| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I.1 RELATÓRIO
A………………………………, S.A., intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (TAF de Leiria) contra o INSTITUTO POLITÉCNICO DE VISEU, ao abrigo dos artigos 100.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a acção de contencioso pré-contratual, de impugnação do acto de adjudicação proferido no âmbito do Procedimento de Concurso Público n.º 14/IPV/2019 para Aquisição de Sistema de Gestão Documental e Workflow, peticionando, a final, a sua anulação, bem como a condenação da entidade demandada à exclusão da proposta da contra-interessada e consequente adjudicação da sua proposta.
Indicou como contra-interessada a F.................., LDA,
Funda a sua pretensão, em suma, no facto da contra-interessada ter apresentado na sua proposta um prazo de garantia do sistema a implementar de apenas um ano, em violação do definido nas Cláusulas 6ª e 11ª do Caderno de Encargos, fixado como aspecto da execução do contrato, não submetido à concorrência, de cumprimento obrigatório, por todas as propostas, de um prazo mínimo de dois anos, termos em que pugna pela sua exclusão, sob pena de violação do princípio da igualdade de tratamento e da concorrência e consequente adjudicação da sua proposta, que ficou ordenada em 2.º lugar.
Por decisão de 17.02.2020, o TAF de Leiria indeferiu o incidente de levantamento de efeito suspensivo suscitado pela Entidade Demandada, Instituto Politécnico de Viseu.
Esta, inconformada, interpôs recurso daquela decisão, pugnando pela sua revogação e substituição por outra que defira o levantamento do efeito suspensivo automático, formulando as seguintes conclusões que se reproduzem, na íntegra:
“ A. Decorre expressamente da decisão recorrida que, ponderados os danos e interesses em presença, a decisão penderia a favor do Recorrente, implicando o levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado tal como requerido.
B. Não obstante, o Tribunal a quo julgou improcedente o aludido incidente por alegadamente não ter ficado provado que os prejuízos do Recorrente eram «excecionalmente graves/desproporcionados, imediatos e irreversíveis».
C. Nessa medida, impõe-se desde logo concluir que o erro de julgamento do Tribunal a quo “nasce” ainda antes da prolação da decisão recorrida, por força de uma incorreta interpretação do conceito de prejuízo.
D. Na tese defendida na decisão recorrida, os prejuízos, além de excecionalmente graves e desproporcionados, deverão também ser imediatos e irreversíveis, o que viola ostensivamente a norma do n.º 4 do artigo 103.º-A do CPTA.
E. O que a lei impõe ao julgador é que faça um juízo de prognose sobre os prejuízos que se antecipa que cada uma das partes suportará com a manutenção do efeito suspensivo e, comparando-os, que pondere sobre a proporcionalidade e conveniência de proceder ao seu levantamento.
F. Não está em causa (nem poderia) a constatação (e, como tal, a prova) de prejuízos imediatos e irreversíveis, mas da existência de um risco sério de tais prejuízos graves e desproporcionados virem a concretizar-se efetivamente, conforme resulta da jurisprudência dos tribunais administrativos citada.
G. Ao fazer depender a decisão de levantamento do efeito suspensivo da prova de um prejuízo imediato e irreversível, o Tribunal a quo subverte integralmente a própria finalidade do incidente. Votando-o, inevitavelmente, ao insucesso.
H. Só isto – que é bastante! – já permitiria demonstrar uma inultrapassável contradição no segmento decisório da sentença recorrida, colocando-a em crise e conduzindo à sua necessária nulidade.
I. Mas não é só. O Tribunal a quo apenas não julgou procedente o presente incidente por entender que era pouco provável que o aqui Recorrente tivesse que proceder à devolução dos montantes já recebidos e/ou que houvesse lugar a uma redução do incentivo financeiro fixado no «Termo de Aceitação».
J. Para fundamentar a sua decisão alegou três fundamentos que não procedem.
Vejamos.
K. O primeiro argumento prende-se com a circunstância de, no momento da decisão recorrida, ainda faltarem mais de 10 meses para o término do prazo de execução do «Termo de Aceitação», pelo que, com grande probabilidade, ocorrerá o trânsito em julgado da sentença em data anterior ao término do prazo.
L. Sucede, no entanto, que esse “timing” pouco ou nada importa para a boa decisão da causa.
M. O que importaria de facto aferir é se seria possível a execução do Contrato suspenso dentro desse prazo de 10 meses, pois se não for constituir-se-á automaticamente uma situação de incumprimento.
N. Ao manter o efeito suspensivo do ato impugnado e, por conseguinte, impedindo-se a execução do Contrato em apreço nos autos, seguramente não será possível a sua integral execução no prazo acordado e, por força disso, o cumprimento do «Termo de Aceitação».
O. Conduzindo, em consequência, à obrigação de o Recorrente devolver as ajudas já recebidas e, bem assim, à resolução do contrato.
P. Este risco – que é sério, grave e iminente – mesmo alegado e demonstrado, foi desconsiderado em absoluto.
Q. Mais, o referido «Termo de Aceitação» considerava outras tarefas além das previstas a executar no âmbito do Contrato suspenso, pelo que também a boa execução destas fica votada ao fracasso.
R. Em suma: ao decidir como decidiu o Tribunal a quo coloca o Recorrente numa situação de impossibilidade objetiva de cumprimento do «Termo de Aceitação» nos termos em que o mesmo foi celebrado.
S. O segundo argumento assenta no pressuposto errado de as normas do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 24 de outubro, prever que apenas um comportamento culposo dará origem ao regime sancionatório de redução e devolução de quantias.
T. Sucede que nenhuma norma do referido diploma legal o prevê, pelo contrário, nos termos do art.º 23.º, n.º 3, alínea b), do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27.10, a autoridade de gestão poderá determinar a revogação do apoio à operação nos casos de inexecução integral da candidatura nos termos em que foi aprovada, nada se estabelecendo quanto aos “motivos” desse incumprimento.
U. Não está, pois, subjacente a esta decisão um juízo de censura sobre o comportamento do beneficiário do apoio concedido mas, tão-somente, a verificação objetiva do cumprimento ou incumprimento dos termos da candidatura tal como aprovada.
V. Aliás, de acordo com as normas da Portaria n.º 57-A/2015, de 27 de fevereiro(que aprovou o Regulamento Específico do Domínio da Competitividade e Internacionalização aplicável ao Programa Operacional em discussão nos autos), mesmo em casos de “força maior” caberá à autoridade de gestão aferir se deverá não aplicar as sanções previstas.
W. O terceiro argumento, prende-se com a (alegada) possibilidade de o Recorrente poder vir a prolongar e prorrogar os prazos de execução da operação, nos termos do disposto na Portaria n.º 57-A/2015, de 27 de fevereiro.
X. O Recorrente apresentou a sua candidatura ao PO Sistema de Apoio à Modernização e Capacitação da Administração Pública, regulado pelos artigos 81.º a 100.º da citada Portaria (cfr. factos assentes).
Y. O n.º 5 do artigo 98.º determina que: «Os resultados contratados podem ser objeto de revisão, nos termos do n.º 8 do artigo 20.º do Decreto-lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, mediante pedido do beneficiário, quando sejam invocadas circunstâncias supervenientes, imprevisíveis à data de decisão de aprovação, incontornáveis e não imputáveis ao beneficiário e desde que o projeto continue a garantir as condições mínimas de seleção do respetivo concurso ou convite».
Z. Sucede, no entanto, que a norma do n.º 8 do artigo 20.º e, bem assim, a norma do n.º 7, apenas preveem e admitem a revisão dos elementos constantes das alíneas a), b), i), j) e k) do n.º 6 do mesmo artigo, excluindo expressamente o elemento «data de início e conclusão da operação» [constante da alínea f)].
AA. Resulta de forma expressa e inequívoca das normas conjugadas dos artigos 98.º da Portaria n.º 57-A/2015, de 27 de fevereiro, e 20.º do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, que, mesmo em casos de “força maior” não imputáveis aos beneficiários, não é possível neste concreto PO a revisão dos prazos de execução previamente acordados.
BB. Tudo considerado, e salvo o devido respeito, é ostensivo o erro de julgamento do Tribunal a quo, que conduz, invariavelmente, à necessidade da revogação da decisão recorrida e da sua substituição por outra que julgue integralmente procedente o Incidente em apreço.
CC. A terminar: a própria sentença reconhece que: «uma “simples” pesagem nos “pratos da balança” dos danos e interesses em presença fariam, obviamente, pender a decisão a favor da entidade demandada, pois que a autora nada de concreto alegou e provou em seu favor quanto aos danos, fundando os mesmos numa ótica estrita de lucros cessantes».
DD. Sendo assim (que é!), «o juiz deve decretar procedente o incidente se a manutenção do efeito suspensivo automático causar ao requerente prejuízos muito superiores ou desproporcionados aos prejuízos que o levantamento causará aos interesses das contrapartes» (cfr. Acórdão do Tribunal Central
Administrativo Sul de 04-10-2018, proc. nº 722/18).
EE. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo não só violou as normas dos artigos supra citados, como demonstrou uma profunda desconsideração pelo interesse público subjacente à decisão do contrato a celebrar e que se acha plenamente reconhecido na Resolução de Conselho de Ministros n.º 108/2017, de 2 de março de 2017.”
Conclui pela revogação da decisão recorrida, concedendo provimento ao recurso.
Não foram apresentadas contra-alegações. * Por sentença de 16/03/2020 o TAF de Leiria julgou a acção totalmente improcedente, absolvendo os demandados do pedido.
Inconformada, a Autora, ora Recorrente interpôs recurso da sentença, pugnando pela sua revogação, e sua substituição por outra que reconheça a ilegalidade da admissão da proposta da contra-interessada impondo a sua exclusão no âmbito do procedimento pré-contratual, terminando as suas Alegações de recurso, com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:
“1. Dos autos emerge uma questão litigiosa referente à interpretação da proposta da Contrainteressada e da sua conformidade com prazo mínimo de garantia fixado no Caderno de Encargos.
2. Assim, nos factos provados impõe-se reproduzir as disposições pertinentes do Caderno de Encargos e, bem assim, os segmentos relevantes da proposta da Contrainteressada, alguns dos quais foram esquecidos na matéria de facto considerada provada na sentença recorrida.
3. Assim, deverá ser aditada uma alínea aos factos provados com o seguinte conteúdo:
b.1.) No caderno de encargos pode ler-se o seguinte relativamente às obrigações principais do fornecedor:
“Cláusula 5.ª
Obrigações principais do fornecedor
Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente caderno de encargos, da celebração do contrato decorrem para o fornecedor as seguintes obrigações principais:
(…)
c) Serviços de manutenção, suporte e serviços de capacitação e evolução para a
solução adjudicada;
d) Obrigação de garantia técnica dos bens;
(…)
(cfr. caderno de encargos do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido
– Doc. n.º 005152023, 18-02-2020 15:46:28)”
4. Também as menções da proposta da Contrainteressada reproduzidas no elenco de factos provados se revelam insuficientes, mostrando-se imprescindível reformular a respetiva alínea d), nos termos seguintes:
“d) Na proposta da contrainteressada pode ler-se, entre o mais, o seguinte:
(…)
(…)
«imagem no original»
(cfr.doc. 1, junto aos autos com a contestação da contrainteressada – doc. n.º005143805, 03-02-2020 08:53:25)”
5. A sentença recorrida resolveu bem a primeira questão litigiosa, respeitante à interpretação do caderno de encargos no que se refere ao prazo mínimo de garantia ali fixado como aspeto não submetido à concorrência.
6. Concluiu, e muito bem, a sentença recorrida que do teor do Caderno de Encargos resultava a imposição de um prazo mínimo de garantia de 2 anos, em conformidade com a Lei n.º 67/2003, e não de 6 meses por aplicação do Código Civil.
7. O erro de julgamento cometido pela sentença recorrida assenta na interpretação que fez da proposta da Contrainteressada e da análise da respetiva conformidade com a referida disposição do Caderno de Encargos relativa ao prazo mínimo de garantia.
8. A sentença recorrida aceita como boa a tese da Contrainteressada segundo a qual a menção (no local próprio) contida no ponto “9.7 Garantia” ao prazo de um ano se tratou de mero lapso e que a sua proposta cumpria o prazo mínimo de 2 anos fixado no caderno de encargos, por via da inclusão no ponto “8. Condições Financeiras” da expressão “Total projeto com 2 anos de manutenção 161 733,20 Euros”.
9. A inserção sistemática das referências da proposta em questão contraria a tese da Contrainteressada que foi acolhida na sentença recorrida, porquanto a referência ao prazo de 1 ano está contida no local da proposta intitulado, justamente, “9.7 Garantia”, ao passo que a expressão “Total projeto com 2 anos de manutenção 161 733,20 Euros” está localizada no segmento relativo às “Condições Financeiras”, que nada tem que ver com a garantia.
10. O Caderno de Encargos identifica os “Serviços de manutenção” e a “garantia técnica dos bens” como obrigações contratuais diferentes, consagradas de forma distinta e separada, respetivamente nas alíneas c) e d) da Cláusula 5.ª
11. Do ponto de vista material tratam-se, igualmente, de obrigações de conteúdo diferente, estando, inclusivamente, descritas diferenciadamente na própria proposta da Contrainteressada.
12. O conteúdo da obrigação de garantia encontra-se descrito no ponto “9.7. Garantia” da proposta, que aqui se dá por reproduzido e consiste, em síntese, em corrigir erros ou programação que não esteja de acordo com a respetiva especificação (do Caderno de Encargos).
13. O conteúdo da obrigação de manutenção está, por sua vez, explicitado no ponto “9.8. Contrato de Manutenção e Suporte anual” da proposta da Contrainteressada, que aqui se dá por reproduzido, contrariamente ao que sucede com a obrigação de garantia, não se trata de corrigir erros, defeitos ou “bugs”, mas sim de manutenção evolutiva e preventiva, através do fornecimento de “upgrades” e atualizações e suporte e help desk.
14. Contrariamente ao que resulta da sentença recorrida, não pode, de todo, retirar-se da referência “Total Projeto com 2 anos Manutenção” no segmento relativo às “Condições Financeiras” da proposta da Contrainteressada o cumprimento da exigência resultante do caderno de encargos de garantia dos bens fornecidos pelo período mínimo de 2 anos.
15. Ao assim não entender, a sentença recorrida interpreta erradamente a proposta da Contrainteressada, contrariando a própria sistemática desta e confundindo “garantia” com “manutenção”, que são obrigações distintas, consagradas separadamente no caderno de encargos, com conteúdo material diferente, descrito em segmentos diferentes da proposta em causa e que não se confundem.
16. Um declaratário normal, confrontado com o teor da proposta da Contrainteressada, atrás descrito, nunca deixaria de concluir que o prazo de garantia nela fixado é de 1 ano, e não de 2 anos.
17. De resto, atendendo a que “manutenção” e “garantia” são obrigações contratuais distintas, como vimos, a interpretação da proposta da Contrainteressada como contendo um prazo de garantia de 2 anos não tem sequer o mínimo de correspondência com o texto da proposta.
18. Pelo que a sentença recorrida viola as disposições conjugadas dos artigos 236.º, n.º 1 e 238.º do Código Civil.
19. A interpretação do conteúdo do segmento da proposta da Contrainteressada especificamente intitulado “9.7 Garantia” como um lapso de escrita e a respetiva correção para 2 anos, corresponde, na prática, à retificação oficiosa da proposta.
20. Contudo, não se mostrando claro, e muito menos evidente, o lapso, nem muito menos a forma de o corrigir, a sentença recorrida viola claramente o disposto no artigo 72.º, n.º 4 do CCP e os pressupostos e limites ali fixados para deteção e correção de lapsos de escrita.
21. A sentença recorrida permite à Contrainteressada a correção de desconformidade com o Caderno de Encargos em momento em que as propostas não são já passíveis de modificação.
22. A Contrainteressada formulou os atributos da sua proposta, designadamente o preço, tendo por pressuposto um prazo de garantia de apenas um ano, ao passo que os demais concorrentes fizeram-no tendo presente a necessidade de contemplar um prazo de dois anos.
23. Assim, ao permitir à Contrainteressada corrigir a desconformidade com o CE, a sentença recorrida atribui-lhe uma vantagem indevida face aos demais concorrentes, em clara violação dos princípios da igualdade e da concorrência, previstos no artigo 1.º-A do CPTA.
24. Impunha-se a exclusão da Proposta da Contrainteressada, padecendo, em consequência, o ato impugnado, ao adjudicá-la, de vício de violação de lei por desrespeito do artigo 70.º, n.º 2 alínea b) do CCP, que comina com a exclusão as propostas cuja análise revele que contêm termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
25. Ao assim não entender, a sentença recorrida viola o referido artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.
26. Procedendo o recurso no que alude ao pedido impugnatório, deverá este Venerando Tribunal Central, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 149.º n.ºs 2 e 3 do CPTA, conhecer do pedido condenatório que ficara prejudicado pela solução dada ao litígio em 1ª instância.
27. Em face da imperativa exclusão da proposta da Contrainteressada e da ordenação da proposta da Autora, ora recorrente, em 2.º lugar, deverá a Entidade Demandada, ora recorrida, ser condenada a proferir ato administrativo de conteúdo vinculado, no qual determine i) a exclusão da proposta da Contrainteressada e ii) a adjudicação do contrato à proposta da Autora.
28. Devendo ainda ser fixado um prazo não superior a 10 dias para o cumprimento de tal condenação, nos termos dos artigos 3.º, n.º 2 e 95.º, n.º 4 ex vi do artigo 97.º, n.º 1, todos do CPTA.”
A entidade demandada, ora recorrida apresentou contra-alegações, terminando com a formulação das conclusões que, de seguida se transcrevem:
“A. O Tribunal a quo julgou a ação procedente por entender que a indicação pela contrainteressada de um prazo de garantia mínimo de 1 (ano) configura um lapso que não importa a exclusão da proposta.
B. Para o efeito, o Tribunal a quo deu como provado, e bem, que a contrainteressada também considerou na sua proposta um prazo de manutenção de 2 (dois) anos e foi sobre esse pressuposto que apresentou a sua proposta de preço.
C. O aqui Recorrido não ignora que tem um entendimento distinto do Tribunal a quo, mas reconhece, também, que, analisada a sentença recorrida, a tese daquele não merece qualquer censura, encontrando-se factual e juridicamente bem fundamentada.
D. Em termos práticos, independentemente da tese que se defenda (e é irrelevante para este efeito, se as teses são ou não idênticas), ambas convergem no mesmo correto sentido: o ato de adjudicação impugnado não padece de qualquer invalidade (nem, tão-pouco, o contrato celebrado na sequência do mesmo), devendo o presente recurso ser julgado integralmente improcedente.
E. A Recorrente coloca em crise o mérito da sentença recorrida com apenas dois fundamentos.
F. Primeiro, a «obrigação de garantia técnica dos bens» e a «obrigação de manutenção e suporte dos bens» não se confundem, pelo que a circunstância de a contrainteressada ter indicado um prazo mínimo de 2 anos relativamente a esta última não implica que se quisesse vincular também a um prazo mínimo
de 2 anos à primeira.
G. Segundo, se os demais concorrentes pudessem ter considerado um prazo inferior a 2 anos para o período de garantia, o preço das respetivas propostas seria inferior, pelo que há violação do princípio da igualdade de tratamento e da concorrência.
H. Nenhum dos referidos argumentos procede.
I. Conforme, e bem, decorre da sentença recorrida: «uma garantia técnica mas não é do que a assunção da manutenção desse mesmo sistema».
J. E essa conclusão resulta do Caderno de Encargos (“CE”), mais concretamente do seu anexo A «especificações técnicas», nos termos do qual se define que os serviços de «manutenção, suporte e serviços de capacitação e evolução» incluem, designadamente, os deveres de «Reposição da operação normal de funcionalidade no caso de inoperacionalidade do sistema» e «Reposição da operação normal de funcionalidade e/ou dados da aplicação e base de dados»
(cfr. ponto 4.2 do Anexo A do Caderno de Encargos).
K. I.e., a par de obrigações de manutenção stricto sensu (que a Recorrente refere nas suas alegações de recurso), os serviços de Manutenção previstos no CE, também incluem as obrigações de reparação de defeitos, erros, e inoperacionalidade do sistema.
L. Tal conclusão resulta, igualmente, da norma do artigo 441.º do CCP, nos termos do qual as referidas obrigações são uma decorrência de uma obrigação (mais lata) de reposição da conformidade dos bens fornecidos.
M. Mais, nos termos do CE, em particular nas cláusulas relativas à densificação das obrigações do adjudicatário e da apresentação do “preço da proposta” não faz distinção entre as referidas obrigações, considerando-os, conjuntamente, como «serviços de suporte».
N. Acresce, também, que a vinculação ao referido período de garantia era, no âmbito deste procedimento, um aspeto de execução do contrato não submetido à concorrência, ao qual os concorrentes não teriam que se vincular mediante a submissão de um documento autónomo ou de uma referência concreta na sua proposta.
O. Pelo que, conforme resulta da jurisprudência citada do Supremo Tribunal Administrativo, a contrainteressada, também por força da entrega da declaração de aceitação do conteúdo do CE, vinculou-se ao referido prazo de 2 (dois) anos.
P. Nessa medida, não havendo dúvidas da verdadeira intenção da contrainteressada (e que esta manifestou expressamente na proposta que submeteu); e não havendo dúvidas que tal lapso não teve qualquer influência no preço da proposta apresentada (porquanto aí a contrainteressada considerou
um prazo de 2 anos), sempre seria irrazoável não admitir a possibilidade de desconsideração de tal lapso.
Q. Não se compreende, em particular, com que fundamento alega a Recorrente que os outros concorrentes teriam sido prejudicados na apresentação do fator “preço” se a componente “garantia técnica” nem sequer se encontrava autonomizada do preço “serviços de manutenção”.
R. Não procede, evidentemente, tal argumento; pelo contrário, o mesmo só demonstra que a Recorrente expressamente reconhece que a componente «garantia técnica» estava incluída no conceito de «trabalhos de suporte», caso contrário não haveria sequer qualquer preço associado à mesma.
S. Se, por absurdo, o Tribunal ad quem viesse a entender que a correção do referido lapso deveria ter sido precedida de um pedido de esclarecimentos, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP, também nesse caso não seria razoável e proporcional a anulação do ato de adjudicação:
T. quer porque estamos perante um erro material percetível no contexto geral e global da proposta, que, de uma forma mais ou menos inteligível, resultava da mesma; quer porque ficou demonstrado inequivocamente que o (pretenso) vício não implicaria uma modificação subjetiva nem uma alteração do contrato celebrado.
U. Havendo, nesse caso, que aplicar a norma do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, assim se evitando «anulações que, em concreto, se mostrem desproporcionadas ou contrárias à boa-fé, ou, então, irrelevantes dado que a adjudicação, conforme à legalidade levaria a outorgar o contrato ao mesmo adjudicatário e sem alterações do seu conteúdo essencial» (acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 15.07.2015, proferido no âmbito do processo n.º 00301/14.0BEPNF).
V. Em face do que antecede, afigura-se, pois, manifesto o mérito da sentença recorrida, devendo, por essa razão, ser o presente recurso julgado integralmente improcedente, reiterando, na íntegra, o teor da sentença recorrida.”
A contra-interessada, ora recorrida, nas suas contra-alegações, termina com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:
“1) O Tribunal a quo julgou a ação procedente por entender que a indicação pela contrainteressada de um prazo de garantia mínimo de 1 (ano) configura um lapso que não importa a exclusão da proposta.
2) Para o efeito, o Tribunal a quo deu como provado, e bem, que a contrainteressada também considerou na sua proposta um prazo de manutenção de 2 (dois) anos e foi sobre esse pressuposto que apresentou a sua proposta de preço.
3) Ainda assim veio a Recorrente colocar em crise o mérito da sentença recorrida com base em dois fundamentos que não tem correspondencia com a realidade, a saber:
- Primeiro, a «obrigação de garantia técnica dos bens» e a «obrigação de manutenção e suporte dos bens» não se confundem, pelo que a circunstância de a contrainteressada ter indicado um prazo mínimo de 2 anos relativamente a esta última não implica que se quisesse vincular também a um prazo mínimo de 2 anos à primeira.
- Segundo, se os demais concorrentes pudessem ter considerado um prazo inferior a 2 anos para o período de garantia, o preço das respetivas propostas seria inferior, pelo que há violação do princípio da igualdade de tratamento e da concorrência.
4) Nenhum dos referidos argumentos procede.
5) Conforme, e bem, decorre da sentença recorrida: «uma garantia técnica mas não é do que a assunção da manutenção desse mesmo sistema».
6) E essa conclusão resulta do Caderno de Encargos (“CE”), mais concretamente do seu anexo A
«especificações técnicas», nos termos do qual se define que os serviços de «manutenção, suporte e
serviços de capacitação e evolução» incluem, designadamente, os deveres de «Reposição da operação normal de funcionalidade no caso de inoperacionalidade do sistema» e «Reposição da operação normal de funcionalidade e/ou dados da aplicação e base de dados» (cfr. Ponto 4.2 do Anexo A do Caderno de Encargos).
7) Ou seja a par de obrigações de manutenção stricto sensu (que a Recorrente refere nas suas alegações de recurso), os serviços de Manutenção previstos no CE, também incluem as obrigações de reparação de defeitos, erros, e inoperacionalidade do sistema.
8) E é assim que na proposta da Contrainteressada versa expressamente no seu ponto 9.8 das manutenções corretivas de: i) reposição da operação normal de funcionalidade no caso de inoperacionalidade do sistema, provocado por um erro ou inconsistência do sistema e ii) reposição da operação normal de funcionalidade e/ou dados da aplicação e base de dados, inclusive quando causada por propagação de erros na resolução dos erros/ocorrências originais e/ou na realização de tarefas manutenção/atualização por parte do adjudicatário ou seja existe lugar a reposição no normal funcionamento do sistema sempre que tenha sido causado por erros existentes na sua versão original.
9) Tal conclusão resultaria, igualmente, da norma do artigo 441.º do CCP, nos termos do qual as referidas obrigações são uma decorrência de uma obrigação (mais lata) de reposição da conformidade dos bens fornecidos.
10) Mais, nos termos do CE, em particular nas cláusulas relativas à densificação das obrigações do adjudicatário e da apresentação do “preço da proposta” não faz distinção entre as referidas obrigações, considerando-os, conjuntamente, como «serviços de suporte».
11) Acresce, também, que a vinculação ao referido período de garantia era, no âmbito deste procedimento, um aspeto de execução do contrato não submetido à concorrência, ao qual os concorrentes não teriam que se vincular mediante a submissão de um documento autónomo ou de uma referência concreta na sua proposta.
12) Nenhumas dúvidas devem restar sobre a verdadeira intenção da contrainteressada (e que esta manifestou expressamente na proposta que submeteu); e não havendo dúvidas que tal lapso não teve qualquer influência no preço da proposta apresentada (porquanto aí a contrainteressada considerou um prazo de 2 anos), sempre seria irrazoável não admitir a possibilidade de desconsideração de tal lapso.
13) É aburdo o fundamento alegado pela Recorrente que os outros concorrentes teriam sido prejudicados na apresentação do fator “preço” se a componente “garantia técnica” nem sequer se encontrava autonomizada do preço “serviços de manutenção”.
14) Aliás tal só demonstra que a Recorrente reconhecia que a componente «garantia técnica» estava incluída no conceito de «trabalhos de suporte», caso contrário não haveria sequer qualquer preço associado à mesma.
15) Por todo o supra exposto deve o presente recurso ser julgado integralmente improcedente, reiterando-se, na íntegra, o teor da sentença recorrida.
*
Neste Tribunal Central Administrativo, o DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.
*
Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, mas fornecida cópia do projecto de acórdão aos Exmos Srs. Juízes Adjuntos, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
I.2 DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, vêm interpostos dois recursos independentes:
i) - um interposto pela Entidade Demandada, INSTITUTO POLITÉCNICO DE VISEU, dirigido à decisão proferida em 17-02-2020, pelo Mmº Juiz do Tribunal a quo, de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA;
ii) – outro interposto pela Autora A…………………., S.A., dirigido à sentença proferida pelo Mmº Juiz do Tribunal a quo em 16-03-2020, pela qual foi julgada improcedente a acção com improcedência dos pedidos nela formulados pela Autora.
Nada obstando à sua apreciação, mostrando-se ambos tempestivamente deduzidos, impõe-se a este Tribunal Central Administrativo Sul que deles se conheça e decida.
Em face dos termos em que foram formuladas as respetivas conclusões de recurso, as questões essenciais a decidir são as seguintes, a conhecer pela seguinte ordem de precedência lógica:
A) quanto ao recurso dirigido à decisão de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, a questão essencial a decidir é a de saber se ao invés do decidido, deveria ter sido levantado o efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA;
B) quanto ao recurso dirigido à sentença que julgou improcedente a acção, as questões essenciais a decidir são:
- da modificação da matéria de facto (por insuficiência);
- saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação do artigo 72º, nº 4 do CCP e os pressupostos e limites ali fixados para detecção e correcção de lapsos de escrita; por violação dos princípios da igualdade e da concorrência e ainda por errada interpretação do artigo 70º, nº 2. alínea b) do CCP.
- a procederem os alegados erros, conhecer do pedido condenatório que ficara prejudicado pela solução dada ao litígio pela sentença recorrida.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 DE FACTO
A. No despacho de 17.02.2020, relativo ao incidente foi considerada a seguinte matéria de facto:
- A entidade demandada, candidatou-se ao Sistema de Apoio à Transformação Digital da Administração Pública (SATDAP), através do (projeto com a ref.ª POCI-02- 0550-FEDER-040516-PVd+), para a «implementação de sistema de gestão documental e workflow» (cfr. doc. 1 junto aos autos a fls. 54 e segs, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.);
- A 26/04/2019, foi outorgado pela entidade demandada, um «termo de aceitação», através do qual este se vinculou a executar integralmente todas as medidas aprovadas de acordo com a calendarização constante da candidatura, com conclusão e implementação de todos os projetos até 31.12.2020 (cfr. doc 2 junto aos autos a fls. 63 e segs., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
- No âmbito da candidatura e respectivo termo de aceitação a que se referem as alíneas anteriores do probatório, foram consideradas elegíveis despesas no montante global de 999.995,61 euros, com o período de execução de 07/01/2019 a 31/12/2020 (cfr. cláusula primeira, contante do termo de aceitação - doc. 2, junto aos autos doc 2 junto aos autos a fls. 63 e segs., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
- A autora tinha ao seu serviço, no ano de 2019, 34 trabalhadores, com um custo fixo anual em gastos com pessoal na ordem dos € 1.021.362,53 (cfr. doc. 1, junto com a resposta ao incidente a fls. 180 e segs. dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
B. Na sentença recorrida foi fixada a seguinte factualidade não impugnada, que se reproduz explicitando-se os pontos que estavam implícitos na respetiva selecção da matéria de facto:
a) Por despacho de 14/10/2019, do Presidente do IPV, foi determinada a abertura de procedimento de concurso público para “Aquisição de Sistema de Gestão Documental e Workflow para o Instituto Politécnico de Viseu”, (acordo);
b) No caderno de encargos do procedimento, pode ler-se, relativamente ao prazo de garantia, o seguinte (cfr. caderno de encargos do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – Doc. n.º 005152023, 18-02-2020 15:46:28):
Cláusula 6.ª
Conformidade e operacionalidade dos bens
1 - O fornecedor obriga-se a entregar ao contraente público os bens objeto do contrato com as caraterísticas, especificações e requisitos técnicos previstos no presente Caderno de Encargos, que dele faz parte integrante.
2 - Os bens objeto do contrato devem ser entregues em perfeitas condições de ser utilizado para os fins a que se destinam e dotados de todo o material de apoio necessário.
3 - É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na lei que disciplina os aspetos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, no que respeita à conformidade dos bens.
4- 0 fornecedor è responsável perante o instituto Politécnico de Viseu por qualquer degradação, defeito ou discrepância do bem objeto do contrato que existam no momento em que os bens lhe são entregues.
[•••]
Cláusula 11ª Garantia técnica 1 - Nos termos da presente cláusula e da lei que disciplina os aspetos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, o fornecedor garante os bens objeto do contrato, pelo prazo mínimo estabelecido por lei a contar da data da assinatura do auto de recepção, contra quaisquer defeitos ou discrepâncias com as exigências legais e com caraterísticas, especificações e requisitos técnicos definidos na memória descritiva ao presente caderno de encargos, que se revelem a partir da respetiva aceitação do fornecimento.
2 - Quando o Instituto Politécnico de Viseu tenha detetado qualquer defeito ou discrepância, este deve notificar o fornecedor, para efeitos de reparação ou substituição imediata.
b.1.) Do caderno de encargos destaca-se ainda o seguinte:
“Cláusula 5.ª
Obrigações principais do fornecedor
Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente caderno de encargos, da celebração do contrato decorrem para o fornecedor as seguintes obrigações principais:
(…)
c) Serviços de manutenção, suporte e serviços de capacitação e evolução para a
solução adjudicada;
d) Obrigação de garantia técnica dos bens;
(…)
(…)
Anexo A.II – Elementos de carácter classificatório - Informação para cálculo da fórmula do critério de adjudicação
(…)
Tabela A.II.5 – Manutenção, Suporte e Serviços de capacitação e evolução
m # Descrição Valor em euros s/ IVA
Com esta tabela pretende-se que o concorrente apresente valores relativos à manutenção, suporte e serviços capacitação e evolução para 2 anos, para o período pós ano civil de términos de implementação da Fase 5 descrita no ponto 3.1, e de acordo com o especificado no ponto 4.2 das Especificações técnicas da solução.
O concorrente, no ato de apresentação da sua proposta, deve obrigatoriamente apresentar a informação constante na tabela, com a coluna “Valor em euros s/IVA” devidamente preenchida com o valor em euros sem IVA para cada item enumerado de 1 a 6, nomeadamente:
• Valor para 2 anos de manutenção, suporte e serviços capacitação e evolução (em euros s/IVA);
• Valor para 2 anos de manutenção (em euros s/IVA);
• Valor para 2 anos de suporte (em euros s/IVA);
• Valor por hora de suporte (em euros s/IVA);
• Valor anual de suporte (em euros s/IVA) - (“dado com propósito informativo/suporte”);
• Valor para bolsa de 40h (20 horas/ano) para serviços de capacitação e evolução (em euros s/IVA).
• Valor por hora para bolsa de 40h (20 horas/ano) para serviços de capacitação e evolução (em euros
s/IVA) - (“dado com propósito informativo/suporte”);
Ainda na mesma tabela deve preencher obrigatoriamente a coluna “Nº de Horas”, com o número de horas correspondentes para cada item enumerado de 7 a 8, nomeadamente:
• Nº de horas para 2 anos de suporte.
• Nº de horas anual de suporte - (“dado com propósito informativo/suporte”).
As informações contidas nos itens da tabela, são utilizadas na formula de cálculo do critério de adjudicação, na componente VMS2A - Valorização da manutenção, suporte e serviços de capacitação e evolução para 2 anos para o período pós-ano civil de términos de implementação da Fase 5 descrita no ponto 3.1 das
Especificações técnicas da solução, descrita no ponto 3.4 do Anexo B do presente procedimento, exceto as indicadas como “dado com propósito informativo/suporte”.”
(cfr. caderno de encargos do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – Doc. n.º 005152023, 18-02-2020 15:46:28)”
c) A Autora apresentou, oportunamente, a sua proposta, tal como fez a Contrainteressada (provado por acordo);
d) Na proposta da contrainteressada por ler-se, entre o mais, o seguinte (cfr. doc. 1, junto aos autos com a contestação da contrainteressada – doc n.º005143805, 03-02-2020 08:53:25):
“8 Condições Financeiras
[…]
[…]
9 CONDIÇÕES DE FORNECIMENTO
(…)
9.7 Garantia
O sistema implementado é garantido durante um ano. A F.................. garantirá que o Sistema Implementado estará de acordo com as respetivas especificações, procedendo à correção sem encargos adicionais, de qualquer erro ou programação que não esteja de acordo com a respetiva especificação, desde que a mesma não tenha sido alterada por elementos externos à F...................
 […]”;
e) A 25/11/2019, o júri do procedimento aprovou o relatório preliminar, no qual propôs a ordenação das propostas apresentadas, resultando a proposta da contra-interessada e da Autora em 1.º e 2.º lugar, respectivamente (acordo), tendo aí entendido que:
“ O júri considerou que todas as propostas se encontram vinculadas, sem reservas, a todas as cláusulas do caderno de encargos, pelo que as empresas se obrigam a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo das peças do procedimento.;
f) A 2/12/2019, a Autora apresentou a sua pronúncia em sede de audiência dos interessados, pugnando pela ilegalidade do projecto de decisão de adjudicação da proposta da Contrainteressada (acordo);
g) A 13/12/2019, o júri aprovou o relatório final, mantendo integralmente as conclusões do relatório preliminar e propondo a adjudicação da proposta da Contrainteressada e a ordenação da proposta da Autora em 2.º lugar (acordo), tendo aí justificado:
h) A 18/12/2019, o órgão competente para a decisão de contratar, aprovou o relatório final e adjudicou a proposta da Contrainteressada (acordo);
i) A 23/12/2019, a Autora e as demais concorrentes, foram notificadas de tal decisão de adjudicação através da plataforma electrónica (acordo);
* Nos termos do artigo 662º, nº 1 e 663º, nº 2 do CPC, adita-se a seguinte matéria de facto:
j) Do programa de procedimento destaca-se o seguinte:
K) Da minuta do contrato a celebrar entre a Entidade Demandada Recorrida e a contra-interessada consta o seguinte:
(…)
II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Ø Do recurso interposto pelo Recorrente / Entidade Demandada dirigido à decisão de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA
O Recorrente, Instituto Politécnico de Leiria, requereu através do requerimento apresentado em 23.01.2020, o levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA (revisto pela Lei 118/2019, de 17 de Setembro).
O Mmº Juiz do Tribunal a quo decidiu o incidente por despacho, de 17.02.2020, e julgando-o improcedente manteve o efeito suspensivo automático previsto citado artigo 103º-A do CPTA.
Nessa decisão, levou ao probatório a matéria de facto vertida em II. 1. A supra.
E após proceder, ao enquadramento do artigo 103º-A do CPTA, quer no que respeita ao estabelecimento do efeito suspensivo automático, ali previsto, quer no que se refere aos critérios para o seu levantamento disse o seguinte:
“… Posto isto, no caso concreto, num dos “pratos da balança” temos a entidade demandada que requer o levantamento do efeito suspensivo, considerando o interesse público inerente à implementação de um sistema de gestão documental e Workflow para o seu serviço, sendo certo que firma a gravidade dos danos, no âmbito de uma candidatura do Compete 2020, em concreto ao Sistema de Apoio à Modernização e Capacitação da Administração Pública, invocando que o não levantamento do efeito suspensivo impede a Entidade Demandada de cumprir os prazos constantes do Termo de Aceitação, designadamente a calendarização gizada para o efeito, o que acarreta o incumprimento do respectivo termo e a consequente devolução das quantias já recebidas, bem como a redução eventual dos fundos a receber, com elevados prejuízos para o próprio instituto ao nível financeiro, ao que acresce o não cumprimento de metas ao nível da implementação Estratégia TIC 2020 e o respetivo Plano de Ação, ao qual acresce o próprio prejuízo ao nível do funcionamento e organização interna do Instituto e respectivo alunos ao não implementar-se o referido sistema.
No outro prato da balança, encontra-se a autora, que invoca danos de natureza pecuniária, relacionados com o pessoal ao serviço da sociedade e respectivos custos, bem como a não obtenção de receita e respectivos transtornos na estabilidade financeira da empresa.
Resulta provado que o procedimento pré-contratual em causa tem por base uma candidatura a fundos europeus por parte da Entidade Demandada, cujo prazo de execução termina a 31/12/2020, mais resultando provado que os valores invocados, no que toca as despesas elegíveis e que poderão estar em causa, caso exista incumprimento do termo de aceitação em causa, no âmbito da referida candidatura, se cifram no imediato, no valor 258.060,00€), correspondentes ao valor que o Instituto deixaria de auferir no âmbito do contrato celebrado com a autoridade de gestão do Compete 2020 para implementação do sistema de gestão documental e workflow, e de 591.963,52€, correspondentes ao valor a receber pelas mesmas rubricas e que teria de ser “devolvido” à autoridade de gestão por força da resolução do contrato de financiamento («Termo de Aceitação»).
Ora, se à partida os valores inerentes a tais compromissos poderiam levar a um levantamento do efeito suspensivo, a fraca probabilidade de uma efectiva devolução ou até mesmo de uma redução de tais valores, por via do incumprimento do termo de aceitação, adiante-se, vota ao insucesso o pedido de levantamento suspensivo, por quatro grandes razões:
- A primeira firma-se no facto de, no momento em que nos encontramos a decidir, faltarem ainda mais de 10 meses para o término do prazo de execução – 31/12/2020, o que, considerando a natureza urgente dos presentes autos e respectiva tramitação processual - já contando com a interposição eventual de recurso – possibilitará, com forte probabilidade - a justa composição do litígio em presença em data anterior àquele prazo;
- A segunda, tem em consideração que, não obstante o clausulado constante do termo de aceitação, o mesmo remete para as disposições do D.L. n.º 159/2014, de 24 de Outubro, que prevê que apenas um comportamento culposo dará origem ao regime sancionatório de redução e devolução de quantias ali previsto.
Conforme se deixou escrito no Proc. 86/19.4BELRA, invocando pela autora“ o previsível atraso na execução do projecto e das actividades é motivado directamente pelo presente efeito suspensivo, o qual se encontra cabal e plenamente justificado por força do citado preceito legal, motivo pelo qual o eventual atraso na observância dos prazos das actividades previstas na programação da candidatura aprovada não pode, de forma alguma, ser considerado ou ser qualificado como um incumprimento culposo ou imputável, razão pela qual não pode ser aplicada, nos termos do artigo 23.º e 25.º do D.L. n.º 159/2014, de 24 de outubro, à Entidade Demandada qualquer sanção inerente à redução, revogação ou suspensão do financiamento, já que inexiste qualquer verdadeiro incumprimento que lhe seja imputável.
Neste sentido, é da maior importância não esquecer que o dever legal previsto no artigo 103.º A, n.º 1 do CPTA decorre das directivas do Direito da União Europeia, pelo que penalizar a entidade adjudicante pelo atraso justificado pelo estrito cumprimento da lei seria um total contrassenso, desprovido de qualquer sentido jurídico ou de razoabilidade.
Logo, improcede este argumento, não se mostrando plausível e imediato o risco de perda do financiamento por causa do atraso na execução do projecto motivado pelo protelamento da execução do contrato devido ao efeito suspensivo automático, já que tal atraso não lhe é imputável. Aliás, não está em causa, em bom rigor, um verdadeiro incumprimento, mas sim o dever legal de observância da legislação aplicável, que impõe a suspensão na execução do contrato, impedindo a calendarização inicial.”
- A terceira tem que ver com a possibilidade da entidade demandada poder prolongar e prorrogar prazos de execução e calendarização, nos termos do Regulamento Específico do Domínio da Competitividade e Internacionalização, aprovado pela Portaria n.º 57-A/2015, de 27 de Fevereiro, actualmente vigente na versão introduzida pela Portaria n.º 316/2018, de 10 de Dezembro, aplicável aos fundos em questão, isto é, o beneficiário do apoio pode, mediante anuência da autoridade de gestão, proceder a alterações das operações, designadamente da data prevista para a sua conclusão.
- A quarta e o última razão tem que ver com o facto de a manutenção do efeito suspensivo, implicar apenas, no que respeita ao funcionamento interno do Instituto, a continuação do funcionamento do serviço da mesma forma como até então tem funcionado, obviamente, sem as melhorias naturalmente decorrentes da solução de gestão documental a implementar), mas sem que tal, não implique qualquer paragem ou degradação no funcionamento dos serviços públicos de ensino superior que presta.
Note-se que uma “simples pesagem” nos “pratos da balança” dos danos e interesses em presença fariam, obviamente, pender a decisão a favor da entidade demandada, pois que a autora nada de concreto alegou e provou em seu favor quanto aos danos, fundando os mesmos numa óptica estrita de lucros cessantes.
Contudo o “factor de calibragem” da balança, introduzido pelo legislador, nos desígnios atrás mencionados, designadamente a “gravidade” do prejuízo ou “clara” desproporção das consequências lesivas com o não levantamento, afasta pelas razões supra aludidas, o levantamento do efeito suspensivo automático requerido no presente incidente.
Face ao exposto, conclui-se que a Entidade Demandada não prova a existência de um prejuízo excepcionalmente grave/desproporcionado, imediato e irreversível para o interesse público decorrente da não execução do acto de adjudicação e celebração do do contrato objecto dos autos.
Conforme já referido, a alteração legislativa consubstanciada na previsão deste efeito automático visa garantir aos concorrentes interessados, não o ressarcimento em sede indemnizatória dos danos que venham a sofrer pela não adjudicação dos contratos, mas sim que aos mesmos seja garantida a possibilidade de procederem à execução dos mesmos,
conforme é exigido pelo direito da União Europeia, o qual visa garantir a aplicação do direito dos contratos públicos, sobretudo numa fase em que as eventuais violações podem ainda ser corrigidas.
Nestes termos, sem necessidade de mais considerações, por despiciendas, conclui-se que não ficou demonstrado que o diferimento da execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionada face aos interesses envolvidos, pelo que se impõe manter o efeito suspensivo automático determinado pelo artigo 103.º-A, n.º 1 do CPTA.”
Apreciando;
De acordo com o disposto no n.º 1, do artigo 103.º-A, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na versão dada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de Setembro, a impugnação de actos de adjudicação e respectivos contratos praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos abrangidos pelo artigo 100.º, do Código, o que é o caso, faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
Por sua vez, o n. 4, deste artigo 103.º-A, do CPTA, estabelece que “O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados, o diferimento da execução do ato seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.”
O Recorrente insurge-se contra o acima decidido, com base em 2 argumentos principais: o primeiro quanto ao conceito de “prejuízo” adoptado pelo Tribunal a quo e o segundo pelo erro de valoração quanto à gravidade e excepcionalidade dos prejuízos para o interesse público.
Relativamente ao primeiro não assiste razão ao Recorrente uma vez que da transcrição supra não ressalta qualquer argumento quanto à actualidade dos referidos prejuízos, mas sim a fraca probabilidade de uma efectiva devolução ou até mesmo de uma redução de tais valores, por via do incumprimento do” termo de aceitação”.
O que aí se disse foi que, pelas razões elencadas, não se verificava o pressuposto relativo à exceptionalidade e gravidade de prejuízo para o interesse público.
Rebate o Recorrente os aludidos argumentos designadamente nas conclusões:
“N. Ao manter o efeito suspensivo do ato impugnado e, por conseguinte, impedindo-se a execução do Contrato em apreço nos autos, seguramente não será possível a sua integral execução no prazo acordado e, por força disso, o cumprimento do «Termo de Aceitação».
O. Conduzindo, em consequência, à obrigação de o Recorrente devolver as ajudas já recebidas e, bem assim, à resolução do contrato.”
Relativamente ao perigo de não ser efectuada a execução integral do contrato em apreço no prazo acordado no termo de Aceitação, ou seja até 31-12-2020, sendo o acto de adjudicação de 18.12.2019 sempre seria impossível a realização integral do contrato em apreço que tem o prazo de 2 anos.
Por outro lado, as entidades adjudicante bem sabem que é expectável que os concorrentes preteridos recorram aos Tribunais para impugnar os actos procedimentais como seja de exclusão de propostas ou de adjudicação a outro concorrente, pelo que o tempo de delonga do processo judicial é um risco inerente a este tipo de procedimentos / concursos. Sendo o regime regra o que decorre do citado art. 103º-A do CPTA, ou seja a suspensão imediata dos efeitos do acto de adjudicação ou mesmo a execução do contrato se este tiver sido celebrado.
Refere ainda o Recorrente que o Tribunal a quo teve uma desconsideração pelo interesse público subjacente à decisão do contrato a celebrar e que se acha plenamente reconhecido na Resolução de Conselho de Ministros n.º 108/2017, de 2 de Março de 2017.
Contudo, como consta do ponto 5 da mesma Resolução o Governo pode: “Determinar que a Estratégia TIC 2020 deve ser concluída a 31 de dezembro de 2020, podendo ser objeto de prorrogação, mediante Resolução do Conselho de Ministros”.
Sendo que tal comando não abrangerá o Recorrente que apresentou já a sua candidatura ao PO Sistema de Apoio à Modernização e Capacitação da Administração Pública, regulado pelos artigos 81.º a 100.º da Portaria nº 57-A/2015, de 27 de Fevereiro (cf. probatório do incidente), que foi aceite e daí a celebração do Termo de Aceitação que tem por objecto a concessão de um apoio para aplicação na execução pelo beneficiário (ora recorrente) da operação nº 040516, nos termos em que foi aprovado (cláusula primeira, ponto 1 ).
Ora, do cronograma da operação junta pelo Recorrente ao referido incidente consta que a “actividade de “implementação do sistema de Gestão e documentação e Workflows tem como data de aquisição 2019-02 – cf. doc. 1 junto ao req. incidente (Quadro de investimentos).
Donde as eventuais limitações temporais para a execução do aludido incentivo financeiro do Programa em causa não resultam da suspensão de efeitos do acto de adjudicação mas do atraso já acumulado na referida execução do Termo de Aceitação, ainda antes da interposição da presente acção de impugnação.
Também, nesta parte, não assiste razão ao Recorrente.
No que respeita à questão de erro de julgamento por parte do Tribunal a quo sobre a «a possibilidade de a entidade demandada poder prolongar e prorrogar prazos de execução e calendarização, nos termos do Regulamento Específico do Domínio da Competitividade e Internacionalização, aprovado pela Portaria n.º 57-A/2015, de 27 de Fevereiro, atualmente vigente na versão introduzida pela Portaria n.º 316/2018, de 10 de Dezembro, aplicável aos fundos em questão»;
Sendo uma das faculdades estabelecidas pela lei não se vislumbra em que medida colide com os interesses envolvidos para o Recorrente.
Aliás, a interpretação consentida pelo nº 4 do artigo 103º-A do CPTA é a de que o levantamento do efeito suspensivo automático (previsto no nº 1) está sujeito a um duplo grau de exigência, na medida em que só deve ser levantado quando resulte que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4).
O levantamento do efeito suspensivo automático do acto de adjudicação só é, pois, permitido, quando se constate (sob alegação da entidade adjudicante ou dos contra-interessados) que o diferimento da execução do acto de adjudicação é não tão somente prejudicial para o interesse público (que sempre será), mas gravemente prejudicial, o que naturalmente exige uma qualificação (agravada) desse prejuízo, no sentido de sério, intenso ou elevado. O mesmo acontece com as consequências lesivas para os outros interesses envolvidos, que a lei exige deverem ser claramente desproporcionadas. Pelo que só nesse caso deve a imposição ope legis do efeito suspensivo ceder, determinando o Tribunal o seu levantamento – (vide, neste sentido, o acórdão deste TCA Sul de 04-10-2017, Proc. 1329/16.1BELSB, in, www.dgsi.pt/jtcas.
Pelas razões aduzidas não se revelam que as circunstâncias invocadas pelo Recorrente sejam susceptíveis de conduzirem a uma grave e desproporcional lesão do interesse público por si prosseguido.
Nem explicita o Recorrente de que forma não dispõe de meios financeiros que o impeça de suportar os encargos decorrentes da execução do contrato, além de que a mesma sempre seria feita por prova documental e pressuporia a respectiva alegação (concretização).
Assim como é meramente conclusiva a alegação de que ficariam em crise a boa execução dos demais contratos no âmbito do Programa Operacional a que se candidatou (art. 29º das alegações).
Como aludem RICARDO PEDRO e ANTÓNIO MENDES DE OLIVEIRA, “Código de Processo nos Tribunais Administrativos” – Anotação à Lei nº 118/2019, de 17 de setembro, Almedina, Novembro de 2019, p. 192, “ .. os critérios orientadores do juízo jurisdicional - juízo de ponderação de interesses/danos - a serem seguidos pelo juiz administrativo se devem recortar a partir dos resultados, isto é, deverá ter lugar o levantamento do efeito suspensivo se ficar provado que a decisão de diferimento da execução do ato revela:
(i) prejuízo grave para o interesse público, ou
(ii) consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
Tendo presente o critério de decisão assumido pelo legislador, as dificuldades práticas da aplicação do referido regime passarão, em particular, nos hard cases, pelo afinamento da jurisprudência, à luz da discricionariedade jurisdicional que lhe é permitida pelos advérbios de modo grave e claramente, e do sentido a dar aos mesmos. Dúvidas não devem existir que “não basta, portanto, a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas”.
Por outro lado, importa deixar expresso que, pelo facto de o artigo não se referir sobre o ónus de alegação e de prova, se deverão aplicar as regras gerais sobre o ónus de alegação e distribuição da carga probatória”.
Donde, não tendo sido alegados factos que impusessem o reconhecimento de que a suspensão do acto de adjudicação impugnado na presente acção causasse efeitos especialmente graves para o interesse público prosseguido pelo Recorrente e a satisfazer através da execução do acto de adjudicação impugnado, não haverá lugar à consequente ponderação de interesses (da Autora versus Entidade Demandada/ contra-interessados).
Porquanto não se trata, pois, de qualquer prejuízo para o interesse público, que será sempre afectado, pois é este o prosseguido pelas entidades adjudicantes e visado com a realização do contrato objecto do procedimento pré-contratual, mas excepcional e gravemente prejudicial àquele interesse.
Como nos dá conta o Acórdão do TCA Norte, de 28.06.2019, rec. 2927/18.4BEBRG- S1, consultável in www.dgsi.pt
“ Ora, como temos entendido em situações semelhantes à dos autos, a utilização das expressões “gravemente prejudicial para o interesse público” e “gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” aponta manifestamente para a excepcionalidade do levamento do efeito suspensivo.
Parece evidente que o legislador pretendeu que o desvio à regra geral da suspensão dos efeitos do acto de adjudicação impugnado apenas ocorra quando a entidade demandada ou os contra-interessados aportem ao processo factos concretos que permitam demonstrar cabalmente que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
E isto ao ponto de, em sede da ponderação de interesses determinada pelos nºs 2 e 4 do normativo em questão, se poder concluir que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que podem advir do seu levantamento.
Trata-se, portanto, de um critério mais exigente que a simples ponderação de danos, como indiscutivelmente resulta do disposto no nº 2 do artº 103º-B. Neste sentido, ensinam Mário Aroso e Carlos Cadilha: “Ora, se como se infere do mesmo nº 2, o levantamento do efeito suspensivo só pode ser concedido na condição de que “o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, o juiz só pode levantar o efeito suspensivo quando, na comparação do peso relativo dos interesses em presença, conclua que os danos dele decorrentes para o interesse público ou para os interesses dos contrainteressados seria consideravelmente superiores àqueles que podem advir para o impugnante da celebração e execução do contrato, não sendo, assim, suficiente que o tribunal verifique que os danos que, para os interesses contrapostos aos do impugnante, resultariam da manutenção do efeito suspensivo sejam apenas superiores àqueles que, para o impugnante, podem resultar do seu levantamento.” (em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos. 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2017, pág. 844).
É ainda importante repetir que a consagração do efeito suspensivo automático no artigo 103º-A, há muito reclamado pela Doutrina, decorre da necessidade de transpor, de forma efectiva, para o ordenamento jurídico português a Directiva 2007/66/CE, que veio alterar a Directiva 89/665/CE, usualmente apelidada de Directiva Recursos.
Esse desiderato foi, aliás, manifestado de forma clara e expressa no próprio preâmbulo do DL 214-G/2015, de 2 de outubro, que refere:
“O aspeto mais relevante reside, no entanto, no novo artigo 103.º-A, que, no propósito de proceder finalmente à transposição das Diretivas Recursos, associa um efeito suspensivo automático à impugnação dos atos de adjudicação e introduz um regime inovador de adoção de medidas provisórias no âmbito do próprio processo do contencioso pré-contratual.”
Esta intenção do legislador reforça, naturalmente, a excepcionalidade do levantamento do efeito suspensivo, sob pena de total frustração dos ditames impostos pela referida Directiva, que visam evitar a situação de facto consumado e a irreversibilidade decorrente da celebração e execução material do contrato.”
Jurisprudência que se mantém com a nova redacção do art. 103º-A conforme nos dão conta.
Pelo exposto, não tendo sido demonstrado pelo Recorrente factos relevantes para a subsunção legal do requisito de “que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público” nos termos e para efeitos do art. 103º-A, nº 4, na versão dada pela Lei nº 118/2019, a decisão recorrida não merece qualquer censura, impondo-se, por isso, a respectiva confirmação.
Em conclusão, o presente recurso claudica in totum.
Ø Do recurso interposto pela Recorrente / Autora da sentença de 16 de Março de 2020 que julgou a acção improcedente
a) do erro de julgamento de facto (por omissão da matéria de facto)
Alega a Recorrente que deveria constar da matéria de facto provada mais factos do que os que aí constam porque relevantes para a decisão (vide conclusões 2. a 4.).
Mas tal factualidade mais não é do que a explicitação da matéria de facto que constava já do probatório por remissão.
Não se trata, pois, de erro de julgamento por omissão, mas apenas o destaque de alguns pontos dos documentos que constam nas respectivas alíneas do probatório.
E porque relevantes, efetivamente, o Tribunal teve-os em conta explicitando os mesmos em conformidade, conforme consta da matéria de facto supra II. 1. B.
Pelo que nesta parte assiste razão formal, embora não substancial à Recorrente.
b) Do erro de julgamento de Direito
Sustenta a Recorrente / Autora que a proposta da Contra-interessada, ao invés de adjudicada deveria ter sido excluída por conter termos ou condições violadores de aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos, mais concretamente o prazo mínimo de garantia ali fixado imperativamente.
Segundo a sentença recorrida:
“ … Ora, é certo, está provado (cfr. alínea d) do probatório), que no ponto 9.7 da sua proposta, a contrainteressada menciona que “O sistema implementado é garantido durante um ano”, contudo, também é certo e está provado, que a referida proposta faz a menção a dois anos de manutenção, no seu ponto 8, sendo que a contrainteressada invoca que a menção a 1 ano se trata de apenas um lapso manifesto de escrita na redacção da proposta.
Neste sentido, considerando a forma como o prazo de manutenção de 2 anos é referido na proposta da autora - sendo verosímil o lapso invocado na indicação de apenas um ano quanto à garantia exigida - não se pode dizer que tal proposta exigisse ser sancionada com a exclusão prevista na norma da alínea b) do n.°2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos, pois que tal norma apenas se dirige às proposta que violem “os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar”, o que não é o caso, face ao prazo de manutenção de 2 anos referido na proposta, bem como à posição assumida pela contra-interessada nos presentes autos, sendo certo que uma garantia técnica, mas não é do que assunção da manutenção desse mesmo sistema.
Para mais, note-se que, não está em causa qualquer atributo da proposta submetido à concorrência, mas tão e somente um atributo relativo a um aspecto da execução do contrato, no caso a garantia, que de acordo com o estipulado no Caderno de Encargos poderá ser exigido e executado junto da adjudicatária, nos exactos termos ali definidos e que constarão no respectivo contrato, termos que não se coloca qualquer questão relativa à violação do princípio da igualdade ou da concorrência, pois que o acto de adjudicação não representa qualquer desvio a tal princípio nem implica qualquer violação do princípio da concorrência, sendo certo que a autora não alega em que medida considera tais princípios violados.”
Sustenta nesta sede a Recorrente / Autora que :
- a contra-interessada não cumpriu as condições do Caderno de Encargos no tocante ao prazo de garantia exigido nas cláusulas 6ª e 11ª;
- não poderia o Tribunal a quo ter oficiosamente corrigido a proposta da contra-interessada passando no ponto 9.7 a constar um prazo de garantia de dois anos em vez de um que era o que constava da proposta;
- se impunha a exclusão da respectiva proposta, sem tal omissão se degradar em irregularidade ou formalidade não essencial.
Refere a Recorrente que:
“Conclui-se, portanto, que, efetivamente, (tal como a sentença recorrida reconhece) o Caderno de Encargos estipulava como obrigação subtraída à concorrência um prazo de garantia de 2 anos e que a proposta da F............ incumpre explicitamente esta obrigação.
Razão pela qual, tal como se concluiu na p.i., se impunha a exclusão da proposta da Contrainteressada, padecendo, em consequência, o ato impugnado, ao adjudicá-la, de vício de violação de lei por desrespeito do artigo 70.º, n.º 2 alínea b) do CCP, que comina com a exclusão as propostas cuja análise revele que contêm termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
Ao assim não entender, a sentença recorrida viola o referido artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.
Deverá, pois, ser revogada a douta sentença recorrida e anulado o ato impugnado.
Vejamos se lhe assiste razão.
Em primeiro lugar dificilmente a contra-interessada violaria de forma flagrante a cláusula 11ª do Caderno de Encargos quanto à garantia técnica, uma vez que da mesma não resulta qual o regime legal aplicável e o prazo de garantia mínimo que aí estava consagrado.
Aliás, até à prolação da sentença recorrida, as partes tinham interpretação diferente quanto ao regime legal que estava previsto na citada cláusula e que a Entidade adjudicante se propunha contratar.
Como ressalta das contra-alegações da Recorrida (pontos 17 a 21 das mesmas) e do Relatório final do júri do Concurso – cf. alínea g) do probatório.
Invoca a Recorrente que a contra-interessada deveria ter sido excluída com fundamento na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
Aí se prevê que “[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele: (…)
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;” (d/n).
A citada al. b), articula-se com o disposto no artigo 42.º, n.º 5, do CCP, segundo o qual “[o] caderno de encargos pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas.”
Ora as cláusulas do CE em causa 6ª e 11ª supra transcritas não contêm expressamente qualquer prazo de garantia no que concerne à conformidade dos bens (cláusula 6ª , nº 3 do CE), ou da garantia técnica (cláusula 11ª, nº1 do CE), fazendo-o por remissão para o regime legal que regula a venda de bens de consumo e as garantias a ele relativas.
Na sentença recorrida foi entendido que o prazo de garantia não era de seis meses, como defendia a Entidade Adjudicante, e como foi entendido pelo Júri do Concurso, por via do regime do CC , artigo 921º (cf. alínea g) do probatório), mas sim 2 anos por via do regime previsto no Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de Abril – artigo 1ºB – alínea a) e artigo 5º.
O princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas em procedimentos concursais, enquanto decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade, proíbe, em regra, que elas seja objecto de modificações posteriormente ao termo do prazo da sua apresentação.
E se tal imutabilidade é inequívoca no tocante à parte inicial da alínea b) do nº 2 do art. 70º do CCP, ou seja relativamente aos atributos da proposta, como desenvolvem com clareza, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in, “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, p. 584, no âmbito do actual Código dos Contratos Públicos: “São atributos das propostas as prestações ou tarefas concretamente definidas (pela sua espécie, qualidade e quantidades e por quaisquer outros elementos ou características) que, em relação aos aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56º/2) e aí valorizados como fatores de avaliação das propostas (artigo 75º/1) com concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante e/ou obter dela em troca da celebração do contrato.
Os atributos configuram por isso, na expressão mais elementar ou simples do conceito, a proposta propriamente dita apresentada pelo concorrente, aquilo que a singulariza das demais e que traduz o modo concreto como determinado concorrente respondeu ao apelo da entidade adjudicante: so há portanto atributro aí onde haja um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
Esse aspeto (vg. preço, prazo, etc) pode ser totalmente deixado à concorrência, caso em que os concorrentes, salvo limitação legal, dispõem de liberdade plena na conformação do respetivo atributo, ou pode haver limites mínimos e/ou máximos estabelecidos no caderno de encargos (vg, prazo não superior a 3 meses) – limites que recebem na lei o nome de parâmetros base (artigo 42º nºs 2 e 3) –, caso em que a proposta, o seu atributo, se deve situar dentro dos limites apontados (no exemplo dado, as propostas podem legitimamente oferecer qualquer prazo desde que não exceda os 3 meses). Como quer que seja, para a alei, só há atributo quando esteja em causa um qualquer aspeto (minimamente relevante) da execução do contrato sobre o qual a concorrência é chamada a oferecer a sua prestação, a sua proposta propriamente dita.
Por outro lado, justamente por tais aspetos serem deixados à concorrência, a lei exige que eles encontrem um reflexo nos fatores ou subfactores do critério da proposta economicamente mais vantajosas. E se é assim, isso significa que são os atributos, todos eles e só eles, que valorizam ou desvalorizam as propostas em sede de sua avaliação, ordenação e adjudicação (…)”.
No caso vertente, está em causa um aspecto da execução do contrato subtraído à concorrência e (alegadamente) regulado no caderno de encargos, cuja violação teria o referido efeito jurídico sancionatório.
Ao contrário do alegado pela Recorrente o factor tempo da Garantia não intervém nos factores de avaliação da proposta, mas somente a manutenção do serviço por 2 anos, como consta das alíneas do probatório b), b1 e j) da matéria de facto.
Este aspecto da execução é adjudicatoriamente irrelevante, ao contrário do atributo, mas ambos versam sobre aspectos relevantes para os interesses ou objetivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, caso contrário, não constaria o mesmo do caderno de encargos (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, p. 588).
O caso sub iudice tem a particularidade das normas concursais em causa não terem a densificação necessária para se poder afirmar sem margem para dúvidas de qual o prazo de garantia (mínimo) que a entidade adjudicante quis que as propostas e o futuro contrato a celebrar estipulassem.
A questão do suprimento da omissão de termos ou condições das propostas conexa com a exclusão ou não das mesmas não é nova e tem trazido novas perspectivas e soluções, quer por parte da jurisprudência como da doutrina, com o devir das alterações legislativas ao CCP, de que nos dá conta Ana Sofia Alves, “ A exclusão de propostas: algumas implicações da revisão do Código dos Contratos Públicos”, in Comentário à Revisão do Código dos Contratos Públicos “ 3º edição 2019, coordenadores Carla Amado gomes, Ricardo Pedro, Tiago Serrão e Marco Caldeira [pp. 773 [779-781] – 794], :
“[A] jurisprudência maioritária dos tribunais superiores adoptou o entendimento de que apenas a violação “expressa” ou “inequívoca” dos aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência seria subsumível na hipótese normativa da segunda parte do artigo 70º, nº 2, alínea b) do Código [aí citada em nota nº 21.]
De facto, o decisor administrativo poderia ser colocado perante a necessidade de interpretar a omissão do termo ou condição em causa – designadamente em face do contexto global das declarações de vontade do concorrente – a fim de aferir, se por essa via, este estaria afinal a declarar implicitamente a sua não vinculação – e consequente colisão – ao aspecto da execução do contrato não submetido á concorrência e imperativamente fixado no caderno de encargos.
(…)
Sucede que ao afirmar posição no sentido de que o preenchimento da previsão normativa da alínea b) do nº 2 do art. 70º do Código depende da firme e certa violação do caderno de encargos – capaz de destruir o efeito jurídico gerado pela expressa aceitação do conteúdo do caderno de encargos, que resulta da assinatura da declaração prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 57º do Código – a citada jurisprudência dos tribunais administrativos estava, uma vez mais, a afastar a habilitação legal para a exclusão da proposta com fundamento na mera omissão de um termo ou condição.
Embora nunca a ela tenha feito apelo, este entendimento jurisprudencial nacional encontrava respaldo na jurisprudência que emana dos Acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante TJUE”) nos casos Manova , Cartiera dell’Adda e Pippo Pizzo . “
Neste contexto soçobra a argumentação da Recorrente de que a proposta da contra-interessada no ponto 9.7 Garantia contende de forma evidente e sem margem de dúvida com as aludidas cláusulas 6ª e 11ª do CE, no que concerne ao prazo de garantia aí previsto.
Para tal basta analisar o Relatório Final e a Contestação da Entidade Demandada (art. 32º) para aí se perceber que por parte da Entidade Adjudicante terá sido entendido como o prazo de garantia mínima o de remissão para o CC (art. 921º) ou seja de 6 meses.
E assim a questão do prazo de um ano mencionado no ponto 9.7 da proposta da Contra-interessada seria inócuo.
Todavia o Tribunal a quo na decisão recorrida (fundamento de direito não impugnado) acolheu a tese da Autora / Recorrente de que o prazo para o qual as aludidas normas do CE remetiam era de 2 anos por via do DL 67/2003.
E daí extrapolou para a correcção de lapso de escrita (oficiosa) da proposta da contra-interessada nos termos do artigo 72º, nº 4. do CCP.
Atentemos, desde já, no disposto no artigo 72.º do CCP, que, sob a epígrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas“, diz o seguinte:
«1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º (…)
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.ºs 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto. “ (sublinhados nossos).
Da proposta da contra-interessada consta o seguinte:
9.7 Garantia
O sistema implementado é garantido durante um ano. A F.................. garantirá que o Sistema Implementado estará de acordo com as respetivas especificações, procedendo à correção sem encargos adicionais, de qualquer erro ou programação que não esteja de acordo com a respetiva especificação, desde que a mesma não tenha sido alterada por elementos externos à F...................
Da norma transcrita resulta que assiste razão à Recorrente na parte da sentença recorrida quanto ao imputado erro de interpretação do artigo 72º, nº 4 do CCP, na medida que que a alusão do prazo de um ano no ponto 9.7 da proposta da contra-interessada não se trata de qualquer lapso evidenciado pelo teor da proposta ou por remissão dos documentos, a que alude o artigo 249º do Código Civil de que “ O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à rectificação desta”.
E a declaração dela constante tem de ser entendida com o teor que dela consta, ou seja que “o sistema implementado é garantido durante um ano”, mas deve ser lida no seu todo – supra transcrito.
Neste contexto, a “ilegalidade” da proposta da contra-interessada resultou da interpretação dada pelo Tribunal às aludidas cláusulas 6ª e 11ª do CE, no que respeita ao prazo mínimo de garantia técnica dos bens objecto do contrato face à duplicidade de sentidos entre o júri do concurso / entidade adjudicante e Autora.
Tal como as demais normas jurídicas as normas concursais devem ser claras e inequívocas.
Não estamos, pois, num dos casos citados por Pedro Fernandez Sanchez, “Direito da Contratação Pública”, Volume II, lisboa AAFDL, 2020, p.221 de “uma proposta inicialmente incompatível com o caderno de encargos passar a ser contratualmente aceitável após uma (ilegítima) correcção posterior.”
E para aferir dessa ilegitimidade temos que nos socorrer dos princípios da igualdade de tratamento e da concorrência erigidos como limites pelo TJUE – vg. jurisprudência indicada por Luís Verde de Sousa in obra citada Comentário à Revisão do Código dos Contratos Públicos “ 3ª edição 2019, pp.950-956.
Defende a Recorrente que a solução adoptada pelo Tribunal a quo contraria os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência (vide conclusões 22 e 23). Acontece que, como supra se identificou, o prazo de garantia não foi um dos factores dos critérios de adjudicação para avaliação das propostas (cfr. als. b).1 e j) do probatório), mas sim a manutenção do serviço que consta do ponto 9.8 da proposta da contra-interessada e nem intervém no preço contratual como consta da cláusula 13ª do CE.
Sobre o princípio da igualdade vide JORGE PAÇÃO O regime de suprimento de irregularidades das propostas e candidaturas, in Revista de Contratos Públicos, nº 22, Janeiro de 2020, p. 55, segundo o qual “ … desse princípio [igualdade de tratamento], resultará, na esmagadora maioria dos casos, na conclusão de que estaremos perante uma formalidade essencial, logo uma formalidade cuja preterição é insuscetível ser alcançada ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3, do CCP. Dito de outro modo, e sem prejuízo de outros princípios virem a desempenhar, em função do caso concreto, um papel fundamental no preenchimento do conceito, é o próprio legislador que encaminha o intérprete para o entendimento de que a formalidade deve ser tida por "essencial", e, por isso, geradora de uma irregularidade insanável, caso a sanação prejudique ou tenha prejudicado - dependendo, claro está, do momento em que o intérprete se encontre a formular esse juízo - a igualdade de tratamento dos concorrentes. Quando as consequências da potencial sanação são toleradas por esse princípio, a formalidade deverá tendencialmente ser qualificada como "não essencial"; quando os efeitos previsíveis da sanação não se compatibilizem com a satisfação desse princípio, o regime não habilitará
ao suprimento da irregularidade, sendo que o seu eventual impacto na comparabilidade e avaliação das propostas assume-se como o melhor exemplo desta última situação –“ em nota nº 79 “Como afirma Miguel Assis Raimundo, "qualquer falha de uma proposta tem como limite de admissibilidade a possibilidade de, mesmo com aquela falha, ocorrer uma comparação efectiva com as outras propostas em presença" (cf. A formação dos contratos públicos...cit., p. 1129).
Atente-se ainda que, nesta abertura à regularização de propostas, de que é exemplo a disposição legal supra citada e, muito impressivamente, o disposto no n.º 3, supra transcrito, deverão ter-se em conta os princípios do favor participationis, em benefício do concorrente, e da máxima abertura à concorrência, em benefício da entidade adjudicante – vide, PEDRO COSTA GONÇALVES, in Direito dos contratos públicos, 3.ª edição, vol. I, Almedina, 2018, p. 776.
Donde, a sentença recorrida não deveria ter adoptado para a solução do presente caso, o recurso ao regime de erro de escrita e de cálculo constante do nº 4 do art. 72º do CCP, mas quando muito do recurso ao nº 3 no tocante à admissibilidade de correcção da proposta da interessada, atenta a irregularidade verificada face à interpretação da remissão das cláusulas 6ª e 11ª do CE.
Como foi sumariou no Acórdão do TCA Sul de 19/12/0217, Proc. nº 205/17.5BEPRT, in, www.dgsi.pt , «(…)IX - Os esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta, não podendo (i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, (ii) alterar ou completar os respetivos atributos, (iii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão.».
No tocante ao elemento em causa “garantia técnica dos bens” quer pelo CE como das próprias propostas se distingue da obrigação de “serviços de manutenção, suporte e serviços de capacitação e evolução para a solução adjudicada” – vide clausula 5ª do CE, respectivamente alíneas d) e c). Esta última sim como elemento de avaliação da proposta (vide alíneas b) e j) do probatório).
No Ponto 7 da proposta da Contra-interessada esta refere que “o sistema implementado é garantido durante um ano” –vide probatório.
Esta expressão não encontra correspondência nas peças do procedimento já que se fala em garantia técnica dos bens (vide cláusulas 11ª nº 1 e 5ª, al. d) do CE).
Por outro lado, no programa do procedimento não consta como condição de exclusão a omissão ou a indicação de um prazo de garantia inferior ao mencionado nas sobreditas cláusulas 6ª e 11º do CE, nem que tenha de ser junto documento comprovativo de termos ou condições obrigatórias da proposta em conformidade com a formalidade imposta na alínea c) do nº 1 do art. 57º sancionada pela alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP.
Além de que sempre seria possível a clarificação sobre o sentido menos claro como se encontra descrito um termo, condição ou atributo, “desde que seja nítido que o que está em causa é, não alterar nem completar, mas apenas explicitar ou clarificar o sentido do enunciado que descreve ou define os termos ou condições ou o atributo e que, segundo um critério objetivo, essa explicitação tenha uma correspondência no texto da proposta” (Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, vol. I, 2018, p. 769).
Mas para tal como alude Ana Sofia Alves, no artigo supra citado:
(…) Conclui, assim o Tribunal [TJUE] que os princípios da igualdade de tratamento e da transparência opõem-se à exclusão de uma proposta em virtude do incumprimento “ de uma obrigação que não resulta expressamente dos documentos referentes a esse processo ou da lei nacional em vigor, mas da interpretação dessa lei e desses documentos e do mecanismo de colmatação das lacunas existentes em tais documentos, por parte das autoridades ou dos tribunais administrativos “ – cfr. Acórdão Pizzo, de 02 de Junho de 2016, nº 51 - Processo C-27/15, in http://curia.europa.eu.
E assim sendo;
Considerando que a menção constante do ponto 9.7 da proposta da contra-interessada não influía na análise comparativa das propostas e nem contraria de forma expressa e inequívoca as condições e termos estabelecidos pela Entidade adjudicante no Caderno de Encargos para a execução do contrato a celebrar – vide comentário supra de Ana Sofia Alves;
Considerando que foi junta na proposta a declaração a que alude o art. 57º, nº 1, al. a) do CCP, do representante legal da contra-interessada de que “ sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas”, designadamente o respeito pelas condições e prazo a que aludem as cláusulas 6ª e 11ª do CE que não foram deixadas na disponibilidade das concorrentes;
Considerando ainda que na minuta do contrato a adjudicar à contra-interessada estão inseridas as cláusulas equivalentes às 6ª e 11ªdo CE – vide alínea k) do probatório;
Considerando também que nenhum outro vício ou ilegalidade foi apontado à proposta da contra-interessada e ao acto de adjudicação;
Considerando, por último, que a obrigação de garantia dos bens fornecidos pela contra-interessada decorre também de forma expressa do art. 441º do CCP.
Então, se tivesse já sido celebrado o respectivo contrato – que não consta dos autos que tivesse sido nem se revela que tenha sido possível atenta a cláusula stand still - sempre seria de recorrer, se necessário, ao disposto no artº 283º, nº 4 do CCP, que estabelece uma válvula de escape, ao determinar:
«O efeito anulatório previsto no nº 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.»
Tudo sopesado sempre seria desproporcionada a decisão de exclusão da proposta da contra-interessada, nos termos do art. 70º, nº 2, alínea b) do CCP, quando no ponto 9.7 embora faça alusão ao prazo de garantia de um ano do sistema implementado que não coincide nem contraria com qualquer das expressões de garantia técnica dos bens decorrente da obrigação principal do fornecedor (cf. cláusula 5ª, al. d) do CE), até porque os serviços contratados comportam 5 fases (vide ponto 3.1 do Anexo A - Especificações técnicas da solução do CE).
Pelo que, afastada a alegada violação das cláusulas 6ª e 11ª do CE por parte da proposta da contra-interessada, inexistem fundamentos para a sua exclusão nos termos do artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP.
Por conseguinte, fica prejudicado o conhecimento do pedido condenatório porque dependente da procedência da imputada ilegalidade do acto de adjudicação impugnado, que não ocorre.
Improcede, pois, o presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida com distinta fundamentação.
* III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
i) negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente Instituto Politécnico de Leiria, confirmando a decisão de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo, nos termos do art. 103º-A do CPTA;
ii) negar provimento ao recurso interposto pela Recorrente, A……………, S.A., confirmando a sentença que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual, com distinta fundamentação.
Custas a cargo dos respectivos Recorrentes.
Lisboa, 02 de Julho de 2020
(Ana Cristina Lameira, relatora)
(Paulo Gouveia)
(Catarina Jarmela)
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