I. RELATÓRIO

A..., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, datada de 08/09/2008 que, no âmbito da ação administrativa especial instaurada contra o Ministério de Saúde, julgou a ação improcedente, mantendo a decisão de aplicação da pena de repreensão escrita.

Formula o aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 121 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões, que depois de sintetizadas, se reproduzem:

“A) O Tribunal “a quo” entendeu que resulta inatacável o “modus operandi” da tramitação operada pela instrutora no processo de averiguações não sobrevindo quaisquer violações ao estatuído no Dec- Lei n.° 24/84, de 16 de janeiro.

B) Ora da análise da alínea D) do probatório, resulta no modesto entender do ora recorrente, que a notificação do A. ora recorrente não foi corretamente efetuada, pois da leitura do provado na alínea D) não resulta como refere o Tribunal “A Quo” que o ora A. foi notificado nos termos do artigo 59° n.° 1 ou do 55° n.° 2 do Decreto-lei 24/84, de 16 de janeiro, e bem assim também não foi notificado nos termos do artigo 38° do aludido diploma.

C) O A. ora recorrente nunca foi informado da qualidade que assumia no processo de averiguações, e de que querendo podia naquela data ser assistido e constituir mandatário, e bem assim não foi informado de que era arguido e de que nessa qualidade tinha direitos e deveres enquanto arguido, facto que nunca lhe foi dado a conhecer, o que se passou foi que o ora A. foi ouvido em declarações sempre pressupondo o ora recorrente que então estava a ser inquirido e ouvido como testemunha e mero declarante, vide Doc. 3 da p.i. que se dá por integralmente reproduzido.

D) E por isso estamos aqui perante uma violação dos artigos 37°, n.° 6 e 38°, n.° 2 e 59°, n.° 1 ex vi do artigo 69°, n.° 1, todos do Decreto-lei n.° 24/84, de 16 de janeiro, e violou-se o direito fundamental do arguido consagrado constitucionalmente nos artigos 20° n.° 2 e 269°, n.° 3 da Constituição da República Portuguesa.

E) Acresce que quando foi notificado em 13/05/2005, o A. não foi convidado a apresentar a sua defesa, nos termos do artigo 38° do mencionado diploma legal, como refere o Tribunal “A quo”, pois foi tão só notificado para “no prazo de 48 horas, apresentar querendo, por escrito o que se lhe oferecer face aos factos descritos, vide. Doc 4 junto na p.i. e que se dá por integralmente reproduzido.

F) Violou auto de declarações/Relatório Final, o n.° 4 do art.° 59º, o n.º 1 do art.° 42°, e o art° 37°, n.°6, todos do E.D.

G) Com efeito, padece o Auto de Declarações/ Relatório Final, de vícios, senão vej amos:

- Na epígrafe “Acusações formuladas 1- Acusações formuladas contra o Dr. Mauro... “os factos aí referidos não se reportam a factos concretos e determinados, e bem assim não se identifica a norma concreta infringida.

Na epígrafe “Considerações sobre a defesa” a Sr.ª instrutora extravasa as suas competências disciplinares e tecendo comentários pouco éticos sobre a pessoa e a personalidade do ora recorrente quando diz: “A ausência de consciência do desajuste dos comportamentos apresentados por parte do médico parece à instrutora dever-se a uma perturbação comportamental que arrisca classificar como patológica.”.

Acresce que na parte final do Relatório nas “Conclusões” refere:” “Considera-se provado que o médico Dr. A...agiu para com a utente...(...) tendo por isso infringido o dever de correção do Art.° 3 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos”, ora estamos perante uma situação em que a Sr.ª Instrutora dá como provado em termos disciplinares a violação de normas estatutárias (sem concretizar as normas específicas violadas) sem audição e defesa do visado enquanto arguido, o que nos parece desde logo atentatório e persecutório para a pessoa visada, pouco podendo o A. ora recorrente fazer para modificar uma decisão já tomada (Aliás tudo se passou como se a administração mesmo antes de ouvir o arguido já tivesse decidido aplicar-lhe uma sanção porém, e para remeter a mesma de alguma legalidade, ouvindo posteriormente o arguido sem lhe declarar que o ouviu nessa qualidade e sem lhe dar o dar direito a defender-se quer testemunhalmente quer documentalmente e a provar a sua inocência e a falsidade das acusações ou denuncias contra ele arguido).

H) E havendo pois clara inconstitucionalidade em todo o processo disciplinar movido camufladamente e de forma célere contra o recorrente e com violação dos artigos 20° n.°2, 32° e 269°, todos da Constituição da República Portuguesa.”.

Termina pedindo a procedência do recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito, por violação do direito à defesa e ao contraditório, por o recorrente não ter sido notificado da qualidade que assumia no processo de averiguações e que podia ser assistido por mandatário, não sendo informado de que era arguido e que nessa qualidade tinha direitos e deveres, nem tendo sido convidado a apresentar a sua defesa, em violação dos artºs 37º, nº 6, 38º, nº 2 e 59º, nº 1, ex vi do artº 69º, nº 1 do D.L. nº 24/84, de 16/01 e dos artºs 20º, nº 2, 32º e 269º, nº 3 da Constituição.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) Pelo oficio no 02754, de 2005.09.16, o mandatário do Autor foi notificado pelo Réu da “(...) fotocópia do Parecer n° 340/05, do Gabinete Jurídico e de Contencioso desta Secretaria-Geral, sobre o qual Sua Excelência a Secretária de Estado Adjunta e da Saúde exarou em 13/09/2005, o despacho que a seguir se transcreve: «Nego provimento ao recurso. 13/09/05»” (cfr doc n° 1 da pi);

B) Pelo oficio n° 016236, de 2005.07.25, o Autor foi notificado da deliberação do Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde do Algarve de 12 de julho de 2005, no sentido de lhe ter sido aplicada “a pena de Repreensão Escrita na sequência de processo de averiguações relativo à reclamação da utente Maria Aurora Marques da Silva (...)” (cfr doc nº 2 da pi);

C) A Informação Interna n° 76/05, da Administração da Administração Regional de Saúde do Algarve, datada de 2005.05.30, elaborada pela jurista, B..., mereceu o despacho de 2005.07.12 do respetivo Conselho de Administração (cfr doc n° 2 da pi);

D) Pelo oficio n° 2030, de 2004.11.11, o Autor foi notificado pela instrutora, Maria Rosário Palma, para “(...) ser ouvido em Declarações, no âmbito do Processo supra referenciado, solicito a V. Ex, se digne comparecer no próximo dia 30 de novembro do corrente ano, pelas 15 horas, no Centro de Saúde de Loulé, no Gabinete da Direção (...)” (cfr doc nº 3 da pi);

E) Pelo oficio de 2005.05.13, o Autor foi notificado que “(...) por despacho do Presidente do Conselho de Administração de 6 de maio de 2005, as condutas adotadas e descritas no relatório constituem infrações que consubstanciam a aplicação de uma pena disciplinar de repreensão escrita. Para tanto (...), fica V. Exa. notificado para no prazo de 48 horas apresentar, querendo, por escrito o que se lhe oferecer face aos factos descritos” (cfr doc n° 4 da pi);

F) A instrutora, C..., elaborou o Relatório Final, propondo in fine o procedimento disciplinar designadamente contra o Autor (cfr doc n° 4 da pi);

G) Na Informação Interna de 2005.05.04, elaborada pela jurista B..., que propunha “(...) Em face dos factos apurados em sede de processo de averiguações, não se poderá deixar de concluir que estão reunidas todas as condições para instaurar procedimento disciplinar contra os visados (...)”, foi exarado o despacho, em 2005.05.06, do Presidente do Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde do Algarve, nestes termos: “Concordo. Ao Gabinete Jurídico para desenvolver os trâmites subsequentes” (cfr doc n° 4 da pi).”.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente, a qual não foi impugnada pelo recorrente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Nos presente recurso, insurge-se o recorrente contra a sentença recorrida, ao julgar a ação improcedente, no âmbito da qual peticionou a declaração de nulidade ou a anulação do despacho da Secretária de Estado Adjunta e da Saúde, datado de 13/09/2005, que negou provimento ao recurso interposto da decisão de aplicação de pena disciplinar de repreensão escrita, na sequência de processo de averiguações instaurado pelo Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde do Algarve.

As questões suscitadas no presente recurso resumem-se em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito, por violação do direito à defesa e ao contraditório, com o fundamento de o recorrente não ter sido notificado da qualidade que assumia no processo de averiguações e que podia ser assistido por mandatário, não sendo informado de que era arguido e que nessa qualidade tinha direitos e deveres, nem tendo sido convidado a apresentar a sua defesa, em violação dos artºs 37º, nº 6, 38º, nº 2 e 59º, nº 1, ex vi do artº 69º, nº 1 do D.L. nº 24/84, de 16/01 e dos artºs 20º, nº 2, 32º e 269º, nº 3 da Constituição.

Considerando a factualidade dada por assente e não impugnada nesta sede, resulta que ao autor, ora recorrente, foi aplicada a pena de repreensão escrita, no âmbito de um processo de averiguações instaurado, o qual concluiu pela prática de infração disciplinar leve – cfr. facto assente em B).

Por isso, releva o disposto no nº 2 do artº 38º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo D.L. nº 24/84, de 16/01, segundo o qual, “a pena de repreensão escrita será aplicada sem dependência de processo, mas com audiência e defesa do arguido”.

Mais interessa o estabelecido no artº 88º do citado Estatuto Disciplinar, o qual, disciplinando o processo de averiguações, caracteriza-o como sendo “um processo de investigação sumária”, que “deve ser iniciado no prazo máximo de 24 horas, a contar da notificação ao instrutor, nomeado nos termos do artigo 51º do despacho que o mandou instaurar” e que “deve concluir-se no prazo improrrogável de 10 dias a contar da data em que foi iniciado” (cfr. nºs 1 e 2).

Perante o exposto, vejamos a argumentação do recorrente.

Começa o recorrente por defender que a notificação a que se refere a alínea D) dos factos assentes, não foi corretamente efetuada, por dela não resultar que o autor tenha sido notificado nos termos do artº 59º, nº 1 ou do artº 55º, nº 2 do Estatuto Disciplinar e, nem ainda, nos termos do artº 38º desse regime.

Ora, não tem o recorrente razão, pois não tendo sido instaurado processo disciplinar, não foi deduzida acusação, não se aplicando ao processo de averiguações instaurado, quer o disposto no artº 59º, nº 1, relativo à notificação da acusação, quer o disposto no artº 55º, nº 2, referente à instrução do processo disciplinar.

A par disso, também não faz sentido convocar a aplicação do disposto no artº 38º do Estatuto Disciplinar com o sentido ou a interpretação defendidos pelo recorrente, pois o que nos diz esse preceito é que, “as penas de multa e seguintes serão sempre aplicadas precedendo o apuramento dos factos em processo disciplinar” e que “a pena de repreensão escrita será aplicada sem dependência de processo, mas com audiência e defesa do arguido” (cfr. nºs 1 e 2).

Por outras palavras, extrai-se da conjugação das citadas normas legais que a pena de repreensão escrita pode ser aplicada sem dependência da instauração de processo, não carecendo, por isso, da instauração de processo disciplinar e da sua tramitação legalmente prevista.

Assim, a notificação a que se refere a alínea D) do probatório, em que o ora recorrente foi notificado sobre “ASSUNTO: Processo de Averiguações – Reclamação da Utente Maria (…)”, para ser ouvido em declarações, no âmbito do processo referenciado e para comparecer no dia, hora e local determinados, não derroga a formalidade de dar a conhecer a existência de um processo de averiguações, nem o motivo da sua instauração, não sendo aplicáveis, as normas legais citadas pelo recorrente.

Sobre a alegação de que o recorrente nunca foi informado da qualidade que assumia no processo de averiguações, nem que podia ser assistido e constituir mandatário, nem que era arguido e que nessa qualidade tinha direitos e deveres, impõe-se dizer o seguinte.

Não estando em causa um processo disciplinar, por o mesmo não ter sido instaurado e não tendo sido deduzida acusação, o autor, ora recorrente, durante a fase de investigação sumária, própria do processo de investigações, nunca teve a qualidade de arguido, sendo ouvido no âmbito de averiguações com a finalidade de recolher elementos que permitam a qualificação de faltas ou irregularidades que eventualmente ocorreram nos serviços para que, em função disso, consoante o caso, ser posteriormente instaurado processo disciplinar, destinado ao apuramento da responsabilidade disciplinar ou ser aplicada a pena de repreensão escrita, independentemente da instauração de processo.

No processo de averiguações está em causa um “processo de investigação sumária”, assim expressamente designado pelo legislador, que não se confunde com o processo disciplinar, não se aplicando, em consequência, a sua tramitação e formalidades.

Depois do concluído o processo de averiguações, apurando-se a prática de infração leve, pode ser aplicada a pena de repreensão escrita, após assegurar-se os direitos de audiência e de defesa do arguido, como no caso configurado em juízo.

Por isso, o autor, ora recorrente, por não deter a qualidade de arguido no âmbito do processo de averiguações, não poderia ter sido informado nesse sentido, não se aplicando o regime de direitos e de deveres associado, onde se inclui o poder de constituir advogado.

O nº 6 do artº 37º do Estatuto Disciplinar integra-se na sistemática do Estatuto Disciplinar na Secção I, “Disposições Gerais”, do Capítulo V, “Processo Disciplinar”, pelo que, não tendo este sido instaurado, não tem tal preceito aqui aplicação, não se podendo dar por violado.

Do mesmo modo, quanto ao disposto nos artºs 59º, nº 1 e 69º, nº 1, que respeitam à notificação da acusação, que apenas é deduzida no âmbito do processo disciplinar e não no âmbito do processo de averiguações, e à notificação da decisão.

Além disso, importa salientar que o ora recorrente admite expressamente na alegação de recurso que no âmbito do processo de averiguações foi ouvido pela instrutora “como se de uma testemunha se tratasse”, o que permite configurar o correto enquadramento que foi dado a esse processo (cfr. artº 14º da alegação).

O autor, ora recorrente, não era arguido, não estava a ser ouvido nessa qualidade, nem foi tratado pela instrutora do processo de averiguações como arguido, pelo que, mostra-se incompatível tal alegação com o demais alegado no recurso.

Por outro lado, nos termos da factualidade assente na alínea E) do probatório, extrai-se que após a notificação do autor para ser ouvido no âmbito do processo de averiguações, por ofício datado de 11/11/2004, foi o autor notificado, por oficio de 13/05/2005, de que, “na sequência do processo de averiguações realizado no âmbito da reclamação apresentada pela utente (…), contra V. Excelência, e por despacho do Presidente do Conselho de Administração de 6 de maio de 2005, as condutas adotadas e descritas no relatório constituem infrações que consubstanciam a aplicação de uma pena disciplinar de repreensão escrita. Para tanto, nos termos dos números 2 e 4 do artigo 38 do Estatuto Disciplinar (…) fica V. Exa. notificado para no prazo de 48 horas apresentar, querendo, por escrito o que se lhe oferecer face aos factos descritos” (sublinhados nossos).

Através de tal notificação foi dado conhecimento ao autor, ora recorrente, de que na sequência do processo de averiguações, foi apurada certa conduta da sua parte, nos termos descritos no relatório, a qual constitui infração disciplinar, importando a aplicação de uma pena disciplinar de repreensão escrita, sendo notificado para apresentar a sua defesa por escrito.

Significa isto que com tal citada notificação o autor ficou a conhecer que o processo de averiguações concluiu pelo apuramento de factos que integram a prática de ilícito disciplinar leve, consubstanciando a aplicação de uma pena disciplinar, convidando-o a apresentar a sua defesa, sendo manifesto que foram assegurados os direitos de audiência e de defesa do arguido, em momento anterior à aplicação da pena disciplinar de repreensão escrita.

Além disso, é de afastar que não tenha sido concedida ao arguido a possibilidade de conhecer a qualidade em que estava a ser notificado através do ofício a que se refere a alínea E) dos factos assentes, já que este se refere aos factos apurados no âmbito do processo de averiguações, relativos à reclamação apresentada por certa utente e ao seu enquadramento disciplinar, sendo, por isso, suficientemente esclarecedor quanto à qualidade em que o autor estava a ser notificado.

Donde, se apurar que o arguido foi notificado para apresentar a sua defesa, não obstante, por não ter sido instaurado processo disciplinar e não ter sido deduzida acusação, não se aplicarem os normativos relativos à notificação da acusação e à notificação para apresentação de defesa escrita, a que se refere o artº 59º.

No que respeita à alegação da insuficiência do prazo de 48 horas, concedido para a apresentação da defesa por escrito, para a organização de uma defesa eficaz, a mesma não assume relevância, por ser uma decorrência da previsão de prazos reduzidos no âmbito do processo de averiguações, de entre os quais, o prazo para a conclusão do processo, segundo o disposto no nº 2 do artº 88º do Estatuto Disciplinar.

Além disso, está em causa a aplicação da pena disciplinar mais leve, cuja aplicação nem sequer depende da instauração de um processo.

Porém, caso o autor reputasse tal prazo como verdadeiramente limitativo da apresentação da sua defesa, poderia ter invocado tal facto e, se fosse caso disso, requerer um prazo adicional, ainda que igualmente reduzido, considerando as circunstâncias do caso.

De resto, não se mostra concretizado em que medida ou porque motivos considera o recorrente mostrar-se tal prazo insuficiente para a organização da sua defesa e, nem ainda, que tivesse sido privado de apresentar ou de produzir qualquer meio de prova.

Por último, não sendo o relatório elaborado no âmbito do processo de averiguações uma acusação ou nota de culpa, por não ser essa a sua finalidade, não tem o relatório que foi elaborado de obedecer ao grau de precisão ou de concretização, quanto às circunstâncias de tempo, modo e lugar em que foi praticada a infração, que é exigível à acusação, elaborada no âmbito de um processo disciplinar.

O autor e ora recorrente pretende equivaler o processo de averiguações ao processo disciplinar, quando a lei prevê regimes substancialmente distintos, em razão de ser das suas finalidades.

Carece, pois, de razão, o recorrente quanto aos fundamentos do presente recurso jurisdicional, não se mostrando postergados o princípio da defesa, nem da audiência do autor, ora recorrente, já que este foi ouvido, tendo sido notificado, primeiro para dizer o que se lhe oferecer no âmbito do processo de averiguação sumária que consiste o processo de averiguações e depois, apuradas certas condutas, para apresentar a sua defesa por escrito, não se verificando a violação das normas legais e supralegais invocadas pelo recorrente, relativas aos direitos de audiência e de defesa.

Em face do exposto, não podem, pois, proceder as conclusões formuladas, tendo a sentença recorrida interpretado e aplicado corretamente o Direito aplicável.

I. Tendo sido instaurado processo de averiguações, nos termos do artº 88º do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo D.L. nº 24/84, de 16/01, não tem de ser deduzida acusação, não se aplicando, quer o disposto no artº 59º, nº 1, relativo à notificação da acusação e para a apresentação de defesa, quer o disposto no artº 55º, nº 2, referente à instrução do processo disciplinar.

II. Tal processo é um “processo de investigação sumária”, com a finalidade de recolher elementos que permitam a qualificação de faltas ou irregularidades que eventualmente ocorreram nos serviços para que, se assim for entendido, ser posteriormente instaurado processo disciplinar, com vista ao apuramento da responsabilidade disciplinar, imputada a um certo e determinado funcionário ou ser aplicada a pena de repreensão escrita, independentemente da instauração de processo.

III. Nos termos do nº 2 do artº 38º Estatuto Disciplinar, a pena de repreensão escrita pode ser aplicada sem dependência da instauração de processo, não carecendo, da instauração de processo disciplinar e da sua tramitação legalmente prevista.

IV. Ao abrigo dessa disposição, mantém-se os direitos de audiência e defesa do arguido, os quais se mostram assegurados com a notificação do interessado para ser ouvido em declarações no âmbito do processo de averiguações e depois, para apresentar a sua defesa por escrito, na sequência dos factos apurados em relatório que apontam para a prática de infração disciplinar.

V. Não tendo sido instaurado processo disciplinar e não tendo sido deduzida acusação, não se aplicam a tramitação e formalidades próprias desse processo.

Custas pelo recorrente.