I. Relatório

SINDICATO DOS QUADROS TÉCNICOS DO ESTADO, em representação das suas associadas M... e L..., intentou no TAC de Lisboa contra o INSTITUTO DA VINHA E DO VINHO, IP., a presente acção administrativa especial, pedindo a anulação do Despacho n.º 15300/2007, de 29.06.2007, do Presidente do Conselho Directivo da Entidade Demandada, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 133, Parte C, de 12.07.2007, que aprovou a lista nominativa dos funcionários colocados em situação de mobilidade especial, onde se incluem as suas representadas.

Por sentença de 30.03.2020 a acção foi julgada procedente e anulado, por falta de fundamentação, o dito Despacho n.º 15300/2007, de 29.06.2007, mais condenando a Entidade Demandada a “extrair da anulação do ato todos os corolários devidos, nomeadamente liquidar, processar e pagar às associadas as diferenças remuneratórias que se fizeram sentir ope legis por força da sua colocação em mobilidade especial, designadamente a reposição de 1/6 das respetivas remunerações a partir da fase de requalificação, ocorrida a 12.09.2007, e 2/6 dez meses depois, na fase de compensação, bem como à reposição do subsídio diário de refeição.”

Recorre o Instituto da Vinha e do Vinho, IP., para este TCA, tendo a alegação de recurso apresentada culminado com as seguintes conclusões:

I) Não se concorda com o entendimento vertido na douta sentença de que se recorre, pelo facto de o Despacho nº 15300/2007, de 29 de junho de 2007, se encontrar devidamente fundamentado;

II) Analisado o referido despacho, do mesmo decorre que o fundamento para a adoção da restruturação consistiu numa decorrência do Decreto-Lei nº 46/2007, de 27 de fevereiro, que definiu a missão, as atribuições e o tipo de organização interna do Recorrente e que determinou a aprovação dos Estatutos do Recorrente, através da Portaria nº 219-H/2007, de 28 de fevereiro, o que veio a fixar a nova estrutura orgânica e as competências das respetivas unidades orgânicas e que a aplicação do procedimento de restruturação determinou o apuramento de um número de postos de trabalho inferior ao número de efectivos existentes no serviço;

III) Foi a redefinição da estrutura orgânica, imposta quer pelo Decreto-Lei nº 46/2007, de 27 de fevereiro, quer pelos Estatutos, que determinou o apuramento de um número de postos de trabalho inferior ao número de efetivos existentes no serviço;

IV) E para se proceder à seleção do pessoal a colocar em situação de mobilidade especial, aplicaram-se os critérios decorrentes dos artigos 16º a 17º da Lei nº 53/2006, de 7 de dezembro;

V) Porquanto a fundamentação decorre da própria lei, isto é, dos sobreditos diplomas, o que determina que se esteja na presença de um ato de conteúdo vinculado;

VI) Na eventualidade de se entender que o ato não se encontra devidamente fundamentado, o que não se aceita, por se estar perante um ato de conteúdo vinculado, deverá degradar-se a formalidade essencial em não essencial e considerar-se inoperante a força invalidante do vício de forma, uma vez que o conteúdo do ato não poderia ser outro;

VII) Sendo que, mesmo que se viesse a entender que o ato foi praticado no exercício de poderes discricionários, o que não se aceita, encontrando-se o mesmo fundamentado nos termos supra expostos, nada mais se poderia exigir ao Recorrente e assim fundamentar o que já se encontra fundamentado, não podendo no mais ser sindicado pelos Tribunais;

VIII) Na eventualidade de assim não se vir a entender, o que não se aceita, impõe-se tornar inoperante a força invalidante do vício de forma, uma vez que não existem dúvidas que o ato a praticar, mesmo sem vício, teria o mesmo conteúdo;

IX) Por sua vez, também não se poderá concordar com a parte final deste segmento decisório e assim que uma das consequências da anulação do ato passe pela reposição do subsídio diário de refeição;

X) O pagamento do subsídio de refeição está dependente da prestação efetiva de trabalho, pelo que não existindo a mesma não se gera o dever de proceder ao pagamento de tal subsídio;

XI) Não se verificando um dos pressupostos que determina o dever de pagamento do subsídio de refeição, o mesmo não pode ser ficcionado – cfr. douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.10.2017, proferido no âmbito do processo nº 01070/17.

O Recorrido não contra-alegou.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se a sentença recorrida errou ao concluir pela falta de fundamentação do acto impugnado; e

- Se a sentença recorrida errou ao ter condenado a ora Recorrente ao pagamento do subsídio de refeição em consequência da anulação da colocação das representadas do sindicato A. em situação de mobilidade especial.

II.1. De facto

No TAC de Lisboa foi proferida decisão sobre a matéria de facto, como segue:

1.1) A associada do autor M... tinha a 12.07.2007 a categoria de Técnico Superior (Engenharia) Assessora (cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.2) A associada do autor L... tinha a 12.07.2007 a categoria de Técnico Superior Assessora (idem).

1.3) A 14.03.2007 o Ministro de Estado e das Finanças e o Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas proferiram despacho conjunto de aprovação dos elementos seguintes, elaborados pelo Presidente do Conselho Diretivo da entidade demandada (cf. docs. 2 a 5 juntos à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido):

a. Lista de atividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes;

b. Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as atividades;

c. Mapa comparativo entre o número de efetivos existentes no serviço extinto, o número de efetivos anteriormente afetos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior.

1.4) A Lista de Postos de Trabalho referida em 1.3) d. encontra-se organizada por “Atividades e Procedimentos” e por “Grupos e Carreiras”, indicando o número de postos de trabalho necessários, e desacompanhada de qualquer fundamentação (cf. doc. 3 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.5) A 04.04.2007 o Presidente da entidade demandada subscreveu instrumento escrito em papel timbrado daquela autoridade administrativa, sob a referência «Despacho n.º 12/2007», subordinado ao assunto «Procedimento de seleção de pessoal do Instituto da Vinha e do Vinho, IP (IVV, IP) a colocar em situação de mobilidade especial — Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro)», e onde consta, além do mais, o seguinte: «

» Considerando a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 46/2007, de 27 de fevereiro, que aprova a orgânica do Instituto da Vinha e do Vinho, IP e da Portaria n.º 216-H/2007, de 28 de fevereiro, que aprovou o& seus Estatutos;

» Considerando que já foram aprovadas, por Despacho Conjunto de Suas Exas. o Ministro de Estado e das Finanças e o Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, de 14 de março de 2007, as listas e o mapa referidos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2, do artigo 14.º, da Lei n.º 53/2009, de 7 de dezembro;

» Determino;

» A abertura do processo de seleção do pessoal do Instituto da Vinha e do Vinho, IP, a colocar em situação de mobilidade especial, em cumprimento do disposto no n.º 3 do art.º 16.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, nos termos e nos prazos a seguir definidos;

» 1 — Universo de pessoal

» 1.1 — Do universo de pessoal do Instituto da Vinha e do Vinho, IP em exercício efetivo, é abrangido por este procedimento de seleção o pessoal constante das carreiras do mapa a seguir indicado, diferenciado por carreira, área funcional e área habilitacional, de acordo com as atribuições, atividades e procedimentos constantes das listas e mapa aprovados pelo Despacho Conjunto de Suas Exas. o Ministro de Estado e das Finanças e o Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, de 14 de março de 2007.

» […]

» 2. Método de seleção

» 2.1 — Para a seleção do pessoal a colocar em situação de mobilidade especial é aplicado o método definido na alínea a), do n.º 1, do art.º 16.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, recorrendo à classificação qualitativa atribuída e, em caso de igualdade, à classificação quantitativa, entendendo-se esta como o valor que resulta da aplicação dos respetivos critérios valorimétricos.

» 2.2 — Para efeito do disposto em 2.1, é considerada a avaliação do desempenho referente a 2004.

» 2.3 — Em caso de empate na classificação atribuída no ano de 2004, recorrer-se-á, sucessivamente, à classificação atribuída nos anos anteriores, incluindo, se necessário, a obtida em diferente categoria ou carreira ou através de diferente sistema de avaliação do desempenho, operando-se, neste caso, as equivalências necessárias, nos termos da legislação geral sobre avaliação do desempenho.

» 2.4 — Ainda no âmbito da aplicação do critério de desempate referido no número anterior, e verificando-se uma inexistência da avaliação, a mesma será suprida, por mim, nos termos do n.º 4 do art. 10.º da Lei n.º 10/2004, de 22 de março, e dos art.os 18.º e 19.º do Decreto-Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de maio.

» 2.4-1 O suprimento de avaliação ao abrigo dos art.os 18.º e 19.º do Decreto-Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de maio, será aplicado nos casos em que os funcionários não foram objeto de avaliação no ano de 2004, por motivo de doença, por ausência de contacto funcional superior a seis meses e quando não tenham sido avaliados nos serviços onde, naquele ano, desempenhavam funções.

» 2.4.2 - Nos casos referidos no número anterior, a avaliação será a resultante da ponderação do currículo profissional dos funcionários, expressa na escala a que se refere o art.º 6.º do diploma referido no número anterior, efetuada através da seguinte fórmula:

» A = HLx1+EPx2+CFx1+AFx1
5
» em que:
» A — Avaliação
» HL — Habilitações Literárias — avalia as habilitações literárias:
» Coeficiente de ponderação — 1;
» […]
» Para a carreira Técnica Superior:
» ● Habilitações literárias:
» Licenciatura — 1 ponto
» Pós-Graduação/Master — 2 pontos
» Mestrado — 3 pontos
» Doutoramento — 5 pontos
» EP — Experiência Profissional — experiência profissional com relevante interesse para o posto de trabalho em causa;
» Coeficiente de ponderação — 2;
» ● Experiência profissional em funções similares:
» Até 5 anos — 1 ponto
» De 5 a 10 anos — 3 pontos
» Superior a 10 anos — 5 pontos
» CF — Conteúdo Funcional — avalia o contacto com a área funcional do posto de trabalho no ano a que respeito;
» Coeficiente de ponderação — 1;
» ● Com contacto de duração até 2 meses — 1 ponto
» ● Com contacto de duração de 2 a 3 meses — 3 pontos
» ● Com contacto de duração superior a 3 meses — 5 pontos
» AF — Ações de Formação — avalia as ações de formação com relevância para o posto de trabalho;
» Coeficiente de ponderação — 1:
» ● Ações com duração < 30 horas — 0,20 ponto/ação
» ● Ações com duração ≥ 30 horas — 0,30 ponto/ação
» ● Ações com duração ≥ 60 horas — 0,50 ponto/ação
» ● Ações com duração ≥ 90 horas - 0,80 ponto/ação
» (Pontuação máxima no conjunta das ações - 5)

» 2.5 — Mantendo-se a situação de empate, o pessoal será ordenado em função da antiguidade, sucessivamente na carreira e na função pública, da maior para a menor antiguidade.

» 3 — Ordenação do pessoal

» A ordenação do pessoal será efetuada em lista nominativa, de acordo com os critérios de seleção constantes do presente despacho.

» 4 — Publicitação

» As listas serão publicitadas na Intranet do IVV, IP, e afixadas nos locais próprios deste Instituto onde o pessoal exerce funções, bem como por notificação pessoal.

» 5 — Audiência dos interessados

» A audiência escrita inicia-se com a notificação pessoal, sendo concedidos 10 dias úteis para a respetiva pronúncia dos interessados, nos termos do disposto no art.º 101.º do Código do Procedimento Administrativo.

» 6 — Colocação de pessoal

» 6.1 — A colocação do pessoal no IVV, IP segue a ordem constante da lista nominativa referida no n.º 3 deste despacho, por forma a que o número de efetivos corresponda ao número de postos de trabalho necessários.

» 6.2 — Os postos de trabalho referidos no ponto 6 1 situam-se geograficamente na sede do IVV, IP, em Lisboa.

» 7 — Colocação em Situação de Mobilidade Especial

» 7.1 — O pessoal integrado em carreiras para as quais não foram criados postos de trabalho será colocado em situação de mobilidade especial.

» 7.2 — A colocação de pessoal em situação de mobilidade especial segue a ordem inversa à constante da lista nominativa.

» 8. Prazo

» O procedimento de seleção inicia-se com a publicitação do presente despacho na Intranet do IVV, IP, e nos locais próprios deste Instituto onde o pessoal exerce funções e deve estar concluído até 27 de abril de 2007.

» Lisboa, 4 de abril de 2007» (cf. doc. 8 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.6) Por despacho de 29.06.2007 do Presidente da entidade demandada, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 133, de 12.07.2007, foi aprovada a lista nominativa do pessoal colocado em situação de mobilidade especial da entidade demandada, dela constando as aqui associadas do autor (cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

2. FACTOS NÃO PROVADOS

Não há factos alegados e a dar como não provados com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos.

No recurso interposto, vem o Recorrente imputar erro de julgamento à decisão recorrida, alegando que, por um lado, contrariamente ao entendido pelo tribunal a quo, não se verifica a falta de fundamentação do acto e, por outro lado, sempre não seria devido o pagamento do subsídio de refeição em causa, errando a sentença nessa condenação.

Na sentença recorrida, ao que aqui importa, escreveu-se o seguinte:

“A questão central desta ação é, como se vê, a de saber se o ato impugnado, que determinou a colocação das representadas do autor em situação de mobilidade especial, viola o disposto no 14.º, n.º 2, alínea b), da Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, por se verificar a falta de fundamentação relativa à não identificação da área habilitacional quanto ao âmbito do procedimento de seleção, bem como por se verificar o mesmo vício relativamente às condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários e daqueles outros que pela sua extinção conduziriam os seus titulares à situação de mobilidade especial.

(…)

Ora, o certo é que esta matéria foi já objeto de proficiente tratamento jurisprudencial nesta jurisdição. Assim é, desde logo, ao nível dos tribunais superiores, e designadamente do órgão de cúpula desta jurisidição.

IV. A título meramente exemplificativo, veja-se o teor do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25.02.2010, proferido no processo n.º 05490/09, que a tal respeito refere no respetivo sumário: «I. No âmbito da colocação de funcionários em SME, a ausência de referência à sua área habilitacional determina, em princípio, a violação do disposto no art.º 14.º, n.º 2, al. b), da LSME. || II. A colocação em ME constitui um ato lesivo, implicando consequências de perda de ocupação efetiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido. || III. Assim sendo, o despacho que a ordena não pode prescindir de fundamentação, por força do disposto nos art.ºs 268.º, n.º 1, da CRP, 124.º e 125.º do CPA e 14.º, n.º 1, al. b) da Lei 53/2006».

V. No mesmo sentido, veja-se igualmente do mesmo Venerando Supremo Tribunal Administrativo o acórdão de 25.01.2011, proferido no processo n.º 538/10, em sede de recurso de revista excecional (relatado pelo Colendo Juiz Conselheiro ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA, votado por unanimidade e que se encontra integralmente disponível para consulta online na presente data in http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/ddacb245738ef2ce8025782a0055bb95?OpenDocument), no qual se consignou, além do mais, o seguinte: «Estamos com o recorrente quando entende que da redação do artigo 14.º, n.º 2, b), resulta que “[...] a exigência de fundamentação da al. b) do n.º 2 do artigo 14.º reporta-se aos postos de trabalho necessários [...]”. As instâncias concluíram no sentido da necessidade da fundamentação da não identificação de áreas. Mas o texto não a impõe. Nos termos do texto legal só há identificação das áreas necessárias. Assim, não há exigência de fundamentação de não inclusão de áreas. A expressão "quando necessárias” é equivalente à expressão “quando se justifique”, da primeira parte da alínea. Não poderá haver aí, também, a exigência de fundamentação da não discriminação “por estabelecimento público periférico”, se por exemplo ele não existe. Assim, o articulado legal deve ser visto pela necessidade de fundamentar pela positiva, fundamenta-se o que se indica, desde logo, a “Lista dos postos de trabalho necessários", não o que se omite”.

VI. » [Contudo, n]esse quadro, a questão passa a ser a de saber se essa fundamentação é apenas uma fundamentação “essencialmente dirigida à tutela e ao membro de Governo responsável pelas finanças” e se “A definição dos postos de trabalho necessários por carreira ou por área funcional é matéria que se insere na reserva de atuação administrativa" (...) a lista dos postos de trabalho necessários significa, como vimos, na circunstância de o seu número ser inferior ao existente, a passagem à fase de seleção, com inevitável lesão dos que vierem a ser colocados em situação de mobilidade especial, em razão da perda de ocupação efetiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido (...). É por isso de todo o interesse daqueles que podem ser afetados ou venham a ser afetados que essa determinação se realize ou se tenha realizado com cumprimento de todo o formalismo determinado.

VII. » [E, porque assim, é] seguro que a fundamentação exigida no artigo 14.º, n.º 2, b), não foi cumprida e, com isso, o ato ministerial de aprovação, de 14/03/2007, encontra-se viciado por ter sido firmado sem essa fundamentação prévia. Aqui, não há, portanto, qualquer julgamento da conveniência ou da oportunidade da atuação da Administração, julgamento vedado pelo artigo 3.º, n.º 1 do CPTA».

VIII. No mesmo sentido se pronunciam também os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 04.07.2014 (processo n.º 2001/07.9BEPRT) e do Tribunal Central Administrativo Sul de 25.01.2011 (processo n.º 0538/10) e de 30.04.2009 (processo n.º 0110/09), todos acessíveis em http://www.dgsi.pt.

IX. E, com manifesto interesse para a economia da presente decisão, importa aqui reter a sentença deste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida a 30.05.2012 no âmbito do processo n.º 2728/07.5BELSB, já transitada em julgado a 04.07.2012. Trata-se de uma sentença que apreciou um dissídio que se reporta à mesma entidade demandada, no âmbito do mesmo contexto procedimental e relação material controvertida e tendo por objeto o mesmo ato impugnado. Ora, há clara identidade entre as matérias tratadas nessa decisão e as colocadas nesta ação, como inclusivamente se vê pelo pormenor de, em ambos os casos, haver coincidência das normas que os demandantes indicaram como violadas.

X. Por se revelar de utilidade e conveniência à resolução deste pleito, transcrever-se de seguida parte do discurso jurídico-argumentativo da aludida sentença deste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida a 30.05.2012 no âmbito do processo n.º 2728/07.5BELSB, que é o seguinte:

[transcrição da sentença]

(…)

Contudo, quanto à invocada omissão de fundamentação das condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários, a questão coloca-se noutros termos, na medida em que resulta claramente da norma legal referida que a referida lista deve ser fundamentada.

Com efeito, a exigência de fundamentação constante do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), da Lei da Mobilidade reporta-se à lista de postos de trabalho, o que significa que devem ser indicadas as razões de terem sido considerados necessários determinados postos em detrimento de outros, a cuja extinção se procede com a consequente colocação dos funcionários em situação de mobilidade especial.

Verifica-se que na lista de postos de trabalho considerados necessários, aprovada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas de 14 de março de 2007 não constam as razões de terem sido considerados necessários determinados postos em detrimento de outros, sendo certo que a referida lista não se encontra acompanhada de qualquer fundamentação [alíneas d) e e) dos factos assentes].

Ora, não constando da referida lista, as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários [alínea d) e e) dos factos assentes], sendo certo que, atento o disposto na norma legal referida, se mostrava obrigatório proceder à fundamentação da lista de postos de trabalho aprovada, cumpre determinar se a omissão da fundamentação legalmente devida gera a ilegalidade do ato que aprovou a lista nominativa de pessoal a colocar em situação de mobilidade especial.

Importa ter presente que se é certo que a referida escolha dos postos de trabalho necessários tem subjacente critérios de oportunidade e conveniência, não é menos certo que a mesma se encontra balizada por critérios legais, tendo presente que a discricionariedade administrativa não é encarada atualmente como um “espaço inteiramente livre da Administração", encontrando-se delimitada, desde logo, pelos princípios constitucionais consagrados no artigo 266.º da Constituição.

Acresce que o dever de fundamentação que impende sobre a Administração nos termos do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), da Lei da Mobilidade configura uma garantia e um direito dos interessados, em concretização da norma do artigo 268.º, n.º 3, da Lei Fundamentai.

De facto, a colocação de pessoal em situação de mobilidade especial determina, além do mais, a perda de ocupação efetiva e a diminuição progressiva do vencimento, pelo que estamos perante atos que afetam os direitos e interesses legalmente protegidos dos trabalhadores em funções públicas, surgindo o dever de fundamentação como uma imposição decorrente do disposto na Constituição [artigo 268.º, n.º 3, da Constituição].

Ora, a fundamentação imposta pelo artigo 14.º, n.º 2, alínea b), da Lei da Mobilidade mostra-se necessária ao controlo jurisdicional da atuação da Administração neste âmbito, sendo certo que no âmbito de atuação de poderes discricionários o dever de fundamentar se mostra mais exigente porque essencial ao já referido controlo procedimental enquanto corolário do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

Como pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribuna! Administrativo já citado, “Nesse quadro, a questão passa a ser a de saber se essa fundamentação é apenas uma fundamentação “essencialmente dirigida à tuteia e ao membro de Governo responsável pelas finanças” e se “A definição dos postos de trabalho necessários por carreira ou por área funcional é matéria que se insere na reserva de atuação administrativa" (...) a lista dos postos de trabalho necessários significa, como vimos, na circunstância de o seu número ser inferior ao existente, a passagem à fase de seleção, com inevitável lesão dos que vierem a ser colocados em situação de mobilidade especial, em razão da perda de ocupação efetiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido (...). É por isso de todo o interesse daqueles que podem ser afetados ou venham a ser afetados que essa determinação se realize ou se tenha realizado com cumprimento de todo o formalismo determinado.

(...) É, assim, seguro que a fundamentação exigida no artigo 14.º, n.º 2, b), não foi cumprida e, com isso, o ato ministerial de aprovação, de 14/03/2007, encontra-se viciado por ter sido firmado sem essa fundamentação prévia. Aqui, não há, portanto, qualquer julgamento da conveniência ou da oportunidade da atuação da Administração, julgamento vedado peio artigo 3.º, n.º 1 do CPTA”.

Refira-se que no Acórdão citado se conclui igualmente pela impossibilidade de degradação da formalidade essencial de fundamentação, na medida em que não é possível antecipar que o ato devidamente fundamentado teria conteúdo idêntico ao que foi proferido sem a fundamentação legalmente exigida.

Pelo exposto, carecendo a lista de postos de trabalho, aprovada em cumprimento do disposto no artigo 14.º, n.º 2, alínea b), da Lei da Mobilidade, da fundamentação legalmente exigida, concluímos pela preterição de uma formalidade essencial, insuscetível de degradação, o que determina a ilegalidade do ato final do procedimento, qual seja a aprovação da lista nominativa dos trabalhadores em funções públicas a colocar na referida situação, uma vez que aquela lista de postos de trabalho surge como pressuposto e parâmetro deste ato, impondo-se, nesta medida, proceder à sua anulação.

(Final da transcrição — sublinhados nossos)

XI. Atenta a proficiência e o acerto hermenêuticos patenteado na decisão citada, nenhuns motivos se vislumbram para não acompanhar o aludido aresto, tendo em vista uma interpretação e aplicação uniformes do direito constituído à data dos factos (cf. artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil português).

XII. Assim, encontrando-se a matéria objeto dos autos devida e exaustivamente debatida na jurisdição administrativa, constatando-se a identidade do tratamento fáctico-jurídico entre as situações controvertidas nos presentes autos e na decisão citada, e verificando-se que a procedência do pedido ora formulado está na dependência direta do juízo efetuado sobre a interpretação hermenêuticamente adequada aos preceitos em apreço, julga este tribunal, nos termos permitidos pelo n.º 3 do artigo 94.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na sua redação anterior à que lhe foi atribuída pelo Decreto-Lei n.º 214—G/2015, de 2 de outubro, decidir por remissão operada para a decisão aludida, a qual se junta, por cópia, em anexo, fazendo parte integrante da presente sentença.

(…)

XVI. Porém, num ponto assiste inteira razão ao autor: é que o ato impugnado não observou o comando normativo estabelecido no artigo 14.º, n.º 2, alínea b), da Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro — e, inerentemente, violou também os artigos 124.º e 125.º do Código de Procedimento Administrativo de 1991 e o artigo 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa.

XVII. Assim é porque tal fundamentação das condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários resulta claramente da norma legal referida. Recorde-se que a exigência de fundamentação constante do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), da Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, reporta-se à lista de postos de trabalho, o que significa que devem ser indicadas as razões de terem sido considerados necessários determinados postos em detrimento de outros, a cuja extinção se procede com a consequente colocação dos funcionários em situação de mobilidade especial.

XVIII. Pois bem, in casu verifica-se que, na lista de postos de trabalho considerados necessários, aprovada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas de 14.03.2007, não constam as razões de terem sido considerados necessários determinados postos em detrimento de outros, sendo certo que a referida lista não se encontra acompanhada de qualquer fundamentação. Cf. pontos 1.3) e 1.4) do probatório.

XIX. Ora, não constando da referida lista as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários, e sendo certo que, atento o disposto na norma legal referida, se mostrava obrigatório proceder à fundamentação da lista de postos de trabalho aprovada, é seguro asseverar que padece o ato impugnado do vício de falta de fundamentação, nos termos apontados.

XX. Esta preterição de formalidade essencial é tanto mais importante quanto: i) se constata que a colocação de pessoal em situação de mobilidade especial determina, além do mais, a perda de ocupação efetiva e a diminuição progressiva do vencimento, pelo que estamos perante atos que afetam os direitos e interesses legalmente protegidos dos trabalhadores em funções públicas, surgindo o dever de fundamentação como uma imposição decorrente do disposto na Constituição (artigo 268.º, n.º 3); ii) a referida escolha dos postos de trabalho necessários tem subjacente critérios de oportunidade e conveniência, mas encontra-se balizada por critérios legais, como os estabelecidos no artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa e, no que aqui importa, a obrigatoriedade de observar a devida fundamentação; e iii) a fundamentação imposta pelo artigo 14.º, n.º 2, alínea b), da Lei da Mobilidade mostra-se necessária ao controlo jurisdicional da atuação da Administração neste âmbito, sendo certo que no âmbito de atuação de poderes discricionários o dever de fundamentar se mostra mais exigente porque essencial ao já referido controlo procedimental enquanto corolário do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

XXI. Ora, desta última constatação decorre relevantíssimo corolário, abertamente favorável à pretensão do autor na vertente impugnatória.

XXII. Com efeito, precisamente por estarmos perante o exercício em grande medida daquilo que sói designar-se por discricionariedade administrativa, não se pode aqui equacionar a possibilidade de degradação da formalidade essencial de fundamentação, na medida em que não é possível antecipar que o ato devidamente fundamentado teria conteúdo idêntico ao que foi proferido sem a fundamentação legalmente exigida. Na verdade, da anulação com o fundamento invocado apenas resulta a verificação de uma fundamentação insuficiente, mas não que a entidade demandada, caso tivesse de reexercer o poder administrativo subjacente ao ato impugnado, não repetisse o mesmo ato, reiterando os eu conteúdo mas expurgado já da ilegalidade apontada.

XXIII. Por esse motivo, carecendo a lista de postos de trabalho, aprovada em cumprimento do disposto no artigo 14.º, n.º 2, alínea b), da Lei da Mobilidade, da fundamentação legalmente exigida, e sem que essa preterição da formalidade apontada possa ser degrada em preterição de formalidade não essencial e desprovida de eficácia invalidante, torna-se mister concluir pela preterição de uma formalidade essencial, insuscetível de degradação, o que determina a ilegalidade do ato final do procedimento, impondo-se, nesta medida, proceder à sua anulação. Isso mesmo se determinará a final, no segmento dispositivo da presente decisão.

XXIV. Por seu turno, julgamos também se procedente a pretensão do autor no tocante à vertente indemnizatória ou repristinatória, decorrente da reconstituição da situação atual hipotética que resultaria de não ter sido praticado o ato ilícito.

XXV. Tenhamos presente que que, malgrado o vício apontado se reportar à legalidade externa do ato, não precludindo, em abstrato, a possibilidade de a entidade demandada “reexercer” o direito administrativo subjacente ao ato anulado, o certo é que, em concreto, essa possibilidade lhe está vedada, porquanto o regime jurídico da Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, já foi revogado.

XXVI. Ora, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos não envolve, apenas, o poder da Administração proferir novo ato no respeito pelos limites decorrentes do caso julgado. Também lhe impõe a obrigação de desenvolver uma atividade de execução tendo em vista pôr a situação de facto de acordo com a definição de direito que resulta da decisão anulatória, ou seja, e nas palavras da lei (artigo 173.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), com a finalidade de “reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado”. Trata-se, pois, de reconstituir a situação atual hipotética, o que significa que a Administração fica constituída no dever de executar a decisão anulatória, praticando os atos e operações necessárias à reintegração da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal anulado não tivesse sido praticado.

XXVII. Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2.04.2008 (processo n.º 698/05, in http://www.dgsi.pt/jsta), «[a] reconstituição da situação atual hipotética é o modo de ressarcir o lesado com a prática de atos administrativos ilícitos. Essa reconstituição corresponde, no essencial, à reparação do dano sofrido com o ato ilícito. Por isso no cômputo do dano devemos ter em conta não só a teoria da diferença (hoje consagrada no art. 566.º do C. Civil: “a indemnização tem como media a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos”), mas ainda o relevo do contributo do lesado na configuração do dano ou na sua real dimensão (art. 570.º do C. Civil)».

XXVIII. Pois bem, seguindo aqui de perto os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 16.04.2015 (processo n.º 11925/15) e, mias recentemente, do Tribunal Central Administrativo Norte de 23.11.2018 (processo n.º 00377/15.3BECBR), a falta de prestação efetiva de trabalho por parte das associadas do autor no período subsequente à prática do ato impugnado só se verificou porque as trabalhadoras foram impedidas e colocadas em situação de inocupação pela entidade demandada, e não porque estas assim o tivessem escolhido. Não estava na disposição das representadas do autor, pois, poder optar pela prestação de trabalho ou pela inocupação, pelo que não poderá a entidade demandada venire contra factum proprium, para avocar para si beneficio quando foi a própria autoridade administrativa que determinou unilateralmente a não prestação de trabalho das trabalhadoras.

XXIX. Assim, na senda dos arestos citados e também do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17.01.2013 (processo 01438C/03), «[a] execução de sentenças anulatórias de atos administrativos, por princípio, deve consistir na reposição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado e no cumprimento dos deveres que a Administração não cumpriu com fundamento nesse ato, por forma a que a ordem jurídica seja reintegrada e o executado colocado na posição a que tem direito». É, de resto, o que estatuem os n.os 1 e 2 do artigo 173.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

XXX. Citando aqui o segmento final do recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 23.11.2018 (processo n.º 00377/15.3BECBR , acessível online in http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/b2ebdd049b163f2e802583a7005b042b?OpenDocument), a que já aludimos supra, e cuja decisão e fundamentação se julgam aplicáveis ao caso dos autos, mutatis mutandis, «[q]uando se fala da “reconstituição da carreira do funcionário” em sede de execução de julgado anulatório há dois planos que importa distinguir. O primeiro tem que ver com a operação intelectual, necessária mas sem expressão autónoma, da qual depende a identificação da posição em que o funcionário deve ser reintegrado ou recolocado. Em que é que consiste a operação intelectual de reconstituição de carreira do funcionário? Na tentativa de apurar de que maneira teria a carreira do funcionário evoluído sem o ato anulado, para o que se deve atender às circunstâncias que existiam e às normas que se encontravam em vigor em cada momento a que teria correspondido cada passo dessa evolução. Torna-se pois, necessário formular juízos reportados ao passado, ou mais precisamente, reportados aos diversos momentos com relevância no passado. O segundo dos planos mencionados já tem que ver, uma vez realizada a operação intelectual à qual se acaba de fazer referência, com a satisfação dos direitos que, por efeito da repristinação, assistem ao funcionário quanto ao período intercorrente, no quadro da relação (complexa) de emprego público. Neste plano, está em jogo a adoção efetiva, por parte da Administração, dos atos e medidas que, durante todo esse tempo, ela deveria ter adotado em relação ao funcionário — e porventura em relação a terceiros, mas por referência ao funcionário — se a intervenção da decisão ilegal anulada não tivesse perturbado o curso provável dos acontecimentos. E nesta perspetiva se pode afirmar que no domínio da reconstituição da carreira do funcionário, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo parece ter abraçado decididamente o critério da reconstituição da situação atual hipotética. O funcionário terá, assim direito à perceção dos benefícios que teria auferido entre o momento em que se começaram a produzir os efeitos do ato anulado e o momento em que é reintegrado ou recolocado - ou o momento em que sobreveio o evento que, independentemente do ato anulado, sempre teria posto termo à relação de emprego.

(…)

XXXIV. Face ao exposto, deve a entidade demandada extrair da anulação do ato todos os corolários devidos. Nomeadamente, tendo as associadas do autor visto as respetivas remunerações mensais ser reduzidas para 5/6 a partir da fase de requalificação, ocorrida a 12.09.2007, e 4/6 dez meses depois, na fase de compensação, bem como ser-lhes suprimido o subsídio diário de refeição, deverão esses montantes ser restituídos às representadas do demandante.

XXXV. O apuramento das quantias referidas no § antecedente constitui mera operação aritmética, a que se encontra obrigada a entidade demandada em cumprimento da presente decisão, quando transitada em julgado (cf. artigos 205.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa e 158.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos)”.

Sobre esta matéria teve já este TCAS oportunidade de se pronunciar, designadamente no acórdão de 4.10.2017, proferido no proc. nº 474/08.1BELSB, por nós relatado. E sendo a situação em ambos os processos coincidentes, colocando-se a mesma questão fundamental de direito e reivindicando o mesmo quadro normativo, passaremos a transcrever o citado acórdão, reiterando aqui a sua fundamentação. Assim:

“Na tese do Recorrente, o despacho conjunto reúne as características de generalidade e abstracção própria de norma jurídica e não define, em concreto, a situação jurídica dos interessados, nem determina o conteúdo dos actos subsequentes, mormente os de afectação a à mobilidade especial, delineando a organização dos serviços e, por se tratar de acto normativo não carece de fundamentação, sendo que na norma em questão a fundamentação exigida cumpre a função que doutrinariamente se reconhece, de convencimento dos destinatários para defesa dos seus interesses e controlo da administração. Sustenta que as normas adoptadas são claras e representam o quadro de reestruturação dos serviços e as restrições orçamentais que as condicionam.

Por seu lado, defende o Recorrido que é correcta a decisão do tribunal a quo, não resultando, desde logo dos considerandos e do relato do percurso legal e factual as razões que conduziram à determinação do número de postos de trabalho necessários à prossecução das atribuições da DRAPC, inferior ao dos serviços extintos, não se encontrando perceptível o processo de selecção aplicado com menção dos documentos e do procedimento justificativo da decisão.

Indo ao fundo da questão, terá que concluir-se como faz o Ministério Público no parecer nesta sede emitido, o qual se reproduz na parte aqui relevante:

«(…)

Como também se decidiu, com o que concordamos, resulta do procedimento adoptado e executado que não foram cumpridos todos os pressupostos e determinações da Lei nº 53/2006.

Neste sentido, em caso similar, se pronunciou já o STA em Acórdão da 2ª Subsecção, de 25/01/2011, no processo 0538/10, em sede de recurso de Revista e citado na Decisão recorrida.

As reformas e reestruturação levadas a cabo inserem-se, na verdade no âmbito de decisões que não são meramente administrativas mas representam o exercício de poderes de organização política e administrativa, realizada segundo princípios de conveniência e oportunidade, não sindicáveis contenciosamente.

Não obstante, julgou o tribunal a quo, aderindo às razões e fundamentos do Acórdão mencionado, que não tem razão o recorrente, pois não se descortina nos elementos apresentados pelo dirigente máximo do serviço que tenha constado qualquer fundamentação em obediência ao estipulado pelo artºs 14º nº 2 b) da Lei nº 53/2006, sendo que tal fundamentação se reporta à explicitação da organização do serviço, ao número, funções e categoria dos funcionários necessários ao respectivo funcionamento. A exigência legal tem de ser vista pela necessidade de fundamentar a lista de postos de trabalho necessários e nessa perspectiva a fundamentação exigida não é essencialmente dirigida à tutela, com definição dos postos de trabalho necessários, inferior ao existente, devendo entender-se a fase seguinte de selecção em que poderão ser lesados os interesses daqueles que vierem a ser colocados na situação de mobilidade, dada a perda do posto de trabalho e, progressivamente de progressiva diminuição do vencimento.

A fundamentação exigível é, pois, do interesse daqueles que podem ser afectados; o vício encontra-se, assim, na ausência de fundamentação do acto praticado pelo director do serviço aquando da elaboração e apresentação da lista de postos de trabalho necessários e das razões pelas quais chegou à concreta elaboração dessa lista. É essa a razão por que existiu incumprimento de norma, imperativa, pela inexistência da fundamentação exigida no artº 14º nº 2, b) mencionado, vício que inquina o acto ministerial de aprovação da proposta apresentada. [sublinhado nosso]

A falta de fundamentação a que nos referimos não permite compreender o itinerário cognoscitivo e valorativo que determinou o Despacho e não permite perceber porque é que existe um número de postos de trabalho e não outro e por que é que na categoria profissional do representado do A, se reduziram de sete para dois os postos de trabalho na estrutura resultante da “reestruturação”.

É certo, incontroverso e pacífico que os actos administrativos têm de ser suficientemente fundamentados – cf. artºs 124 e 125º do Código de Procedimento Administrativo (CPA); a fundamentação é feita por meio de sucinta exposição das razões de facto e de direito que a motivaram, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituírão, neste caso, parte integrante do respectivo acto (artº 125º do CPA).

A exigência do dever de fundamentação visa habilitar o seu destinatário a compreender os motivos que determinaram a prática do acto tal como foi praticado, para que com ele possa, conscientemente, conformar-se ou não, ou seja, a fundamentação de um acto administrativo só deve considerar-se suficiente, clara e congruente na medida em que permita que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão – cf. Ac. do STA proferido no processo nº 0260/07, em 14/06/2007 (disponível em www.dgsi.pt).

Aqui chegados e salvo melhor opinião, entendemos que da análise dos diversos elementos juntos não se retira com suficiente clareza o íter cognoscitivo e valorativo da decisão que afectou o representado pelo A.

(…)»

De resto, o sentido decisório alcançado no acórdão recorrido é o assumido na jurisprudência, designadamente nos acórdãos deste TCA de 25.02.2010, proc. n.º 5490/09, de 9.05.2013, proc. n.º 5910/10, e de 21.11.2013, proc. n.º 7589/11, e no acórdão do STA de 25.01.2011, proc. n.º 538/10.

No aresto mais recente deste TCA citado, assinalou-se em caso semelhante ao presente que:

«Por imposição do n.º 3 do artigo 268º da CRP, os actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos devem ser expressamente fundamentados. Concretizando a imposição constitucional, o artigo 125º do CPA determina que a fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir na mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, os quais ficarão a fazer, neste caso, parte integrante do respectivo acto (cf. também o artigo 124º do CPA).

A fundamentação do acto administrativo tem por finalidade dar a conhecer ao destinatário o percurso cognitivo e valorativo do autor daquele mesmo acto, de modo a permitir uma defesa adequada e consciente dos direitos e interesses legalmente protegidos do particular lesado.

Para tanto, a fundamentação tem que ser suficiente, clara e congruente. Tem de permitir ao destinatário médio ou normal, colocado na posição do real destinatário do acto, compreender a motivação que subjaz ao raciocínio decisório. Não é necessário – desde logo porque iria contra os princípios de eficiência e celeridade administrativa – que em cada acto administrativo se proceda a uma fundamentação completa e exaustiva das razões de facto e de direito que motivaram a decisão.

O STA «vem, desde há muito, entendendo que a fundamentação é um conceito relativo, que varia consoante o tipo legal de acto administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objectivos essenciais que prossegue. Objectivos esses de habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade, caso com a mesma não se conforme (objectivo endoprocessual) e de assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e reflexão decisórias (objectivos exa ou extra-processuais)» (In Ac. da 1º Secção do STA de 18.06.96, Rec. 39.316, in Apêndice ao DR de 23.10.1998, vol. III – Junho).

No caso em apreço, a obrigação de fundamentação é expressamente referida no n.º 9 do artigo 14º da Lei n.º 53/2006, de 07.12.

Ora, face à matéria de facto apurada, na realidade, no que concerne à lista dos postos de trabalho necessários para o assegurar das actividades e procedimentos na DRAPALG, por subunidade orgânica, identificando a carreira e as áreas funcional, habilitacional e geográficas, em conformidade com as disponibilizações orçamentais existentes, não cumpre aquela lista as obrigações de fundamentação exigidas na alínea b) do n.º 9 do artigo 14º da Lei n.º 53/2006, de 07.12, por aí não constar qualquer justificação concreta relativamente ao número que foi escolhido para os vários postos de trabalho.

Dos mapas elaborados não é possível depreender, em concreto e de forma nominal, que funcionários são os efectivos existentes e que subunidade ocupam, em que carreira estão colocados e em que áreas funcional, habilitacional e geográficas, por forma a concluir-se pela necessidade de colocação na situação de mobilidade especial ao abrigo do nº 4 do artigo 14º do mesmo diploma.

Da fundamentação também não constam as razões determinantes do número de postos de trabalho fixado, por carreira, unidade orgânica e área geográfica.

Ou seja, da fundamentação adoptada para a lista dos postos de trabalho necessários, por subunidade orgânica, identificando a carreira e as áreas funcional, habilitacional e geográficas, não constam, com mediana clareza, as razões concretas e circunstanciadas que motivaram as decisões, quer as razões de facto quer de direito.

Com tal fundamentação não era permitido à representada do A. conhecer com suficiente clareza e congruência os motivos determinantes da sua colocação na lista de mobilidade especial.

Contrariamente ao aduzido pelo Recorrente, a fundamentação daquela lista não cumpre apenas objectivos internos ou ao nível da relação hierárquica entre o dirigente máximo do serviço e o membro do Governo de que aquele depende, mas cumpre, também, objectivos de justificar a actuação da Administração perante os seus trabalhadores e designadamente perante aqueles que possam ficar lesados, por serem colocados na mobilidade especial (cf. neste sentido Acs. do STA n.º 0538/10, de 25.01.2011, do TCAS n.º 05910/10, de 09.05.2013 e n.º 05490/09, de 25.02.2010, todos em www.dgsi.pt)».

Sendo que este acórdão acolhe a posição sufragada no acórdão deste TCA de 25.02.2010, proc. nº 5490/09, o qual, em sede de revista, foi confirmado pelo citado acórdão do STA de 25.01.2011, proc. n.º 538/10.

Aliás, também em situação análoga à dos presentes autos – e em que também era demandado o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e Pescas – o acórdão de 9.05.2013 deste TCAS que citámos, enfrentou a questão que agora vem igualmente invocada quanto à circunstância das listas terem sido elaboradas com alegado pormenor. E resolveu-a assim, em posição por nós igualmente subscrita:

«Confrontados os factos provados e designadamente fls. 8 a 174 do PA, conclui-se que aquelas listas foram elaboradas e que dos referidos documentos consta, aliás, um minucioso elenco de atividades e procedimentos a assegurar, para a prossecução das atribuições e objetivos.

Porém, no que concerne à lista dos postos de trabalho necessários, por sub-unidade orgânica, identificando a carreira e as áreas funcional, habilitacional e geográfica, com a respetiva fundamentação e no que concerne ao «mapa comparativo entre o número de efetivos existentes no serviço e o número de postos de trabalho» antes referido, as listas não cumprem o exigido nas cits. alíneas b) e c) do n.° 2 do artigo 14° da Lei n.° 53/2006, de 07.12, porquanto fica-se sem saber, em concreto e de forma nominal, que funcionários são os efetivos existentes e que sub-unidade ocupam, em que carreira estão colocados, e em que áreas funcional, habilitacional e geográfica, por forma a se concluir pela necessidade de colocação na situação de mobilidade especial ao abrigo do n° 4 do artigo 14° do mesmo diploma.

Da fundamentação também não constam as razões determinantes do número de postos de trabalho fixado, por carreira, unidade orgânica e área geográfica.

Igualmente, da fundamentação não resulta qualquer explicação quanto ao casos dos funcionários Filomena ….e Paulo …, que não figuram sequer em quaisquer listas, designadamente nominais.

Ou seja, da fundamentação adotada para a lista dos postos de trabalho necessários, por sub-unidade orgânica, identificando a carreira e as áreas funcional, habilitacional e geográfica, não constam, com mediana clareza, as razões concretas e circunstanciadas que motivaram as decisões.»

O ponto está em que o exigido no n.º 2 do artigo 14.º da Lei n.º 53/2006 interessa directamente aos servidores públicos e deve ser feito de modo expresso, suficientemente claro e devidamente justificado, sob pena de vício de falta de fundamentação.

Em conclusão, acolhendo-se inteiramente a doutrina expendida na jurisprudência citada e verificando-se que a mesma se aplica, contrariamente ao pretendido pelo Recorrente, ao caso em apreço, terá que se julgar improcedente o recurso e confirmar-se o acórdão recorrido”.

Em síntese, o artigo 14.º, n.º 2, b), da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, exige a fundamentação da lista dos postos de trabalho necessários.

Termos em que não ocorre o erro de julgamento tirado sobre a falta de fundamentação do acto impugnado, improcedendo o recurso nesta parte.

Posto isto, alega ainda a Recorrente que não está correctamente decidida a condenação no pagamento dos subsídios de refeição tidos por devidos, na sequência da anulação da colocação das associadas do ora Recorrido na situação de mobilidade especial.

Neste ponto sustenta que o pagamento do subsídio de refeição está dependente da prestação efectiva de trabalho, pelo que não existindo a mesma não se gera o dever de proceder ao pagamento de tal subsídio. E que não se pode afirmar que a prestação de trabalho não existiu por força do acto administrativo (inválido) praticado pelo Recorrente, mas sim que não se verifica um dos pressupostos que determina o dever de pagamento do subsídio de refeição, pressuposto este que não poderá ser ficcionado.

Também aqui a questão jurídica controvertida foi já solucionada pela jurisprudência. E em posição que acompanha o alegado no recurso interposto.

Veja-se o que se afirmou no acórdão do STA de 11.10.2017, no processo 1070/17, aliás citado pelo Recorrente:

“Com efeito, aquele DL n.º 57-B/84 – tanto no seu preâmbulo, como no seu clausulado («vide» o art. 2º) – liga a atribuição do subsídio em causa à «prestação efectiva de trabalho». Essa relação de antecedente a consequente é razoável e nítida, não suscitando dúvidas sérias; e este STA já a afirmou (cf. o acórdão de 19/5/2004, proferido no rec. n.º 222/04), pormenor que logo afasta a necessidade de se reapreciar o decidido pelo TCA.

Por outro lado, o abuso do direito alegado pelo recorrente carece de sentido. É verdade que a Administração provocou – ao emitir o acto anulado – o não exercício de funções. Mas, ao negar-se a pagar o subsídio, ela não está a contrariar o que fez – e antes age «secundum factum proprium». O que deveras se passa é outra coisa: o pagamento do subsídio é recusado («tout court») por falta de um seu antecedente necessário; e a circunstância dessa falta ter uma causa ilegal não permite ficcionar que os associados do exequente efectivamente trabalharam no período em questão.” [sublinhado nosso]

Na verdade, o subsídio de refeição destina-se a compensar os gastos com a alimentação dos funcionários que têm de tomar as refeições fora de casa e, por isso, a sua atribuição só se justifica nos casos em que o funcionário exerça de facto as suas funções, como o demonstra o facto de essa atribuição se não fazer numa série de situações, entre elas se encontrando as férias, a doença, o casamento, o nojo, o cumprimento de penas disciplinares, etc (n.º 2 do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 57-B/84, de 20 de Fevereiro). O legislador definiu, assim, que o subsídio de alimentação é atribuído por dias de trabalho efectivo, o que na presente situação não ocorreu e não se pode ficcionar ter ocorrido.

Donde, errou o tribunal a quo na condenação à reposição do subsídio diário de refeição, assim delimitando o modo de execução do julgado anulatório, procedendo nesta parte o recurso. Pelo que terá que revogar-se a sentença recorrida nessa parte do dispositivo.

Sumariando:

i) O exigido no nº 2 do art. 14.º da Lei 53/2006, de 7 de Dezembro, interessa diretamente aos servidores públicos e, por isso, deve ser feito de modo expresso, suficientemente claro e justificado, sob pena de vício de falta de fundamentação (al. b)).

ii) O subsídio de refeição constitui, nos termos do Decreto-Lei n.º 57-B/84, de 20 de Fevereiro, um benefício social a conceder como comparticipação nas despesas resultantes de uma refeição tomada fora da residência habitual, nos dias de prestação efectiva de trabalho.

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste tribunal central administrativo sul em:

- Conceder parcial provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida na parte em que condenou o ora Recorrido à reposição dos montantes dos subsídios diários de refeição.

Custas nesta instância pelo Recorrente e Recorrido, fixando-se o decaimento em 50%.

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2021