| Decisão Texto Integral: | O.............. – I.................., SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Em causa neste procedimento está a verificação pelo Tribunal sobre se a invalidade do acto administrativo de admissão a concurso público das empresas P.. C.............. e P.. P.... - empresas detidas a 100% pela PT, SGPS que apresentam Conselhos de Administração idênticos e cujas propostas são assinadas pelo mesmo Administrador -, é de tal forma manifesta que, através de um juízo de prognose meramente perfunctório, pareça evidente a procedência da pretensão a julgar na acção principal
2. Para efeitos de averiguação da matéria factual relevante para a boa decisão da causa, resulta dos autos que devem ser aditados à matéria, de facto dada como assente pelo Tribunal a quo, no ponto II da sentença, sob a epígrafe Factos provados, os seguintes factos:
o A P.. C............. e a P... P..... são detidas, a 100%, pelo mesmo accionista único, a PT SGPS;
o A P.. C............. e a P... P..... têm exactamente as mesmas pessoas como membros dos Conselhos de Administração (CA), sendo o Presidente do CA, à data, também o mesmo em ambas as empresas;
o Os administradores que assinam ambas as propostas são os mesmos. Na proposta da P.... C............... assina o administrador Carlos ............. e na da P... P....... assina também o Administrador Carlos ................ e ainda outro Administrador que é também Administrador da P... C.............;
o Os concorrentes P... P........ e P... C........ conheciam reciprocamente o teor das propostas apresentadas;
o Em 31 de Dezembro de 2008, o Contrato foi celebrado entre a ACSS e a P... C...............;
o Com data de 27/1/2009 a Entidade Requerida enviou à Requerente cópia do despacho de adjudicação, do relatório final e da deliberação do Conselho Directivo da ACSS de 23.10.2008;
3. A doutrina é unânime no entendimento de que, de entre os princípios da contratação pública, ressaltam especialmente o princípio da igualdade, princípio constitucionalmente consagrado (cfr. art. 13° e 266° n° 2 da Constituição da República Portuguesa), e o princípio da concorrência.
4. O recurso à concorrência é apenas possível se houver igualdade entre os concorrentes. Isso quer dizer que todos os concorrentes, concorrem nas mesmas condições, sendo-lhes concedidas as mesmas oportunidades e não havendo nem se fazendo qualquer discriminação entre eles. E, só será possível confrontar-se uma proposta com outras, procurando a melhor proposta quando existam opositores, isto é, quando os concorrentes competem e concorrem efectivamente entre si. Dos factos, até ao momento, expostos nestas conclusões, já resulta evidente que quer a P... P........ quer a P..... C................, sabiam ab initio qual o teor da proposta que uma e outra iriam apresentar, pelo que a concorrência entre ambas se encontrava viciada desde o momento inicial, não se apresentando por isso como verdadeiros opositores.
5. Ainda que assim não se entendesse, de acordo com o disposto no artigo 53°, n° l do DL n° 197/99, de 8/6, "as propostas que resultem de práticas restritivas da concorrência ilícitas devem ser excluídas", pelo que, também por esta via se deveria considerar como manifesta a inevitável exclusão as propostas da P.... P....... e P... C.............. em sede de acção principal, uma vez que resulta claro que os preços de ambas as propostas foram determinados de acordo com uma estratégia de grupo e não autónoma e concorrencialmente.
6. A jurisprudência dos nossos tribunais é unânime ao considerar ser por demais evidente que nestes casos não existe concorrência efectiva entre as empresas, por não serem opositoras entre si. Afirmando que nestes casos se está perante uma modalidade extrema mais restritiva da concorrência, a saber, a completa ausência de concorrência (vide os exemplares e lapidares Acórdãos acima transcritos).
7. Na ponderação dos interesses que o Tribunal a quo tez, o Tribunal colocou em confronto por um lado o facto de os danos serem indemnizáveis e, por outro, o facto de haver "premência" na adjudicação do contrato.
8. Salvo o devido respeito, parece-nos que de fora ficou a ponderação sobre se os danos que resultam da adopção são superiores aos prejuízos que resultem da sua não adopção, isto é, a verificação do impacto que o quantum indemnizatório numa acção que tem por base o valor de 9,5 milhões de Euros teria para a Entidade Adjudicante no confronto com a aludida urgência na actualização das velocidades de transmissão de dados.
9. Num processo concursal que foi aberto em 2006 e só agora em 2009 foi objecto de adjudicação, sem qualquer culpa da Recorrente no decurso destes 3 anos de fase procedimental administrativa, parece que seria sensato aguardar agora, mais 2 meses (considerando que o Tribunal a quo decidiu com brevidade esta providência), por uma decisão definitiva na acção principal, que é um processo urgente, antes de se dar cumprimento a um contrato no valor de 9,5 Milhões de Euros.
10. Por último, deverão ser considerados os factos instrumentais que resultaram da junção aos autos dos articulados de oposição apresentados pelas P... C............. e P... P......, a saber:
o P... P....... e P.. C......... juntaram, nas respectivas oposições, a mesma procuração forense, com a única diferença de numa procuração se dizer P... P...... e a na outra procuração P.. C.................., a partir daí é tudo igual. Os mesmos administradores a conferirem poderes aos mesmos advogados, tudo revisto pela mesma solicitadora.
11. Este facto apenas não constitui os mandatários em responsabilidade disciplinar, porquanto em ambas as oposições se defende o mesmo interesse - a atribuição à P... C........ do contrato colocado a concurso,
12. A P... P..... ao opor-se nesta providência cautelar, pugnando pela sua manutenção num honroso 3° lugar, denunciou expressa e claramente que quem subscreve as propostas da P... P...... e da P... Comunicações ou as procurações (são os mesmos Administradores e as mesmas pessoas) deu orientações claras no sentido de ambas as empresas PT protegerem e fazerem prevalecer a adjudicação à empresa P.. C.........., isto é, demonstrou a existência de conluio.
13. Em suma, dúvidas não subsistem que a admissão a concurso das sociedades P... C............. e P... P......, que tem exactamente os mesmos administradores e a mesma composição do CA e que, como tal, assinaram o mesmo documento do preço das propostas de cada uma e tinham pleno e perfeito conhecimento de cada uma das propostas, constitui uma grosseira e ostensiva violação do princípio da igualdade e da concorrência, pelo que, a final, em sede de acção principal, serão as duas sociedades PT excluídas do Concurso Público por não serem verdadeiras opositoras entre si. Sendo evidente a procedência da acção principal deve, por isso, ser deferida a presente providência.
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A Recorrida Administração Central do Sistema de Saúde (ACSS) contra-alegou, concluindo como segue:
1. Discute-se nos autos uma providência de contencioso pré-contratual.
2. No que respeita à matéria de facto, será de concluir que não assiste qualquer razão à Recorrente nas alterações que preconiza, dado que a sua argumentação é totalmente improcedente.
3. Não se verifica qualquer manifesta ilegalidade que determine a aplicação da al. a) do n.° l do art. 120° do CPTA.
4. O fumus bani iuris previsto na referida alínea a) do n.° l do art. 120° do CPTA reveste um carácter de evidência, ora, "o que é evidente não precisa de ser explicado", neste sentido ver Ac. do TCA Sul de 19.01.2006, recurso n.° 01295/05", concluindo-se assim que a evidência que é pedida pelo legislador do CPTA está longe de estar aqui presente.
5. Não se verificam nos autos os requisitos necessários para a concessão da providência requerida pela, ora, Recorrente. Andou bem o Tribunal na ponderação de interesses efectuada.
6. Por todo o exposto, será de concluir que a douta sentença recorrida é irrepreensível, não colhendo a argumentação da Recorrente, e impondo-se manter a douta decisão recorrida.
Pelo exposto e com o douto suprimento deste Venerando Tribunal, deve o recurso ser considerado improcedente, mantendo-se a douta decisão recorrida.
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A Contra-Interessada P... C................ SA contra-alegou, concluindo como segue:
1. A Recorrente não deu cumprimento ao disposto no n.° 2 do artigo 144.° do CPTA, disposição que impõe que o requerimento de interposição do recurso enuncie os vícios imputados à sentença, uma vez que em momento algum se refere (no requerimento de interposição do recurso ou nas alegações) os vícios que considera inquinarem a sentença recorrida, limitando-se a Recorrente a repetir a sua argumentação constante do requerimento inicial, atacando a validade do acto de admissão das propostas da P... P...... e da P... C................, ao invés de impugnar a sentença, indicando os vícios que considera que a afectam.
2. Por carecerem as alegações de recurso da enunciação dos vícios da sentença, sendo as mesmas ineficazes, conforme jurisprudência citada, deve o presente recurso improceder.
3. Sem embargo, caso assim se não entenda, sempre se dirá o seguinte: a Recorrente pretende nos presentes autos alcançar a suspensão da eficácia do acto de adjudicação e a suspensão da execução do contrato de prestação de serviços celebrado ao abrigo deste concurso.
4. No entanto, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra decidiu indeferir a pretensão da Recorrente, com os seguintes fundamentos: a questão em discussão não é pacífica nem notória e, realizada a devida ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados, quanto a saber se os danos que resultariam do decretamento da providência seriam superiores aos prejuízos que poderiam resultar da sua não adopção, nos termos do disposto no n.° 6 do artigo 132.° do CPTA, concluiu-se não ser de conceder a providência requerida.
5. A Recorrente começa, assim, por defender a consideração de determinados factos como provados sem que os mesmos resultem de acordo das partes, já que alguns deles foram expressamente impugnados ou que se afigurem relevantes para a boa decisão da causa.
6. Ao contrário do que invoca a Recorrente, a circunstância de a P..... C............. e a P... P...... serem "ambas detidas a 100% pela PT, SGPS, S.A.", integra a lista dos factos provados constante da sentença proferida pelo tribunal a quo, sob a alínea 7), remetendo-se, a este propósito, para a página 7 do Acórdão.
7. Não se pode concluir que ambas as empresas conheciam reciprocamente as propostas apresentadas simplesmente porque, como o pretende a Recorrente, as propostas utilizam "documentos e modelos de implementação iguais". Na verdade, conforme a contra-interessada claramente explicou na sua oposição, as empresas pertencem a um Grupo naturalmente com práticas uniformes, inclusive em termos gráficos e de formatação, podendo uma mera comparação das propostas ser o suficiente para se concluir que estes são dos poucos ( e unicamente formais) aspectos em comum, sendo substancialmente diversas ao nível dos serviços e soluções tecnológicas propostas, das especificações técnicas associadas e do preço.
8. A Recorrente faz uma longa exposição acerca da subsunção dos factos que considera deverem ser dados como provados - e não dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo - ao direito que considera aplicável, da qual ressaltam os seguintes:
o Que "um dos subscritores da proposta P... C............. é o também da proposta P... P.......";
o Que "as propostas apresentadas são subscritas pelo mesmo administrador";
o Que existiu "conhecimento integral, antecipado, das respectivas propostas";
o Que "Há dois concorrentes que conhecem mutuamente as suas propostas, sabiam de antemão qual o valor que cada um iria apresentar a concurso e conheciam o teor das propostas um do outro."',
o Que se trata de "empresas detidas pelo mesmo sócio, em que os administradores que subscrevem as propostas são os mesmos e delineiam as estratégias em função dos interesses que melhor protegem o sócio e não cada uma das empresas ";
o Que "quer a P... P........ quer a P.... C............., sabiam ab initio qual o teor da proposta que uma e outra iriam apresentar ";
o Que é certo "o facto de as empresas terem o mesmo único accionista, o mesmo Conselho de Administração, serem representadas pelas mesmas pessoas, terem apresentado propostas estruturalmente idênticas e do recíproco conhecimento"',
o Que "existe comprovadamente conhecimento recíproco do teor das propostas".
9. Pretende a Recorrente subsumir a factualidade dos presentes autos ao disposto na alínea a) do n° l do artigo 120.° do CPTA para concluir que é de adoptar a providência cautelar pela mesma requerida, a saber, a suspensão da execução do contrato. Mas tal disposição exige a evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, o que não se verifica in casu.
10. Defende a Recorrente que é manifesta a ilegalidade do acto impugnando - o de admissão das propostas da P... C............... e da P... P.... - por violação "ostensiva" e "grosseira" - perceptível, no entendimento da Recorrente, por "qualquer cidadão, ainda que sem formação em direito" - dos princípios da igualdade e da concorrência. Tal violação, advoga a Recorrente, decorre do facto de o acto impugnado ter admitido propostas de "duas empresas, detidas a 100% pelo mesmo sócio, e em que as propostas apresentadas são subscritas pelo mesmo administrador".
11. Porém, carece a Recorrente de qualquer razão. Em primeiro lugar, ainda que se trate de "duas empresas, detidas a 100% pelo mesmo sócio, e em que as propostas apresentadas são subscritas pelo mesmo administrador", a violação daqueles princípios poderia, no limite, considerar-se a título meramente indiciário - porquanto de tais factos não decorre, sem mais, a manifesta e ostensiva violação da legalidade - e, como tal, carecida de uma análise profunda da factualidade constante dos autos para a sua confirmação, análise essa que não se compadece com a natureza cautelar e urgente do processo e que apenas pode ter lugar em sede de acção principal.
12. Efectivamente, não decorre da lei que duas empresas do mesmo grupo não possam participar no mesmo concurso, pelo que tal circunstância, só por si, não demonstra a manifesta ilegalidade do acto de admissão das propostas. Acresce que as empresas são autónomas e totalmente distintas entre si, pelo que as suas actuações no mercado não se confundem, não podendo fazer decorrer-se do facto de ambas participarem no mesmo, concurso que uma empresa apresentou duas propostas. O objecto social de ambas as empresas é substancialmente diferente, apenas sendo comum a prestação de serviços de comunicações electrónicas.
13. Pelo facto de serem totalmente detidas pela mesma empresa (PT - SGPS), não deixam de ser concorrentes entre si, sendo as respectivas propostas perfeitamente comparáveis e substancialmente diversas ao nível dos serviços e soluções tecnológicas propostas, das especificações técnicas associadas e do preço. Pelo que, deve concluir-se pela inexistência de qualquer indício de conluio ou de influência de uma proposta na preparação da outra.
14. Em suma, dos factos carreados pelas partes e constantes dos autos, e de uma análise meramente perfunctória - como se impõe no âmbito de um processo cautelar -, não resulta que tenham sido violados os princípios da igualdade e da concorrência. Muito menos tal violação poderá considerar-se manifesta, ostensiva, sem margem para dúvidas. Ora, considerando que a violação de lei só leva à adopção das providências cautelares requeridas quando a mesma se apresente com tais características de evidência, jamais o Tribunal poderia ter decidido de forma diferente, impondo-se o indeferimento da providência.
15. No que toca ao patrocínio forense da P.... C............... e da P... P......., tal questão mostra-se de todo irrelevante para os autos, nada tendo que ver sequer com a factualidade subjacente aos mesmos e não pondo, de modo algum, em causa a verificação daquele pressuposto processual, como, aliás, a própria Recorrente acaba por admitir.
16. Realizada a devida ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados, quanto a saber se os danos que resultariam do decretamento da providência seriam superiores aos prejuízos que poderiam resultar da sua não adopção, nos termos do disposto no n.° 6 do artigo 132.° do CPTA, o Tribunal a quo concluiu não ser de conceder a providência requerida.
17. Relativamente à ponderação de interesses operada pelo Tribunal, a Recorrente defende que o valor do contrato em causa justifica o atraso na instalação de uma rede de comunicações para o sistema de saúde, ou seja, entende a Recorrente que, em sede de ponderação de interesses, devem ser valorizados os prejuízos materiais (ainda que indemnizáveis) relativamente aos prejuízos para o interesse público insusceptíveis de reparação decorrentes do atraso numa instalação que, conforme o próprio Tribunal reconhece, se afigura premente.
18. No entanto, também aqui a Recorrente carece de razão. Na verdade, bem andou o Tribunal ao considerar que os danos que resultariam da concessão da providência, traduzidos numa suspensão da execução do contrato que visa a instalação de uma rede de comunicações para o sistema de saúde, são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sendo estes, caso venha a ser dada razão à Recorrente em sede de acção principal, facilmente ressarcíveis, por oposição àqueles.
19. Efectivamente, caso viesse a ser suspensa a execução do contrato, a instalação do referido sistema seria, em consequência, suspensa, substituindo-se o Tribunal à Administração na avaliação da urgência de tal instalação, em clara violação do princípio da separação dos poderes. Se resulta expressamente da Resolução do Conselho de Ministros n.° 72/2006, de 11 de Junho, que tal instalação é urgente, a sua suspensão só se justificaria perante outros interesses de igual ou superior urgência. Ora, os interesses que a Recorrente pretende acautelar com a providência cautelar pela mesma requerida são susceptíveis de indemnização caso lhe venha a ser dada razão a final, o que, em virtude da falta de evidência da ilegalidade invocada pela Recorrente, não se afigura, sequer, como provável.
Termos em que deve improceder o recurso interposto, mantendo-se integralmente o decidido na sentença recorrida.
A Contra-Interessada P... P......... – Soluções .................. de T.............. e S......... SA contra-alegou, alegando como segue:
A) DA NÃO EVIDÊNCIA DA PRETENSÃO FORMULADA
i. DOS FACTOS E DA CARACTERIZAÇÃO DA CONTRA INTERESSADA
1. A Contra Interessada foi constituída em 1999, tendo como objecto social a "prestação de serviços de telecomunicações e o estabelecimento, gestão e exploração de redes de telecomunicações, bem como o desenvolvimento, consultoria, e actividades no âmbito das tecnologias de informação e respectivos conteúdos
2. Por outro lado, a PTC é uma sociedade que se dedica "ao estabelecimento, a gestão e a exploração de infra-estruturas de comunicações electrónicas, a prestação de serviços de comunicações electrónicas, dos serviços de transporte e difusão de sinal de telecomunicações de difusão e a actividade de televisão ", resultando claro que,
3. A Contra Interessada e a PTC têm naturalmente segmentos de mercado diferentes, prestam serviços diferentes e têm, também clientes diferentes
4. Ambas as sociedades desenvolvem a sua actividade no sector das telecomunicações, onde estão sujeitas ao crivo do regulador, ICP ANACOM.
5. A Contra Interessada é uma entidade juridicamente autónoma e com um objecto social distinto da PTC. Não obstante, atendendo ao respectivo objecto social, quer a Contra Interessada, quer a PTC reuniram condições para apresentar uma proposta válida e economicamente vantajosa ao concurso em apreço, o que veio a acontecer.
6. Essa circunstância não se afigura todavia como título suficiente para que ambas sejam -tout cour -excluídas do procedimento, porquanto A Contra Interessada reúne condições para apresentar proposta ao concurso, na medida em que como qualquer outro operador, tem acesso aos produtos e serviços existentes no mercado, às soluções de acesso disponibilizadas pelo Incumbente, que complementa com os seus próprios produtos e ofertas (PT Wholesale).
7. É irrelevante que a própria PTC ou, adiante-se, qualquer outra empresa do Grupo PT, possa ou decida responder ao mesmo concurso. É que a Contra Interessada é independente de todas as outras empresas do Grupo (PT), decidindo, por sua livre iniciativa, os concursos a que se pretende apresentar e os recursos técnicos e humanos que dispõe para esse efeito. O que a Contra Interessada faz, de um modo autónomo e concorrencial, como qualquer outra empresa do Grupo PT, porque
8. Há concorrência entre estas empresas do Grupo, que no concurso em apreço actuaram com verdadeiras opositoras, o que resulta desde logo evidente pelo teor das propostas que apresentaram.
9. Será, no entanto, legítimo configurar a actuação da Contra Interessada como violadora dos princípios da contratação pública, apenas pelo facto de se apresentarem a concurso, em moldes totalmente distintos, duas empresas de um grupo sólido no mercado das telecomunicações como o Grupo PT? Como aliás é prática reiterada por outros grupos de empresas, seja na área das telecomunicações, seja na área da construção ou outras.
10. Em especial quando a actuação da Contra Interessada no mercado das telecomunicações está, de um modo permanente, sujeita ao crivo da concorrência e regulação, nos termos e condições impostas pelo ICP-ANACOM?
11. É que a PTC e a Contra Interessada actuam no mercado há décadas, apresentando-se, de um modo totalmente independente, a procedimentos pré contratuais - sem nunca ter sido levantada esta questão.
12. O que assume assaz importância, num mercado regulado como o é o das comunicações electrónicas, à luz do papel intervencionista do ICP ANACOM, facto que, quer a Recorrente quer o Parecer em que a sua posição se sustenta, ignoram por completo.
13. Esquece-se a Recorrente que o ICP-ANACOM, enquanto Autoridade Reguladora independente do sector das comunicações electrónicas, procede à análise de mercados, impondo, se assim o entender, obrigações às empresas que detenham poder de mercado significativo, de tal modo que impôs uma série de obrigações aplicáveis às empresas do Grupo PT; dependendo dos mercados em causa, as entidades com PMS (poder de mercado significativo) ficam sujeitas a várias obrigações, de modo a acautelar o funcionamento de um mercado concorrencial.
14. Obrigações estas impostas por exemplo à PTC, tais como o controlo de preços, a separação de contas e a contabilização de custos.
15. Assim, em prol da defesa da concorrência, cada uma das empresas do Grupo PT está adstrita a obrigações distintas, que lhe foram impostas pelo ICP-ANACOM, que impôs mormente a separação entre os operadores, sempre que o entendeu como necessário para protecção da sã concorrência do mercado.
16. Se as empresas do Grupo PT têm, por isso, sido alvo de regulação por parte do ICP ANACOM, é manifestamente desadequado exigir ora que as mesmas sejam obrigadas a não participar em concursos públicos.
17. É que, se o Regulador não o fez, foi simplesmente porque tal não era necessário. Não faz assim sentido que venha o Júri do Concurso ou o Tribunal pugnar pela exclusão da proposta da Contra Interessada, assim se discriminando as empresas do Grupo PT e impondo outras obrigações, para além daquelas que o ICP ANACOM tem vindo a definir.
18. Note-se aliás que, a própria Autoridade da Concorrência, no exercício dos seus poderes de supervisão, apresenta com regularidade relatórios sobre a evolução da concorrência nos mercados de comunicações fixas de voz, de comunicações móveis de voz e de acesso à Internet em banda larga através da comparação de taxas de penetração, quotas de mercado e preços e nunca considerou a questão que ora se levanta como restritiva da concorrência, pelo que
19. É manifestamente ilegal sustentar, neste facto e tout cour, a exclusão de ambas as sociedades de este, ou qualquer outro, procedimento.
ii. DA INEXISTÊNCIA DE NORMA NACIONAL OU COMUNITÁRIAS QUE IMPEÇA EMPRESAS DO MESMO GRUPO A PARTICIPAR NO MESMO PROCEDIMENTO PARA A FORMAÇÃO DE UM CONTRATO PÚBLICO
20. Em defesa da violação do Princípio da Igualdade, recupera a Recorrente o parecer do Pró f. Marcelo Rebelo de Sousa, no sentido de que, pelo simples facto de ter assinado aposto a sua assinatura, juntamente com outros administradores, em ambas as propostas, o administrador Carlos .............. conheceu as duas propostas antes da sua abertura pública. Continua a Recorrente: as empresas encontravam-se numa situação de clara vantagem, jogando estrategicamente com as suas propostas.
21. Trata-se todavia de uma falsa conclusão. De acordo com o Princípio da Igualdade plasmado no artigo 9° do referido Decreto-Lei n.° 197/99, "na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar (...) sendo certo que "iniciado o procedimento, não pode ser feita discriminação de qualquer natureza entre os interessados em contratar nem admitir-se qualquer interpretação das regras que disciplinam a contratação que seja susceptível de determinar uma discriminação entre os concorrentes e aqueles que não apresentaram candidaturas ou propostas" (sombreado nosso).
22. Do mesmo modo, diz-nos o Princípio da Concorrência, "na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior número de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha (sombreado nosso) ". Trata-se pois de um princípio relativo à estrutura e funcionamento do procedimento adjudicatório das entidades públicas (aos mercados públicos), não um princípio relativo ao funcionamento do mercado, em geral. Tem subjacente a ideia de que quanto mais operadores económicos quiserem negociar com a Administração Pública maior será a optimização das propostas e, consequentemente, o leque de escolha da Administração (vide Ac. da 1° subsecção do STA, datado de 10.10.2002, no processo 01385/02, publicado em www.dgsi.pt ).
23. Dito isto, é evidente que a observância destes dois princípios foi o mote para a actuação da Administração, quando admitiu a Contra Interessada e a PTC no procedimento.
24. É que, o próprio princípio da Igualdade impõe que se proporcionem iguais condições de acesso aos interessados e o Princípio da Concorrência que seja consultado o maior numero de interessados, sendo certo que, o que a Recorrente pretende, em termos liminares, é que não se admitam, no mesmo procedimento, duas empresas do Grupo PT.
25. Sufragar um tal entendimento seria, em bom rigor, diluir a actuação comercial que ambas as empresas têm vindo a desenvolver e consolidar no mercado; é esvaziá-las de qualquer actividade comercial com a Administração Pública, o que desta feita, coarctaria séria e irremediavelmente, a concorrência num sector liberalizado e sujeito ao crivo da regulação de uma autoridade independente. Portanto,
26. Mal teria andado o Júri do Concurso se, por sua livre iniciativa, tivesse limitado o direito de participação da Contra Interessada no procedimento pré contratual simplesmente porque uma empresa do mesmo Grupo daquela, decidira apresentar proposta; o mesmo seria dizer que um grupo de sociedades não pode ter várias sociedades a contratar com a Administração Pública, quando a Lei nem sequer o proíbe.
27. Em boa verdade, a Lei não proíbe empresas do mesmo Grupo de se apresentarem ao mesmo procedimento pré-contratual; não há qualquer disposição na lei, seja referente à contratação pública, via Decreto-Lei n.° 197/99, de 18 de Junho ou Decreto-Lei n.° 18/2008, via legislação da concorrência, ambas quer nacional, quer comunitária que impeçam duas empresas do mesmo Grupo a apresentarem, de um modo independente, uma proposta em procedimento pré contratual.
28. Antes pelo contrário, nos termos da regras da contratação pública (vide Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho) pode apresentar-se a concurso, qualquer pessoa singular ou colectiva que reúna as habilitações profissionais, capacidade técnica e financeira exigida pelo PC.
29. Como bem se refere no douto Parecer do Administrativista, Rodrigo Esteves de Oliveira, e anexo à nossa resposta em sede de audiência prévia, o direito à livre iniciativa privada, enquanto liberdade de exercer uma actividade empresarial, é um direito fundamental, expressamente consagrado na Constituição da República Portuguesa, cujas restrições devem constar da lei (cf. art. 61 ° da CRP).
30. Significa isto que, qualquer sociedade, desde que cumpra as exigências ou requisitos lesais postos para o exercício da actividade empresarial em causa (alvará, licença, autorização, etc.), pode apresentar-se a concursos abertos por entidades públicas, independentemente de se encontrar ou não em relação de srupo com uma outra que se apresente ao mesmo concurso (sublinhado e sombreado nosso).
31. Só não seria assim se a lei estabelecesse uma qualquer limitação à intervenção de empresas do mesmo grupo num mesmo procedimento adjudicatório, ou seja, se a lei estabelecesse uma proibição de concorrer. Essa lei, porém, não existe, nem entre nós, nem no direito comunitário.
32. Com efeito, o regime da contratação pública relativo à locação e aquisição de bens móveis e de serviços, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, não prevê qualquer restrição à participação num mesmo procedimento de empresas em relação de grupo. Mais concretamente, no preceito legal que se ocupa das circunstâncias impeditivas da participação de concorrentes nos procedimentos adjudicatórios, em suma, das proibições de concorrer (artigo 33°), não se vislumbra, ao longo das suas 7 alíneas, qualquer referência a inibições de participação resultantes dos operadores fazerem parte de um mesmo grupo empresarial. Ora, se não existe uma proibição lesai de concorrer em casos desses, são naturalmente ilegais todas as decisões que se adoptem com o fundamento de as empresas se encontrarem em relação de grupo (sublinhado e sombreado nosso).
33. Deve também dizer-se que no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL n° 18/2008, de 29 de Janeiro — que irá entrar em vigor em Julho de 2008 — , não existe qualquer proibição de concurso simultâneo de empresas do mesmo grupo.
34. O mesmo sucede no direito comunitário, designadamente, na Directiva 2004/18/CE, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, cujo prazo de transposição para a ordem jurídica nacional terminou em 31 de Janeiro de 2006, pelo que.
35. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, não cabendo à Administração coarctar a livre iniciativa da Contra Interessada e da PTC, sob pena de violação do referido Princípio da Concorrência, plasmado no artigo 10° do referido Decreto-Lei n.° 197/99.
36. Do mesmo modo que, a impossibilidade de a Contra Interessada e a PTC se apresentarem a concurso (por meio da exclusão das mesmas) sempre violaria o princípio do livre acesso ao mercado e às liberdades plasmadas no Tratado da União Europeia, em especial da liberdade de estabelecimento e da livre circulação de capitais previstas, respectivamente nos artigos 43 e 56 do Tratado que institui a Comunidade Europeia ("Tratado CE"), uma vez que inibiria dois grupos societários autónomos, com sede num Estado-membro da Comunidade, de participarem em concursos públicos, momentos de concorrência pelo mercado, sem que essa restrição se pudesse justificar por qualquer razão de ordem pública, segurança pública ou saúde pública, nos termos dos artigos 46, n.° l e 58, n.° l, alínea b) do Tratado CE.
37. Tal entendimento seria, em bom rigor, pautar pela exclusão da Contra Interessada e naturalmente da PTC de todos os restantes procedimentos pré-contratuais que venham a ser lançados, simplesmente e apenas, porque ambas se inserem num Grupo de mais de 20 empresas,
38. Proibição que, desta feita, se afigura totalmente e desproporcional e anti concorrencial, porquanto impedir duas empresas autónomas de se apresentarem a concursos públicos equivaleria a impedi-las de desenvolverem as suas actividades em mercado de forma concorrente, em claro prejuízo da existência de um sector empresarial dinâmico, eficiente e concorrencial, pelo que
39. É manifesta a improcedência do pedido da Requerida, ora Recorrente, quando pugna, nos termos supra, pela exclusão da Contra Interessada e da PTC ao procedimento.
iii. A FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A ASSINATURA DE AMBAS AS PROPOSTAS E A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA
40. Pretende a Recorrente fundar a legalidade da sua pretensão no argumento de que, pelo simples facto de pertencerem ao mesmo Grupo, a Contra Interessada e a PTC são apenas um concorrente, que foi a concurso com mais do que uma proposta base, em violação do art. 12°, n° 3 do PC.
41. Pretende, do mesmo modo, assacar o conhecimento mútuo, antecipado e recíproco das propostas pelo facto de um dos administradores ter aposto a sua assinatura em cada um dos documentos.
42. Todavia, tal não corresponde à verdade. Em primeiro lugar, porque não foram exactamente os mesmos membros do Conselho de Administração a assinar cada uma das propostas, já que a proposta da Contra Interessada foi assinada por número de administradores diferente da PTC. Em segundo lugar, porque a Contra Interessada e a PTC não têm exactamente o mesmo Conselho de Administração, conforme se pode notar pela declarações juntas com as propostas, e que se dão por integralmente reproduzidas para os devidos efeitos legais, Importa ainda notar que,
43. O facto de os membros do Conselho de Administração poderem, em determinada altura, ter sido comuns a ambas as sociedades - o que apenas sucedeu por um curto período de tempo, não é por si só, motivo suficiente para impedir a participação de ambas as sociedades no concurso sub judice. E o facto de ambas as propostas terem aposta a assinatura do Dr. Calos ........... é irrelevante porque não prova qualquer prática ilegal já que, não se vislumbra um nexo de causalidade entre a assinatura das propostas e a violação da concorrência.
44. Isto porque, aos administradores da Contra Interessada incumbe a protecção estrita e exclusiva do interesse social da Contra Interessada. Os administradores da Contra Interessada respeitam sem reservas ou concessões os seus deveres de lealdade, confidencialidade e cuidado, usando no exercício das suas funções da diligência de um gestor criterioso e ordenado, nos estritos termos e condições do disposto no artigo 64.° do Código das Sociedades Comerciais (CSC).
45. Entre estes deveres de diligência e de independência aos membros de órgãos sociais de sociedades avulta a obrigação de os administradores actuarem no interesse da sociedade e com reserva em relação à informação obtida no exercício das suas funções, sob pena de responsabilidade civil (vide artigos 64.°, 72.° e 291.° do CSC), pelo que
46. O cumprimento destes deveres pelos administradores da Contra Interessada não pode, nem é, naturalmente prejudicado pela eventual titularidade simultânea de cargos em outras sociedades; tanto assim quando os administradores exercem o respectivo cargo em nome próprio e não em representação ou por designação de um determinado accionista (cf. artigo 390.°, n.° 4 do CSC), pelo que
47. Não é verdade que o fim da Contra Interessada e da PTC cedam, pura e simplesmente ou se sacrifiquem, porque pertencem a um mesmo Grupo, sob pena naturalmente de estas sociedades não terem qualquer autonomia ou individualidade.
48. E contra factos, não há argumentos: a Recorrente pode lançar uma rendilha de ilações e suspeitas (infundadas, antecipe-se) num desespero por um conluio entre a Contra Interessada e a PTC que não existe. Todavia, não o logrando fazer - como decorre sumariamente do seu r.i.- a admissão de ambas as concorrentes - Contra Interessada e PTC - no concurso em apreço não configura qualquer acto ileRal, porque violado dos princípios da contratação pública.
49. Em suma, afigura-se manifestamente ilegal excluir a Contra Interessada, simplesmente porque esta pertence ao Grupo PT quando, casualmente e por força dos seus interesses e estratégia comercial, uma outra empresa sua concorrente apresentou, também, proposta ao procedimento em análise.
iv. DA ESTRUTURA FORMAL DAS PROPOSTAS E DO PRETENSO CONHECIMENTO RECÍPROCO DAS MESMAS
50. Faz a Recorrente novamente remissão para a proposta da Contra Interessada, em contraposição à proposta da PTC, para pretensa prova que a Contra Interessada e PTC conheciam reciprocamente o teor das propostas apresentadas e que ambas utilizam documentos e modelos de implementação iguais, havendo partes (paginas) das propostas (trechos) que são cópias integrais e noutros casos rudemente disfarçadas uma da outra (...) são decalcadas uma da outra (...).
51. Para efeitos de estruturação das propostas, remete a Recorrente para a resposta em sede de Audiência prévia apresentada pela Contra Interessada e pela PTC, construindo a sua argumentação como mais lhe convém: primeiro alegou que as propostas tinham soluções idênticas, para depois, junta a resposta em sede de audiência prévia, vir alegar que, como são efectivamente diferentes as propostas da Contra Interessada e da PTC, então sim, é que houve conluio.
52. Trata-se portanto de meras conjecturas, efabulações, numa vil tentativa de repudiar, a qualquer custo, uma adjudicação que foi feita à proposta que o Júri entendeu como economicamente mais vantajosa, com condições que, aliás, a Recorrente nunca poderia propor. Acresce que,
53. Se efectivamente o Tribunal analisar as propostas da Contra Interessada e da PTC, ambas constantes do processo instrutor, poderá concluir que as soluções propostas são diferentes,
54. Não por conluio, mas sim porque as empresas são concorrentes no mercado e têm acesso a produtos e soluções distintas, também a um preço distinto (não fosse aliás actuação sujeita ao cumprimento de obrigações de PMS).
55. Para efeitos de apresentação a concurso, cada uma das sociedades (i) decidiu autonomamente; [Cada uma das sociedades] (ii) preparou a sua proposta; [Cada uma das sociedades] (iii) recorreu aos seus técnicos; [Cada uma das sociedades] (iv) mais recorreu às soluções e produtos existentes no mercado e construiu a sua proposta em conformidade.
56. Acresce que, o facto de as propostas da Contra Interessada e da PTC terem grafismos semelhantes, documentos e modelos de implementação passíveis de serem semelhantes, resulta do facto de pertencerem a uma estrutura de mais de 20 empresas, certificada por rígidos parâmetros de qualidade, o que seguramente não é suficiente para se concluir, como mal pretende a Recorrente., que a Contra Interessada e a PTC conheciam reciprocamente as propostas.
57. Da matéria de facto assente resulta claro que, a Recorrente não logrou carrear para os autos prova de que ambas as empresas conheciam reciprocamente as propostas e que estavam de conluio, porque a mera similitude formal das mesmas não pode configurar o nexo de causalidade que a lei exige para que esta sanção opere.
v. DA ALEGADA APRESENTAÇÃO DE DUAS PROPOSTAS BASE E DA ALEGADA PRÁTICA RESTRITIVA DA CONCORRÊNCIA
58. Mais insiste a Recorrente que, o mesmo grupo económico tenha apresentado mais do que uma proposta base, assim bulindo com as condições de igualdade estabelecidas e consagradas no programa do concurso ou, dito de outro modo, que estamos perante um mesmo concorrente, que apresentou mais do que uma proposta base, em rigor, duas propostas, uma base e uma variante ou que jogou com duas mãos.
59. É que - alegadamente - as empresas deturparam as regras que presidem a contratação pública, aproveitaram para apresentar uma proposta base e proposta variante quando, na verdade, pretensamente sabiam ab initio qual o teor das propostas de cada uma, assim falseando a concorrência, a igualdade e a transparência do procedimento.
60. Estranho é que, em face de manifesta farsa, efabulada pela A, antecipe-se, a Entidade Adjudicante ou o Júri nada tenham feito. Só faltaria, portanto, dizer-se, também estes estavam de conluio com a Contra Interessada e a PTC. Ora, este entendimento da Recorrente é totalmente desconforme com a realidade dos factos.
61. Conforme já referido, a admissão da proposta da Contra Interessada e da PTC em nada viola a igualdade entre os concorrentes, muito pelo contrário, assegura que não há tratamento desigual de situações iguais e que não se tolhe o direito de operadores de mercado se apresentarem, de um modo independente, a concurso.
62. Acresce que também conforme referido supra, a admissão de ambas as empresas a este concurso ou a qualquer outro, foi feita, tem sido feita e deverá continuar a sê-lo, em defesa da concorrência.
63. Ambas as sociedades devem ser admitidas a participar no concurso. É um direito legal que lhes assiste, em estrita observância do princípio da concorrência.
64. Por outro lado (e como a Recorrente bem refere no teor das suas alegações para rapidamente se esquecer do alegado), a violação do princípio da concorrência em sede de contratação pública em nada se confundiria com remissão para a Lei n.° 18/2003 e para o constante do art. 4° da mesma.
65. É que se a Contra Interessada e a PTC são a mesma empresa, se são o mesmo grupo económico como assim o alega a Recorrente, então a verdade é que nunca poderão ser sujeitos activos de uma prática restritiva de concorrência, nos termos do referido art. 4°. Vejamos,
66. Dispõe o art. 4 da referida lei que "são proibidos os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas entre empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que se traduzam em:
o Fixar, deforma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda ou interferir na sua determinação pelo livre jogo do mercado, induzindo, artificialmente, quer a sua alta quer a sua baixa;
o Fixar, de forma directa ou indirecta, outras condições de transacção efectuadas no mesmo ou em diferentes estádios do processo económico;
o Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;
o Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;
o Aplicar, de forma sistemática ou ocasional, condições discriminatórias de preço ou outras relativamente a prestações equivalentes;
o Recusar, directa ou indirectamente, a compra ou venda de bens e a prestação de serviços;
o Subordinar a celebração de contratos à aceitação de obrigações suplementares que, pela sua natureza ou segundo os usos comerciais, não tenham ligação com o objecto desses contratos "
67. Acresce que, para efeitos de aplicação da referida Lei "considera-se como uma única empresa o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, constituem uma unidade económica ou que mantêm entre si laços de interdependência ou subordinação decorrentes dos direitos ou poderes enumerados no n.° l do artigo 10.°. " (vide art. 2°, n.°2)
68. Nessa perspectiva, a relação entre a Contra Interessada e a PTC seria abrangida pelo disposto nas alíneas c) e d) do n.°l do referido artigo 10.°, pelo que se a Recorrente defende que a Contra Interessada e a PTC são o mesmo concorrente, são a mesma empresa, então um só sujeito não é passível de restringir a concorrência, para efeitos do art. 4° da Lei da Concorrência.
69. Reitere-se, na leitura da Recorrente - que apenas por mera hipótese de patrocínio se admite - a verificação de uma hipotética prática restritiva da concorrência sempre implicaria que as actuações em discussão - a admitir-se, apenas por questões de patrocínio, a tese da Recorrente - fossem imputáveis a duas empresas distintas, o que à luz da argumentação da Recorrente não poderia ser o caso dos autos.
70. É aliás este o raciocínio que subjaz ao Acórdão do Tca Sul (processo n.° 04105/08, de 29.01.2009), fortemente citado pela Recorrente na expectativa de justificar a falta de prova, em bom rigor, a desnecessidade de prova carreada para os autos no que se refere a esta alegada prática restritiva de concorrência. É que, note-se, o acórdão citado diz respeito a duas sociedades, duas empresas totalmente distintas que se apresentaram a concurso, de prévio conluio quanto aos preços a propor. Situação que em nada se confunde com o caso dos autos; quer porque - na óptica da Recorrente - a prática aqui seria de uma só empresa, quer porque - na óptica da Contra Interessada - não se verifica qualquer actuação, ou sequer indício, de que a Contra Interessada e a PTC tivessem conhecimento prévio do teor das respectivas propostas ou que tivessem de conluio na preparação das mesmas e na apresentação a concurso.
71. O mesmo se dirá do Acórdão da 1a subsecção do ca do STA (processo n.° 01126/05, de 01.06.2006), cuja jurisprudência, em nada de aplica ao caso em análise. É que, como a Recorrente bem diz, o acórdão centra-se no caso de duas empresas, que se apresentam a concurso, com um único e mesmo sócio e gerente, situação que em nada se confunde com o circunstancialismo dos autos, em que temos duas sociedades concorrentes, do mesmo Grupo, todavia com órgãos de administração diferentes (n.° de membros do Conselho de Administração não é sequer o mesmo; a título de exemplo, número de máximo de 15, no caso da PTC).
72. Resulta pois evidente que a Recorrente confunde duas realidades legalmente distintas quiçá na expectativa de que, de um modo ou de outro, a Contra Interessada e a PTC venham a ser excluídas pela prática de uma conduta que não ocorreu.
73. No que se refere à nota final da Recorrente, com respeito ao patrocínio da Contra Interessada e PTC, a mesma deverá dar-se por não escrita, já que em nada se reporta aos factos carreados para os autos e não assiste à Recorrente o direito de, em sede de recurso, ampliar a matéria sob discussão.
74. Trata-se, em boa verdade, de apenas mais um expediente para - com argumentos improcedentes -obviar à participação da Contra Interessada e da PTC no concurso em apreço.
75. É, por isso, totalmente irrelevante que os instrumentos de mandato façam referência a uma mesma pessoa (Isabel Marques Gonçalves), já que, no caso em apreço, a mesma substabeleceu a favor do escritório, para efeitos de representação da Contra Interessada.
76. Só faltaria dizer que os mesmos são impresso em papel semelhante, ou que o logotipo das sociedades é colocado do mesmo lado da folha; é que mais uma vez, quer a Recorrente olvidar estamos perante aspectos meramente formais, perfeitamente compreensíveis e justificáveis, já que ambas as sociedades se encontram certificadas em diversas áreas pelos mesmos organismos (por exemplo: APCER, PMI ou IQNET) e seguem as melhores práticas do mercado.
77. Em suma, dos factos carreados para os autos e da matéria de facto dada como provada não resultam (porque, aliás, tal não seria possível) elementos que provem um nexo de causalidade entre:
o empresas do mesmo Grupo PT e conluio na apresentação de propostas;
o desempenho de cargo de Presidente do Conselho de Administração numa empresa e casuisticamente na outra e conluio;
o apresentação de duas propostas distintas e conluio.
78. Em face do disposto, a exclusão da proposta da Contra Interessada, pelo simples facto de concorrer com outra proposta de empresa do mesmo Grupo, traduziria uma violação clara do Princípio da Legalidade, plasmado nos arts. 266°, n° 2 da CRP, art. 3° do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e art. 7°, n.° l do Decreto-Lei n.° 197/99, bem como dos princípios da Concorrência, da Igualdade e da Proporcionalidade, previstos no art. 10° do referido diploma e no art. 5° do CPA, respectivamente pelo que, bem andou o Júri do concurso quando admitiu as concorrentes e o douto Tribunal a quo quando decidiu não decretar as providências requeridas.
B) DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES
79. Determina o CPTA que, fora da possibilidade de ilegalidade óbvia prevista na alínea a) do n.° l do artigo 120 - hipótese que acima se deixou definitivamente afastada - a concessão da providência deve resultar de uma ponderação de danos (vide artigo 132).
80. Entendeu o douto Tribunal a quo que, da ponderação entre os interesses das partes, os danos que resultariam da adopção da providência são inferiores aos prejuízos que possam resultar da sua não adopção, dito de outro modo, o interesse da Entidade Demandada é manifestamente superior, pelo que as providências requeridas não podiam ser decretadas.
81. Recorde-se que, sem nunca assacar o vício à sentença, vem ora a Recorrente alegar que o Juiz fez uma errada avaliação dos factos carreados para os autos e que nem sequer ponderou os valores dos prejuízos.
82. Em primeiro lugar e dos factos alegados pela Entidade Demandada, Contra Interessada e PTC, resulta evidente que:
83. a suspensão do procedimento terá como efeito o atraso na conclusão do mesmo, em especial porque os atrasos anteriores no procedimento não foram imputáveis à Entidade Adjudicante. já que um dos interessados no procedimento impugnou judicialmente o mesmo - com efeitos suspensivos - , por entender obrigatória a divisão em lotes (decisão que foi julgada improcedente pelo Tribunal de 1a instância e confirmada pela Supremo Tribunal Administrativo);
84. o atraso referido em a) supra causou prejuízos à Entidade Demandada, já que o interesse público torna urgente a instalação de uma rede de comunicações para o sistema de saúde e que os concorrentes sistematicamente cerceiam;
85. o decretamento das providências requeridas acarretaria efeitos extremamente negativos para a Entidade Demandada, visto que a implementação e desenvolvimento deste projecto é de extrema importância para o regular funcionamento do sistema informático do Ministério da Saúde, um dos pilares da nossa sociedade;
86. Como bem se refere na Resolução do Conselho de Ministros n.° 72/2006, de 11 de Junho, a Rede de Informação da Saúde engloba actualmente mais de 2200 circuitos de dados distribuídos pelas várias instituições do Serviço Nacional de Saúde e é um ponto fulcral e vital de todo o sistema informático do Ministério, sendo certo que,
87. Volvidos dois anos desde a abertura do concurso em apreço, a premência nesta contratação é ainda maior, sobretudo se tivermos em conta que as exigências em termos de velocidade de comunicações são hoje muito superiores. A generalização a todo o território nacional da utilização de sistemas de informação implica uma sobrecarga da rede incompatível com a capacidade actual sublinhado nosso).
88. Em contrapartida, resulta também evidente que os prejuízos que a Requerente incorre, ora Recorrente são passíveis de avaliação pecuniária e, por isso, totalmente indemnizáveis,
89. Como bem refere a douta sentença, o prejuízo alegado pela Recorrente é de fácil reparação; trata-se de um interesse meramente comercial, porque os prejuízos de um concorrente, cuja proposta não é classificada em primeiro lugar são obviamente um risco da sua actividade empresarial, não representando nada de anormal ou especialmente danoso, já que uma empresa não pode pensar que a "sua subsistência" dependa da "vitória" num processo de celebração de um contrato.
90. É que esse prejuízo, adiante-se, nem pode corresponder à verdade, porque se a adjudicação à PTC ficasse sem efeito, a proposta da ora Recorrente nunca poderia ser objecto de adjudicação em face do seu teor deficiente, em clara violação das especificações técnicas do CE.
91. E mesmo que hipoteticamente correspondessem à verdade, sempre se tratariam, conforme já referido, de prejuízos de avaliação pecuniária precisa, perfeita, sendo possível o seu cálculo com a necessária exactidão e que, por isso poderiam ser perfeitamente passíveis de serem ressarcidos em momento próprio, caso a pretensão da Recorrente fosse considerada procedente - o que apenas por mera hipótese de patrocínio se admite - em sede de processo principal.
92. Assim, realizada a devida ponderação dos interesses públicos e privados em presença e respectivas consequências negativas conclui-se que os danos que resultariam do decretamento das providências são superiores aos prejuízos resultantes da sua não adopção; dito de outro modo, o decretamento das providências requeridas causará mais danos e de gravidade superior, quer ao interesse público, que aos restantes Contra Interessados, do que o não decretamento da mesma será susceptível de causar.
93. Pelo exposto, verifica-se que bem andou o Tribunal a a quo quando determinou indeferimento da pretensão da Recorrente pois que não se encontram preenchidos os pressupostos inerentes ao decretamento das providência cautelares, assim se mantendo a douta sentença.
Nestes termos e melhores de Direito, sempre com o Douto suprimento de V. Ex.a, deve o presente recurso ser julgado improcedente por falta de objecto.
Caso assim não se entenda, requer-se a V. Exa. que o mesmo seja dado como não provado e, em consequência, mantida a decisão de não decretamento das providências cautelares
*
Com dispensa legal de vistos legais substituídos pela competente entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Por resolução do Conselho de Ministros n° 72/2006, de 18 de Maio, o Governo autorizou a abertura de procedimento pré-contratual de concurso público relativamente à contratação, para a aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde (RIS). (Cfr. PA);
2. O Concurso foi lançado pelo Ministério da Saúde, através do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde (IGIF), na qualidade de entidade pública contratante, e anunciado mediante publicação do respectivo aviso no Diário da República 2a Série, n° 202, de 19 de Outubro de 2006, no Jornal Oficial da União Europeia, série S, n° 195, de 12 de Outubro de 2006 e ainda em dois jornais de grande circulação, sendo designado por:
"Concurso Público n° 2/2006 - Procedimento tendente à celebração de Contrato para a Aquisição de Serviços de Comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde (RIS)". (Cfr. PA);
3. As peças concursais integram um Programa de Concurso e um Caderno de Encargos - Cfr. doe n° 2 PI);
4. Na sessão do acto público de 11 de Julho de 2007, o Júri fixou a seguinte lista de candidatos admitidos a concurso:
1. P... C..............., S.A.
2. O..............- I..............., S.A.
3. P.... P........, S.A.
4. Novis, S.A. (Cfr. PA);
5. Pelos concorrentes foram, então, apresentadas reclamações, tendo uma delas sido apresentada pela aqui Requerente, relativamente à dificuldade que teria em destrinçar juridicamente os concorrentes que estavam em concurso, designadamente as concorrentes PT. (Cfr. PA);
6. Na sequência desta reclamação o Júri entendeu dever solicitar a colaboração do Gabinete Jurídico na apreciação da reclamação da Requerente. (Cfr. PA);
7. Na sequência da referida solicitação o Gabinete Jurídico identificou um outro problema de legalidade, a saber, o da admissibilidade das propostas da P... C................ S.A. e da P.... P......, S.A., ambas detidas a 100% pela PT SGPS, S.A. (Cfr. PA);
8. Na sequência deste parecer jurídico o Júri do Concurso, já em sede de Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas decidiu da seguinte forma:
«Assim, e tendo como fundamentos os constantes do parecer que constitui o anexo 1 a esta acta e da qual faz parte integrante, em especial o facto de que a apresentação de duas propostas por uma "única empresa" falseia a concorrência e viola os princípios da igualdade e da concorrência plasmados nos artigos 9° e 10° do Decreto-Lei n° 197/99 de 8 de Junho, o júri delibera excluir as propostas apresentadas pela P... C............, S. A. e pela P... P........, S.A.» - (Cfr. Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas - doe. n° 3 PI e PA).
9. Em 12 de Setembro de 2008 e depois de ouvidos todos os concorrentes, a Requerida notificou a Requerente de Novo Projecto de Relatório de Apreciação das Propostas (Cfr. 2° Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas - doe. n° 4 PI, onde consta como Anexo l e II as pronuncias da P... C.............. e P.... P...... e PA)
10. Nesse Projecto de Relatório o júri vem dizer que considerando que o teor das alegações visava a questão da exclusão de ambas as empresas, a qual teve por fundamento uma informação jurídica, o júri solicitou ao Conselho Directivo colaboração para apreciação da matéria. (Cfr. PA);
11. O Conselho Directivo da ACSS, IP pediu parecer jurídico às sociedades de advogados B.......... e Associados e M........... & Associados. (Cfr. PA);
12. A BSN, escritório que havia elaborado a informação 070/07/094 e que já havia prestado outras assessorias jurídicas no âmbito deste procedimento concursal, entendeu, que não se devia pronunciar, o que determinou que tenha solicitado parecer a uma Assistente da Faculdade de Direito de Lisboa. (Cfr. PA);
13. O Júri, tendo em conta os dois Pareceres que constituem os Anexo III e IV ao segundo "Relatório de Avaliação das Propostas", deliberou admitir os concorrentes n°s 1 e 3, respectivamente, P..... C............. e P... P......., e procedeu a nova avaliação das propostas. (Cfr. PA);
14. Nos termos dessa nova avaliação, a P... C............... ficou em 1° lugar; a O.............em 2°; a P... P......... em 3° e a N....... em 4° lugar.(Cfr. PA);
15. Este segundo "Relatório de Avaliação das Propostas" e respectivos Anexos foi notificado à Requerente, para efeitos de uma 2a audiência prévia, o qual alterava a decisão tomada em sede de primeiro "Relatório de Apreciação das Propostas", (Cfr. PA);
16. Em 19 de Setembro de 2008 a Requerente pronunciou-se, por escrito, pugnando pela ilegalidade do segundo Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas e juntando Parecer da Sociedade de advogados M............. & Associados nesse sentido (Cfr. Doe n° 5 PI e PA);
17. A Requerente encomendou Parecer de Direito ao Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, que se pronuncia pela ilegalidade de admissão das propostas da P.... C................ e da P... P.......... ao Concurso Público identificado (Cfr. Doe n° 6 PI e PA);
18. Refere-se, designadamente no Parecer apresentado pelo Prof. Marcelo Rebelo de Sousa:
«12. No caso em apreço, os administradores das duas sociedades apresentantes das propostas cuja admissão se analisa são, um por um, exactamente os mesmos.
Isto é, os titulares dos órgãos de gestão que apresentaram propostas entre si concorrentes são, integralmente, os mesmos.
Qualquer deles e todos eles tinham o direito de tomar conhecimento das duas propostas apresentadas, uma por cada qual das sociedades envolvidas.
13. Neste contexto, é manifesta a posição de vantagem das duas sociedades concorrentes perante as demais, cujos administradores apenas conheciam, à partida, uma proposta - a sua.
E tal vantagem, juridicamente relevante, questiona o princípio da igualdade.
14. O que fica dito abstrai de outras considerações acerca de relações entre as sociedades apreciadas, ou a dissolução de sociedade sua exclusiva proprietária - dissolução, de resto, posterior à apresentação das propostas -, tudo à luz de outros princípios ou regras, nomeadamente de Direito da Concorrência.
15. Limitámo-nos a sublinhar o que nos parece decisivo no juízo de legalidade a formular acerca da admissão das propostas enunciadas na Consulta.
Essas propostas foram apresentadas por duas sociedades com os mesmos exactos gestores, que, ainda que decidindo de forma diversa - e concorrente - conforme as qualidades invocadas, não podiam deixar de conhecer o teor de ambas as propostas. Com manifesto favorecimento perante os restantes concorrentes.
16. Como em tudo na vida, em tese seria sempre possível tentar encontrar argumentos, mais ou menos artificiosos, de ordem formal para negar a evidência: como o de a matéria ter sido decidida, numa sociedade, por um dos administradores, e, noutra, por outro, sem conhecimento, por cada qual e pelos remanescentes, da decisão que lhes não havia cabido.
Só que os factos são peremptórios, e um dos subscritores da proposta da P..... C................. é-o também da proposta da P.... P........... .
Tanto basta para se poder afirmar, sem contradita, que um dos administradores representou as duas sociedades, vinculando-as, e conheceu as duas propostas antes da sua abertura pública.» (..)
«18. Em suma, do que fica exposto é possível extrair a conclusão da manifesta ilegalidade da admissão das propostas da P...... C................. e da P..... P............ao Concurso Público n° 2 (2006 [Procedimento tendente à celebração de Contrato para a Aquisição de Serviços de Comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde (RIS)]» (Cfr. PA);
19. É publicado no Portal do Governo (www.portugal.gov.pt) Comunicado do Conselho de Ministros de 4 de Dezembro de 2008, onde se deu a conhecer no ponto 8. desse Comunicado que:
«8. Resolução do Conselho de Ministros que autoriza a realização da despesa relativa à aquisição de serviços de comunicação no âmbito da Rede Informática da Saúde e delega na Ministra da Saúde a conclusão do respectivo procedimento concursal.
Esta Resolução vem autorizar, após concurso público, a realização da despesa para aquisição de serviços de comunicações, no Âmbito da Rede Informática da Saúde, delegando na Ministra da Saúde a competência para a prática do acto de adjudicação, assim como de todos os actos subsequentes necessários para a celebração do respectivo contrato.
A necessidade desta contratação advém da relevância que os serviços de comunicações representam no quadro do sector da saúde. As exigências em termos de velocidades de comunicações são actualmente muito elevadas, uma vez que a generalização a todo o território nacional da utilização de sistemas de informação implica uma sobrecarga da rede incompatível com a capacidade actual.
O valor da aquisição é de 7 977 421,18 euros, a que acresce IVA à taxa legal de 20%, totalizando 9 572 905,42 euros.»
20. A Requerente foi notificada, por carta da Administração Central do Sistema de Saúde, ACSS e recebida no dia 19 de Dezembro de 2008, da autorização de adjudicação, na qual se refere, designadamente:
«Para os devidos efeitos, e nos termos do n° 2 do art. 160° do Dec. Lei n°. 197/99, de 8 de Junho, ficam por este meio V. Exas. notificados que, por despacho de Sua Ex.a Sr.a Ministra da Saúde, de 2008.12.05, foi autorizada a adjudicação à empresa P...... C..................., S.A., no âmbito da prestação de serviços acima mencionada, pelo valor de € 7 977 421,18 (sete milhões, novecentos e setenta e sete mil quatrocentos e vinte e euros e dezoito cêntimos) a que acrescerá o IVA à taxa legal actualmente em vigor» (Cfr. doe. n° 7 PI e PA);
21. O presente Processo deu entrada nos Tribunais Administrativos e Fiscais em 13 de Janeiro de 2009. (Cfr. fls.1 SITAF):
Nada mais se provou com interesse para a decisão em causa.
DO DIREITO
a) empresa de grupo ou plurissocietária; relação de grupo por domínio total ou quase total;
Do ponto de vista do direito comercial a figura do grupo por domínio total representa um dos três instrumentos jurídicos taxativamente previstos no ordenamento jurídico objectivo em ordem à criação de uma empresa plurissocietária ou empresa de grupo, previsto nos artºs. 488º a 491º do CSC.
Entende-se por empresa de grupo ou plurissocietária “(..) todo o conjunto de sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direcção económica unitária e comum, exercida por uma dessas sociedades (dita sociedade-mãe) sobre as restantes (ditas sociedades-filhas). (..)”, estrutura societária que comporta diversas vantagens económicas, organizativas, financeiras “(..) e até mesmo jurídicas (v.g. segmentação da responsabilidade empresarial e sua externalização para o mercado de crédito, de trabalho e para a sociedade em geral, aproveitamento da estrutura jurídica policêntrica ou caleidoscópica do grupo como mecanismo de ilusão das normas legais reguladoras da actividade empresarial, maxime, normas fiscais, laboras, concorrenciais, etc.) (..)”, pelo que o grupo constitui “(..) uma nova forma de organização da empresa moderna que explora assim as vantagens resultantes da combinação entre a manutenção da individualidade jurídico-formal e a dissolução da autonomia económico-material das sociedades comerciais componentes, (..)”. (1)
No caso da empresa plurissocietária emergente do domínio total acresce, ainda, que “(..) a participação totalitária reveste o carácter de um instrumento automático dessa formação, no sentido de que o mero preenchimento da facti-species legal (detenção da totalidade do capital social de uma sociedade por outra) origina, por simples força da lei, a constituição de uma relação de grupo (artºs. 488º nº 3 e 489º nº 1), apesar ou independentemente da vontade específica de uma ou ambas as partes envolvidas. (..)” (2), relevando para o caso dos grupos constituídos por domínio total a remissão imposta pelo artº 491º CSC para o regime do artº 503º CSC segundo o qual compete aos administradores ou directores da sociedade-mãe o poder de direcção sobre a administração das sociedades-filhas na exacta medida em que, nos termos da lei, a sociedade-mãe “tem o direito de dar à administração da sociedade[-filha] instruções vinculantes”, incluso “se o contrato não dispuser em contrário, podem ser dadas instruções desvantajosas para a sociedade[-filha] se tais instruções servirem os interesses da sociedade[-mãe] ou das outras sociedades do mesmo grupo” – artº 503º nºs. 1 e 2 CSC.
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Tendo em atenção a matéria de facto levada ao probatório no item 7. as concorrentes P... C.................. SA e PT P..... SA detidas a 100% pela PT SGPS, SA são duas sociedades ligadas por relações de domínio total exercido pela terceira que as domina, a PT SGPS, SA, que se apresentaram no procedimento de forma isolada e em separado, ou seja, cada uma com a sua proposta.
Importa saber - em juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade indiciária do requisito cautelar do fumus boni iuris no contexto administrativo -, a existência na esfera jurídica do Requerente, ora Recorrente, do direito que se arroga e a ilegalidade de actuação da Entidade Adjudicante, ora Recorrida. (3)
O que, no tocante a este segundo vector do fumus boni iuris, se traduz em decidir por summario cognitio se,
(i) nas circunstâncias do concreto procedimento adjudicatório em concurso público para aquisição de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde (RIS) e atentas as concretas propostas apresentadas por aquelas duas empresas, dada a subordinação de ambas ao poder de direcção vinculativo da sociedade-mãe,
(ii) podiam ter nele participado, como participaram, de forma isolada e separada apresentando cada uma a sua proposta,
(iii) sem que tal envolva a violação do princípio da concorrência, essencial a este tipo de procedimentos,
(iv) donde, se assim for, deveriam ter sido excluídas do concurso em obediência ao estatuído nos artºs. 9º, 10º e 53º nº 1 e 106º nº 3 todos do DL 197/99 de 8.6.
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Que o legislador, em ordem a prevenir criatividades “perversas” de gestão originárias de relações societárias de domínio total, evidenciou interditos ao poder de direcção, alguns sancionados com a nulidade, no Código das Sociedades Comerciais, dá-nos nota a doutrina mediante menção do disposto nos artºs. 397º/2/3 (negócios com a sociedade), 398º/1 (administração na sociedade-mãe e exercício de outras actividades nas sociedades-filhas), 414º-A/1-c) (incompatibilidades), 450º/4 (período de indisponibilidade de exercício de cargo de direção) e 510º/2 (aquisição ilícita de participação social). (4)
O que significa que é uma evidência a delicadeza de questões jurídicas que envolvem as empresas de grupo ou plurissocietárias, necessáriamente reflectida na problemática do acesso público à contratação administrativa e de enorme repercussão prática seja no domínio do mercado administrativo seja no domínio da saúde económica das empresas.
b) práticas restritivas ilícitas da concorrência; propostas subjectivamente coincidentes de empresas em relação de domínio total ou quase total;
No que importa à hipótese dos presentes autos dispõe o artº 53º nº 1 DL 197/99 de 8.6 sobre a exclusão de propostas que resultem de práticas restritivas ilícitas de concorrência, traduzidas num posicionamento procedimental dos concorrentes em contrário aos princípios da igualdade no acesso público e de transparência de adjudicação que cumpre à entidade adjudicante observar no tocante ao interesse público concreto objectivado nos contratos do mercado administrativo, vd. artºs. 9º e 10º, DL 197/99.
A ilicitude, isto é, a violação do dever jurídico evidenciada na incompatibilidade dos actos praticados pelos concorrentes com os critérios normativos, há-de configurar-se precisamente pela inexistência de oposição entre as empresas em relação de domínio total (ou quase total) derivada de a formulação de ambas as propostas apresentadas, supostamente cada uma delas enformando uma proposta negocial de solução singular segundo os critérios expressos no programa de concurso e caderno de encargos, contrariamente, o concreto clausulado evidenciar que ambas pertencem a uma única fonte de interesses.
Ou seja, a circunstância de duas sociedades juridicamente distintas e, consequentemente, com objectos negocias próprios e distintos uma da outra, se mostrarem estruturadas num modelo organizacional de “empresa de grupo” sob a forma jurídica de domínio total por parte de terceira sociedade que detém integralmente o capital social de ambas, é factor que em si mesmo considerado não autoriza a subsunção no conceito normativo de “práticas restritivas de concorrência” do artº 53º nº 1 DL 197/99 por apresentarem candidaturas isoladas uma da outra com propostas separadas ao mesmo procedimento concursal.
É preciso algo mais.
É necessário que da prova produzida – prova sumária cautelar e prova ordinária nos autos principais – tendo por objecto o teor das propostas apresentadas a concurso, resulte evidenciado que entre as mencionadas sociedades em relação de domínio total (ou quase total) houve troca de conhecimentos sobre o conteúdo concreto de cada uma delas aquando da sua formulação preparatória, permitindo, seja à sociedade-mãe seja às empresas-filha concorrentes, avançar de forma articulada para o concreto concurso com “duas propostas”, iludindo as regras de concorrência do mercado administrativo e potenciando fora do quadro do mérito relativo das respectivas propostas, as hipóteses de escolha de uma delas por parte da entidade adjudicante.
Neste quadro de actuação concertada, significa que as propostas não são sigilosas na perspectiva de todos os concorrentes, sendo falseada a oposição entre concorrentes no mercado administrativo (em ordem a identificar o particular contratante através da melhor proposta para o interesse público concreto, de acordo com as valorações próprias da função administrativa) pois, na retaguarda aquando da preparação das propostas, se concertaram interesses espelhados nos respectivos conteúdos, só do conhecimento de alguns e vedado ao restante universo de candidatos, o que necessariamente viola o princípio da igualdade na formação dos contratos públicos reportado ao momento da apresentação das candidaturas e que, a partir daí, inquina todos os actos jurídicos praticados no procedimento pelo júri concursal e entidade pública adjudicante, projectando-se na fase da celebração do contrato.
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Para obstar à consolidação de tais efeitos, o legislador constituiu expressamente o júri no dever de, em qualquer fase do procedimento, vd. artº 92º nº 2, “propor de imediato a exclusão dos respectivos concorrentes” caso tome conhecimento da “situação prevista” no artº 53º nº 1, a evidenciar no relatório a que se refere o artº 107º, ex vi artº 105º nº 2, todos do citado diploma.
No tocante ao relevo do princípio da concorrência no mercado administrativo, cabe salientar que os procedimentos concursais têm por escopo “(..) Chamar a concorrência, lançar um concurso, pressupõe, portanto, considerar os concorrentes como opositores uns dos outros, permitindo-se-lhes que efectivamente compitam ou concorram entre si, que sejam medidos (eles ou as suas propostas) sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis.(..)”, v.g. o parâmetro normativo- regulamentar configurado no programa do concurso. (5)
Estando este princípio da concorrência presente em graus de diversa exigência de acordo com as características plasmadas na lei para cada forma de procedimento, a previsão de práticas proibidas na Lei nº 18/2003, de 11.06 (Lei da concorrência) é um elemento indispensável para efeitos de subsunção do comportamento dos concorrentes no domínio das práticas restritivas ilícitas da concorrência em relação de compatibilidade com a lógica jurídica da empresa de grupo por domínio total.
Efectivamente, na sequência do que vem sendo dito, não tem o menor sentido que o direito objectivo admita a constituição de empresas plurissocietárias mediante instrumentos jurídicos próprios e, simultâneamente, no acesso público aos procedimentos da contratação pública, as empresas licitamente constituídas e organizadas em relação de grupo por domínio total ou quase total sejam consideradas em prática restritiva ilícita da concorrência em resultado da mencionada relação de grupo, configurada no domínio do mercado administrativo como obstáculo de exercício de actividade ao mesmo título que as empresas unissocietárias.
A questão não está na circunstância de as sociedades comerciais concorrentes serem participadas na totalidade do capital pela sociedade participante e, automaticamente sujeitas ao poder de direcção vinculativo por parte da sociedade titular das acções que compõem o capital social daquelas, na medida em que este é um efeito expresso em disposição legal – não teria lógica que, sendo legal em sede de Código das Sociedade Comerciais já o não fosse no domínio do acesso público ao mercado administrativo, v.g. do DL 197/99.
A questão reside e resolve-se pela análise do concreto conteúdo das propostas apresentadas em separado ao mesmo procedimento concursal por sociedades em relação de domínio total ou quase total, seja entre si, seja por reporte a uma terceira sociedade que assume a condição de domínio nos termos do disposto nos artºs. 488º a 491º e 503º do CSC, como referido supra.
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Para efeitos de interpretação e aplicação ao caso concreto do disposto no artº 53º nº 1 DL 197/99 de 8.6 em que se levanta a exclusão de propostas por práticas restritivas ilícitas da concorrência, conexionadas com a “(..) participação isolada e separada de sociedades ligadas por relações de domínio total ou quase total (..) devem resolver-se em função do recente (e não totalmente esclarecedor) acórdão Assitur, proferido pelo TJCE em 19 de Maio de 2009 (processo C-538/07), nos termos do qual o direito comunitário de opõe “a uma disposição nacional que, embora prosseguindo os objectivos legítimos da igualdade de tratamento dos proponentes e da transparência no âmbito dos processos de adjudicação dos contratos públicos, instaure uma proibição absoluta para as empresas entre as quais exista uma relação de domínio ou que estejam associadas entre si, de participar de forma simultânea e concorrente num mesmo concurso, sem lhes dar a possibilidade de demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respectivo, no âmbito desse concurso.”.(6)
Aresto tendo por objecto um pedido de decisão prejudicial conexionado com a ordem jurídica comunitária no domínio da contratação pública de serviços, versando, nomeadamente, o artº 29º da Directiva 92/50/CEE (sobre processos de adjudicação de contratos de serviços) e artº 3º nº 4, §§ 2º/3º da Directiva 93/37/CEE (sobre processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas), o primeiro (D/92/50) na instituição de cláusulas taxativas de exclusão de participação num procedimento adjudicatório e o segundo (D/93/37) na definição dos conceitos de “empresas associadas” e “influência dominante” entre empresas que se tenham agrupado e previsão da base da presunção de existência da dita influência dominante (subscrição da maioria do capital, maioria dos votos correspondentes à participação no capital e poder de designação de mais de metade dos membros dos órgãos executivos e de fiscalização).
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O nosso direito adjectivo cível não consagra o ónus de contraprova nem aceita o regime dos temas probatórios fixos, o que é verdade também em sede administrativa por via da remissão última expressa no artº 1º CPTA, não excepcionada, antes disciplina a repartição do ónus da prova por referência à posição das partes no litígio e à norma jurídica a aplicar, de modo que não há temas probatórios fixos mas factos impeditivos, constitutivos ou extintivos (rectius, normas impeditivas, constitutivas e extintivas) consoante se é autor ou réu na relação jurídica processual. (7)
Neste sentido, o esforço probatório da existência de práticas restritivas de concorrência por influência dominante em caso de participação simultânea de sociedades ligadas por relações de domínio total ou quase total, seja entre si, seja por reporte a terceira sociedade que as domina, além de correr por conta das empresas concorrentes e não da entidade adjudicante – o que já não será verdade no procedimento concursal no que respeita aos pressupostos de facto e de direito do acto de exclusão, na medida em que incumbe à entidade administrativa o ónus de fundamentação - há-de ter expressão concreta em função da posição jurídica adjectiva que as mesmas assumam no processo, umas como autoras e outras como contra-interessadas.
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Chegados aqui, em face da factualidade levada ao probatório, a conclusão não pode deixar de ser que o mesmo é manifestamente insuficiente – para não dizer totalmente omisso – no que respeita ao conteúdo das propostas apresentadas pelas concorrentes P... C............... SA e P.. P.... SA, apenas se referindo no item 7. que são detidas a 100% pela PT SGPS, SA e, portanto, permitindo concluir à luz do preceituado nos artºs. 488º a 491º do CSC que, embora conservem as respectivas personalidades jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direcção económica unitária e comum, exercida por uma terceira sociedade, a PT SGPS, SA.
E nada mais.
Em tudo quanto, de acordo com as razões de direito expostas supra, a relação jurídica de domínio total tenha expressão concreta na composição dos órgãos executivos das P....C............... SA e P.. P..... SA e no conteúdo expresso nas propostas concursais por estas apresentadas, o probatório dos presentes autos nada especificou.
Não se desconhece o conteúdo probatório – nem a fundamentação de direito e respectivo segmento decisório – do acórdão proferido nos autos principais, junto por cópia a fls. 755/ 803 nem do acórdão proferido pelo Tribunal de Contas, junto por cópia a fls. 601/683, todavia, como se trata de decisões de facto respeitante a processos que correram termos em outro Tribunal tal significa que a factualidade delas constante está para além do âmbito de conhecimento oficioso nos termos prescritos no artº 514º nº 2 CPC, cujo escopo é de “(..) desobrigar da prova os factos passados e provados noutro processo factos esses de que o tribunal conhece por virtude do exercício das suas funções (..)”(8) pelo que tais factos não podem ser considerados no domínio dos presentes autos cautelares.
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Consequentemente, não resulta provado o requisito cautelar do fumus boni iuris na vertente da assacada ilegalidade de actuação da entidade administrativa por violação dos princípios concursais da igualdade e concorrência, suscitada nas conclusões de recurso, mostrando-se prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas quanto aos requisitos do periculum in mora e ponderação de interesses, na medida em que, afora a hipótese da alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA, nos demais casos a concessão de providências cautelares exige a procedência dos três critérios gerais enunciados no artº 120º nº 1 b) e c) e nº 2 do CPTA.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 11.08.2010,
(Cristina dos Santos)
(Paulo Carvalho)
(Magda Geraldes
(1) José Engrácia Antunes, Os poderes nos grupos de sociedades, Problemas do Direito das Sociedades – Instituto de Direito das Empresas e do Trabalho (IDET), Almedina/2002, págs.154, 155, 158.
(2) José Engrácia Antunes, A aquisição tendente ao domínio total – da sua constitucionalidade, Coimbra Editora/2001, págs. 17 e 18, nota (14).
(3) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo (em especial, nos procedimentos de formação dos contratos), Coimbra Editora/2005, pág.44, nota (40).
(4) Mário Esteves de Oliveira, Agrupamentos de entidades adjudicantes e de candidatos e concorrentes em procedimentos de contratação pública, Estudos de Contratação Pública/II - CEDIPRE, Coimbra Editora/ 2010, págs. 127/130.
(5)Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concurso e outros procedimentos de adjudicação administrativa, Almedina/2003, pág. 101; Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de Contratação Pública/I - CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, págs. 65/68.
(6) Mário Esteves de Oliveira, Agrupamentos .., Estudos de Contratação Pública/II - CEDIPRE, pág. 131; Rodrigo Esteves de Oliveira, Restrições à participação em procedimentos de contratação pública, Revista de Direito Público e Regulação, nº 1, págs. 27/34 (disponível on line, no http://www.fd.uc.pt/cedipre).
(7) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, págs.351/357.
(8) Alberto dos Reis, CPC – Anotado, Vol III, Coimbra Editora/1981, ant. ao artº 518º CPC/39, pág. 264. |
