da absolvição do Recorrido, face à matéria apurada dos autos.
II - No entanto, na sentença posta em crise foi considerado que não foram considerados verificados quaisquer danos, de tal modo que se entendeu que não se justificava a prolação de uma sentença de condenação genérica, o que constitui um juízo que, com o devido respeito, não faz jus à realidade dos factos apurados no processo e com o qual a Recorrente não se pode conformar.
Quanto ao custo de reconstrução do edifício
III- A Recorrente provou:
i) a existência do edifício, cuja área coberta inscrita no registo e na matriz é de 200 m2;
ii) que era proprietária do mesmo;
iii) que o mesmo gerava ou era susceptível de gerar rendimentos provenientes de rendas (cfr. supra o ponto 15 dos factos provados: O armazém foi dado de arrendamento pela mãe da Autora à sociedade comercial P…………… - ………… Lda e posteriormente a E………. …………..);
iv) Demonstrou-se que o Réu demoliu esse edifício (que tem, notoriamente, um custo de reposição, nem que seja, por absurdo, um cêntimo);
v) E que essa demolição foi ilegal.
IV - Mais provou a recorrente:
- que se tratava de um edifício destinado a armazém (cfr. resposta ao artigo 3° da base instrutória).
- que beneficiava de ligações à rede pública de água e electricidade (alínea a) dos factos assentes).
- que já existia antes de 1994 (cfr. resposta ao artigo 5° da base instrutória)
- que se tratava do edifício identificado nas fotografias juntas aos autos, primeiro arrendado a P……………… depois a E………………, no qual este desenvolvia uma actividade não licenciada (porque tal resulta da discussão da causa e dos documentos, nomeadamente, das fotografias juntas aos autos, registos fotográficos esses - aliás abundantes -juntos pelo próprio Recorrido à sua contestação e que constam do processo administrativo que instruiu a demolição).
V - A Recorrente não logrou provar o custo de reposição de um armazém semelhante àquele que ali existia, bem assim, não logrou provar qual a área coberta do mesmo (alegou, mas não provou, que tinha uma área coberta de 200 m2, apesar da mesma se encontrar inscrita no registo e na matriz).
VI - Não será impossível, através de fotografias, testemunhos, perícias e, no limite com recurso à equidade (pois que está assente que o edifício existia e já não existe, não se conformando a Recorrente com o facto de não lhe ser atribuído qualquer valor), chegar-se a um valor de uma justa indemnização no âmbito de incidente de liquidação, ainda que aí haja de haver lugar a produção de prova relativamente a algumas características do edifício demolido ilegalmente cuja demonstração a Recorrente não tenha logrado na acção declarativa (sendo certo que também não se provou que tivesse características contrárias àquelas alegadas pela Recorrente).
VII - Vaz Serra (RLJ ano 114°, pág. 309 e 310) é da opinião de que a aplicabilidade do art°661°, n°2 do CPC não depende de ter sido formulado um pedido genérico, devendo o tribunal, caso não tenha sido possível determinar o valor exacto dos danos, relegar para execução de sentença a fixação da indemnização, na parte ainda não considerada provada, mesmo que o autor tenha pedido uma determinada importância indemnizatória.
VIII - Diz Alberto dos Reis: "O tribunal encontra-se perante esta situação: verificou que o réu deixou de cumprir determinada obrigação ou praticou certo facto ilícito; quer dizer, reconhece que tem de o condenar; mas o processo não lhe fornece elementos para determinar o objecto ou a quantidade da condenação. Em face destes factos, nem seria admissível que a sentença absolvesse o réu, nem seria tolerável que o condenasse à toa, naquilo que ao juiz apetecesse. A única solução jurídica é a Que o texto consagra: proferir condenação ilíquida - Cfr. Alberto do Reis, C.P.C. Anotado, vol. V, pág. 70-71, sublinhado do signatário.
IX- Com o devido respeito, seria injusto entender que não há danos indemnizáveis, pelo facto de não terem ficado provadas algumas "características/ qualidades" do edifício, assim se privilegiando uma visão excessivamente formalista da justiça, incompreensível pelo cidadão comum, que viu o seu prédio ser demolido, que viu o Tribunal reputar tal actuação do Município como ilegal, mas que, a final, não vê quaisquer consequências práticas a serem retiradas dessas premissas.
X - Pelo que neste particular (quanto à questão do custo de reconstrução do edifício) foram violados na sentença os artigos nos artigos 562° e 564° do Código Civil e o artigo 661° do Código de Processo Civil, sendo que a decisão adequada, que se impunha, seria a da condenação genérica do Recorrido e não a da sua total absolvição, deixando inconsequente a conduta ilícita, culposa e danosa que perpetrou.
XI - No que respeita à questão dos lucros cessantes, a recorrente reclama a modificação da resposta dada ao artigo 8° da base instrutória, ao abrigo do disposto na alínea b) do n°1 do artigo 712° do Código de Processo Civil, na medida em que os elementos fornecidos pelo processo, nomeadamente, a resposta dada ao artigo 4° da base instrutória, impunham decisão diversa que, salvo melhor opinião - e por imperativo lógico - é insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
XII - No artigo 8° da base instrutória, perguntava-se:
Desde a demolição do armazém, a Autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício. Concretamente, a Autora deixou de obter rendas no valor de 70.0000 €, desde a data da demolição até ao presente momento, depois de obtida a licença de utilização?
XIII - No entanto, apesar de não se terem apurado o valor das rendas - porque as testemunhas, como é normal, o não sabiam - reclama a recorrente que, de todo o modo, se impõe a alteração da resposta dada a este ponto da matéria de facto, de maneira a fazê-lo coincidir com a realidade dos factos (e de maneira a harmonizá-lo com a demais matéria dada como provada), sendo que a resposta que se impunha e impõe a este ponto da matéria de facto é a seguinte:
"Desde a demolição do armazém, a Autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício. Concretamente, a Autora deixou de receber rendas."
XIV - Com efeito,
a) Está provado que, antes da demolição, a Autora a auferia rendas (cfr. o ponto F dos factos dados como provados elencados na decisão sob recurso: "o armazém foi dado de arrendamento pela mãe da Autora à sociedade comercial P …………….., Lda, e posteriormente a E……………….", sendo que o arrendamento à sociedade comercial P ………….., Lda., até se encontra inscrito na certidão do registo predial junta aos autos e que o E……… desenvolvia ali uma actividade comercial de distribuição de lulas e potas (actividade essa que veio a desencadear o processo administrativo de demolição))
b) Está provado que o armazém foi demolido no dia 2.6.2003, pelos serviços da Câmara Municipal de ................ (cfr. o ponto I) dos factos dados como provados elencados na decisão sob recurso.
XV - Estando provados tais factos, não se compreende como é que é possível dar-se como não provado que "desde a demolição do armazém, a Autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício" e que, "concretamente, deixou de obter rendas", pois que esta matéria factual (exceptuando no que respeita ao quantum das rendas, que não se provou), constitui uma decorrência lógica dos dois factos anteriormente mencionados.
Sem prescindir, ...
XVI - Neste particular - e recuperando a argumentação supra expendida, acerca das situações em que deve ter lugar a condenação genérica - entende a Recorrente que também se impunha decisão condenatória do Município, a pagar à recorrente as rendas que esta deixou de auferir, a liquidar em execução de sentença.
XVII - Na verdade, os factos essenciais de molde a ser proferida uma tal condenação, encontram-se alegados e foram provados, pois que a Recorrente logrou provar a situação em que estava antes da demolição ("o armazém foi dado de arrendamento pela mãe da Autora à sociedade comercial P ………………., Lda. e posteriormente a E ……………..”) e logrou provar que a demolição teve lugar no dia 2.6.2003.
XVIII - Não podem restar dúvidas de que a demolição do armazém constitui causa adequada a deixar de se poder dar de arrendamento ... o próprio armazém demolido!
XIX - Merece discordância da Recorrente a decisão de que se recorre, nomeadamente, no que concerne ao seguinte trecho, que se transcreve: "Por outro lado, sendo a construção "clandestina", como a própria Autora refere, a questão dos rendimentos que a construção podia gerar só se coloca após a obtenção da licença de utilização (art. 9°, n° 1 do DL n°321-B/90, de 15.10). Portanto, não estando sequer legalizada a construção é impossível a condenação nos termos que a Autora pede, no pagamento do rendimento que a construção era susceptível de geral após a obtenção da licença de utilização".
XX - É que por um lado, o pedido de rendas, a título de lucros cessantes, até tem entre as suas premissas a obtenção de licença de utilização (isto é: tem por base um juízo de prognose relativo a uma situação em que o Município, ao invés de demolir ilegalmente o edifício em 2.6.2003, havia, nessa data, notificado o proprietário para legalizar o edificado e que este o conseguiria, ainda que com alterações, no prazo de um ano).
XXI - Acresce que os arrendamentos em causa se tratavam de arrendamentos comerciais (primeiro à sociedade comercial P……………………., Lda. e depois a E ……………….., que ali desenvolvia a sua actividade comercial), sendo que, como é sabido, a falta de licença de utilização, no domínio do RAU, não implica a nulidade do contrato de arrendamento comercial.
XXII - Logo, mesmo fora de um quadro de legalização do edificado não era impossível à Recorrente dar de arrendamento o armazém e obter rendas (tanto assim que o mesmo estava dado de arrendamento à data da demolição, tendo, inclusive, o Município tomado por sujeito da relação jurídico-administrativa não a proprietária, mas o inquilino E ……………..).
XXIII - "A falta de licença de utilização, no domínio do RAU, não implica a nulidade do contrato de arrendamento comercial, mas apenas que o senhorio fica sujeito ao pagamento de uma coima, nos termos do n° 5 do art.9° do RAU, podendo o arrendatário resolver o contrato com direito a indemnização, em conformidade com o disposto no n° 6 do mesmo artigo"-Ac. STJ, de 29.9.2009, in www.dgsi.pt
XXIV - Assim, neste particular, provado que está que o armazém era (e foi) dado de arrendamento, o recorrido deveria ter sido condenado no pedido de lucros cessantes, a liquidar em execução de sentença (no limite, a fixar com recurso ao valor de mercado de arrendamento semelhante).
XXV - Assim não tendo sido decidido, a sentença violou o disposto nos artigos 562° e 564° do Código Civil e o artigo 661° do Código de Processo Civil.
O MUNICÍPIO DE ................, apresentou contra-alegações pugnando pela improcedência do recurso e requerendo a título subsidiário, a ampliação do âmbito do presente recurso, ao abrigo do artigo 684º-A nºs 1 e 2 do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA, pretendendo a modificação da matéria de facto e arguindo a nulidade da sentença for falta de especificação dos fundamentos e facto e de direito e por omissão de pronuncia, invocando o disposto no artigo 668° n° 1 alíneas b) e d) do CPC, tudo com base no seguinte quadro conclusivo:
I. No que concerne ao fundamento de recurso que se prende com a decisão sobre a matéria de facto que veio considerar como não provado o artigo 8° da base instrutória, a improcedência é manifesta se se atentar ao disposto na fundamentação da sentença, na parte cm que o Tribunal demonstra cabalmente que, por um lado, a reposição de uma obra clandestina que não seja legalizável é insusceptível de ser realizada e, como tal, não pode considerar-se haver danos, e por outro lado, sublinha a impossibilidade
II. Porém, e à cautela, dever-se-á ter em atenção o requerimento subsidiário que aqui apresentamos, nos termos do qual deverá ser o artigo 4° da base instrutória considerado como parcialmente não provado, não sendo possível fazer prova da existência do arrendamento do prédio a E………………… senão por escritura pública, o que não sucedeu, sendo aliás nulo por falta de forma legal
III. Em consequência, deve extrair-se daqui um fundamento adicional na defesa da decisão adoptada pelo Tribunal., e que mais não é do que a impossibilidade de se extrair da alegada extinção do putativo arrendamento em resultado da demolição do edifício, qualquer dano para a A.... porque não se pode considerar sequer que houve arrendamento!
IV. Pelo que deve ser julgado o recurso sobre tal decisão improcedente, e mantida a decisão do Tribunal a quo.
V. No que respeita à alegada errada qualificação dos factos que a A. imputa à sentença recorrida, desmerece qualquer procedência, por um lado pois ao alegar que com base na factualidade assente o Tribunal estaria em condições de verificar a existência de danos emergentes, desconsidera a seguinte passagem do acórdão "o Tribunal não dispõe de quaisquer características/ qualidades da construção que foi demolida. O que impede se taça um juízo sobre a reposição da construção, não meramente quantitativo, mas também qualitativo", bem como as considerações que o Tribunal tece sobre o facto da reposição consistir "[n]uma obra/construção ilegal" numa zona para a qual o PDM de ................ proibia ocupações de carácter industrial dos terrenos em causa.
VI. Mas mais do que isto, dever-se-á referir que o R. também se inconforma com a decisão do Tribunal neste pontos mas apenas e só por ser a fundamentação deficitária e parcialmente inconclusiva. Com efeito, é de insistir no facto de que os edifícios construídos clandestinamente e não legalizados (quanto mais não legalizáveis como aqui é o caso!) devem estar subtraídos do comércio jurídico, por isso sendo res nullius para a ordem jurídica, o que aliás é tido expressamente em conta no artigo 95° do Código das Expropriações, quando comina que as construções não legalizadas não são tidas em conta no quantum indemnizatório, sendo ao invés o custo de demolição subtraído ao montante da indemnização arbitrada.
VII. Por outro lado, e no que concerne a existência de lucros cessantes, teve inteira razão o Tribunal quando considerou que os mesmo não podiam ser atendíveis sem a prévia obtenção de licença de utilização para o edifício, e negou que a A. fosse capaz de provar a existência de danos, rejeitando por completo a conjectura manifestamente infundada da parte desta última, de que obteria uma licença de utilização no prazo de um ano.
VIII. Apenas se tem a acrescentar, e tendo cm conta o pedido subsidiário formulado pelo R. em §5.1 das presentes alegações de recurso, que o contrato de arrendamento celebrado entre a mãe da A. e E………….. seria sempre nulo pôr falta de forma legal, nos termos do artigo 7°, n.º2, alínea b) do Decreto-Lei n°321-B/90, de 15 de Outubro, Aprova o Regime do Arrendamento Urbano, em conjugação com o artigo 220° do CC, pelo que não pode em caso algum ser tido em conta por qualquer Tribunal para determinar a existência ou inexistência de lucros cessantes pela demolição do edifício.
IX. Sendo certo que, o edifício em causa estaria votado à sua exclusão do comércio jurídico por não ter licença de utilização, sendo esta última necessária tanto para a celebração de escrituras públicas de compra e venda de imóveis (artº1º do Decreto-Lei nº281/99, de 26 de Julho), como para a celebração de contratos de arrendamento (artigo 9º, nº1 do RAU).
X. Não é tão-pouco unânime na jurisprudência o entendimento de que a violação do disposto no artigo 9º, nº1 do RAU não gera nulidade, que a A. alega - cfr. acórdão do STJ de 22 de Setembro de 2005 (Processo n° 05.81797), (disponível in www.dgsi.pt)
XI. E mesmo nos casos em que foi decidido no sentido propugnado pela A., tal referia-se a casos em que tal nulidade era invocada pelo senhorio coatra o arrendatário, e nunca por terceiros, como aqui é o caso com o R.
XII. Com efeito, aquilo que foi ai realizado pelos tribunais e que está presente no art.9°, n°5 e em certa medida no artº8°, n°4 do RAU têm na sua ratio uma consagração expressa do princípio da proibição do abuso de direito (art 334.° do CC), na vertente da proibição da inalegabilidade formal, que vem tutelar os arrendatários - em geral parte mais fraca nos contratos de arrendamento - de ura comportamento oportunista dos senhorios que voluntariamente celebrariam contratos inquinados de nulidade, para a qualquer momento poderem declarar nulo o contrato e assim despejarem os arrendatários.
XIII. Por tudo o que se acaba de invocar, também neste ponto falece o recurso apresentado pela A.
XIV. À cautela e a título subsidiário, requer-se que seja impugnada a decisão proferida sobre o quesito 4º da base instrutória e, em consequência, da fundamentação da resposta ao quesito 8° da base instrutória - com a qual todavia concordamos quanto ao sentido da resposta - no sentido de, e por ser de conhecimento oficioso, ser tida em conta a insuprível nulidade do contrato de arrendamento entre E…………………. e a mãe da A. e serem daí extraídos os devidos efeitos.
XV. Nomeadamente, não se poderá nunca considerar que o prédio "foi dado de arrendamento" a E...... Rinaldi.
XVI. Nem tão-pouco considerar que a mie da A. (ou a A.) receberiam rendas a esse título e, por maioria de razão, que as deixariam de ter auferido.
XVII. Como tal, ao abrigo do artigo 684°-A, n°2 do CPC, aplicável ex vi o artigo 1° do CPTA, e por ser a nulidade de conhecimento oficioso e invocável a todo o tempo, impugna-se a decisão sobre a matéria de facto relativa ao artigo 4° da base instrutória, para todos os legais efeitos.
XVIII. Também por dever de patrocínio c a título subsidiário se alega a nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do artigo 684°-A, n°2 do CPC, com base nos fundamentos previstos no artigo 668°, n°1, alíneas b) e d) do CPC, aplicável ex vi o artigo 1° do CPTA.
XIX. Quanto ao fundamento de nulidade da sentença por não especificação dos fundamentos de facto e de direito que "justificam a decisão (artigo 668°, n°1, alínea b) do CPC), este prende-se com a resposta dada pelo Tribunal quanto à existência de culpa do R.
XX. Nesta sede, e por dever de patrocínio, dever-se-á referir que o Tribunal não fundamenta minimamente a presunção judicial de culpa do R. que realiza, e que realiza sem nunca fundamentar a sua aplicação ao caso concreto com base nas demais decisões sobre matéria de facto e de direito, extraindo uma presunção judicial que, pelo seu carácter abstracto e automático, ofende a opção do legislador quanto à repartição do ónus da prova em matéria de responsabilidade civil extracontratual de entidades públicas, de acordo com a legislação aplicável ao presente caso (Decreto-Lei n°48.051, de 21.11.1967).
XXI. Como tal, requer-se a título subsidiário que seja andada a sentença proferida, por esta ser nula por não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, nos termos do artigo 668°, n°1, alínea b) do CPC.
XXII. O fundamento de nulidade da sentença por omissão de pronúncia (artigo 668°, n°1, alínea b) do CPC), decorre da resposta dada pelo Tribunal sobre a existência de nexo de causalidade entre a conduta do R, e os danos alegadamente sofridos pela A.
XXIII. Embora, se entenda perfeitamente a fundamentação do Tribunal em que afirma que inexistindo danos, não poderá existir nexo de causalidade, o mesmo Tribunal poderia (e deveria) todavia ter tecido a consideração que cedo se adiantou e que aqui se repete, sobre a inexistência de nexo de causalidade, mesmo que a A. lograsse provar a existência de danos.
XXIV. Com efeito, sempre se demonstrou (desde a contestação às alegações de direito apresentadas pelo R.) que tais alegados danos não poderiam nunca ser evitados, na medida em que, conforme se referiu ad nauseam em todo este processo, o edifício em causa jamais seria passível de legalização ao abrigo da legislação e regulamentação aplicável (nomeadamente, do PDM de ................). Assim, deve dar-se relevância à actuação lícita alternativa e concluir-se que aquilo que foi verdadeiramente a causa dos danos alegadamente sofridos mais não foi do que o próprio comportamento dos proprietários, que insistiram em construir e manter clandestina e ilegalmente um barracão, cientes (ou pelo sendo-lhes exigível que estivessem cientes) que tal situação não poderia ser em caso algum tolerada pelo R., que no uso das suas prerrogativas e do dever de prossecução do interesse público actuou no sentido de ordenar a demolição do edifício.
XXV. Porém, na sentença proferida nada se adianta sobre esta questão atempada e repetidamente levantada pelo R., sendo certo que a pronúncia do Tribunal sobre esta questão é de inegável relevância a título subsidiário, caso se entenda - o que se deve em toda a linha rejeitar — que o recurso interposto pela A. é procedente.
XXVI. Como tal, ao não se pronunciar sobre este aspecto levantado pelo R. é forçoso concluir, sempre a título subsidiário, que a sentença será nula com fundamento em omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do artigo 668º, nº1, alínea d) do CPC, devendo como tal ser anulada.
A recorrente respondeu à ampliação do objeto do recurso, pugnando pela improcedência dos fundamentos do recurso ampliado.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso. Sendo que dele notificadas as partes nenhuma respondeu.
Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso, importa, são as seguintes as questões essenciais por ela trazidas no presente recurso:
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, de direito, com violação dos artigos nos artigos 562° e 564° do Código Civil e do artigo 661° do Código de Processo Civil, por ao invés de ter julgado improcedente o pedido indemnizatório formulado, referente ao custo de reconstrução da edificação demolida, por não se ter provado o montante dos danos alegados, deveria ter proferido condenação genérica do réu a indemnizá-los, relegando para execução de sentença a fixação da indemnização, na parte ainda não considerada provada - (conclusões 1ª a 10ª das alegações de recurso);
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, de facto, no que respeita à resposta negativa, de «não provado», dada ao artigo 8º da Base Instrutória, devendo ao abrigo do disposto na alínea b) do n°1 do artigo 712° do CPC (antigo), ser a mesma alterada, dando-se como provado que «Desde a demolição do armazém, a Autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício. Concretamente, a Autora deixou de receber rendas», porque assim o impõem os elementos fornecidos pelo processo, nomeadamente a resposta dada ao artigo 4° da base instrutória, sendo insuscetível de ser destruída por quaisquer outras provas - (conclusões 11ª a 15ª das alegações de recurso);
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, de direito, com violação dos artigos nos artigos 562° e 564° do Código Civil e do artigo 661° do Código de Processo Civil, por ao invés de ter julgado improcedente o pedido indemnizatório formulado, referente aos lucros cessantes decorrentes do não recebimento de rendas, deveria ter proferido condenação genérica do réu a indemnizá-los, em quantia a liquidar em execução de sentença - (conclusões 16ª a 25ª das alegações de recurso). ~ Importará ainda, caso mereça provimento o recurso da autora, apreciar e decidir o objeto ampliado do recurso a título subsidiário pelo recorrido, réu na ação, requerido ao abrigo do artigo 684º-A nºs 1 e 2 do CPC (correspondente ao artigo 636º do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013), ex vi do artigo 1º do CPTA, que nos termos delimitados nas suas contra-alegações de recurso (vide §5 das alegações de recurso), respeita às seguintes questões essenciais:
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, de facto, no que respeita à resposta «provado» dada ao artigo 4º da Base Instrutória - (conclusões XIV. a XVII. das contra-alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida incorre na nulidade de falta de fundamentação por não especificar os fundamentos de facto e de direito nos termos do artigo 668º nº 1 alínea b) do CPC (antigo), ex vi do artigo 1º do CPTA, quanto ao juízo de verificação do pressuposto da culpa - (conclusões XVIII. a XXI. das contra-alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida incorre na nulidade de omissão de pronúncia nos termos do artigo 668º nº 1 alínea d) do CPC (antigo), ex vi do artigo 1º do CPTA, por não ter tido em consideração o alegado pelo réu quer na sua contestação, quer nas alegações escritas de direito, quanto à relevância negativa do comportamento alternativo lícito, no sentido de que a observância da audiência prévia em nada alteraria a decisão de demolir o edificado por se tratar de construção clandestina não passível de ser legalizada - (conclusões XXII. a XXVI. das contra-alegações de recurso).
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos, expressis verbis:
A. A Autora é dona do prédio denominado P………….. P………, situado em …………….., na freguesia de ………….., concelho de ................, descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o n° ………….., e inscrito na matriz predial urbana sob o n°………..(resposta ao art 1° da base instrutória).
B. O prédio descrito no artigo anterior foi adquirido pela Autora por morte da mãe, Maria ………………………., a qual faleceu em 20.1.2005, no estado de solteira e sem herdeiros para além da Autora (resposta ao art 2° da base instrutória).
C. O prédio supra mencionado era composto de edifício, destinado a armazém, e de logradouro (resposta ao art 3° da base instrutória).
D. A construção do edifício implantado no prédio da Autora foi levada a cabo sem licença municipal - por confissão (al A) dos factos assentes).
E. O edifício beneficiava das ligações à rede pública de água e de electricidade - por acordo (al B) dos factos assentes).
F. O armazém foi dado de arrendamento pela mãe da Autora à sociedade comercial P ……………., Lda e posteriormente a E ……………. (resposta ao art 4° da base instrutória).
G. O edifício já existia à data da entrada em vigor do PDM, em 1994 (resposta ao art 5° da base instrutória).
H. Lê-se na comunicação interna n°131/SPM-02, de 23.8.2002, emitida pelo coordenador do Serviço de Polícia Municipal, sobre o assunto: actividades clandestinas junto à Central de …………….., sito nas P………..das P…………s, em L…………., que: nesta polícia foi recebido o oficio n°6191, de 2002Maio5, dos Serviços Municipalizados de Aguas e Saneamento de ................ e ...... ... e participação da mesma Polícia ... narrando que na P………… das P………., em L……….., num barracão ali existente, E………………..procedia à lavagem de lulas e potras e como não existe sistema de esgotos havia um cheiro nauseabundo com risco para a saúde pública (...). Mais, informo que se desconhece se o barracão é ou não clandestino, na media em que a Câmara em tempos destruiu ali barracas nas imediações e não destruiu o aludido barracão, por outro lado o SMAS fornece para ali água com contador próprio (...) e também a EDP lhe fornece corrente eléctrica para alimentação das Câmaras frigoríficas (...) .- ver doc n° 5 junto com a petição inicial (al G) dos factos assentes).
I. O edifício/ armazém foi demolido no dia 2.6.2003, pelos serviços da Câmara Municipal de ................ - ver doc n°4 junto com a petição inicial (al C) dos factos assentes).
J. Em cumprimento do ofício datado de 20.12.2002, dirigido a E …………….., dado no processo de notificação n°744/02/SPM, com o seguinte teor: «fica por este meio notificado para, no prazo de 60 dias a contar da recepção do presente ofício, remover o equipamento que se encontra nos barracões, sitos na P………….. das P……….., junto à Central …………, em L……………., bem como proceder à demolição dos mesmos, porquanto não possui a necessária licença municipal, tal como impõe a al c) do n° 2 do art 4° do DL n° 555/99, de 16.12, na redacção que lhe foi dada pelo DL n° 177/2001, de 4.6 (...)» - ver doc n° 5 junto com a petição inicial (al D) dos factos assentes).
K. O destinatário das comunicações, das notificações, dos actos instrumentais e dos actos administrativos proferidos no processo administrativo foi E...... .......... - ver doc n°5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (al E) dos factos assentes).
L. O edifício/armazém demolido pelos serviços do Réu era o implantado no prédio da Autora (resposta ao art 10° da base instrutória).
M. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do doc n°7 junto com a petição inicial (al H) dos factos assentes).
N. Em 13.8.2003 a Autora requereu fotocópia simples do processo de notificação n°744/02 - ver doc n°6 junto com a petição inicial (al F) dos factos assentes).
O. Em 11.4.2006, a Autora dirigiu ao Réu pedido de certidão sobre a caracterização jurídico-urbanística do solo do prédio onde se encontrava o armazém, designadamente sobre a edificabilidade, a qualificação e a classificação do solo - ver doc n° 8 junto com a petição inicial (al I) dos factos assentes).
P. Em 26.5.2006 foi emitida pelo Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de ................ uma certidão com o seguinte teor: certifico, em cumprimento do despacho (...) e em face dos elementos existentes no Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística e da informação prestada pelo Departamento de Planeamento, que a intervenção em espaço multiuso, tal como é previsto no art 54° do Regulamento do PDM, deve fazer-se através de unidades operativas de planeamento e gestão. Neste âmbito, a Câmara encontra-se a desenvolver um estudo de conjunto para toda a área multiuso, denominado «Plano Integrado de Reabilitação Ambiental da Zona das Antigas Pedreiras», tendo como programa uma área temática de recreio e lazer, integrando espaços lúdicos, culturais, desportivos e educativos, espaços de restauração e comércio, podendo dez por cento da área afecta a estes usos ser utilizada para usos complementares (habitação, serviços, comércio) de apoio ao referido programa ver doc nº 8 junto com a petição inicial (al J) dos factos assentes).
Q. Na sequência de pedido de intimação judicial, os serviços do Réu emitiram informação n°1023-DP/06, de 20.9.2006, relativa a esclarecimentos sobre Certidão de Classificação, Qualificação e Edificabilidade do Solo –P……………… de L………../ C…….., onde consta que: o PDM é o único instrumento urbanístico eficaz para a zona.
O PDM, publicado em Diário da República a 22.3.1994, n° 68 1 - B, série II, até à data não sofreu qualquer alteração.
O terreno face ao PDM localiza-se em espaço multi-uso e a Sul é condicionado pelo desenvolvimento do eixo rodoviário Porto Salvo –L………….
O Regulamento do PDM define os seguintes parâmetros urbanísticos para esta classe de espaços:
art 27º- Espaços Multiusos ...,
art54° - Programas de desenvolvimento ...
art 55° - Parâmetros ...
art 56° - Características Ambientais ...
art 57° - Usos ... - ver doc n° 11 junto com a petição inicial (al K) dos factos assentes).
*
B – De direito
1. Da decisão recorrida
1.1 É objeto do presente recurso a sentença de 08/08/2011 proferida pela Mmª Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra na presente ação administrativa comum (Procº nº 480/09.9BESNT) instaurada em 23/04/2009 pela aqui recorrente contra o MUNICÍPIO DE ................, aqui recorrido.
1.2 Na ação era peticionada a condenação do réu Município a pagar à autora a quantia de 203.452,48 €, acrescida de juros à taxa legal até efetivo pagamento, pedido que aquela fundou em responsabilidade civil extracontratual do réu Município decorrente da circunstância de ter ordenado a demolição de um edifício (que menciona tratar-se de uma construção de rés-do-chão, com a área coberta de 200m2 e de logradouro com a área de 11200m2, destinada a indústria e a armazém que integra o prédio urbano denominado P ……………..-P………….., sito em …….., descrito na Conservatória do Registo Predial sob nº ……… e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo nº ……… que veio a ser demolido em 02/06/2003, pugnando pela ilegalidade da demolição, por a sua mãe, então proprietária, e de quem a autora veio a herdar o prédio em 20/01/2005, não ter sido ouvida no procedimento nem notificada da ordem de demolição, apenas tendo sido ouvido no procedimento o arrendatário, que identifica, por o identificado edifício não violar o PDM por à data da sua entrada em vigor o mesmo já existir e por que não obstante a construção em causa não ter sido objeto de licenciamento, sendo clandestina, a mesma era legalizável, ainda que com algumas correções, e consequentemente pela responsabilização do réu Município por facto ilícito e culposo nos termos do DL. nº 48051, de 21 de Novembro de 1967.
Sustentava a autora dever o réu Município, por tal razão, suportar o custo da reposição da situação jurídica antes da demolição com caraterísticas idênticas ao que foi demolido, que estimou em 123.452,48 € e os danos decorrentes da privação da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício, que quantifica em 70.000,00€, que faz corresponder ao valor que receberia em rendas a partir da data da demolição, bem como indemnizar a autora no montante de 10.000,00 € a título de danos morais decorrentes dos incómodos e desgostos provocados, tudo perfazendo a indicada quantia de 203.452,48 €.
1.3 Na situação presente pedia-se ao Tribunal a quo que aferisse se sobre o réu Município recaía o dever de indemnizar a autora nos termos e ao abrigo do regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas constante do DL. nº 48.051, de 21 de Novembro de 1967 em vigor à data dos factos.
E uma vez que o pedido de indemnização se fundada na atuação ilícita e culposa que a autora apontou ao réu Município, implicava que fosse apreciado e decidido se se encontravam verificados os respetivos pressupostos cumulativos, a saber, o facto, o ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade.
1.4 Após fazer uma explanação geral destes pressupostos, a sentença recorrida passou à analise da situação concreta trazida a juízo, e tendo por base a matéria de facto que foi dada como provada nos autos, resultante da matéria de facto dada como assente em sede de saneamento dos autos e da resposta dada à matéria de facto levada à Base Instrutória, a sentença recorrida, de 08/08/2011, considerou verificados os pressupostos da ilicitude e culpa, mas porque entendeu que não ficaram provados os danos patrimoniais nem os danos não patrimoniais para os quais era peticionada indemnização, e que assim inexistindo danos provados e indemnizáveis na esfera jurídica da autora também não ocorria causalidade adequada, julgou improcedente ação, absolvendo o réu Município do pedido que contra si era formulado na ação.
1.5 A respeito do facto ilícito e da culpa foi o seguinte o discurso fundamentador da sentença recorrida, que se passa a transcrever:
«Do facto ilícito.
O facto consiste num acto jurídico ou num facto material traduzido num comportamento humano voluntário, que pode revestir a forma de acção ou de omissão.
Por via de regra, o acto jurídico deriva de um órgão que exprime a vontade imputável à pessoa colectiva.
Já o facto material é normalmente produto ou resultado da execução ou omissão de tarefas, de ordens e actividades dos agentes ao serviço da pessoa colectiva, no nosso caso, o Município de .................
Do que ficou provado, estamos aqui perante um acto ou comportamento humano, que consistiu na demolição do armazém implantado, sem prévio licenciamento municipal, no prédio denominado P……………. P…………, situado em ………….., na freguesia de …………, concelho de ................, descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o nº ………, e inscrito na matriz predial urbana sob o nº …………., adquirido pela Autora por morte da mãe, Maria ……………………., a qual faleceu em 20.1.2005, no estado de solteira e sem herdeiros para além da Autora.
Mais se provou – na al K) – que o destinatário das comunicações, das notificações, dos actos instrumentais e dos actos administrativos proferidos no processo administrativo foi E...... ...........
O que permite afirmar, como refere a Autora, que a construção – armazém sem licenciamento municipal – foi demolida sem que o dono do prédio tenha sido notificado da existência do procedimento administrativo, da intenção da Câmara Municipal de ................ de proceder à demolição do mesmo, nem do despacho a ordenar a demolição. Tudo teve como destinatário o arrendatário do espaço.
O que viola os normativos do Código de Procedimento Administrativo, arts 55º (comunicação aos interessados), 56º (princípio do inquisitório), 59º (audiência dos interessados), 66º (dever de notificar), 87º (factos sujeitos a prova), 132º (eficácia dos actos constitutivos de deveres ou encargos) e as regras inscritas no regime jurídico da Urbanização e Edificação, arts 106º e 107º do DL nº 555/99, de 16.12, na redacção dada pelo DL nº 177/2001, de 4.6.
Nos termos da lei, o presidente da Câmara Municipal pode ordenar a demolição da obra construída sem a devida licença municipal (arts 106º, nº 1 e 4º do RJUE).
Porém, a ordem de demolição é antecedida de audição do interessado – cfr art 106º, nº 3 do RJUE.
Sendo certo que a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração – cfr art 106º, nº 2 do RJUE.
Mais, a impugnação judicial do acto que ordena a demolição tem imediatamente efeito suspensivo, nos termos do art 115º, nº 1 do RJUE.
Ao acto que determina a demolição, em caso de incumprimento, pode seguir-se, por ordem do presidente da Câmara Municipal, a posse administrativa – art 107º, nº 1 do RJUE.
O acto administrativo que tiver determinado a posse administrativa é notificado ao dono da obra, por carta registada com aviso de recepção – art 107º, nº 2 do RJUE.
No caso, o Município não cumpriu o disposto na lei e tramitou no mesmo procedimento e contra a mesma pessoa o encerramento de actividade ilegal e a ordem de demolição da construção onde se desenvolvia a actividade.
Não diligenciando, junto da Conservatória do Registo Predial competente, por saber se o prédio estava descrito e em nome de quem. Pois, o nosso sistema registal, como bem enuncia a Autora no art 8º da réplica, é um sistema de título, em que o registo assume a função de facto condicionador da produção de efeitos resultantes de outros factos relativamente a terceiros (art 1º e 5º nº 1 do Código do Registo Predial).
Assim, uma vez que o prédio foi inscrito, por força da aquisição G ………………. – apresentação ………….., em nome da mãe da Autora, no ano de 2002 e em 2003, Maria ………………….. beneficiava da presunção derivada do Registo Predial.
Podendo e devendo o Município, pese embora estar em causa uma construção sem licenciamento municipal, averiguar da eventual existência do registo predial e do nome do titular inscrito do direito de propriedade do imóvel onde estava implantada a construção «clandestina».
O que tudo vale por dizer que a actuação do Município, no procedimento que determinou a demolição e na execução do acto de demolição, foi contra a lei, contra as normas legais antes citadas.
No que às normas do PDM respeita o Tribunal não dispõe de factos provados para poder aferir do respectivo cumprimento pela construção que foi demolida.
Todas as normas violadas, no entanto, traduzindo vício de violação de lei e vício de forma, por preterição de audiência prévia, apenas eram geradoras da sanção de anulabilidade e não de nulidade do acto de demolição e bem assim da execução do acto administrativo da demolição.
Assim, tendo a Autora dirigido requerimentos ao processo administrativo, a partir de 13.8.2003 e de 11.4.2006 – cfr als N) a Q) dos factos provados – a mãe da Autora ou/ e a Autora deviam ter impugnado o acto de demolição e o acto de execução da demolição no prazo de dois meses, até 31.12.2003, e de três meses, a partir de 1.1.2004.
Os actos administrativos praticados pelo Município, relativos à demolição da construção implantada no terreno da Autora, volvidos os prazos antes mencionados, consolidaram-se na ordem jurídica.
O mesmo é dizer que, quando esta acção entrou em juízo, em 23.4.2009, já havia decorrido o prazo para a sua impugnabilidade (art 58º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), o que não impede que na presente acção o Tribunal possa conhecer, como o fez, os vícios imputados ao processo administrativo de demolição, como preceitua o art 38º do CPTA.
Tanto basta para qualificarmos a actuação do Município como ilícita.
Da culpa.
A culpa consiste no nexo de imputação ético jurídico, que liga o facto à vontade do agente, exprimindo uma ligação reprovável ou censurável da pessoa com o facto.
Por força do art 4º, nº 1 do DL nº 48051, de 21.11.1967, a culpa é apreciada nos termos do art 487º, nº 2 do Código Civil, em abstracto, «pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso».
O art 10º, nº 1 da Lei nº 67/07, de 31.12, dispõe que: a culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes «deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor».
Estamos com Carlos Fernandes Cadilha, quando em «Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas», Coimbra Editora, 2008, pág 162 e 163, refere que o art 10º, nº 1 da Lei nº 67/2007, de 31.12, «parte de uma concepção de culpa em abstracto, à semelhança do que sucede na lei civil com a correspondente disposição do art 487º, nº 2». Efectivamente, «a culpa é apreciada, sem perder de vista as circunstâncias particulares do caso concreto, pela diligência que é exigível em abstracto a um titular de órgão, funcionário ou agente, e não segundo a diligência habitual do Autor do dano». O mesmo é dizer, «a culpa tem de ser avaliada segundo o que seria normalmente exigível, nas circunstâncias do caso, para quem detém a qualidade de titular de órgão administrativo ou de funcionário».
Ainda, a jurisprudência administrativa entendeu a remissão do art 4º, nº 1 do DL nº 48.051, de 21.11.1967, como feita para todo o art 487º do Código Civil, portanto, para o nº 1, relativo ao ónus da prova. O art 487º, nº 1 do CC, para o efeito, diz que «é ao lesado que incumbe provar a culpa do Autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa».
Hoje, o art 10º da Lei nº 67/07, de 31.12, prevê expressamente mecanismos de presunção de culpa, com inversão do ónus da prova, no caso de danos derivados da prática de actos jurídicos ilícitos (art 10º, nº 2) e de danos causados por omissão de deveres de vigilância (art 10º, nº 3). O que faz supor que, fora desses casos, funcionam os critérios gerais do ónus da prova, competindo ao lesado provar que o titular de órgão, funcionário ou agente actuou com culpa ou que se verifica uma situação de culpa anónima ou colectiva (art 342º do CC), com possibilidade é certo de o Tribunal recorrer à presunção judicial (art 351º do CC), isto é, de o Tribunal poder derivar a existência de culpa do condicionalismo de ter ocorrido violação de normas.
O que concluímos, antes, existir.
Assim, ocorrendo ilicitude verifica-se um juízo de censura.
Pelo que, no caso, também se pode imputar à Administração um comportamento culposo.»
1.6 E a respeito do dano e do nexo de causalidade foi o seguinte o seguinte o discurso fundamentador da sentença recorrida, que se passa a transcrever:
«Do dano
Para haver obrigação de indemnizar é condição essencial que haja dano, que o facto ilícito e culposo tenha causado prejuízo a alguém.
Dano é o prejuízo real ou a perda efectiva que o lesado sofreu nos seus interesses.
De acordo com a natureza dos interesses afectados, o dano pode ser patrimonial ou não patrimonial – cfr art 3º, nº 3 da Lei nº 67/2007, de 31.12.
Como decorre do art 564º, nº 1 do CC, o dever de indemnizar em matéria de «danos patrimoniais» compreende o prejuízo causado, ou seja, os danos emergentes – «prejuízo causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado à data da lesão» – Prof Antunes Varela, em «Das obrigações em geral», vol I, 10º edição, pág 599 – como também os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, ou seja, os lucros cessantes – benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito, mas a que ainda não tinha direito à data da lesão – Prof Antunes Varela, em «Das obrigações em geral», vol I, 10º edição, pág 599, sendo que, nos termos do nº 2 do art 564º do CC, na fixação da indemnização, o Tribunal pode atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis, e se não forem determináveis a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior.
O art 496º do CC alude expressamente aos danos não patrimoniais, que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, sendo o montante fixado equitativamente pelo Tribunal, tomando em consideração o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso – cfr arts 494º e 496º, nº 3 do CC.
Os danos não patrimoniais traduzem-se nas lesões que abarcam as dores físicas, o sofrimento psicológico, insusceptíveis de reintegração, mas que podem ser compensadas com dinheiro.
A gravidade do dano não patrimonial indemnizável tem a ver com as circunstâncias do caso concreto.
No caso, a Autora alegou e provou ser proprietária do armazém demolido pelo Município. Armazém construído ilegalmente e demolido ilegalmente.
A Autora alegou mas não logrou provar:
- as características do armazém – número de pisos/cércea, área, destino/fim, material usado na construção (arts 3º, 11º, 12º da base instrutória);
- o custo para a reposição do armazém demolido (art 7º da base instrutória);
- ter ficado privada de obter rendas em resultado da demolição do armazém «clandestino» (art 8º da base instrutória);
- ter sofrido incómodos e desgosto com a situação (art 9º da base instrutória).
Com os factos apurados a Autora entende que provou ter sofrido danos, apenas não se provou o quantum concreto dos danos (nem o valor da reposição, nem o valor do rendimento que o mesmo era susceptível de gerar após a obtenção da licença de utilização.
Não se concorda com esta interpretação dos factos que resultaram provados.
Note-se que para os danos ficarem para quantificar em execução de sentença, nos termos do art 661º, nº 2 do Código de Processo Civil, é necessário que o Tribunal disponha de factos que lhe permitam a condenação genérica, isto é, a verificação da existência de danos. O que não sucede no caso.
O Tribunal não dispõe de quaisquer características/ qualidades da construção que foi demolida. O que impede se faça um juízo sobre a reposição da construção, não meramente quantitativo, mas também qualitativo.
A reposição, no caso, equivale a uma obra/ construção ilegal, em zona para a qual o PDM de ................, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 15/94, de 22.3, dita, no art 57º, usos de desporto, lazer, recreio, turismo, saúde, investigação e cultura. Sendo que a construção foi dada de arrendamento para ocupação industrial – à sociedade comercial ……………………, Lda e posteriormente a E...... .........., que ali procedia à lavagem de lulas e potras (que provocava um cheiro nauseabundo com risco para a saúde pública).
Pelo que, em 2002 e em 2003, data em que ocorreu a demolição, eventual pedido de legalização, implicava a reposição da legalidade nos termos concebidos pelo PDM em vigor, o qual proíbe, como dissemos, ocupações industriais de terrenos em áreas de multi-usos.
Pois, o princípio da garantia do existente, consagrado no art 60º, nº 1 do RJUE, determina que apenas as edificações construídas ao abrigo do direito anterior, o que não é a situação em apreço, é que não são afectadas por normas legais e regulamentares supervenientes (cfr o PDM de ................).
O Plano Integrado de Reabilitação Ambiental da Zona das Antigas Pedreiras não se reconduz a nenhum dos planos municipais de ordenamento do território – cfr art 4º, nº 2, al b) do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial.
Por outro lado, sendo a construção «clandestina», como a própria Autora refere, a questão dos rendimentos que a construção podia gerar só se coloca após a obtenção da licença de utilização (art 9º, nº 1 do DL nº 321-B/90, de 15.10).
Portanto, não estando sequer legalizada a construção é impossível a condenação nos termos que a Autora pede, no pagamento do rendimento que a construção era susceptível de gerar após a obtenção da licença de utilização.
Os danos patrimoniais não ficaram provados, o mesmo sucedendo com os danos não patrimoniais.
Do nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano.
Acresce que o dano indemnizável é apenas o que seja imputável em termos de causalidade adequada.
A indemnização por danos não é automática.
A indemnização por dano depende da existência de nexo de causalidade entre o acto e os danos que se consideram provados.
O nexo de causalidade, como se sabe, terá de ser apurado segundo a teoria da causalidade adequada acolhida no art 563º do Código Civil.
O ente público demandado na acção só responde pelos danos, para cuja produção a sua conduta seja tida por adequada.
Existirá o nexo de causalidade quando a acção ou omissão em causa seja susceptível de se mostrar à face da experiência comum, como adequada à produção do dano, havendo fortes probabilidades de o originar (cfr Galvão Teles, in «Manual do Direito das Obrigações», pág 229).
Do que decidimos até este momento, inexistindo danos provados e indemnizáveis na esfera jurídica da Autora, não ocorre a existência de adequabilidade entre a conduta do Município, que não ouviu a mãe da Autora no âmbito do processo administrativo que conduziu à demolição da construção «clandestina», e os danos peticionados.
Termos em que se decide não estar verificado o nexo de causalidade.»
2. Da apreciação do recurso
2.1 Do recurso da autora
2.1.1 Do invocado erro de julgamento da matéria de facto: da questão saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, de facto, no que respeita à resposta negativa, de «não provado», dada ao artigo 8º da Base Instrutória, devendo ao abrigo do disposto na alínea b) do n°1 do artigo 712° do CPC (antigo), ser a mesma alterada, dando-se como provado que «Desde a demolição do armazém, a Autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício. Concretamente, a Autora deixou de receber rendas», porque assim o impõem os elementos fornecidos pelo processo, nomeadamente a resposta dada ao artigo 4° da base instrutória, sendo insuscetível de ser destruída por quaisquer outras provas - (conclusões 11ª a 15ª das alegações de recurso).
2.1.1 Sustenta a recorrente que deve ser modificada a resposta dada ao artigo 8° da base instrutória, ao abrigo do disposto na alínea b) do n°1 do artigo 712° do Código de Processo Civil, na medida em que os elementos fornecidos pelo processo, nomeadamente, a resposta dada ao artigo 4° da base instrutória, impunham decisão diversa que, salvo melhor opinião - e por imperativo lógico - é insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; diz a tal respeito que no artigo 8° da base instrutória se perguntava «Desde a demolição do armazém, a Autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício. Concretamente, a Autora deixou de obter rendas no valor de 70.0000 €, desde a data da demolição até ao presente momento, depois de obtida a licença de utilização?»; No entanto, apesar de não se terem apurado o valor das rendas - porque as testemunhas, como é normal, o não sabiam, de todo o modo se impõe a alteração da resposta dada a este ponto da matéria de facto, de maneira a fazê-lo coincidir com a realidade dos factos (e de maneira a harmonizá-lo com a demais matéria dada como provada), sendo que a resposta que se impunha e impõe a este ponto da matéria de facto é a seguinte: «Desde a demolição do armazém, a Autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício. Concretamente, a Autora deixou de receber rendas.», defende que assim deve ser por estar provado que, antes da demolição, a Autora a auferia rendas (cfr. o ponto F dos factos dados como provados elencados na decisão sob recurso: «o armazém foi dado de arrendamento pela mãe da Autora à sociedade comercial …………………., Lda, e posteriormente a E...... ..........», sendo que o arrendamento à sociedade comercial …………………, Lda., até se encontra inscrito na certidão do registo predial junta aos autos e que o E...... .......... desenvolvia ali uma actividade comercial de distribuição de lulas e potas (actividade essa que veio a desencadear o processo administrativo de demolição), por estar provado que o armazém foi demolido no dia 2.6.2003, pelos serviços da Câmara Municipal de ................ (cfr. o ponto I) dos factos dados como provados elencados na decisão sob recurso, e que assim, estando provados tais factos, não se compreende como é que é possível dar-se como não provado que "desde a demolição do armazém, a Autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício" e que, "concretamente, deixou de obter rendas", pois que esta matéria factual (exceptuando no que respeita ao quantum das rendas, que não se provou), constitui uma decorrência lógica dos dois factos anteriormente mencionados.
2.2.2. Vejamos.
O quesitado no artigo 8º da Base Instrutória era o seguinte:
«Desde a demolição do armazém, a autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício. Concertamente, a autora deixou de obter rendas no valor de €: 70.000,00 desde a data da demolição até ao presente momento, depois de obtida a licença de utilização»
O que teve como fonte o que foi alegado nos artigos 54º, 56º e 57º da Petição Inicial, que era o seguinte:
54º: «Nessa medida deve o R. indemnizar a A. pela ocorrência dos seguintes danos.
Danos patrimoniais…»
56º: «Provação da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício.
Concretamente…»
57º: «Rendas no valor de € 70.000,00 (setenta mil euros) que a A. deixou de obter caso o edifício estivesse (como esteve) arrendado desde a data da demolição até ao presente momento, depois de obtida a licença de utilização».
A matéria de facto controvertida levada à Base Instrutória foi respondida pela Mmª Juíza do Tribunal a quo através do seu despacho de 24/10/2010, após a realização de audiência de discussão e julgamento levada a cabo em 08/06/2010, na qual prestaram depoimento as testemunhas arroladas pela autora ali identificadas (cfr. respetiva ata).
Sendo que a resposta dada ao quesitado no artigo 8º da Base Instrutória foi a seguinte:
«Não provado».
Nos termos da respetiva motivação (vertida no referido despacho de 24/10/2010 da Mmª Juíza do Tribunal a quo) o juízo de «não provado» quanto ao quesitado no indicado artigo 8º da Base Instrutória assentou nos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas, nos seguintes termos:
«Resultou, por um lado, das testemunhas inquiridas não terem referido o facto. Ninguém declarou ter existido interessados no arrendamento e quais os valores para tal arrendamento. Apenas a testemunha João ………….. declarou que, no ano de 1998, teve o espaço arrendado por 50.000$00 mensais e meses depois o mesmo local foi arrendado a um senhor italiano, sem, no entanto, dizer qual o valor desta renda.».
Importa explicitar que considerando que a presente ação foi instaurada em 23/04/2009 (cfr. fls. 1 ss.) e que a sentença recorrida foi proferida em sentença de 08/08/2011, as normas do processo civil relativas a recursos supletivamente aplicáveis nos tribunais administrativos, nos termos dos artigos 1º e 140º do CPTA, são as constantes do CPC na versão dada pelo DL. nº 303/2007, de 24 de Agosto, conforme decorre das disposições conjugadas dos artigos 11º do DL. nº 303/2007, de 24 de Agosto, que então aprovou o novo regime de recursos e 7º nº 1, a contrário, da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, que aprovou o novo CPC.
Dispunha o artigo 685º-B do CPC aplicável (correspondente ao atual artigo 640º nº 1 do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013), o seguinte: “Artigo 685º-B
Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto 1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição.
3 – Na hipótese prevista no número anterior, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição.
4 – Quando a gravação da audiência for efetuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores.
5 – O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A.”
De acordo com o disposto no artigo 712º nº 1 alínea b) do CPC, na redação aplicável, a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pelo tribunal de recurso “…se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de factos em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão neles proferida”.
Resulta do assim disposto que o recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve ser de imediato rejeitado sempre que o recorrente omita nas respetivas conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto aquelas indicações. No que constitui, como refere António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014, Almedina, págs. 134 ss., uma maior exigência no que respeita à impugnação da matéria de facto, impondo, sem possibilidade de paliativos, aos recorrentes, regras muito específicas para a sua admissibilidade, e que é compreensível, a um tempo, por a pretensão de modificação do julgamento da matéria de facto, feito na 1ª instância, ser dirigida a tribunal de recurso que não intermediou na produção da prova, e a outro, como contraponto da reivindicação da atribuição aos tribunais de 2ª instância de efetivos poderes de sindicância da decisão sobre a matéria de facto, gerando assim um dever de autorresponsabilidade das partes, impedindo que impugnação genérica, vaga ou imprecisa do julgamento da matéria de facto feito pela 1ª instância (vide, ainda, a este respeito, Ana Luísa Geraldes, in “Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto”, em Estudos em Homenagem ao Prof. José Lebre de Freitas, Vol. I, págs. 589 ss.).
A recorrente suporta-se todavia no disposto no artigo 712º nº 1 alínea b) do CPC na redação aplicável (correspondente ao atualmente disposto no artigo 662º nº 1 do CPC novo), nos termos do qual a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pelo tribunal de recurso “…se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insuscetível de ser destituída por quaisquer outras provas”, defendendo que a resposta dada ao artigo 4º da Base Instrutória impunha decisão diversa quanto à resposta dada ao artigo 8º da Base Instrutória, que diz dever ser a seguinte:
«Desde a demolição do armazém, a Autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício. Concretamente, a autora deixou de receber rendas».
Sustenta para o efeito que apesar de não se ter apurado o valor das rendas, porque as testemunhas, como é normal, o não sabiam, sempre se impõe a alteração da resposta dada a este ponto da matéria de facto nos termos indicados, de maneira a fazê-lo coincidir com a realidade dos factos, e de maneira a harmonizá-lo com a demais matéria dada como provada, por estar provado que antes da demolição a Autora auferia rendas, remetendo para o ponto F) do probatório, encontrando-se até inscrito na certidão do registo predial junta aos autos o arrendamento à sociedade comercial P ……………., Lda. e por estar provado que o E...... .......... desenvolvia ali uma atividade comercial de distribuição de lulas e potas, atividade que veio a desencadear o processo administrativo de demolição; e ainda por estar provado que o armazém foi demolido no dia 2.6.2003, pelos serviços da Câmara Municipal de ................, remetendo para o ponto I) do probatório; defende que estando provados tais factos não se compreende como é que é possível dar-se como não provado que “desde a demolição do armazém, a Autora ficou privada da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício” e que, “concretamente, deixou de obter rendas”, constituindo este facto uma decorrência lógica dos dois factos anteriormente mencionados (excetuando, esclarece, no que respeita ao quantum das rendas, que não se provou).
Não é, todavia, de proceder à modificação da resposta dada ao artigo 8º da Base Instrutória nos termos propugnados pela recorrente.
É que, relembre-se, tal modificação, a efetuar por este Tribunal de recurso, apenas seria legítima se os elementos fornecidos pelo processo impusessem decisão diversa, insuscetível de ser destituída por quaisquer outras provas, nos termos do disposto no artigo 712º nº 1 alínea b) do CPC na redação aplicável, a que aliás a recorrente faz apelo, já que está vedado a este Tribunal proceder à reapreciação das provas que foram produzidas para efeitos de eventual modificação do julgamento da matéria de facto quanto ao quesitado no artigo 8º da Base Instrutória, ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 712º nº 1 alínea b) do CPC na redação aplicável, por a recorrente não ter dado cumprimento ao ónus previsto no artigo 685º-B nº 1 alínea b) do CPC na redação aplicável.
Sendo certo que a questão de saber se o edifício demolido, identificado como «armazém», havia ou não sido arrendado à sociedade comercial Pioneer Betão, Lda. e posteriormente a E...... .........., vertida no artigo 4º da Base Instrutória, recebeu do Tribunal a quo a resposta positiva «Provado».
E que em bom rigor, no demais, isto é, para além do valor que a autora alegou ser o valor das rendas que deixou de receber em resultado da demolição do identificado edifício (armazém) (lucros cessantes), o que ali é vertido é um juízo jurídico conclusivo, que haverá de ser efetuado com base nas concretas circunstâncias apuradas nos autos. Com efeito a asserção de que sendo a autora proprietária do edifício (o identificado «armazém») com a sua demolição ocorreu uma situação de impossibilidade objetiva de utilização, fruição e gozo do mesmo, verte um juízo jurídico conclusivo.
Não se impõe, pois, proceder à pretendida modificação do julgamento de facto feito pelo Tribunal a quo ao abrigo do disposto no artigo 685º-B nº 1 alínea b) do CPC na redação aplicável.
Improcede, assim, neste aspeto, o recurso da autora. * 2.1.2 Do invocado erro de julgamento, de direito.
Da questão de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, de direito, com violação dos artigos nos artigos 562° e 564° do Código Civil e do artigo 661° do Código de Processo Civil:
- por ao invés de ter julgado improcedente o pedido indemnizatório formulado, referente ao custo de reconstrução da edificação demolida, por não se ter provado o montante dos danos alegados, deveria ter proferido condenação genérica do réu a indemnizá-los, relegando para execução de sentença a fixação da indemnização, na parte ainda não considerada provada - (conclusões 1ª a 10ª das alegações de recurso);
- e por ao invés de ter julgado improcedente o pedido indemnizatório formulado, referente aos lucros cessantes decorrentes do não recebimento de rendas, deveria ter proferido condenação genérica do réu a indemnizá-los, em quantia a liquidar em execução de sentença - (conclusões 16ª a 25ª das alegações de recurso).
Sustenta a recorrente que ao contrário do entendimento feito pela sentença recorrida, no sentido de não se verificarem os danos alegados, decorrentes da demolição da construção, estes estão provados, apenas o não estando o seu quantitativo, o quantum concreto dos danos, e que assim, nos termos do disposto no artigo 661º nº 2 do CPC, se impunha uma condenação genérica do réu a indemnizá-los, em montante a liquidar em execução de sentença, e não a absolvição do réu do pedido, como foi decidido.
Defende, no que respeita ao custo da reposição da situação jurídica antes da demolição com caraterísticas idênticas ao que foi demolido, que na sua petição inicial havia estimado em 123.452,48 €, que provou i) a existência do edifício, cuja área inscrita no registo e na matriz é de 200 m2; ii) que era proprietária do mesmo; iii) que o mesmo gerava ou era suscetível de gerar rendimentos provenientes de rendas, tendo o armazém sido dado de arrendamento pela mãe da Autora à sociedade comercial P………………………, Lda e posteriormente a E...... ..........); iv) que demonstrou que o Réu demoliu esse edifício, que tem, notoriamente, um custo de reposição; v) e que essa demolição foi ilegal, e que não obstante não se tenha provado o quantum exato do valor da reconstrução, o Tribunal a quo devia ter feito aplicação do disposto no artigo 661º nº 2 do CPC (na versão em vigor à data), condenando o réu a indemnizar a autora pelo custo da reconstrução no montante que viesse a liquidar-se em execução de sentença.
E no que respeita aos danos pela privação da possibilidade de utilização, fruição e gozo do edifício, que quantifica em 70.000,00€, que fez corresponder ao valor que receberia em rendas a partir da data da demolição, defende que os factos essenciais de molde a ser proferida uma condenação genérica do réu Município a pagar à autora as rendas que esta deixou de auferir a liquidar em execução de sentença foram alegados e provados, por ter provado a situação em que o edifício estava antes da demolição (ter sido dado de arrendamento à sociedade comercial P……………………., Lda e posteriormente a E...... ..........) e que a demolição teve lugar em 02/06/2003.
A sentença recorrida considerou a este propósito o seguinte, no segmento em causa, que se passa a reproduzir:
«No caso, a Autora alegou e provou ser proprietária do armazém demolido pelo Município. Armazém construído ilegalmente e demolido ilegalmente.
A Autora alegou mas não logrou provar:
- as características do armazém – número de pisos/cércea, área, destino/fim, material usado na construção (arts 3º, 11º, 12º da base instrutória);
- o custo para a reposição do armazém demolido (art 7º da base instrutória);
- ter ficado privada de obter rendas em resultado da demolição do armazém «clandestino» (art 8º da base instrutória);
- ter sofrido incómodos e desgosto com a situação (art 9º da base instrutória).
Com os factos apurados a Autora entende que provou ter sofrido danos, apenas não se provou o quantum concreto dos danos (nem o valor da reposição, nem o valor do rendimento que o mesmo era susceptível de gerar após a obtenção da licença de utilização.
Não se concorda com esta interpretação dos factos que resultaram provados.
Note-se que para os danos ficarem para quantificar em execução de sentença, nos termos do art 661º, nº 2 do Código de Processo Civil, é necessário que o Tribunal disponha de factos que lhe permitam a condenação genérica, isto é, a verificação da existência de danos. O que não sucede no caso.
O Tribunal não dispõe de quaisquer características/ qualidades da construção que foi demolida. O que impede se faça um juízo sobre a reposição da construção, não meramente quantitativo, mas também qualitativo.
A reposição, no caso, equivale a uma obra/ construção ilegal, em zona para a qual o PDM de ................, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 15/94, de 22.3, dita, no art 57º, usos de desporto, lazer, recreio, turismo, saúde, investigação e cultura. Sendo que a construção foi dada de arrendamento para ocupação industrial – à sociedade comercial P………………….., Lda e posteriormente a E...... .........., que ali procedia à lavagem de lulas e potras (que provocava um cheiro nauseabundo com risco para a saúde pública).
Pelo que, em 2002 e em 2003, data em que ocorreu a demolição, eventual pedido de legalização, implicava a reposição da legalidade nos termos concebidos pelo PDM em vigor, o qual proíbe, como dissemos, ocupações industriais de terrenos em áreas de multiusos.
Pois, o princípio da garantia do existente, consagrado no art 60º, nº 1 do RJUE, determina que apenas as edificações construídas ao abrigo do direito anterior, o que não é a situação em apreço, é que não são afectadas por normas legais e regulamentares supervenientes (cfr o PDM de ................).
O Plano Integrado de Reabilitação Ambiental da Zona das Antigas Pedreiras não se reconduz a nenhum dos planos municipais de ordenamento do território – cfr art 4º, nº 2, al b) do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial.
Por outro lado, sendo a construção «clandestina», como a própria Autora refere, a questão dos rendimentos que a construção podia gerar só se coloca após a obtenção da licença de utilização (art 9º, nº 1 do DL nº 321-B/90, de 15.10).
Portanto, não estando sequer legalizada a construção é impossível a condenação nos termos que a Autora pede, no pagamento do rendimento que a construção era susceptível de gerar após a obtenção da licença de utilização.
Os danos patrimoniais não ficaram provados, o mesmo sucedendo com os danos não patrimoniais.»
Atentemos, antes do mais, no disposto nos normativos que na invocação da recorrente foram violados pelo Tribunal a quo na sentença recorrida.
Dispõe o seguinte o Artigo 562º do Código Civil: “Artigo 562º
Princípio geral Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”.
E por sua vez dispõe o seguinte o artigo 564º do Código Civil: “Artigo 564º
Cálculo da indemnização 1. O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.
2. Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior.”
E dispunha o seguinte o artigo 661º do Código de Processo Civil antigo, na redação dada pelo DL. nº 38/2003, de 8 de Março, aqui temporalmente aplicável: “Artigo 661.º
Limites da condenação 1. A sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir.
2 – Se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.
3. Se tiver sido requerida a manutenção em lugar da restituição da posse, ou esta em vez daquela, o juiz conhecerá do pedido correspondente à situação realmente verificada.”
O nº 2 deste artigo 661º do CPC, na versão vigente à data, é idêntica à do CPC de 1939, tendo-lhe apenas sido aditado o segmento “sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida”. Pelo que é de apelar ao que a tal propósito dizia o Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, 3ª edição 1952, reimpressa pela Coimbra Editora, em 2007, pág. 70, que era o seguinte:
“O 2º período do art. 661 prevê a hipótese de não haver elementos para se fixar o objeto ou a quantidade da condenação e prescreve que, em tal caso, a sentença condene no que se liquidar em execução.
Era o que se dispunha no art. 282 do Código anterior.
O tribunal encontra-se perante esta situação: verificou-se que o réu deixou de cumprir determinada obrigação ou praticou certo farto ilicíto; quer dizer, reconhece que tem de o condenar; mas o processo não lhe fornece elementos para determinar o objeto ou a quantidade da condenação. Em face destes factos, nem seria admissível que a sentença absolvesse o réu, nem seria tolerável que o condenasse à toa, naquilo que ao juiz apetecesse. A única solução jurídica é a que o texto consagra: proferir sentença condenatória ilíquida. O juiz condenará o réu no que se liquidar em execução de sentença.
Munido de sentença deste teor, o autor, antes de requerer, nos termos dos arts. 811º, 928º ou 933º, que o executado seja citado para pagar, entregar, ou para prestar, tem de promover, como ato preliminar da execução, a liquidação, isto é, a conversão da condenação ilíquida em condenação líquida. A fixação do objeto ou da quantidade da condenação, que não pôde fazer-se na sentença declarativa, vai agora fazer-se no processo de execução, nos termos dos arts. 805º, 806º ou 809º.
Como já observámos, o comando do 2º período do art. 661º tanto se aplica ao caso de ter sido inicialmente pedido genérico e não ter sido possível convertê-lo em pedido específico, em conformidade com o disposto nos arts. 383º a 385º, como ao caso de ter logo formulado pedido específico, mas não se chegarem a coligir dados suficientes para se fixar, com precisão e segurança, o objeto ou a quantidade da condenação.
Do § único do art. 275º resulta claramente que o sistema legal se define assim: a liquidação deve fazer-se no processo de declaração; só pode relegar-se para o processo de execução em última extremidade: quando, de todo em todo, seja impossível, por falta de elementos, efetuá-la no processo declarativo. É que a liquidação im0plica o exercício de actividade que, pela sua natureza, pertence, não à fase executiva, mas à fase declarativa (Vol. Iº, pág. 610).
Em harmonia com este pensamento há-de aplicar-se o artigo 661º. O juiz não deve proferir condenação ilíquida por espírito de comodidade em obediência à lei do menor esforço; só fará uso dela quando o processo de declaração não lhe forneça os elementos indispensáveis para emitir condenação líquida.”
Importa também atender ao que a respeito do disposto neste no nº 2 do artigo 661º do CPC diz José Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, Coimbra Editora, 2001, págs. 647 ss., que é o seguinte:
“Pode acontecer que, em ação de condenação, os factos provados, embora conduzam à condenação do réu, não permitam concretizar inteiramente a prestação devida.
Tal pode acontecer tanto nos casos em que é deduzido um pedido genérico não subsequentemente liquidado como naqueles casos em que o pedido se apresenta determinado, mas os factos constitutivos da liquidação da obrigação não são provados (Alberto dos Reis, CPC anotado cit, I, p. 615 e V. p. 71; Augusto Lopes Cardoso, O pedido e a sentença, RT, 93, p. 57-57; Rodrigues Bastos, Notas cit, III, ps. 184-185); ver, em contrário, Manuel Gonçalves Salvador, Pedidos Genéricos, RT, 88 ps. 5-62. O actual artigo 647 (realização da audiência final sem ser conhecido o resultado do exame médico, em ação de indemnização por responsabilidade civil, sem prejuízo do disposto no art. 661-2) revela que a condenação genérica pode ter lugar em casos em que os danos já ocorreram, embora não tenham ainda sido determinados por prova pericial. O STJ perfilhou, no acórdão de 17.1.95, BMJ, 443, p. 395, tirado por maioria, uma interpretação restritiva do preceito do artigo 661º-2, apenas aplicável quando, ainda que se tenha deduzido pedido líquido, ainda não for possível, no momento da sentença, conhecer todos os factos necessários à liquidação (por não se terem verificado ou “estarem em evolução”), mas não quando eles já tiverem todos ocorrido e, muito menos, quando, como ocorria no caso concreto, tiverem sido alegados mas não provados (no mesmo sentido também, remetendo, o ac. do STJ de 26.9.95 BMJ, 473, p. 455, relatado por Sousa Inês, com boa citação de doutrina e jurisprudência, versando o apuramento do preço duma empreitada em que houve trabalhos a mais, especificados, mas sem apuramento de valor, na fundamentação de fcato), embora divergindo, quando está em causa a obrigação de indemnizar, quanto à articulação entre o poder de fixação equitativa de indemnização, nos termos do artigo 566-3 CC, e o de condenar em obrigação ilíquida: no sentido de o juízo de equidade só ter lugar em último recurso, quando não haja possibilidade de vir a provar, em execução de sentença, os elementos de que depende a liquidação, julgou o STJ em 6.7.78, BMJ, 279, p. 190 (em ação de indemnização por incumprimento de contrato de transporte marítimo, em que fora formulado pedido líquido, ficou apenas provado que a autora teve prejuízos de montante não determinado, por não se terem provado os factos, anteriores à propositura da ação, que permitiriam quantifica-lo), em 22.1.80, BMJ, 293, p. 237 (em ação por acidente de viação, em que fora deduzido pedido genérico, apurou-se que o autor ficou impossibilitado para exercer a sua profissão, mas não se sabia nem a sua idade nem qual o seu grau de incapacidade), com a concordância de Vaz Serra (Anotação ao acórdão do STJ de 22.1.80, RLJ, 113, ps. 326-328; nomesmo sentido, Anotação ao acórdão do STJ de 6.3.80, RLJ, 114, ps. 309-310), que estende ainda a previsão do juízo de equidade aos casos em que o próprio dano (e já não apenas o seu montante) se prove (anotação ao acórdão do STJ de 4.6.74, RLJ, 108, ps. 223-224 e 227-229; no mesmo sentido, Anotação ao acórdão do STJ de 4.6.74, RLJ, 108 ps. 223-224 e 227-229) e em 12.5.91, AJ, 15/16, p. 29, bem como o TRC em 31.3.92, BMJ, 415, p. 736, e em 12.5.98, BMJ, 447. P. 571, e o TRE em 12.12.96, BMJ, 462, p+. 506; em sentido de, na falta de prova dos factos, já ocorridos, de que depende a liquidação, haver lugar à fixação equitativa da indemnização e só na falta de elementos para determinar os limites, mínimo e máximo, do juízo de equidade, haver recurso à liquidação em execução de sentença, julgou o TSJ em 10.7.97, BMJ, 469, p. 524 (indemnização por denúncia – “revogação” – de contrato de agência sem justa causa) consequentemente fixando equitativamente a indemnização a pagar, bem como, com o resultado inverso (e equivalente ao do acórdão de 21.1.80) de remeter a sua fixação para a ação executiva, em 6.3.80, BMJ, 295 (havia que fazer o apuramento do grau de incapacidade profissional permanente, já verificado mas não determinado, da vítima do acidente de viação, em execução de sentença). Deduzido o pedido líquido, mas sem alegação de factos respeitantes ao dano verificado (dano patrimonial decorrente de o inquilino ter tido que abandonar a casa arrendada, por motivo de ruído), entendeu o STJ em 4.6.74, BMJ, 238, p. 204, que o pedido de reparação desse dano improcedei, não havendo que remeter para a liquidação em ação executiva nem que julgar com base na equidade.
Verificada a previsão do nº 2, este impõe a condenação genérica: o tribunal condenará o réu no que se liquidar em execução de sentença; isto é, na fase liminar do processo executivo que se seguir (arts. 805 a 810), sem prejuízo da sua condenação parcial na parte já liquidada (e provada). Semelhantemente, tendo sido deduzido um pedido em alternativa (art. 468) e continuando a escolha por se fazer à data do encerramento da discussão de facto em 1ª instância, o tribunal, se se verificarem os pressupostos da condenação, condenará o réu em alternativa, podendo a determinação da prestação vir a ser feita na fase liminar da subsequente ação executiva (art. 803).”
E refere Antunes Varela, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra editora, 1985, pág. 682, a tal respeito o seguinte:
“(…)Será de condenação genérica a sentença correspondente aos casos em que, apurada a existência e o não cumprimento do crédito reclamado pelo autor, não haja ainda, no momento do encerramento da discussão e julgamento, elementos para concretizar a prestação ilíquida em falta.
Quando assim seja, é já na fase preliminar do processo executivo que se inserem as diligências necessárias para provar que a obrigação ou a prestação se tornaram certas ou que a prestação se tornou líquida, visto se não poder entrar na fase propriamente executiva da ação sem que a obrigação exequenda revista todos esses caracteres (arts. 802º e 804º)”.
Lembre-se ainda que o artigo 471º do CPC, na versão em vigor à data (correspondente ao atual artigo 556º do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013), admite a formulação de pedidos genéricos “…quando não seja ainda possível determinar, de modo definitivo, as consequências do facto ilícito, ou o lesado pretenda usar da faculdade que lhe confere o artigo 569º do Código Civil” (cfr. alínea b) do nº 1 do artigo 471º do CPC, na versão à data). Sendo que de harmonia com o disposto no artigo 569º do Código Civil “….quem exigir a indemnização não necessita de indicar a importância exata em que avalia os danos, nem o facto de ter pedido determinado quantitativo o impede, no decurso da ação, de reclamar quantia mais elevada, se o processo vier a revelar danos superiores aos que foram inicialmente previstos”.
Refere Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, I Volume, Almedina 2003, pág. 163, a respeito do pedido genérico, o seguinte:
“Em princípio, o pedido deve ser certo e determinado, de modo que, uma vez acolhido na sentença, não se imponha qualquer outra atividade jurisdicional tendente a obter a sua concretização ou quantificação.
Mas porque a realidade que subjaz aos litígios nem sempre permite aquela determinação, admite-se, de forma excecional, formulação de pedidos genéricos.
Quando se formula um pedido dessa natureza, o objeto da ação é certo, mas as quantidades, unidades, espécies ou parcelas que o compõem não estão fixadas, ou seja, são ilíquidas.
Pedido genérico é aquele que “sendo indeterminado no seu “quantum”, pode ser determinado por liquidação, inventário, prestação de contas ou outro ato a praticar pelo réu”, como o oposto de pedido líquido ou específico.
A formulação de pedidos genéricos, nos casos em que a lei o admite, não se confunde, pois, com a indicação de pedidos vagos, ambíguos ou indetermináveis”.
E acrescenta: “O art. 471º autoriza a formulação de pedidos genéricos em determinadas situações que A. Castro Mendes sintetiza como ocorrendo “sempre que o conteúdo preciso da relação jurídica ainda seja insuscetível de determinação no momento da instauração da ação”.
A faculdade que a lei concede tem em vista acautelar os interesses do autor que poderiam ser irremediavelmente afetados se se exigisse sempre, em qualquer situação, a liquidação inicial do pedido. Atente-se, designadamente, no decurso do prazo prescricional em relação aos direitos do lesado ou nas dificuldades concernentes à prova dos factos pelo simples decurso do tempo.
Mas a limitação daquela possibilidade a certas situações legalmente previstas tem também em vista proteger o demandado para que, em regra, todo o conflito seja dirimido de uma vez só, evitando-se a duplicação de procedimentos.
A maior parte das situações suscetíveis de se enquadrarem no artigo 471º configuram situações em que o autor, dispondo já de elementos necessários para se fazer reconhecer judicialmente como titular de certo direito, não está ainda habilitado a indicar aquilo que o réu deve ser obrigado, em concreto, a prestar-lhe.” (pág. 164).
E ainda:
“A dedução de pedido genérico, nos casos em que seja de admitir, não colide com a imposição legal de articulação dos factos que permitam ao tribunal, em momento posterior, a fixação da indemnização.
Quanto aos danos já verificados e que sejam do conhecimento do lesado, devem ser articulados logo na petição inicial os factos correspondentes, apenas ficando dispensado de tomar desde logo posição quanto à quantificação dos prejuízos, uma vez que, não o fazendo, a alegação de factos novos estará condicionada à verificação do circunstancialismo referido nos artigos 272º e 273º, normas que, neste campo, se mantiveram inalteradas.
No tocante aos danos ainda não verificados ou que se revelem ou sejam conhecidos apenas na pendência da ação (factos objetiva ou subjetivamente supervenientes), só serão considerados na decisão final se forem oportunamente alegados, nos termos do artº 506º do CPC e do artigo 569º, 2ª parte do CC.
Só os danos ainda não conhecidos ou não verificados podem ser posteriormente alegados no incidente de liquidação previsto no artigo 380º ou em fase de liquidação de sentença, se esta terminar com uma condenação ilíquida (artº 661º, nº 2)” (pág. 170).
Importa também ter presente a jurisprudência dos tribunais superiores quanto a esta matéria.
A tal respeito vejam-se, designadamente, os seguintes acórdãos do STJ, assim sumariados:
- acórdão do STJ de 03.12.1998, Proc.. 98A1117, in, www.dgsi.pt/jstj: “I - Só pode ser relegada para liquidação em execução de sentença a fixação da indemnização quando na ação declarativa se provou a existência de danos mas sem haver possibilidade de logo fixar o seu quantitativo. II - Não se tendo provado a existência de danos, impõe-se a improcedência do respetivo pedido indemnizatório”;
- acórdão do STJ de 01.10.2002, Rev. 2027/02: “Para prevenir a hipótese de não haver elementos que permitam fixar o objeto ou a quantidade da condenação, o nº 2 do art. 661º do CPC prescreve que, em tal caso, a sentença condene no que se liquidar em execução, pressupondo que, na ação declarativa se tenha provado a existência de danos cujo montante não foi possível apurar, nem com recurso à equidade, ficando dispensada a prova do respetivo valor”;
- acórdão do STJ de 28.11.2002, Ver. Nº 3455/02 – 7ª sumários, 11/2002: “Concluindo-se pela existência de um prejuízo real e efetivo, resultante do rompimento unilateral de um contrato-promessa de compra e venda, sem que, contudo, se saiba a medida exata desse dano, é de relegar para execução de sentença, nos termos do art. 661º nº 2 do CPC, essa quantificação”;
- acórdão do STJ de 30.10.2003, Proc. 03P1959: “Se do que se trata não é da eventual quantificação de algo que se tivesse provado, mas antes da ausência de prova na ação de qualquer prejuízo cuja quantificação se tivesse revelado impossível fixar, não fica aberto o caminho do art. 661º, nº 2 do CPC para a liquidação em execução de sentença”;
- acórdão do STJ de 31.03.2004, Proc. 04B4997: “O art. 661º nº 2 do CPC tanto se aplica ao caso de o autor ter formulado inicialmente pedido genérico e não ter sido possível convertê-lo em pedido específico, como ao de ele ter logo formulado pedido específico, mas não se chegarem a coligir dados suficientes para se fixar, com precisão e segurança, o objeto ou a quantidade da condenação, razão pela qual a dedução inicial de pedido líquido não obsta a que a sentença condene em quantia a liquidar em execução de sentença”;
- acórdão do STJ de 04.11.2004, Proc. 04B2877, in, www,dgsi.pt/jstj: “1. Demonstrado que a R. ficou afetada na sua reputação pelo atraso da A. no fornecimento de sapatos que lhe encomendara, porque o dano tem mais a componente patrimonial do não patrimonial, é equitativo fixar, a este título, a indemnização de 3. 750€. 2. Atualmente, com a reforma processual de 95/96, a lei adjetiva está em consonância com a lei substantiva, podendo o lesado, optar por formular pedido genérico ou específico, no condicionalismo dos arts. 595º do CC e 471º, 1, a, 2º parte do CPC. 3. O art. 661º, 2 do CPC, norma dirigida ao juiz e não às partes, impõe àquele o comando de condenar no que se liquidar em execução de sentença se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade quer no caso de o A. formular pedido genérico quer no caso de ter especificado o dano e não provar a especificação. 4. O mencionado art. não pode ser interpretado restritivamente, devendo, antes, ser interpretado com o escopo de possibilitar a indemnização ao lesado em sede executiva, se não logrou provar o objeto ou a quantidade, atribuindo-lhe a indemnização correspondente aos danos exatos, se se apurarem, ou, pelo menos, uma indemnização por equidade”;
- acórdão do STJ de 24.10.2006, Proc. 06A1858, in, www.dgsi.pt/jstj: “Assente a existência de danos mas não se tendo apurado, com precisão, o seu montante, e antes de lançar mão da equidade, deve condenar-se no que se liquidar em execução de sentença, se tal liquidação se afigurar possível. Tal não significa que se dê ao autor nova oportunidade para provar danos que não logrou demonstrar na fase declarativa mas, e apenas, sempre nos limites ali fixados (que nunca podem ser ultrapassados) determinar o "quantum"”;
- acórdão do STJ de 23.01.2007, Proc. 06A4001, in, www.dgsi.pt/jstj: “Mesmo que o autor tenha feito um pedido específico (não genérico), a sua quantificação poderá ser relegada para liquidação em execução de sentença, caso não se tenha apurado o montante na ação, desde que nesta se tenha comprovado a existência de danos”;
- acórdão do STJ de 17.06.2008, Proc. 08A1700, in, www.dgsi.pt/jstj: “(…) O julgamento de equidade, designadamente nos termos do n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil, só ocorre quando se mostre esgotada a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria com precisão o montante devido. O recurso à equidade constitui um critério residual que só será aplicável desde que dos factos provados se tenha como demonstrada a existência de danos e estiverem esgotadas as possibilidades de determinação do valor desses danos. (...) Isto porque a equidade envolve uma atenuação do rigor da norma legal, por virtude da apreciação subjetiva do julgador, subtraindo este aos critérios puros e rigorosos de carácter normativo fixados na lei. (…) A opção entre a liquidação em incidente de execução de sentença, e o julgamento equitativo do “quantum” depende do juízo que, em face das circunstâncias concretas, se possa formular sobre a maior ou menor probabilidade de futura determinação de tal valor.”;
- acórdão do STJ de 16.09.2008, Proc. 08A2094, in, www.dgsi.pt/jstj: “A paralisação de um veículo não gera per si, prejuízos. Para que uma imobilização de uma viatura possa significar danos para o seu proprietário, é necessário alegar-se e provar-se factos nesse sentido. Apesar de o lesado ter deduzido um pedido específico em relação aos prejuízos e de não ter logrado fazer a prova da especificação, provando-se a existência de danos, deva aplicar-se o disposto no art. 661º nº 2 do C.P.Civil (liquidação em execução de sentença). O disposto no art. art. 566º nº 3 do C.Civil (fixação de indemnização equitativamente), só se deverá usar em termos meramente residuais, devendo aplicar-se, apenas, quando se verifique ser de todo impossível, em ulterior fase executiva, a concretização dos danos. Reputando-se possível tal materialização, deve-se optar pelo mecanismo do art. 661º nº 2 do C.P.Civil”;
- acórdão do STJ de 17.02.2009, Proc. 08A4011, in, www.dgsi.pt/jtsj: “Provando-se que as partes celebraram uma empreitada em cumprimento da qual a autora executou os trabalhos de isolamento de um muro e terraço pertencentes à ré, a condenação desta terá que ser ditada nos termos previstos no artº 661º, nº 2, do CPC, se o tribunal não conseguir apurar o respetivo preço”;
- acórdão do STJ de 10.09.2009, Proc. 376/09.4YFLSB, in, www.dgsi.pt/jstj: “É suscetível de ressarcimento o dano decorrente da imobilização prolongada da viatura sinistrada, pertencente a empresa transportadora e utilizada habitualmente nessa atividade empresarial, devendo proferir-se condenação genérica, a concretizar no âmbito de procedimento de liquidação, dentro dos limites do pedido originariamente concretizado pelo lesado, quando na ação se prove a existência de tal dano, sem todavia se apurar o seu quantitativo”;
- acórdão do STJ de 04.05.2010, Proc. 5002/05.8TBCSC.L1.S1, in, www.dgsi.pt/jstj: “O art. 661.º, n.º 2, do CPC, tanto se aplica ao caso do autor ter formulado inicialmente pedido genérico e não ter sido possível convertê-lo em pedido específico, como no caso dele ter logo formulado pedido especifico, mas não se chegarem a coligir dados suficientes para se fixar, com precisão e segurança, o objecto ou a quantidade da condenação, razão pela qual a dedução inicial de pedido líquido não obsta a que a sentença condene em quantia a liquidar em execução de sentença”;
- acórdão do STJ de 28/02/2013, Proc 189/11.3TBCBR.C1.S1, in, www.dgsi.pt/jstj: “Não sendo possível fixar o valor exato dos danos a indemnizar, tal facto não exclui a efetivação do direito à indemnização, sendo de deixar para liquidação, através da dedução do incidente a que alude o artigo 378º do CPC, o apuramento do seu montante”.
Bem como os seguintes acórdãos do STA, em cujos sumários se pode ler o seguinte:
- acórdão do STA de 08.11.2007, Proc. 0960/06, in, www.dgsi.pt/jsta: “Não há lugar à condenação em indemnização por danos, cuja existência o autor não provou nem, sequer, alegou”;
- acórdão do STA de 14.02.2008, Proc. 01236/06, in, www.dgsi.pt/jsta: “Em ação de indemnização, se o Tribunal opinar a existência de danos mas não tiver elementos para fixar o seu valor deve relegar essa fixação para execução de sentença, nos termos do nº 2, do artigo 661.º do CPC”;
- acórdão do STA de 16.12.2009, Proc. 01056/09, in, www.dgsi.pt/jsta: “I - O dano traduz-se no prejuízo causado pelo facto ilícito (art.ºs 483 e 564 do CC). II - Sendo o dano o prejuízo que o lesado sofre nos seus interesses (materiais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar, para o dar como verificado é necessário alegar e provar não só os factos materializadores do facto ilícito como também as suas consequências, isto é, de que modo esses factos se repercutem na sua esfera jurídica tanto no plano patrimonial como no não patrimonial. III - A possibilidade que a lei consente de uma condenação no que se liquidar em execução de sentença tem a ver, apenas, com o carácter ilíquido do dano, mas não com a sua existência”;
- acórdão do STA de 09.12.2009, Proc. 010/09, in, www.dgsi.pt/jsta: “Pode relegar-se para execução de sentença, nos termos do disposto no nº 2 do art. 661º do CPCivil, a liquidação do montante dos danos que tenham sido comprovados na acção declarativa, sem que o tribunal dispusesse de elementos para fixar o seu valor ou quantidade, mesmo que essa falta dimane de um insucesso da prova ali empreendida pelo lesado”;
- acórdão do STA de 21.09.2010, Proc. 0859/09, in, www.dgsi.pt/jsta: “O artº 566, nº 3 do CC só se aplica nos casos em que exista uma impossibilidade de averiguar o valor dos danos e não quando haja apenas falta de elementos para o apurar, caso em que se aplica o artº 661º, nº2 do CPC”;
- acórdão do STA de 30.06.2011, Proc. 0178/11, in, www.dgsi.pt/jsta: “I - O réu deve ser condenado na indemnização a liquidar em execução de sentença se o autor, embora claudicando na prova do «quantum» dos danos, demonstrar a sua existência e os demais pressupostos da responsabilidade do demandado. II - Essa solução, expressamente prevista no art. 661º, n.º 2, do CPC, não fere as regras do «onus probandi» nem envolve uma condenação «ultra petitum»”;
- acórdão do STA de 20.06.2012, Proc. 0266/11, in, www.dgsi.pt/jsta: “A prova que em sede de execução de sentença é permitida, nos termos do artº661, nº2 do CPC, não é uma prova sobre a existência do direito, no caso, da existência do requisito dano, na vertente, lucros cessantes, mas sim sobre o seu quantum.”;
- acórdão do STA de 09.01.2013, Proc. 01076/12, in, www.dgsi.pt/jsta: “Havendo uma relação de causa e efeito entre o facto culposo e o dano o réu é responsável pelo ressarcimento de tal dano nos termos do art. 563º do C. Civil.
Se foi a conduta omissa do Réu a "conditio sine qua non" e a causa adequada das perdas financeiras em montante não apurado suportadas pelo A. deve aquele ser condenado em indemnização pelos danos cessantes, a liquidar em execução de sentença.”
Porque a sua clareza expositiva o justifica, atente-se o que foi dito no acórdão do STA de 09.12.2009, Proc. 010/09, já supra referido, a respeito dos critérios jurisprudenciais que a propósito do disposto no normativo contido no artigo 661º nº 2 do CPC (em vigor à data), e que aqui está em causa, de acordo com o qual “se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se liquidar em execução de sentença, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida”, que se passa a citar:
“…sobre o alcance real deste preceito, nem sempre houve unanimidade na jurisprudência dos nossos tribunais superiores, convindo, para uma correta apreensão do problema, aferir dos critérios jurisprudenciais que a tal propósito foram adotados.
O Supremo Tribunal de Justiça teve já um entendimento assente numa interpretação restritiva do preceito, de que são exemplo os Acs. de 17.01.95 (Proc. 85801) e de 14.03.95 (Proc. 86528), ambos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.nsf, segundo os quais o art. 661º, nº 2 do CPCivil apenas permite remeter a condenação para liquidação em execução de sentença “quando não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, entendendo-se, porém, essa falta de elementos não como consequência do fracasso da prova na ação declarativa, mas apenas como consequência de ainda se não conhecerem, com exatidão, as unidades componentes da universalidade ou de ainda se não terem revelado ou estarem em evolução algumas ou todas as consequências do facto ilícito no momento da propositura da ação declarativa”.
Esta posição jurisprudencial – à qual se acolhe textualmente a alegação da recorrente – louva-se, no essencial, num argumento sistemático de apelo à unidade do sistema jurídico: “(...) se se permitisse que a autora produzisse, por duas vezes, prova sobre o mesmo facto (qual o montante...), ofender-se-ia o preceituado no artigo 342 n. 1 do Código Civil, segundo o qual quem invocar um direito tem de fazer a prova dos factos constitutivos dele; subverter-se-ia, pois, a regra do ónus da prova.
De facto, não é permitido dar ao autor nova oportunidade para o mesmo fim, uma nova ocasião para provar os mesmos factos que não logrou provar na ação declarativa. Não se pode confundir iliquidez com falta de prova dos elementos que permitiriam apurar o falado montante para corrigir e eliminar as deficiências, de tal maneira que quando estas já eram conhecidas e determinável o seu valor, melhor dito, o valor do correspondente dano, mas este valor se não provou, o que resulta é a improcedência da ação e não a iliquidez do pedido.
Não pode esquecer-se, como refere um autor italiano, citado por Manuel Júlio Gonçalves Salvador, que a impossibilidade de averiguação do valor exato dos danos "deve derivar de razões objetivas e não da inércia ou negligência do lesado...", o que seguramente insinua a proibição de remessa para execução de sentença quando a falta de elementos para fixar o objeto ou a quantidade tenha resultado do fracasso da prova sobre os factos a ela submetidos na ação declarativa (...). E, a terminar, cabe ainda dizer que o n. 2 do artigo 661 não pode ser interpretado de modo a conflituar com o artigo 672 do Código de Processo Civil, que versa sobre o caso julgado formal, coisa que aconteceria se a decisão sobre a matéria de facto proferida na ação declarativa pudesse vir a ser contrariada por outra decisão, diferente, proferida na ação executiva.”
Este entendimento jurisprudencial, embora estribado em argumentos aparentemente valiosos, não tem, como se verá, a consistência que à primeira vista se lhe antevê.
Em primeiro lugar porque a posição contrária à ali acolhida admite uma nova oportunidade de prova, sim, mas não incidente sobre a existência do direito invocado, ou melhor, sobre a existência da situação de violação do direito que constitui o fundamento do pedido, mas apenas sobre a quantidade da condenação a proferir (Ac. STJ de 28.02.2005 – Rec. 5S3225).
A prova que em sede executiva será permitida ao A. (sobre o montante dos danos) não é, em rigor, uma prova sobre o direito invocado, mas sim sobre um valor, um quantum que não ficou apurado. Não se dá, pois, ao A. nova oportunidade de provar danos que não logrou demonstrar na fase declarativa, mas sim, e apenas, sempre nos limites ali fixados (e que nunca podem ser ultrapassados) determinar o quantum de uma condenação já adquirida.
Por outro lado, não se concede que haja ofensa do caso julgado formal (art. 672º do CPCivil), uma vez que a liquidação do montante em execução de sentença não implicará nunca que a decisão sobre a matéria de facto da ação declarativa seja contrariada por decisão diversa da ação executiva. Naquela deu-se como provada a existência de um dano de montante não apurado; nesta intenta-se tão só apurar o valor do dano cuja existência foi já reconhecida e comprovada.
É evidente que o lesado cumpriu, na fase declarativa, o ónus probatório que sobre ele recaía quanto à demonstração efetiva de danos emergentes do facto ilícito em causa; apenas não conseguiu demonstrar o valor desses mesmos danos, sendo indiferente para o julgador (que é, segundo o Prof. Alberto dos Reis, como adiante se verá, o real destinatário do segundo período do nº 2 do art. 661º do CPCivil) que essa indemonstração resulte de uma impossibilidade objetiva decorrente, por exemplo, de não estar ainda plenamente desencadeada a universalidade dos danos, ou que dimane de um insucesso da prova empreendida pelo lesado a tal respeito.
E é justamente por considerações desta ordem que aquela posição jurisprudencial, aliás minoritária, foi sucessiva e decisivamente abandonada pelo STJ, firmando-se um entendimento jurisprudencial de sentido oposto, ou seja, no sentido de que, provando-se a existência de danos, mas não ficando apurado o seu montante, deve remeter-se a sua liquidação para execução de sentença, ao abrigo do art. 661º, nº 2 do CPCivil, mesmo que essa falta de especificação resulte de insucesso da prova.
São exemplos mais recentes desta orientação jurisprudencial, que pode considerar-se sedimentada, os Acs. STJ de:
10.09.2009/Proc. 376/09.4YFLSB (Relator Lopes do Rego),
17.02.2009/Proc. 8A4011 (Relator Nuno Cameira)
16.09.2008/Proc. 8A2094 (Relator Garcia Calejo)
17.06.2008/Proc. 8A1700 (Relator Sebastião Povoas)
23.01.2007/Proc. 6A4001 (Relator Faria Antunes)
24.10.2006/Proc. 6A1858 (Relator Sebastião Povoas)
18.04.2006/Proc. 6A325 (Relator João Camilo)
28.02.2005/Proc. 5S3225 (Relator Fernandes Cadilha),
todos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.nsf.
De todos estes arestos se recolhe a doutrina de que, apesar de se ter deduzido pedido específico em relação aos prejuízos sofridos, e de o lesado, provando embora a existência de danos, não ter logrado fazer a prova da sua especificação, é correta a aplicação do disposto no art. 661º, nº 2 do CPCivil, considerando-se indevidamente redutora e violadora do princípio ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus a posição sufragada nos acórdãos de 1995 supra citados, bem como a que restringe a aplicação do citado art. 661º, nº 2 aos casos de pedidos genéricos.
Transcreve-se, pela sua evidente clareza e elaboração, o seguinte excerto do citado Ac. de 23.01.2007:
“Mesmo que se tenha feito um pedido específico, ou seja não genérico, como foi o caso, o que é essencial é a comprovação da existência de danos, como pressuposto da obrigação de indemnizar. A quantificação do seu valor pode ser efetuada em sede de liquidação em execução de sentença, caso o montante não se tenha apurado na ação.
Já Alberto dos Reis (Anotado, vol. I, 615 e vol. V, 71) dizia que o segundo período do artº 661º da lei adjetiva tem como destinatário o juiz, não as partes, tendo aquele de resolver este problema: há nos autos elementos suficientes para fixar o objeto ou a quantidade da condenação? Se há, profere condenação líquida; se não há, profere condenação ilíquida, sem cuidar de saber, no caso do pedido genérico, se o autor tinha ou não possibilidade de converter esse pedido em pedido líquido, aplicando-se a norma ao caso de ter sido formulado pedido genérico, como ao de ter sido formulado pedido específico mas não se ter conseguido fazer a prova da especificação.
Também Vaz Serra (RLJ ano 114º, pág. 309 e 310) é da opinião de que a aplicabilidade do artº 661º, nº 2 do CPC não depende de ter sido formulado um pedido genérico, devendo o tribunal, caso não tenha sido possível determinar o valor exacto dos danos, relegar para execução de sentença a fixação da indemnização, na parte ainda não considerada provada, mesmo que o autor tenha pedido uma determinada importância indemnizatória.
Do mesmo modo, sustenta Rodrigues Bastos (Notas ao Código de Processo Civil, III, pág. 184, 3ª Edição Revista e Atualizada) que a condenação no que se liquidar em execução de sentença é de proferir tanto no caso de ter sido formulado pedido genérico, como no de ter sido apresentado pedido específico e não ter sido possível determinar o objeto ou a quantidade da condenação.
Podendo consultar-se no mesmo sentido, entre outros, os acórdãos do STJ de 29.1.98, no BMJ 473, pág. 445, e de 7.10.99, no BMJ 490, pág. 212.
Não sendo este entendimento uniforme na jurisprudência do STJ (cfr. v.g. os arestos do STJ, de 17.1.1995, no BMJ 443, pág. 395, e de 24.2.2000, sumariado no Boletim de Circulação Interna, nº 38, pág. 45), afigura-se no entanto que só com a tese adotada se atinge o fim último do direito, que é dar satisfação a quem a ela faz jus, ferindo a suscetibilidade jurídica admitir que, provada a existência de danos ressarcíveis, porventura de elevado montante, e os demais pressupostos da responsabilidade civil (contratual ou extracontratual), o lesado deixe de ser indemnizado só porque, tendo feito um pedido líquido na ação, não lhe foi possível nela comprovar o valor exato desses danos, nem mesmo em termos de equidade, quando é certo que nada o obrigava a ter formulado aquele pedido de forma líquida, pois nada o impedia de fazer um pedido genérico, uma vez que o artº 569º do CC textua que quem exigir a indemnização não necessita de indicar a importância exacta em que avalia os danos, nem o facto de ter pedido determinado quantitativo o impede, no decurso da acção, de reclamar quantia mais elevada, se o processo vier a revelar danos superiores aos que foram inicialmente previstos.”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo sobre esta matéria específica, ainda que escassa, tem sido igualmente neste sentido de permitir a liquidação do valor dos danos em execução de sentença, ao abrigo do disposto no citado art. 661º, nº 2 do CPCivil, desde que esses danos tenham sido comprovados na fase declarativa, e mesmo que a indeterminação daquele valor resulte do insucesso da prova a esse respeito empreendida.
É o caso, entre outros, dos Acs. STA de 27.06.2006/Proc. 451/04, de 29.04.2004/Proc. 1883/02 e de 14.03.2002/Proc. 43724, afirmando-se neste último (justamente para acentuar a possibilidade de liquidação em execução de sentença no caso de insucesso da prova, na fase declarativa, sobre o valor dos danos), o seguinte:
“... temos que o recorrente alegou danos concretos e precisos e formulou um pedido específico, defendendo o Réu a impossibilidade de relegar a liquidação dos danos para a execução de sentença, porquanto a carência de elementos para fixar o montante da indemnização se deve à falta de produção de prova, pelo que lhe não deve ser dada nova oportunidade de a fazer, mas simplesmente julgar a acção improcedente, devido a essa falta de prova sobre os danos sofridos. Mas não lhe assiste razão.(...) Da conjugação destes dois preceitos [661º, nº 2 CPCivil e 566º C.Civil] resulta que, sempre que estiverem provados danos, terá que haver condenação, mesmo que o seu montante não esteja apurado. Neste caso, ou se condenará no que se liquidar em execução de sentença ou através do recurso à equidade (cfr., neste sentido, entre outros, os acórdãos da Relação de Évora de 20/1/97, BMJ 270-pág.276 e da Relação de Coimbra de 31/3/92 e de 22/9/92, in BMJ 415, pág.776 e 319, pág.823, respetivamente), sendo certo que, quando o juiz optar pelo recurso à liquidação em execução de sentença e nela se continuar a não apurar o montante dos danos, não poderá, então deixar de condenar com base na equidade (cfr. acórdão deste Tribunal de 11/7/2000, recurso contencioso de anulação n.º 46 023). O n.º 2 do art.º 661.º do C.P.C., enquanto permite ao tribunal condenar no que se liquidar em execução de sentença, não depende de ter sido formulado na parte respetiva um pedido genérico, mas apenas da falta de "elementos para fixar o objeto ou a quantidade" do pedido (acórdão do STJ de 26/9/95, BMJ 449, pág. 293), pois que onde a lei não distingue não pode distinguir o intérprete. No caso sub judice foi dado como provado que o Autor sofreu danos (vd respostas aos quesitos 6.º e 12.º), pelo que, verificando-se todos os restantes elementos da responsabilidade civil extracontratual por atos ilícitos de gestão pública do Réu, este não pode deixar de ser condenado, apenas havendo que optar entre a condenação com base no recurso à equidade ou no que se vier a liquidar em execução de sentença.”
Bem andou pois o acórdão sob revista, ao revogar a decisão da 1ª instância na parte em que absolveu a Ré, ora recorrente, do pedido de indemnização, contra ela formulado, por danos emergentes que deu como provados, condenando esta, na procedência parcial do pedido de indemnização, “a pagar às Autoras a quantia que vier a ser liquidada a título de danos emergentes derivados de suspensão a si imputável, e ocorridos entre Outubro de 2002 e 13 de Março de 2003”.”
Isto visto, desçamos à situação dos autos.
Antes do mais importa evidenciar que o pedido formulado pela autora na ação não foi genérico mas específico, tendo peticionado a condenação do réu Município a pagar-lhe a quantia de 123.452,48 € a título de indemnização pelo custo de reconstrução de um novo armazém com idênticas características ao que foi demolido, a quantia de 70.000,00 €, a título de indemnização pelas rendas que deixou de auferir desde a data da demolição, caso o edifício estivesse arrendado, e a quantia de 10.000,00 € a título de indemnização por danos morais.
Sucede que se bem que se tenha sido dado como provado nos autos que a autora é dona do prédio (descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o n° …………, e inscrito na matriz predial urbana sob o n°………., composto de edifício, destinado a armazém, e de logradouro, o qual foi adquirido por morte da mãe, falecida em 20.01.2005; que a construção do edifício implantado no prédio da Autora foi levada a cabo sem licença municipal, beneficiando todavia de ligações à rede pública de água e de eletricidade; que o armazém foi dado de arrendamento pela mãe da Autora à sociedade comercial P …., Lda e posteriormente a E...... ..........; que o edifício já existia à data da entrada em vigor do PDM, em 1994; que o edifício/armazém, implantado no prédio da Autora, foi demolido em 02.06.2003 pelos serviços da Câmara Municipal de ................ e que o destinatário das comunicações, das notificações, dos atos instrumentais e dos atos administrativos proferidos no processo administrativo foi E...... .........., não foi todavia dado como provado pelo Tribunal a quo que o edifício/armazém demolido era um edifício de rés-do-chão com a área coberta de 200m2 e com um logradouro de 11.200m2, destinado a industria e armazém (cfr. resposta restritiva ao artigo 3º da Base Instrutória), nem que era composto de rés-do-chão e primeiro andar e que ocupava área diversa de 200m2 (cfr. respostas negativas - «não provado» - dadas aos artigos 11º e 12º da Base Instrutória); que o custo da reposição do armazém demolido orça em 123.452,48 € (cfr. resposta negativa - «não provado» - dada ao artigo 8º da Base Instrutória) nem ainda que a autora sofreu ainda incómodos e desgosto com a situação (cfr. resposta negativa - «não provado» - dada ao artigo 9º da Base Instrutória).
A autora aceita o julgamento de improcedência do pedido indemnizatório referente a danos não patrimoniais, não impugnando a sentença recorrida nesse segmento.
O que se insurge é quanto à decisão de improcedência dos pedidos indemnizatórios formulados a título de danos patrimoniais, pugnando que o Tribunal deveria ter feito uso do disposto no artigo 661º nº 2 do CPC (na redação vigente à data), condenando o réu Município a indemnizar a autora quer pelos custos de reconstrução do edifício/armazém demolido, quer pelo valor das rendas (arrendamento) que deixou de receber desde a data da demolição, nos montantes que se viessem a apurar em liquidação de sentença.
Diga-se desde já que o Tribunal a quo não fez correta interpretação e aplicação do direito, mormente do disposto no artigo 661º nº 2 do CPC (na redação aplicável), ao considerar que não se havia provado a verificação da existência de danos, e que por tal razão a ação tinha que improceder, não sendo de subscrever o entendimento feito pelo Tribunal a quo de que «… para os danos ficarem para quantificar em execução de sentença, nos termos do art 661º, nº 2 do Código de Processo Civil, é necessário que o Tribunal disponha de factos que lhe permitam a condenação genérica, isto é, a verificação da existência de danos. O que não sucede no caso. O Tribunal não dispõe de quaisquer características/ qualidades da construção que foi demolida. O que impede se faça um juízo sobre a reposição da construção, não meramente quantitativo, mas também qualitativo.». Como invoca a recorrente, e bem, pelo menos provou-se que existia um edifício/armazém, cuja construção que beneficiava de ligações à rede pública de água e de eletricidade tendo sido dado de arrendamento à sociedade comercial P……………………, Lda e posteriormente a E...... .........., sendo que foi precisamente pela circunstância de os serviços do réu Município terem constatado (como resulta da comunicação interna n°131/SPM-02, de 23.08.2002, do Serviço de Polícia Municipal – vide H) do probatório), que eram por ele ali levadas a cabo “atividades clandestinas”, procedendo à lavagem de lulas e potras sem que existisse sistema de esgotos, causando um cheiro nauseabundo e risco para a saúde pública, e que o dito edifício/armazém (também apelidado de «barracão») era clandestino, não possuindo licença, que conduziu a que aquele tivesse sido notificado (através do ofício datado de 20.12.2002 – vide J) do probatório) para remover o equipamento que se encontrava nos barracões e proceder à demolição dos mesmos.
Por outro lado o expandido na sentença recorrida, no segmento que se passa a transcrever, não é propriamente um juízo sobre a verificação ou não dos danos (alegados) mas um juízo atinente à atendibilidade dos danos para efeitos de indemnização, debruçando-se sobre a questão de saber se os prejuízos alegados – o custo com a reconstrução do que foi demolido e a perda das rendas pelo arrendamento do edifício/armazém – eram ou não indemnizáveis. Atente-se no que foi dito na sentença recorrida: «A reposição, no caso, equivale a uma obra/ construção ilegal, em zona para a qual o PDM de ................, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 15/94, de 22.3, dita, no art 57º, usos de desporto, lazer, recreio, turismo, saúde, investigação e cultura. Sendo que a construção foi dada de arrendamento para ocupação industrial – à sociedade comercial P…………….., Lda e posteriormente a E...... .........., que ali procedia à lavagem de lulas e potras (que provocava um cheiro nauseabundo com risco para a saúde pública).
Pelo que, em 2002 e em 2003, data em que ocorreu a demolição, eventual pedido de legalização, implicava a reposição da legalidade nos termos concebidos pelo PDM em vigor, o qual proíbe, como dissemos, ocupações industriais de terrenos em áreas de multi-usos.
Pois, o princípio da garantia do existente, consagrado no art 60º, nº 1 do RJUE, determina que apenas as edificações construídas ao abrigo do direito anterior, o que não é a situação em apreço, é que não são afectadas por normas legais e regulamentares supervenientes (cfr o PDM de ................).
O Plano Integrado de Reabilitação Ambiental da Zona das Antigas Pedreiras não se reconduz a nenhum dos planos municipais de ordenamento do território – cfr art 4º, nº 2, al b) do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial.
Por outro lado, sendo a construção «clandestina», como a própria Autora refere, a questão dos rendimentos que a construção podia gerar só se coloca após a obtenção da licença de utilização (art 9º, nº 1 do DL nº 321-B/90, de 15.10).
Portanto, não estando sequer legalizada a construção é impossível a condenação nos termos que a Autora pede, no pagamento do rendimento que a construção era susceptível de gerar após a obtenção da licença de utilização.»
Ora saber se sobre o réu Município recaía o dever de indemnizar a autora pelos prejuízos que esta sofreu com a demolição do edifício/armazém – que, lembre-se, foi determinado e levado a cabo pelos serviços do réu Município sem que a sua proprietária (à data, a mãe da autora), tivesse sido ouvida no procedimento administrativo, por apenas o ter sido o referido E...... .........., a quem o mesmo havia sido dado em arrendamento, e que foi sempre o único destinatário das comunicações, das notificações, dos atos instrumentais e dos atos administrativos proferidos no processo administrativo, razão pela qual o Tribunal a quo considerou estar-se perante uma atuação ilícita do réu Município para efeitos de responsabilidade civil extracontratual à luz do regime do DL. nº 48.051, de 21 de Novembro de 1967 – implicava que fosse feito um juízo sobre a adequação entre o comportamento do réu Município e os prejuízos em causa, já que para que um facto seja causa de um dano, fazendo assim emergir o dever de o indemnizar, é necessário que no plano naturalístico ele seja condição sem a qual o dano não se teria verificado mas também há que ver se aquele facto era, em abstrato, ou em geral, segundo as regras da vida, causa adequada ou apropriada, para a produção do dano. De modo que não são ressarcíveis todos e quaisquer danos que sobrevenham ao facto (ilícito), mas tão só os que ele tenha realmente ocasionado, isto é, aqueles cuja ocorrência esteja com ele numa relação de adequação causal (cfr. artigos 562º e 563º do Código Civil). E simultaneamente que seja de fazer um juízo de censura em termos que tenha sido a atuação (ou omissão) culposa do agente ou serviço a causadora do dano. De modo que, quando o lesado tenha contribuído com culpa sua para a produção ou agravamento do dano pode a indemnização ser reduzida ou excluída, dependendo da gravidade das culpas de cada uma das partes e das consequências que delas resultaram (cfr. artigo 570º nº 1 do Código Civil).
Na situação presente saber se assiste à autora o direito a receber do réu Município o valor correspondente ao custo de reconstrução do edifício/armazém que foi por ele demolido implica saber se a ela lhe assistia o direito à reconstituição natural (cfr. artigo 562º do Código Civil). O que passa por saber se ainda que o réu Município tivesse dado cumprimento, no procedimento, ao dever de ouvir previamente a proprietária do prédio, notificando-a da intenção de assim proceder, a decisão final do procedimento não poderia ser outra que não a que foi tomada – a de ordenar a demolição do edificado – designadamente por o edificado não ser legalizável, já que em tal caso, e se assim se concluísse, não lhe assistiria tal direito.
Lembre-se que, conforme aliás foi referido na sentença recorrida, nos termos do disposto no artigo 106º nº 2 do RJUE (Regime Jurídico da Urbanização e Edificação) aprovado pelo DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, “…a demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada ou objeto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração”.
E a questão de saber se o edifício/armazém era ou não legalizável foi discutida pelas partes nos autos, tendo a autora na petição inicial sustentado designadamente que «existiam condições objetivas para um futuro licenciamento do armazém» (artigo 15º da PI); que «não obstante ter sido clandestino, era suscetível de ser legalizado “à posteriori”, ainda que com a introdução de algumas correções» (artigo 48º da PI); que «nenhum motivo existe para que aquele edifício pudesse ter continuado implantado no terreno da A. na medida em que ele era enquadrável na situação urbanística daquela zona», por se tratar de espaço qualificado no PDM como espaço multi-uso, para o qual estão previstos diversos usos, designadamente, usos de desporto, lazer, recreio, turismo, saúde, investigação e cultura e ainda usos complementares e de apoio (artigos 40º, 41º, 42º, 43º, 47º e 102º da PI), e o réu invocado na sua contestação que o edifício/barracão «não era legalizável» (artigo 75º da contestação); que «seria nula por violação de lei uma licença que permitisse a construção que foi demolida», a qual violaria «entre inúmeras outras normas legais, também o Plano Diretor Municipal aprovado antes da construção do barracão» (artigos 76º e 77º da contestação); por, entre o demais, a construção não estar alinhada com as vias públicas, nem com as construções contíguas ou com as construções da zona (artigos 80º, 81º, 82º da contestação), nem cumprir as regras do RGEU (artigo 85º da contestação); e violar os artigos 27º, 56º e 57º do PDM (artigos 98º, 99º e 100º da contestação).
A sentença recorrida não deixou de enfrentar essa questão, o que fez nos seguintes termos: “A reposição, no caso, equivale a uma obra/ construção ilegal, em zona para a qual o PDM de ................, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 15/94, de 22.3, dita, no art 57º, usos de desporto, lazer, recreio, turismo, saúde, investigação e cultura. Sendo que a construção foi dada de arrendamento para ocupação industrial – à sociedade comercial Pioneer – Betão, Lda e posteriormente a E...... .........., que ali procedia à lavagem de lulas e potras (que provocava um cheiro nauseabundo com risco para a saúde pública). Pelo que, em 2002 e em 2003, data em que ocorreu a demolição, eventual pedido de legalização, implicava a reposição da legalidade nos termos concebidos pelo PDM em vigor, o qual proíbe, como dissemos, ocupações industriais de terrenos em áreas de multi-usos. Pois, o princípio da garantia do existente, consagrado no art 60º, nº 1 do RJUE, determina que apenas as edificações construídas ao abrigo do direito anterior, o que não é a situação em apreço, é que não são afectadas por normas legais e regulamentares supervenientes (cfr o PDM de ................).”
A recorrente não se insurge quanto ao entendimento assim feito na sentença recorrida. O que sustenta é que considerando o juízo de ilicitude que recaiu sobre a atuação do réu Município, por ter determinado (e executado) a demolição do edifício/armazém sem assegurar a participação da sua proprietária no procedimento, tinha que ter condenado o Município a pagar à autora o valor da sua reconstrução, a título de danos patrimoniais, em montante a liquidar em execução de sentença nos termos do artigo 661º nº 2 do CPC (na versão vigente à data).
Em situação de responsabilidade civil extracontratual, como é o caso dos autos, a condenação genérica (ilíquida) prevista no citado artigo 661º nº 2 do CPC pressupõe, à luz do entendimento doutrinal e jurisprudencial que já se percorreu supra, i) que se tenha concluído haver lugar a indemnização pelos prejuízos verificados, e que ii) não haja elementos na ação para fixar o montante exato da indemnização, relegando-se então para momento posterior a liquidação do montante da indemnização devida em cujo pagamento desde já se condena.
Ora tendo-se constatado que a obra demolida não podia ser mantida, por não ser legalizável face ao PDM, por contender com as regras de uso e ocupação do solo nele definidas, que a não comportavam, não assiste à autora direito a receber uma indemnização correspondente ao custo da reconstrução da obra demolida (independentemente do montante que em concreto viesse a ser apurado).
Se não há lugar a indemnização, não há lugar a condenação (genérica) no seu pagamento.
Razão pela qual tem que improceder o recurso, nesta parte.
O que também sucede no que respeita à indemnização por perda das rendas. É que como foi constatado na sentença recorrida (na decorrência do que havia sido invocado pela autora na sua petição inicial) em sede de apreciação da ilicitude do ato de demolição, uma coisa é a decisão de encerramento de atividade ilegal, outra, a ordem de demolição da construção onde se desenvolvia a atividade. Sendo que o juízo de ilicitude feito na sentença recaíu apenas sobre a decisão de demolição. Se a autora fez corresponder os prejuízos que invoca ter tido com a demolição da construção (armazém), ao valor das rendas que deixou de receber desde a data da sua demolição, mas ao arrendatário, o referido E...... .........., a quem o mesmo havia sido dado em arrendamento, havia já sido imposta, contemporaneamente, a desativação da atividade que ali vinha desenvolvendo (transformação/enchimento de lulas e potas), com desmantelamento de todo o equipamento ali existente, não lhe assiste o direito a ser indemnizada em valor correspondente às respetivas rendas mensais.
Lembre-se que esse foi o dano alegado pela autora na ação e o correspetivo pedido nela formulado. Poderiam até existir outros prejuízos (decorrentes da destruição do edifício/armazém, com a concomitante impossibilidade da sua proprietária dele fruição e retirar rendimentos) passíveis de serem indemnizáveis a título de lucros cessantes, mas não foram invocados ou alegados. Pelo que naturalmente não se põe sequer a questão da possibilidade da sua liquidação posterior, em sede de execução de sentença, nos termos previstos no artigo 661º nº 2 do CPC (na versão em vigor à data).
Razão pela qual tem que improceder o recurso também nesta parte.
Mantendo-se, por conseguinte, a decisão de improcedência da ação proferida na sentença recorrida, ainda que com fundamentação não integralmente coincidente. * 2.2 Da ampliação do objeto do recurso
Improcedendo, nos termos supra decididos, o recurso da autora fica prejudicado o conhecimento do objeto ampliado do recurso requerido a título subsidiário pelo recorrido, réu na ação, ao abrigo do artigo 684º-A nºs 1 e 2 do CPC (correspondente ao artigo 636º do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013), ex vi do artigo 1º do CPTA. De que assim, nos abstemos de conhecer.
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IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em:
- negar provimento ao recurso da autora, mantendo-se o julgamento de improcedência da ação feito na sentença recorrida, ainda que com fundamentação não integralmente coincidente, com absolvição do réu do pedido;
- não tomar conhecimento do objeto ampliado do recurso requerido a título subsidiário pelo réu. ~ Custas pela recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 16 de Junho de 2016
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
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Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela |
