| Decisão Texto Integral: | A...– Actividades Marítimo-Turísticas, Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Salvo o devido respeito, a decisão recorrida padece de nulidade e incorre em diversos erros de julgamento, pelo que deve ser revogada. Desde logo,
2. A decisão recorrida incorreu em nulidade por omissão de pronúncia ex vi da ai. d) do n° l o art° 668° do CPC, já que não se pronunciou sobre uma das questões suscitadas pela recorrente no requerimento inicial, designadamente, a questão de as averiguações de conluio terem sido feitas por órgãos estranhos ao concurso ao invés de terem sido feitas pelo júri, único órgão dotado de poderes inquisitórios para esse efeito.
3. A decisão recorrida, ao não ter notificado a recorrente da junção do processo instrutor não permitiu às partes confirmar da existência no mesmo de um parecer jurídico emitido no âmbito do segundo concurso pelos serviços jurídicos da Câmara Municipal de Albufeira, distribuição 27791/2012, no qual teria-se-ia concluído por esses mesmos serviços que não havia qualquer conluio no segundo concurso, ou, na falta do documento, de o requerer à parte contrária, cometeu erro de julgamento por violação do disposto no art° 84° do CPTA, o art° 3°/3 do CPC e o art° 268°/4 da CRP.
4. Não foi determinado o período de produção de prova a que se refere a ai. c) do nº l do art° 87° e art° 118° do CPTA, nem foi permitido às partes efectuarem prova sobre a factualidade controvertida e essencial para a boa decisão da causa - designadamente, pontos is a soe da p.i. -, pelo que se omitiu uma formalidade essencial prevista na lei e inerente às mais elementares garantias reconhecidas por um Estado de Direito, geradora da nulidade de todo o processado posterior à contestação (v. art° 201° do CPC) - v. Ac. TCAS de 20/9/2007, prcc. n° 02829/07,
5. A decisão recorrida cometeu um erro de julgamento, por insuficência da matéria de facto apurada para a decisão final, já que por um lado não considerou a factualidade, e respectivas provas, que apontavam no sentido de não se verificar qualquer conluio sem explicar o motivo da sua irrelevância, como ainda, por outro lado, não considerou verificados os vícios apontados pela recorrente com base em factos e elementos de prova que diziam respeito ao primeiro concurso e não ao segundo concurso, que foi onde ocorreram os vícios suscitados pela recorrente, pelo que deve a mesma ser revogada e ordenada a produção de prova tendente a renovar e ampliar a matéria de facto provada nos termos do art° 712°/4 do CPC. Por fim,
6. Toda a argumentação da decisão recorrida decorre de considerações expendidas sobre factos e documentos que pertencem ao primeiro concurso, o qual foi anulado, ao invés de considerar (a falta de) factos atinentes ao segundo concurso, que é o objecto específico da presente lide e que em nada tem que ver o primeiro concurso, não sendo iguais nem os concorrentes, nem o júri, e nem as propostas.
7. Cabia à entidade recorrida o dever de demonstrar a existência de conluio entre os concorrentes classificados em 1° e 2° lugar no segundo concurso, recolhendo provas que permitissem fundamentar, por si só, a existência desse mesmo conluio.
8. Da "investigação" feita pela entidade recorrida no segundo concurso não se retira um único facto ou elemento de prova que permita concluir no sentido do conluio, e esta falta de elementos é de tal forma manifesta que há inclusivamente um parecer dos serviços jurídicos da autarquia no segundo concurso que concluiu pela inexistência de conluio.
9. É inquestionável que toda a tese de conluio é construída com base em conclusões alcançadas num outro procedimento administrativo referente a um outro concurso que já havia sido anulado, onde os concorrentes, o júri e as propostas foram todas diferentes.
10. Subsequentemente, a entidade recorrida não estava dispensada de diligenciar devidamente e de acordo com a lei no sentido de apurar a verdade, ao invés de tomar decisões por "remissão" a outras realidades que nada tinham que ver com a questão em causa.
11. Veja-se que, a abrir um precedente judicial desta natureza, estamos a abrir à Administração para futuras violações encapotadas do princípio da concorrência, da imparcialidade e da transparência, pois bastará um mero levantar de rumores para fundamentar a exclusão de um candidato, abrindo-se assim uma "válvula de escape" para a Administração poder tomar decisões em favor de quem melhor lhe aprouver ao invés da escolha imparcial da melhor proposta. Assim sendo,
12. Não se vislumbra como pode a decisão recorrida não considerar claramente verificado. mesmo a título indiciário e para efeitos da al. a) do n° l do art° 120° do CPTA. a inexistência de elementos e provas concretas que permitissem à entidade recorrida concluir pela tese do conluio, o oue conduz sempre à anulação do acto suspendendo.
13. Face as insuficiências geradas pela entidade recorrida no procedimento do segundo concurso, é inelutável que o acto suspendendo será declarado ilegal e subsequentemente anulado, pelo que a decisão recorrida errou ao não deferir a providência requerida por verificação da al. a) do nº l do art° 120° do CPTA. Consequentemente,
14. A decisão recorrida incorre em erro de julgamento, por violação das als. a) e b) do n° 1 do art° 120° do CPTA, pois é patente que o acto suspendendo padece de manifestas ilegalidades que, por si só, determinariam a concessão da providência requerida sem necessidade de mais indagações, como também não permitiu à recorrente fazer prova do risco de produção de situações de facto consumado ou de graves prejuízos para si própria.
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Não houve contra-alegações.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) Pelo Anúncio de 2011.05.18, foi aberto concurso para Adjudicação da Exploração Temporária de um Espaço Comercial/ Loja para Comercialização de Bilhetes, sito em Albufeira, junto ao Túnel (cfr doe n° l da oposição da Contra-Interessada);
B) Pelo ofício de 2011.07.07, a Entidade Requerida notificou a B...Actividades Marítimo-Turísticas, designadamente do seguinte: "esta Câmara Municipal, em reunião de 5 de Julho de 2011 deliberou, tendo em conta o teor do relatório, manifestar a intenção de adjudicar a exploração temporária da loja indicada, à concorrente C..., pelo valor mensal de €1.515,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da data do contrato a celebrar" (cfr doe n° 2 da oposição da Contra-Interessada);
C) Na Proposta de 2012.03.05, do Vereador do Pelouro da Câmara Municipal de Albufeira, consta o seguinte:
Proponho que;
Pelos fundamentos supra expostos a digníssima Câmara Municipal delibere a anulação do processo de Concurso Público para Adjudicação Temporária de 'Espaço Comercial/Loja para Comercialização de Bilhetes.
Albufeira, 5 de Março de 2012
O Vereador do
 - (cfr doe n° 3 da oposição da Contra-Interessada);
D) Pelo ofício de 2012.03.12, a Entidade Requerida notificou a B...Actividades Marítimo-Turísticas, designadamente de que "esta Câmara Municipal, em reunião de 6 de Março de 2012, deliberou aprovar a proposta por mim apresentada, tendo em conta o teor do Parecer Jurídico, datado de 13 de Janeiro de 2012, de que junto fotocópias, e assim, anular o processo de concurso público para adjudicação temporária de Espaço comercial/Loja para Comercialização de Bilhetes " (cfr doe n° 3 da oposição da Contra- Interessada);
E) Pelo ofício de 2012.08.02, a Entidade Requerida notificou a Requerente que, nos termos da reunião de 31 de Julho de 2012, tinha intenção de adjudicar a Exploração Temporária de Estabelecimento/Loja para Comercialização de Bilhetes, sito em Albufeira, ao concorrente B...Actividades Marítimo-Turísticas, acompanhado do respectivo Relatório de 13 de Janeiro de 2012 (cfr doe não numerado da pi);
F) Pelo ofício de 2012.10.17, a Entidade Requerida notificou a Requerente da deliberação de 16 de Outubro de 2012 e do respectivo Relatório Final (cfr. doe não numerado da pi);
G) Em 2013.02.19, a Entidade Requerida emitiu Resolução Fundamentada mantendo a deliberação de 2012.10.16 (cfr doe de fls 124 dos autos).
Nos termos do artº 712º nº 1 b) CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA, adita-se ao probatório a matéria de facto que segue sob os itens H) a K), julgada pertinente e provada com base nos documentos especificados, constantes do processo administrativo apenso:
H) A notificação dita em F) da sociedade A...– Actividades Marítimo-Turísticas Lda. pelo Município de Albufeira, mediante o ofício sob referência A-CMA/2012/14172 datado de 17.10.2012, é do teor que se transcreve:
“(..) Assunto: Concurso público para a adjudicação da exploração temporária de estabelecimento/loja para a comercialização de bilhetes, sito em Albufeira
Relativamente ao concurso indicado em epígrafe, informo V. Exas. Que esta Câmara Municipal, em reunião de 16 de Outubro de 2012 deliberou, tendo em conta o Relatório Final, de que junto fotocópia, adjudicar definitivamente a exploração temporária de estabelecimento/loja para comercialização de bilhetes, sito em Albufeira, junto ao túnel, à empresa B...– Actividades Marítimo Turísticas Lda., pelo valor mensal de € 1.502,00 (mil quinhentos e dois euros), acrescido de IVA, pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da data do contrato a celebrar. (..)” – fls. s/numeração, do processo administrativo apenso.
I) O Relatório Final dito em H) notificado à sociedade A...– Actividades Marítimo-Turísticas Lda. pelo Município de Albufeira é do teor que se transcreve:
“(..)CONCURSO PÚBLICO PARA ADJUDICAÇÃO DA EXPLORAÇÃO TEMPORÁRIA DE UM ESPAÇO COMERCIAL/LOJA PARA COMERCIALIZAÇÃO DE BILHETES, SITO EM ALBUFEIRA, JUNTO AO TÚNEL RELATÓRIO FINAL
No seguimento do concurso público realizado para a exploração temporária de estabelecimento/loja para comercialização de bilhetes, sito em Albufeira, foram apresentadas quatro propostas cuja ordenação é a seguinte:
1.2 - D.....................................................€ 2.256,00
2.2 - A...- Actividades Marítimo - Turísticas, Lda................................€ 1.720,00
3.2 - B...Actividades Marítimo - Turísticas, Lda..............................€ 1.502,00
4.º - J..., Alojamento e Restauração, Lda..........................................€ 250,00
O concorrente classificado em primeiro lugar veio, através de carta recebida nos serviços deste município em 29/05/2012, desistir da proposta apresentada.
Tendo em conta o teor do relatório elaborado por este júri, em 26/07/2012, a Câmara Municipal de Albufeira deliberou, em reunião de 31/07/2012, manifestar a intenção de adjudicar a exploração temporária de estabelecimento/loja para comercialização de bilhetes, sito em Albufeira, ao concorrente B...- Actividades Marítimo-Turísticas, Lda., pelo valor mensal de € 1.502,00, acrescido de IVA, pelo prazo de cinco anos.
Tendo sido os restantes três concorrentes devidamente notificados, conforme notificações em anexo, veio o concorrente A...- Actividades Marítimo - Turísticas,Lda. apresentar, ao abrigo do direito de audiência prévia, uma reclamação, sobre a qual recaiu um parecer emitido pelos serviços jurídicos da Câmara Municipal de Albufeira em 26/09/2012 com o seguinte teor:
"Estabelece o artigo 13º do Programa de Concurso que "a Câmara Municipal de Albufeira, reserva-se o direito de, mediante parecer fundamentado, não preferir a proposta de preço mais elevado, bem como não propor a adjudicação da exploração se as propostas, ainda que corrigidas por licitação verbal não convierem por qualquer razão, se se verificar ou presumir fundamento que houve conluio entre os concorrentes ou se a proposta de maior preço for julgada inconveniente aos interesses do Município de Albufeira".
Assim, à luz deste dispositivo, parece-nos claro que não é necessária a demonstração cabal, concreta e objetiva, ou até mesmo prova concreta, da existência de conluio entre os concorrentes para que o órgão decisor - Câmara Municipal - possa preferir uma proposta de valor inferior em detrimento de outra de valor superior. Com efeito, embora ressalvando sempre uma melhor opinião, em face da citada redação daquela norma, basta a existência de meros indícios, ou até mesmo a presunção da sua existência, que apontem para o alegado conluio entre concorrentes para que aquele órgão, esteja legitimado e desse modo possa preferir uma proposta (de menor valor) em detrimento de outra, ainda que esta seja de valor superior. Trata-se pois de um direito que a entidade adjudicante goza, o qual foi devidamente publicitado através do programa de concurso e que todos os concorrentes sabiam da sua existência.
A única exigência que é feita, através daquele dispositivo, é que o parecer que serve de suporte à decisão deva ser fundamentado.
Deste modo, temos pois que, nessa parte, a deliberação tomada em sessão de câmara realizada em 31 de julho último, não padece (salvo melhor entendimento) de qualquer vicio, sendo pois legitima, porque tomada ao abrigo daquele dispositivo constante do programa de concurso - artigo 13º..
Deste modo, importa pois aferir apenas e tão somente, se o Relatório do Júri do concurso, datado de 26 de julho de 2012, estará, ou não, suficientemente fundamentado de modo a que possa servir de suporte àquela deliberação.
Ora, nesta parte, atento todo o teor do relatório em análise (o qual aqui se considera integralmente por reproduzido para os devidos efeitos tidos por mais convenientes), somos do parecer de que o mesmo não padecerá de qualquer falta de fundamentação, porquanto, o júri justificou, cremos nós que suficientemente, ainda que em detrimento do parecer que nós havíamos emitido em 04.07.2012, no âmbito da distribuição 2012/27791, cfr. etapa 8 (mas desde já se refira que esse nosso parecer não possui carater vinculativo, sendo pois meramente informativo), as razões pelas quais considerou existirem indícios de conluio entre o primeiro e o segundo classificado do concurso. Com efeito, estamos em crer que, no parágrafo 4º e nas alíneas a), b) e c) do relatório em análise, são apontados, de forma clara e evidente, os motivos pelos quais o júri considerou existirem indícios de conluio entre os dois primeiros concorrentes. Pelo que, encontrando-se aquele relatório devidamente motivado e fundamentado, em termos de fato, não se nos afigura qualquer motivo que conduza à necessidade de fazermos um juízo de censura ao mencionado relatório.
Termos em que, e por todo o exposto, somos do parecer de que a deliberação tomada em sessão de Câmara do dia 31.07.2012, não merece qualquer reparo, porque tomada ao abrigo do direito previsto no artigo 13° do Programa de Concurso, tendo por base o relatório do júri do concurso de 26 de julho de 2012."
Face ao exposto, este júri propõe que se proceda à adjudicação da "EXPLORAÇÃO TEMPORÁRIA DE UM ESPAÇO COMERCIAL/LOJA PARA COMERCIALIZAÇÃO DE BILHETES, SITO EM ALBUFEIRA" à empresa B...- Actividades Marítimo-Turísticas, Lda., pelo valor mensal de € 1.502,00 (mil quinhentos e dois euros), acrescido do imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor, pelo prazo de cinco (5) anos a contar da data do contrato a celebrar.
Remete-se o presente relatório, juntamente com a restante documentação que compõe o processo de concurso, à consideração da digníssima Câmara Municipal, para efeitos de adjudicação.
Albufeira, 11 de Outubro de 2012
O júri do concurso
O Presidente do Júri - Vereador E...
Primeira Vogal Efectiva-F...
Segunda Vogal Efectiva- G...(..)” - fls. s/numeração, do processo administrativo apenso.
J) O relatório do júri do concurso datado de 26 de Julho de 2012, dito no Relatório Final transcrito em I), é do teor que se transcreve:
“(..)RELATÓRIO
CONCURSO PÚBLICO PARA ADJUDICAÇÃO DA EXPLORAÇÃO TEMPORÁRIA DE ESTABELECIMENTO / LOJA PARA COMERCIALIZAÇÃO DE BILHETES, SITO EM ALBUFEIRA
No seguimento do concurso público realizado para a exploração temporária de estabelecimento/ loja para comercialização de bilhetes, sito em Albufeira, foram apresentadas quatro propostas cuja ordenação é a seguinte:
1.°) D.......................................:.€ 2.256,00
2.°) A...-Actividades Marítimo - Turísticas, Lda......................€ 1.720,00
3.°) B...Actividades Marítimo-Turísitcas, Lda....................€ 1.502,00
4.°) J..., Alojamento e Restauração, Lda..............................€ 250,00
Por deliberação tomada em reunião de 03/05/2012, a Câmara Municipal de Albufeira manifestou a intenção de adjudicar a exploração temporária de estabelecimento/loja para comercialização de bilhetes, sito em Albufeira, ao concorrente D....
Tendo sido os quatro concorrentes devidamente notificados, conforme notificações em anexo, veio o concorrente B...- Actividades Marítimo-Turísticas, Lda. apresentar, ao abrigo do direito de audiência prévia, uma reclamação, a qual, de acordo com o parecer emitido pelos serviços jurídicos da Câmara Municipal de Albufeira em 04/07/2012, foi remetida a esta edilidade um dia depois do termo do prazo definido para exercer o direito de audiência prévia, razão pela qual não pode a mesma ser considerada.
Não obstante o referido no final do parágrafo anterior, foi feita a ponderação das observações apresentadas, através das quais o concorrente B...- Actividades Marítimo-Turísticas, Lda. alega ter havido conluio entre os concorrentes classificados em primeiro e segundo lugares, assim como do teor da carta do concorrente D..., recebida nos serviços deste município em 29/05/2012, pela qual aquele desiste da proposta apresentada em favor da proposta classificada em segundo lugar, este júri retira as seguintes conclusões:
a) que, no procedimento anterior a este, aberto por deliberação da Câmara Municipal de Albufeira tomada em 17/05/2011, já se verificaram suspeitas de existência de conluio por parte do concorrente A...- Actividades Marítimo-Turísticas. Lda., conforme consta no parecer emitido pela Divisão Jurídica e Contencioso em 13/01/2012, que se anexa ao presente relatório, tendo a Câmara Municipal de Albufeira determinado, por deliberação tomada em reunião de 06/03/2012, a anulação do processo de concurso público para adjudicação temporária de espaço comercial/loja para comercialização de bilhetes;
b) que o concorrente A...- Actividades Marítimo-Turísticas. Lda. voltou a apresentar proposta no procedimento em análise, no valor de € 1.720,00, ordenada em segundo lugar;
c) que, desta feita, havendo novamente desistência do concorrente classificado em primeiro lugar, presume-se a existência de conluio entre os concorrentes classificados em primeiro e segundo lugares, pelo que poderá a Câmara Municipal de Albufeira, de acordo com o artigo 13.° do programa de concurso, não preferir a proposta de preço mais elevado do concorrente A...- Actividades Marítimo-Turísticas. Lda., classificada em segundo lugar, propondo, em consequência, a adjudicação ao concorrente classificado em lugar imediatamente subsequente, ou seja, ao concorrente B...- Actividades Marítimo-Turísticas, Lda., pelo valor mensal de € 1.502,00 (mil quinhentos e dois euros), acrescido do imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor, pelo prazo de cinco anos, a contar da data do contrato a celebrar. Mais se propõe que o presente relatório seja novamente submetido a audiência prévia escrita dos interessados, por um prazo de dez dias.
Albufeira, 26 de Julho de 2012
O Júri do Concurso
Presidente - Vereador José Sequeira
Primeira Vogal Efectiva - F...
Segunda Vogal Efectiva - G... (..)”- fls. s/numeração, do processo administrativo apenso.
K) O Parecer Jurídico, datado de 13 de Janeiro de 2012 dito em D) e em J), notificado à sociedade A...– Actividades Marítimo-Turísticas Lda. pelo Município de Albufeira, por ofício de 2012.08.02 dito em E), é do teor que se transcreve:
“(..) Parecer:
No âmbito do procedimento concursal identificado em título, elaborou o respectivo júri do concurso, Relatório Preliminar, propondo a adjudicação da exploração à concorrente Carla Alexandra Paulina Brito, pelo valor mensal de 1.515,00 € acrescido de IVA, na sequência do qual foi deliberado em Reunião de Câmara a intenção de adjudicação.
No âmbito da audiência prévia concedida aos restantes concorrentes, vem o concorrente "B...Atividades Marítimo-Turísticas, Lda.", apresentar reclamação, pela qual, e em síntese, alega ter existido conluio entre os concorrentes classificados em primeiro lugar, requerendo, assim, e nos termos do disposto no art.° 13°, do Programa de Concurso, que a Câmara Municipal de Albufeira não proceda à adjudicação.
Instada esta Divisão a pronunciar-se sobre o assunto, cumpre-nos emitir o seguinte parecer:
Consultada a documentação solicitada por esta Divisão, somos chegados à conclusão que apresentaram propostas oito concorrentes, pelos valores que se indicam à frentes dos seus nomes, como a seguir se descrimina:
K...-----------------------------------------€ 320,00
L...----------------------------------€ 300,00
M..., Lda.-------......--------------......------------------......-------------€ 1.102,50
N...----..........—......-----.....--------------------€ 3.320,00
O...--------------------------........------------------------€ 2.645,00
A..., Lda.-------------------------------------------.......--------------€ 2.370,00
C.........--------------.....------.......----------------€ 1515,00
B...Actividades Marítimo-Turisticas, Lda.-------------------€ 1.502,00
Muito embora, tal não conste do Relatório Preliminar, tendo em conta o valor das propostas, as mesmas ficaram ordenadas da seguinte forma:
1° - N...-----------------------.........—-------.......€ 3.320,00
2° - O... -—.....----------------------------------------------€ 2.645,00
3° - A..., Lda. —........-------.....----------------------------------------€ 2.370,00
4° - C...........-......--------------------------........— € 1.515,00
5° - B...Atividades Marítimo-Turísticas, Lda.-------------......€ l .502,00
6° - M..., Lda. -—.....-----------......----------------.....-------------------€ 1.102,50
7° - K...---------------...............------------€ 320,00
8° - L...------------------......---------€ 300,00
Da análise do Relatório Preliminar conclui-se que os concorrentes das propostas ordenadas nos três primeiros lugares, vieram apresentar a sua desistência do procedimento concursal, pelo que se propôs a adjudicação à concorrente cuja proposta ficou ordenada em 4° lugar, ou seja a C..., pelo valor de 1.515,00 €.
No âmbito da audiência prévia, vem o concorrente, cuja proposta ficou ordenada em 5° lugar, alegar a existência de conluio entre os primeiros quatro classificados, porquanto os mesmos manteriam relações de familiaridade e ou comerciais.
Em primeiro lugar alega que a A...Lda., posicionada em 3° lugar, tem como seus únicos dois sócios e gerentes, os irmãos O... e P..., conforme Certidão Comercial Permanente da A..., que junta como Documento n.° l. Assim, se por um lado a A...apresenta uma proposta, o seu sócio gerente, Q..., apresenta, também ele, uma proposta em nome individual, no valor de 2.645,00 € que ficou posicionada em 2° lugar.
Ainda segundo o reclamante, o concorrente O... vive em união de facto com a concorrente N..., que apresentou a proposta mais alta no valor de 3.320,00 €., conforme se constata, segundo o mesmo, pelo facto de a residência que figura nas respectivas candidaturas ser a mesma. Ainda segundo o mesmo reclamante, a união de facto e relação pessoal entre os dois concorrentes comprova-se pelo facto de terem um filho em comum, conforme Assento de Nascimento n.° 3920, que junta como Documento n.° 2.
Por outro lado, também o reclamante alega que o outro sócio da A...viverá em união de facto com a concorrente C..., e que ambos também terão um filho em comum, conforme Assento de Nascimento do menor, que juntam como Documento n.° 3.
Analisados os documentos concursais, bem como as provas juntas à reclamação, parecem-nos evidentes as relações entre os concorrentes que viram as suas propostas ordenadas nos primeiros quatro lugares.
Acontece que este procedimento se não acha regulado pelo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto Lei n.° 18/2208, de 29 de Janeiro, na sua atual redacção, e que doravante se designará por CCP, conforme resulta da ai. c), do n.° 2, do seu art.° 4°
Na verdade, nos contratos sujeitos à disciplina do CCP, os membros de um agrupamento candidato ou de um agrupamento concorrente não podem ser candidatos ou concorrentes no mesmo procedimento, nem integrar outro agrupamento candidato ou concorrente.
Não impede o Código, no entanto, que entre os concorrentes existam as apontadas relações, e portanto, também no nosso caso, se não vê, salvo melhor entendimento, inconveniente legal na existência das apontadas relações.
Ou seja, salvo superior e melhor entendimento, a existência das apontadas relações familiares, não basta, por si só, para indiciar entre os concorrentes qualquer conluio.
Acontece porém que, que após conhecidos os valores das respectivas propostas, os concorrentes cujas propostas foram classificadas nos três primeiros lugares acabaram por desistir, fazendo com que a adjudicação fosse feita ao concorrente cuja proposta ficou classificada em quarto lugar.
Parece-nos, portanto, que é desta conjugação de factores, as relações de familiaridade entre os concorrentes, por um lado, e a sua posterior desistência do procedimento concursal. por outro, que indicia a existência de conluio entre os mesmos.
Na verdade, opera em conluio quem se combina para defraudar ou prejudicar terceiro, e outrossim quem se alia para retirar para si alguma vantagem.
Desta maneira, os concorrentes apresentaram vários valores, desistindo os três primeiros classificados para conseguirem, dessa forma, obter a exploração do espaço comercial pelo mais baixo preço apresentado, com prejuízo provável para a Câmara Municipal de Albufeira, que de outra forma, poderia ter adjudicado, a exploração temporária por um valor mais elevado.
Tendo em conta o disposto no art.° 13°, do Programa de Concurso, a Câmara Municipal de Albufeira reserva-se o direito de, mediante parecer fundamentado, não preferir a proposta de preço mais elevado, bem como não propor a adjudicação da exploração, se as propostas, ainda que corrigidas por licitação verbal não convierem por qualquer razão, e se se verificar ou presumir fundamento que houve conluio entre os concorrentes ou se a proposta de maior preço for julgada inconveniente aos interesses do Município de Albufeira, (sublinhados nossos).
Assim, determina aquele preceito concursal, que na hipótese de verificar-se sérios indícios de existência de conluio, poderá optar a Câmara Municipal por uma de duas hipóteses, ou não prefere a proposta de preço mais elevado, propondo em consequência a adjudicação ao concorrente imediatamente classificado, ou então, não adjudica de todo, anulando, por isso o procedimento concursal.
Cabe, dessa forma, à Câmara Municipal de Albufeira, no âmbito dos seus poderes discricionários, decidir por uma ou outra das hipóteses supra referidas, sendo certo que as duas se acham contratualmente consentidas.
Face ao exposto e por ser sem mais o que se nos apraz dizer sobre o assunto, remete-se o mesmo à superior consideração de V. Exa..
Albufeira, 13 de Janeiro de 2012
A técnica Superior
Alexandra Rocha (..)” - (..)”- fls. s/numeração, do processo administrativo apenso.
DO DIREITO
1. omissão de pronúncia – artº 668º nº 1 d) CPC;
No que respeita a esta causa de nulidade de sentença, especificada na alínea d) do elenco taxativo do artº 668º nº 1 do CPC em conjugação, quanto ao respectivo conteúdo, com o disposto no artº 660º nº 2 do mesmo Código, cumpre, primeiro, salientar que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (1).
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada do vício de omissão de pronúncia, temos que questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.
Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.
E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (2)
Em segundo lugar, cumpre salientar igualmente que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” (3).
Nesta matéria das “(..) nulidades da sentença por excesso ou omissão de pronúncia e ainda por conhecimento de objecto diverso do requerido, [o] fundamento da arguição destes vícios da decisão será a errada interpretação dos actos postulativos. Saber se qualquer uma destas nulidades procede supõe uma interpretação dos actos postulativos e o respectivo confronto com a decisão. (..)” (4).
Em face do conteúdo concreto de fls. 166 e ss. da fundamentação de direito da sentença recorrida conclui-se que o caso dos autos não é recondutível à omissão de pronúncia, pois o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, sendo que a eventual insuficiência da motivação “(..) é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. (..)” (5).
De modo que, pelo que vem de ser dito, improcede a questão trazida a recurso no item 2 das conclusões.
2. summaria cognitio;
A necessidade de composição provisória da situação que se pretende acautelar através do decretamento da providência concretamente requerida ou da regulação provisória ou antecipada da tutela pedida segue o regime da summaria cognicio, por disposição legal expressa tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 114º nº 1 g) CPTA e 384º nº 1 CPC – regime que necessáriamente se reflecte no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (6)
3. invalidade ostensiva do acto, artº 120º nº 1 a) CPTA;
Um dos traços distintivos fundamentais da tutela cautelar reside na instrumentalidade do processo cautelar ao processo principal, servindo-lhe de escora em ordem a garantir a utilidade da acção em que se discute o fundo da causa e preservar o direito ou interesse ameaçado pelo periculum in mora, o que evidencia a razão pela qual “(..) no contencioso administrativo a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo. (..)”, ilegalidade essa cuja verificação, para o caso presente, há-de configurar o objecto da causa principal relativa ao procedimento de formação do contrato, sendo que no tocante à aparência do bom direito, “(..) Constitui, assim, um imperativo lógico, por consubstanciar uma regra de puro bom senso, admitir a relevância do fumus boni iuris, reconhecendo-lhe o valor de pressuposto incontornável da concessão de providências cautelares nos procedimentos de formação de contratos.
A sua consagração deve ter-se por ínsita na própria referência aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, em virtude de só poder afirmar-se o perigo de produção de um prejuízo adveniente da morosidade do processo se lhe assistir aparentemente razão. (..)”. (7)
Exactamente por isso a invalidade ostensiva do acto a que alude o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no artº 121º, ambos do CPTA.
A alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA tem como campo de aplicação as situações excepcionais que pelas suas características prescindem da verificação dos requisitos gerais estatuídos em sede de regime geral, de modo que “(..) o seu sentido e alcance é, pois, o de estabelecer um regime especial de atribuição das providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele contempladas, a aplicação do regime geral , consagrado nas alíneas b) e c) do nº 1 e nº 2.
As situações excepcionais contempladas no nº 1 alínea a) são aquelas em que se afigura evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente. (..)” (8)
A cognição cautelar assenta num juízo de probabilidade quanto à existência do direito acautelado, isto é, assenta numa aparência de bom direito, ou fumus boni iuris, fundamento jurídico da provisoriedade de direito da decisão cautelar perante a decisão da causa principal, “(..) a provisoriedade resulta como consequência normal do tipo de cognição que o juiz do processo acessório faz sobre o mérito do quid que é objecto do segundo processo: cognição assente na aparência, já que apenas se exige como grau de prova a fundamentação [mera justificação como meio de prova] (..) é sempre provisória de direito perante o juiz da causa principal, já que os seus efeitos de direito são sempre modificáveis e extintos pelo juiz da causa principal (..) no processo em que é emitida, “a cognição cautelar assenta num cálculo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado” (..)” (9)
A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar.
Ou seja, no tocante à invalidade ostensiva configurada no artº 120º nº 1 a) CPTA o pressuposto do fumus boni iuris toma configuração distinta, pois a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Em via de coerência com a afirmação de que o artº 120º nº 1 a) não configura a convolação da tutela cautelar em tutela final, há-de concluir-se que a hipótese do artº 120º nº 1 a) exige um critério de fumus boni iuris qualificado, independentemente de a pretensão do requerente se subsumir na hipótese de providência antecipatória do artº 120º nº 1 c) e nº 2 CPTA ou em outro enquadramento doutrinário pelo qual se opte, para além dos normativamente assumidos.
Dito de outro modo, tenha ou não o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória) – o que se decide com base na factualidade alegada que determina os contornos do caso concreto –, é de decretar a providência desde que a determinação e valoração probatória suporte um juízo jurídico de evidente procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal.
Por último, cumpre ter presente que em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (10)
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Na circunstância dos autos a requerida suspensão de eficácia do acto de adjudicação constante da deliberação de 16.Outubro.2012 do Município de Albufeira ora Recorrido é substanciada no artigo 13º da petição inicial em que “(..) o único fundamento avançado foi a alegada existência de concluio entre o 1º concorrente e a A. (..)”, e no artigo 15º do mesmo articulado inicial em que a “(..) deliberação de 16 de Outubro de 2012, a R apropriando-se dos fundamentos do relatório final produzido pelo júri do concurso, determinou a adjudicação da exploração temporária à contra-interessada, pelo prazo de cinco anos. (..)”.
No seu requerimento inicial cautelar a ora Recorrente não alega factos susceptíveis de prova em ordem a infirmar os fundamentos que substanciam a conclusão do Município de Albufeira, ora Recorrido, no sentido de dar por verificadas as “suspeitas de existência de conluio”, conforme Relatório Final referido no probatório em F) e cujo conteúdo foi aditado por transcrição integral na alínea I) do probatório e respectivas remissões para o Parecer Jurídico de 13.JANEIRO.2012 transcrito na íntegra na alínea K) do probatório e para o Relatório do Júri de 26.JULHO.2012 cujo conteúdo também foi aditado por transcrição integral na alínea J) do probatório.
Está provado que tanto do Relatório Final dito em F) e I) como o Parecer Jurídico de 13.JANEIRO.2012 dito em K) foram notificados à ora Recorrente por ofícios de 2012.08.02 e 17.10.2012 [alíneas E) e H) do probatório] pelo que o ónus de alegação de matéria de facto em ordem a fundamentar o juízo de verosimilhança no tocante ao requisito cautelar do fumus boni iuris corre pelo ora Recorrente e não, como sustenta, pelo ora Recorrido Município de Albufeira, exactamente pela razões de direito supra expostas e doutrina citada.
O que significa que, no caso dos autos, o fumus boni iuris não é patente por carecer de indagação do ponto de vista de facto e de direito em ambas as vertentes da aparência do bom direito invocado pela Recorrente e da ilegalidade da actuação administrativa lesiva desse mesmo direito, logo, a situação não é subsumível na hipótese normativa do artº 120º nº 1 a) CPTA.
Dito de outro modo, em sede de summario cognitio a factualidade levada ao probatório não retrata uma evidente ilegalidade no agir administrativo e, por consequência, não se verifica o pressuposto cautelar da aparência de ilegalidade de actuação administrativa decaindo a peticionada concessão da providência requerida ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA.
Neste sentido, não tem sustentação o alegado desconhecimento do conteúdo do processo administrativo instrutor no que respeita aos fundamentos alegados pela entidade adjudicante, o ora Recorrido Município de Albufeira quanto às “razões pelas quais considerou existirem indícios de conluio entre o primeiro e o segundo classificado do concurso” – vd. Relatório Final dito em H) e transcrito em I) do probatório – bem como a alegada impossibilidade em que as partes foram colocadas de produzir prova na exacta medida em que a produção de prova tem como antecedente lógico a alegação de matéria de facto pelas partes, o que a ora Recorrente não fez, como evidencia o concreto conteúdo do requerimento cautelar.
Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 3 a 13 das conclusões.
4. fumus non malus iuris – artº 120º nº 1 b) CPTA;
Neste domínio, de acordo com o disposto no artº 120º nº 1 b) CPTA, o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “(..) a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; (..)” (11)
Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada, ou a formular, no processo principal. (12)
No caso concreto o que resulta é exactamente o contrário, isto é, como já foi dito, da matéria de facto levada ao probatório não resulta infirmada, ainda que em juízo de verosimilhança, a fundamentação do acto de adjudicação por deliberação de 16.Outubro.2012, fundamentado no Relatório Final pelo que nesta sede cautelar não é provável a improcedência da acção principal.
Neste sentido improcede a questão trazida a recurso no item 14 das conclusões.
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Na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da acção cautelar, conforme sentença proferida pelo Tribunal a quo.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 12.SET.2013
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..
(António Vasconcelos) …………………………………………………………………..
(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………
1- Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.
2- Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
3- Autor e Obra citados na nota (2), pág. 143.
4- Paula Costa e Silva, Acto e processo, Coimbra Editora/2003, págs. 412 e ss.
5- Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, pág. 140.
6- Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.233/234.
7- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar… págs. 43 nota (40), 71/72 e 536/537.
8- Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 602.
9- Isabel Celeste M.Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 93/94 e 97/98.
10- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
11- Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa, CJA/39, pág. 9.
12- Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 609. |
