I. Relatório

A RTP - Radiotelevisão Portuguesa, SA (RTP), ora Recorrente, interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo do acórdão proferido neste TCA Sul, em 18.10.18, que havia confirmado a sentença proferida em 1.ª instância que, por sua vez, tinha julgado procedente a ação deduzida por J......, ora Recorrido, contra a aqui Recorrente, onde era pedida a anulação da deliberação do Conselho de Administração da RDP, de 18.07.2003, que lhe tinha aplicado a pena disciplinar de demissão.

Por acórdão de 30.05.2019, o Supremo Tribunal Administrativo, revogou o acórdão recorrido, por ter considerado que «havia razões suficientes para considerar que a viabilidade da manutenção da relação funcional estava seriamente comprometida, não podendo afirmar-se que, ao aplicar a pena de demissão ao ora recorrido, a Administração tenha incorrido em erro grosseiro ou que tenha violado o princípio da proporcionalidade, em especial, na sua vertente da necessidade ou exigibilidade. Por este motivo, o acórdão recorrido em erro de direito na interpretação dos artigos 26.° e 28.° do ED/84». Mais tendo decidido que ficaria, «deste modo, prejudicado, nos termos do artigo 608.° do CPC (aplicado ex vidos arts. 1,° e 140.° do CPTA), o conhecimento da questão dos poderes de cognição do tribunal e da alegada violação da jurisprudência dos tribunais superiores. (…)»

Assim como, em virtude de, no pedido subsidiário que formulou em sede de contra-alegações do recurso de revista, «o recorrido pretender que (…) STA aprecie e julgue questões cujo conhecimento o TCAS julgou prejudicado em virtude da decisão adoptada», o Supremo Tribunal Administrativo, concedendo provimento ao recurso de revista que a RTP interpôs, e revogando o acórdão recorrido e ordenou a baixa dos autos a este tribunal para que se conheça do pedido subsidiário, se a tal nada obstar.

Cumpridos os vistos legais, vem o processo à conferência para apreciar e decidir.

Neste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada a DMMP, nos termos e para os efeitos do art. 146.º do CPTA, não foi emitida pronúncia (cfr. fls. 669, ref. SITAF).

II. Questões que cumpre decidir

Atentemos, pois, na definição das questões que este Tribunal Central Administrativo, no acórdão recorrido, considerou prejudicadas, não tendo delas conhecido, conhecimento esse que se impõe agora face ao decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo(1).

O acórdão recorrido, anulado pelo Supremo Tribunal Administrativo, tinha identificado as questões vertidas nas conclusões 2.º a 13.º das contra-alegações de recurso, como se destinando a prevenir a hipótese da procedência do recurso da então R., ali e aqui Recorrente, situação que veio a verificar-se, em parte, pois cumprirá conhecer ainda de uma outra questão, de conhecimento oficioso, e que se consubstancia numa alegada violação do caso julgado, que, no entender do Recorrido, deveria ter motivado a rejeição do recurso interposto para este TCA Sul, exposta que está nos seguintes termos:

I. 3.2. (…) a inviabilidade do recurso da demandada em virtude da verificação de uma situação de caso julgado (…) nos temos conjugados da alínea a) do n.° 2 do artigo 145..º e.° 3 do artigo 141.º e também 7. °-A CPTA e 6.º e 641.º CPC, devendo, em conformidade, ser proferida decisão de não provimento do recurso com a consequente anulação do acórdão do Tribunal Central Administrativo de Sul e a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal de 1.a instância e nos termos da jurisprudência firmada pelo STA, por exemplo, nos processos 029158 de 20.12.1994, 019422 de 28.02.1996, 01103/03 de 29.06 2004 e 046885 de 20.10.2004).

Começar-se-á por esta última, atendendo à sua precedência lógica quanto às demais.

Assim como se relega para final o conhecimento das nulidades imputadas à sentença recorrida, em virtude de a utilidade do seu conhecimento estar dependente do sentido decisório do presente aresto.

II.2. Matéria de facto

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA.

Adita-se àquela, ao abrigo do art. 662.º, n.º 1, do CPC, os seguintes factos (cfr. fundamentação infra):

39-a) Conforme resulta de fls 47 e 48 do processo disciplinar que aqui se dá por integralmente reproduzido, desde a data da sua criação em 1997, exerceram funções no serviço de agenda trabalhadores com as seguintes categorias:

- Desde 1997 até março de 2003: 3 jornalistas, 2 chefes de redação e 6 secretários de redação;

- Após março de 2003 e incluindo o a.: 4 jornalistas e 4 secretários de redação.

49) O A. aposentou-se, com a categoria de jornalista, com efeitos a 01.01.2016, conforme aviso n.º122/2016, publicado na 2.ª série do Diário da República n.º 4, de 7 de janeiro, pg. 562 ss.

II.2. Cumpre decidir

I. 3.2. (…) inviabilidade do recurso da demandada em virtude da verificação de uma situação de caso julgado (…) nos temos conjugados da alínea a) do n.° 2 do artigo 145.º e.° 3 do artigo 141.º e também 7. °-A CPTA e 6.º e 641.º CPC, devendo, em conformidade, ser proferida decisão de não provimento do recurso com a consequente anulação do acórdão do Tribunal Central Administrativo de Sul e a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal de 1.a instância e nos termos da jurisprudência firmada pelo STA, por exemplo, nos processos 029158 de 20.12.1994, 019422 de 28.02.1996, 01103/03 de 29.06 2004 e 046885 de 20.10.2004).

Para fundamentar inviabilidade do recurso interposto pela Recorrente, o Recorrido, quanto a este aspeto, alegou, em suma, o seguinte:

«(…)

Nos presentes autos, verifica-se através das alegações de recurso apresentadas pela demandada, que esta solicita a reapreciação da douta sentença proferida a fls. apenas na parte em que esta considerou a decisão viciada de erro sobre os pressupostos de facto. (cfr. fls. 2 das contra-alegações).

Assim, e no caso em concreto, ter-se-á de concluir que a demandada conformou-se com a decisão de que a ordem que determinou o horário de trabalho era ilegal. (cfr. fls. 4 das contra-alegações).

Por seu turno a sentença recorrida, no seu discurso fundamentador diz, «nesta parte terá de considerar-se procedente a alegação do Autor de que a NSI em causa é ilegal – por falta de audição ou parecer daquela comissão ou de qualquer outro organismo representativo dos trabalhadores -, embora, pelos motivos já adiantados, e tal ilegalidade não tivesse a virtualidade de fazer cessar o respetivo dever de obediência.» (cfr. fls. 35 da sentença).

Continuando o Recorrido, em sede de contra-alegações (cfr. fls. 9):

«(…) O que significa que, nessa parte, e sem dúvidas, [o Recorrente] renunciou ao direito de recorrer, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 632.° CPC.»

E que, ainda, «(…) desde a aprovação do ETEFP e da LTFP houve uma aproximação entre setor público e privado no que respeita à lei laboral, nomeadamente, na parte que aqui interessa: cessa o vínculo, por caducidade, com a aposentação e, também assim, o poder disciplinar, deixando de ser possível aplicar penas disciplinares a trabalhadores aposentados; é instituído um mecanismo de penalização (e indemnização ao trabalhador) do despedimento ou demissão ilícitas no caso de impossibilidade (ou falta de vontade) da reconstituição da situação jurídico-funcional atual hipotética do trabalhador, i.e., a reintegração.

Mais, embora se estivesse sempre a reportar a factos anteriores à entrada em vigor de qualquer um dos diplomas supra citados, o que é indubitável é que a produção de novo ato administrativo de aplicação de pena de demissão implicaria, sempre, um processo disciplinar pendente, recaindo sobre a alçada da nova lei, nos termos supra transcritos (por via de ser processo pendente e por ser regime mais favorável ao trabalhador).

Tem pois de se concluir que o demandante não é trabalhador da demandada desde 01.01.2016 por caducidade do vínculo por aposentação, não detendo a demandada, em conformidade, qualquer poder disciplinar sobre o mesmo.

(…)

Assim, não podendo os efeitos de novo ato reportar-se à data do ora anulado (2003) nem qualquer outra data posterior, verifica-se que está à demandada vedada a aplicação de qualquer sanção disciplinar sobre o demandante.

Ou, dito de outro modo, encontra-se vedada à demandante a renovação do ato anulado, como resulta do supra exposto, tornando assim irreversível a sua consolidação na esfera jurídica das partes e inútil o recurso interposto pela R uma vez que, independentemente do resultado da apreciação do Tribunal Superior em relação à matéria objecto de recurso por parte da demandada, esta não logrará alterar o resultado da primeira instância, i.e., em nada poderá influir na anulação da pena de demissão do A. já decretada.

Termos em que ter-se-á de concluir pela inviabilidade do recurso da demandada, nos termos conjugados da alínea a) do n.° 2 do artigo 145.° e n.° 3 do artigo 141.° e também 7.°-A CPTA e 6.° e 641.° CPC, devendo, em conformidade, ser proferida decisão de não provimento do recurso com a consequente manutenção da decisão proferida pelo Tribunal a quo.»

Vejamos.

Em suma, o Recorrido invoca dois argumentos que justificam, a seu ver, a inviabilidade do recurso interposto pela Recorrente e que motivam a sua rejeição:

i) A exceção de caso julgado quanto ao inciso da decisão de 1.º instância que considerou que «(…) a falta de realização dessa formalidade - audição de entidade representativa dos trabalhadores - não pode deixar de ter consequências na legalidade da alteração do horário de trabalho em questão. Essa alteração, e naturalmente a ordem que a determinou, é assim ilegal por omissão de uma diligência de consulta que a lei estabeleceu como obrigatória, embora não vinculativa. Pelo que, nesta parte terá de considerar-se procedente a alegação do Autor de que a NSI em causa é ilegal, embora, pelos motivos já adiantados, e tal ilegalidade não tivesse a virtualidade de fazer cessar o respectivo dever de obediência.» (cfr. fls. 35 da sentença).

E, ainda,

ii) a circunstância de o ato punitivo não poder ser renovado, suprindo a invocada ilegalidade, em virtude de o Recorrido ter deixado de ser trabalhador da demandada em 01.01.2016, por aposentação (cfr. facto n.º 49 supra).

Quanto ao primeiro argumento, imperioso se torna julgar o mesmo improcedente pois é a própria sentença de 1.ª instância que ao anular o ato punitivo, diz ipsis verbis, o seguinte (cfr. fls. 35 da sentença): «(...) mesmo que se venha a considerar que a ordem em causa padeça de alguma das ilegalidades que o Autor lhe imputa (...)», tal «(...) será irrelevante para efeitos de afastar o preenchimento das infracções pelas quais o Autor foi condenado (...) por essa razão, desde já se julga improcedente a alegada legitimidade da recusa de acatar a ordem contida na NSI/002/2003/DIN (...) Não vindo questionados os factos que conduziram à aplicação da pena de demissão ao aqui autor e tendo o tribunal concluído pela irrelevância da ilegalidade da ordem na manutenção do dever de obediência(…) a falta de realização dessa formalidade - audição de entidade representativa dos trabalhadores - não pode deixar de ter consequências na legalidade da alteração do horário de trabalho em questão. Essa alteração, e naturalmente a ordem que a determinou, é assim ilegal por omissão de uma diligência de consulta que a lei estabeleceu como obrigatória, embora não vinculativa. Pelo que, nesta parte terá de considerar-se procedente a alegação do Autor de que a NSI em causa é ilegal, embora, pelos motivos já adiantados, e tal ilegalidade não tivesse a virtualidade de fazer cessar o respectivo dever de obediência.» (negrito e sublinhados nossos).

De onde decorre que, não se pode retirar de uma pretensa conformação da Recorrente, com a ilegalidade da NSI, a formação de caso julgado, no sentido impeditivo de poder recorrer da mesma sentença que anulou o ato disciplinarmente punitivo, sendo este o objeto do processo (cfr. factos n.º 43 e 44 da matéria de facto), decisão punitiva essa que o tribunal a quo entendeu anular, por vícios próprios, tendo considerado, expressamente, irrelevante, o vício indireto imputado à ordem consubstanciada na NSI/002/2003/DIN (cfr. facto n.º 26 da matéria de facto), embora o tenha dado como verificado.

Improcede, assim, a primeira vertente da alegada inviabilidade do presente recurso.

Quanto à segunda vertente da questão, que decorre, segundo o Recorrido, da circunstância de o ato punitivo não poder ser renovado, suprindo a invocada ilegalidade, em virtude de ter deixado de ser trabalhador da demandada em 01.01.2016, por aposentação.

Esta questão foi invocada em sede de contra-alegações, pelo Recorrido, como questão prévia, assim como a primeira, mas dela o TCA Sul, aquando a prolação da primeira decisão, não conheceu.

Porém, em sede de contra-alegações do recurso de revista, o Recorrido volta a insistir no seu conhecimento, não tendo invocado, porém, a omissão de pronúncia.

Em todo o caso, considerando que também ficou prejudicada pela decisão então tomada por este tribunal, atendendo ao sentido da decisão proferida - de manter a anulação do ato punitivo ordenada pela sentença recorrida -, dela se conhecerá também.

Vejamos.

No presente momento, o que rege a relação jurídica administrativa do Recorrente /Recorrido é a decisão jurisdicional proferida pelo Supremo Tribunal Administrativo a 30.05.2019, que revogou o acórdão deste TCA Sul, por considerar «(…) com base nos factos provados, havia razões suficientes para considerar que a viabilidade da manutenção da relação funcional estava seriamente comprometida, não podendo afirmar-se que, ao aplicar a pena de demissão ao ora recorrido, a Administração tenha incorrido em erro grosseiro ou que tenha violado o princípio da proporcionalidade, em especial, na sua vertente da necessidade ou exigibilidade. Por este motivo, o acórdão recorrido incorre em erro de direito na interpretação dos artigos 26.° e 28.° do ED/84.(…)»

Baixando os autos a este tribunal para conhecer das questões que haviam ficado prejudicadas pelo sentido que as anteriores decisões favoráveis ao Recorrido haviam seguido (1.ª instância e TCA Sul), pode ainda, por procedência de qualquer delas, o ato disciplinar punitivo, ser anulado ou declarado nulo, embora com outro fundamento, que não seja o que foi conhecido pelo Supremo Tribunal Administrativo.

Razão pela qual é prematura a argumentação da inviabilidade do recurso, desde logo porque este, nesta fase, ainda pode ser totalmente favorável ao Recorrido, pois a consequência da superveniência legal invocada pelo Recorrido apenas poderá ser relevante como eventual causa legítima de inexecução de sentença, a conhecer em sede própria e segundo o procedimento respetivo, se não se mantiver, na presente decisão, o sentido da decisão desfavorável ao Recorrido tomada pelo Supremo Tribunal Administrativo.

Avançando.

I. Da impugnação da matéria de facto

Ao imputar à sentença sob recurso um erro de julgamento da matéria de facto, o Recorrido vinculou-se a cumprir os ónus que sobre si incidem, nos termos do artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”:

1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.

A este propósito, importa relembrar que não é a este tribunal de recurso que está cometida a tarefa de descortinar no corpo alegatório qual a factualidade impugnada e concretamente qual aquela que deve ser dada como provada. É sim ao impugnante da matéria de facto que cabe, entre outros, o ónus de indicar os concretos meios de prova que suportam a sua impugnação.

É certo que o artigo 662.º, n.º 1, do CPC, dispõe que “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”, porém, necessário é não perder de vista que no julgamento da matéria de facto, os poderes da 2ª instância estão delimitados pelo n.º 1 do art. 662.º do CPC, pelo que a decisão sobre esta matéria só deve ser alterada se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa, o que significa que deve especificar-se não os meios de prova que admitam, permitam ou consintam decisão diversa da recorrida mas antes os que imponham decisão diversa da impugnada (neste sentido, v. ac. de 14.06.2017 do TR de Guimarães, P.620/13.3TTVCT.G1).

Tendo presente tais regras e pressupostos orientadores e exigíveis, para que ao tribunal de recurso seja lícito alterar a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, dir-se-á que o legislador, muito em particular, aquando as alterações introduzidas ao Código de Processo Civil, pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24.08, veio introduzir mais rigor no modo como deve ser apresentado o recurso de impugnação da matéria de facto.

Vejamos então se tais exigências foram cumpridas no caso em apreço.

i) Do pedido de aditamento dos seguintes factos:

12-a) Com data de 21 de dezembro de 1984 foi remetida ao demandante pelo diretor de pessoal carta cujo teor consta de fls... Dos autos, o qual se dá aqui por reproduzido e do qual consta: "em resposta à sua carta de 29/11/84, informa-se que, lhe estão sendo descontadas importâncias correspondentes a 58 faltas injustificadas, razão pela qual não lhe foi processado o vencimento respeitante ao mês de novembro p.p."

Por irrelevante, atendendo ao facto provado n.º 33, dada a natureza das faltas injustificadas e não sendo controvertido o número de faltas dadas – 58 –, e que a consequência de desconto no vencimento decorre da lei, improcede o pedido de aditamento.

20-a) Desde a colocação do A. no NEPJ por deliberação em 14.03.1985 (n.2 14)) e carta referida no n.º 20), de março de 1996, a R. não atribuiu àquele quaisquer tarefas ou funções - resultante da expressa confissão da demandada.

21- a) Desde a exoneração de A...... a 01.09.1997 do cargo de diretor de informação, e até à aplicação da pena de demissão em 2003, a R. não atribuiu ao A. quaisquer tarefas ou funções.

Estes factos não revelam ter interesse para a decisão da ação que está subjacente ao presente recurso e que, recorde-se, visa a anulação do ato disciplinar punitivo – cfr. factos n.º 43 e 44 da matéria de facto -, nos termos e pelos fundamentos com que o mesmo foi praticado, pelo que improcede o pedido de aditamento à matéria de facto.

39-a) Conforme resulta de fls 47 e 48 do processo disciplinar que aqui se dá por integralmente reproduzido, desde a data da sua criação em 1997, exerceram funções no serviço de agenda trabalhadores com as seguintes categorias:

- Desde 1997 até março de 2003: 3 jornalistas, 2 chefes de redação e 6 secretários de redação;

- Após março de 2003 e incluindo o a.: 4 jornalistas e 4 secretários de redação.

Por ser relevante, e por ser referido em sede de fundamentação da sentença recorrida, mas não ter a necessária correspondência com os factos provados, defere-se o pedido de aditamento em relação a este facto.

34-a) Entre 24.03.2003 e 08.04.2003 o A. esteve nas instalações da entidade patronal nos dias e no horário que praticava até a ordem de serviço referida em 26), como resulta dos documentos de fls 5, 6, 10 e 11 do processo disciplinar.

45) Em 21.07.2003 foi dado conhecimento [pessoalmente e nas instalações da R.] A J......, da decisão do conselho de administração (...)" -conforme fls 76 do processo disciplinar.

Resulta desses documentos de fls 5, 6, 10 e 11 do processo disciplinar que no período de tempo que mediou entre 24.03.2003 e 08.04.2003, o ora autor entrou diariamente, exceto sábados e domingos, em instalações da Recorrente e aí permaneceu em termos dos quais é possível concluir que o fez no cumprimento de um horário de trabalho entre as 14.00 e as 21.00.

Estes elementos de prova e os factos que deles se extraem em nada infirmam os factos pelos quais vem acusado e com base nos quais lhe foi aplicada a pena disciplinar em apreço (cfr. factos n.º 33, 34, 35, 43 e 44 da matéria de facto provada nos autos).

Na verdade, o Recorrido foi acusado, em síntese, de desde 24.03.2003 não comparecer no serviço onde foi colocado e de não cumprir o horário que lhe foi estipulado (cfr. facto n.º 35 da matéria de facto). Ou seja, de não comparecer no serviço de agenda no horário de trabalho fixado entre as 10.00 horas e as 17.00 horas.

Nenhum dos referidos documentos supra permite contrariar estes factos, razão pela qual vai indeferido o requerido aditamento, por irrelevante.

ii. Do aditamento do seguinte facto superveniente:

49) O A. aposentou-se, com a categoria de jornalista, com efeitos a 01.01.2016, conforme aviso n.9 122/2016, publicado na 2.9 série do diário da república n.9 4, de 7 de janeiro, pág. 562 ss

Deferido, atento o seu interesse perante as diversas soluções plausíveis de direito (cfr. exposto supra a fls. 8 da presente decisão).

iii. Vícios imputados à sentença

II. 4 - Deve a decisão que aplicou ao demandante a pena de demissão ser declarada nula por violação do disposto nos artigos 2.º, 3.º, 13.º, 18.º, 47.º, 58.º e art.º 21.º da Constituição Portuguesa, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 133.º do Código de Procedimento Administrativo.

Não pode o tribunal de recurso conhecer de vícios imputados à decisão impugnada, mas sim de vícios imputados à sentença recorrida. Neste ponto II, o Recorrido socorre-se ainda de uma alegação meramente conclusiva, pelo que o seu indeferimento resulta de todo o exposto supra e infra, em relação a cada um dos vícios concretamente imputados à sentença recorrida.

III. 5- Interpretar o artigo 22.º da LCT no sentido de que pode a entidade patronal atribuir ao trabalhador funções não correspondentes à sua categoria profissional a título de actividade principal é inconstitucional por violação do disposto nos artigos 47..º e 58..º CRP e, consequentemente, por violação dos princípios constitucionais do direito ao desenvolvimento da personalidade, da dignidade da pessoa humana e do estado de direito. 6 - Sem transigir sempre se acrescentará que, caso assim não se entenda, deverá a decisão de aplicação da pena de demissão ser anulada por violação de lei, mormente do disposto na alínea f) da cláusula 3.º do Acordo de Empresa que determina que é obrigação desta "não exigir dos trabalhadores o exercício de funções ou tarefas diferentes das correspondentes à sua categoria profissional"

Sobre esta matéria, a sentença recorrida entendeu o seguinte:

«(…)

Qualquer destas ilegalidades e qualquer destas violações dos seus direitos são sustentadas na alegação de que o serviço de agenda não comportaria o exercício de funções de jornalista, nem as tarefas aí desenvolvidas seriam desempenhadas por jornalistas, ficando assim, com a sua colocação nesse serviço, impedido de exercer as funções para as quais está habilitado, correspondentes à categoria de jornalista, para a qual terá sido contratado.

Estaria assim em causa a legalidade do exercício do ius variandi regulado, à data, naquele artigo 22.° do Decreto-Lei n.° 49 408 de 21.11.1964.

Ali se previa que, em regra, o trabalhador devia exercer uma actividade correspondente à categoria para que houvesse sido contratado. Regulava-se também, perante circunstâncias extraordinárias, em função da exigência do interesse da empresa, uma permissão de modificações excepcionais ao conteúdo da relação laboral contratada, nomeadamente, atribuindo ao trabalhador tarefas não abrangidas no respectivo contrato.

Antes porém de partir para a análise da verificação no caso concreto dos requisitos desse direito importa determinar se a ordem em causa consubstanciava efectivamente uma situação de ius variandi ou se envolvia apenas o exercício do normal poder de conformação do conteúdo da relação de trabalho, concretizando, ao abrigo do poder de direcção, o modo como o trabalho deveria ser efectuado.

Os pressupostos de facto nos quais o Autor fez assentar a defesa da ilegitimidade da alteração das suas funções por violação daqueles preceitos legais e constitucionais não resultaram provados.

Na verdade, em face da prova produzida, não se pode concluir que as tarefas desenvolvidas no núcleo de agenda não sejam desempenhadas por jornalistas, nem que o serviço aí desenvolvido seja insusceptível de propiciar o exercício da actividade jornalística. E sem estes pressupostos de facto não pode concluir-se estarmos perante uma ordem com vista a colocar o Autor no exercício de serviços não compreendidos na sua categoria profissional nem no objecto do seu contrato.

De facto, a segunda das testemunhas inquiridas no processo disciplinar, a propósito do conteúdo do serviço de agenda, referiu, além do mais, ser um “serviço jornalístico vital para a redacção ”, que nele “não tem cabimento prático uma função de “recortador de notícias” e que “as tarefas do serviço de agenda devem ser desempenhadas por jornalistas. ”

Do documento de folhas 47 e 48 dos autos do processo instrutor, constata-se por outro lado, que de Março de 1997 até Março de 2003, três jornalistas exerceram funções no núcleo de agenda e que após Março de 2003, data a partir do qual também o ora Autor deveria integrar aquela núcleo, e para além dele, mais três jornalistas constituíam aquele núcleo, num total de oito elementos.

Ou seja, não há qualquer indício nos autos de que aquela alteração constituísse o Autor na obrigação de desempenhar tarefas para as quais não havia sido contratado ou estranhas à sua categoria de jornalista, nem de que o exercício de funções nesse núcleo constituísse obstáculo ao desenvolvimento da sua carreira de jornalista. Perante o que, terá também que improceder a alegada ilegitimidade da alteração de funções, bem como a alegada violação de todos os direitos e princípios constitucionais com ela relacionados.»

Esta decisão é para manter, por não provados os pressupostos de facto nos quais o Recorrido assentou a defesa da ilegitimidade da alteração das suas funções por violação daqueles preceitos legais e constitucionais, acrescentando-se apenas o seguinte:

Do facto n.º 39.a) - ora aditado à matéria de facto (consubstanciado no doc.fls. 47 e 48 do processo instrutor) -, constata-se que de março de 1997 até março de 2003, três jornalistas exerceram funções no núcleo de agenda e que, após março de 2003, data a partir do qual também o ora Recorrido deveria integrar aquele núcleo, para além dele, mais três jornalistas o integravam, num total de oito elementos. Ou seja, na composição do núcleo em apreço, estariam, à data, quatro jornalistas, o que indicia, e o Recorrido não contraria, embora discorde da decisão, que seria um serviço no qual poderia ser integrado.

IV. 7- Interpretar o artigo 10.º do EDFA no sentido de apenas ser legítima a desobediência a ordens que conduzam à prática de crime é violador do princípio constitucional da igualdade (por comparação com as causas de desobediência legítima previstas para o sector privado) bem como do direito de resistência (que se encontra estruturalmente dirigido à reacção contra actos de poder que, pelo seu conteúdo, ofendem direitos, liberdades e garantias), da legalidade, da proporcionalidade e do estado de direito.

Sobre esta matéria, a sentença recorrida entendeu o seguinte:

«(…)

para haver violação do princípio da igualdade, era necessário que em comparação estivessem duas realidades iguais, pois tratamento diferente de realidades diferentes não pode consubstanciar qualquer violação daquele princípio constitucional.

Ora, ao tempo em que os factos se passaram era o próprio legislador, inclusivamente constitucional, que previa a existência de um regime de contrato de trabalho diferente entre o sector público e o sector privado, de que era consequência o próprio estatuto disciplinar em questão, com um âmbito de aplicação definido e circunscrito aos funcionários da administração central, regional e local, ou a outros a que a sua aplicação fosse especificamente determinada por lei, como foi o caso dos Estatutos da RTP SA, constantes de anexo ao Decreto-Lei n.° 2/94 de 10 de Janeiro, cujo artigo 25.° n.° 3 estabelecia que às relações entre aquela e o pessoal ao seu serviço, embora reguladas pelo regime de contrato individual de trabalho, continuavam a ser aplicadas, as normas respeitantes aos funcionários da administração central, no que se referisse, além do mais, ao regime disciplinar.

Por outro lado, e como acima já se disse, é a própria CRP que quanto aos funcionários e agentes do Estado circunscreve a cessação do dever de obediência às ordens cujo cumprimento implique a prática de qualquer crime pelo que qualquer desigualdade que exista é, uma vez mais, uma desigualdade de regimes expressamente prevista, e portanto querida, pelo próprio legislador constitucional.»

Como refere Diogo Freitas do Amaral(2) «Há (…) um preceito constitucional que expressamente legitima o dever de obediência às ordens ilegais que não constituam a prática de um crime (CRP, artigo 273.º n.º).(…) o dever de obediência a ordens ilegais é, na verdade, uma excepção ao princípio da legalidade, mas é uma excepção que é legitimada pela própria Constituição.»

Razão pela qual, à qual acresce o discurso fundamentador da sentença recorrida, que aqui se reitera, improcede também este concreto vício invocado pelo Recorrido.

V. 8- O cumprimento da NSI contende com o dever de prossecução do interesse público e com o dever de zelo (por violação do dever constante do 14.º/l/c) Estatuto do Jornalista, aprovado pela Lei n.º 1/99 de 13 de janeiro e do n.º 10 do Código Deontológico da profissão).

O vício em apreço apenas invocado em sede de recurso, pelo que do mesmo não pode este tribunal conhecer, por não ser um vício imputado à sentença recorrida, mas sim ao próprio ato, ou às circunstâncias que envolveram o incumprimento do ato impugnado por parte do Recorrido.

VI. 9- Inexistem evidências da vontade do demandante em causar prejuízo ao interesse público (vontade que nunca existiu) - nem a demanda alega factos que permitam identificar o prejuízo que causou ao interesse público a inatividade do demandante decorrente do não acatamento de uma ordem que atacava os seus direitos fundamentais.

Sobre este aspeto, carece o Recorrido de interesse em recorrer, atendendo a que, tal como reconheceu o Supremo Tribunal Administrativo e «Tal como correctamente se afirmou nas instâncias, para averiguar dessa possível inviabilidade não basta dar como provado o cometimento das infracções e a sua gravidade objectiva, mas, de igual forma, é imprescindível provar, mediante juízo de prognose, que o cometimento de infracçao ou infracções disciplinares comprometia de forma irremediável a manutenção da relação funcional (cfr. ainda os acórdãos do STA de 11.10.06, Proc. n.° 10/06, e de 02.06.11, Proc. n.° 103/11). Com base nesta tese, as instâncias consideraram que, caindo a circunstância agravante do artigo 31.°, n.° 1, al. a) [vontade determinada de, pela conduta seguida, produzir resultados prejudiciais ao serviço público ou ao interesse geral, independentemente da estes se realizarem.], não era possível, com base na matéria provada, concluir no sentido da inviabilidade da manutenção da relação funcional. E é justamente este raciocínio que não podemos acompanhar. (sublinhados nossos).

Ou seja, da sentença recorrida decorre que a mesma considerou não verificada a circunstância agravante, que o prejudicaria, e, como tal, tendo sido considerada não verificada, o beneficiou. Por esse motivo, e consequentemente, por extravasar o âmbito de um pedido de ampliação do objeto do recurso, não se conhece da mesma.

VII. 10- Termos em que deve ser declarada a nulidade da decisão que aplicou ao demandante a pena de demissão por falta de verificação dos requisitos legais da infracção disciplinar, conforme resulta do supra exposto, com todos os legais efeitos.

VIII. 11- Deve a decisão de aplicação da pena de demissão ser anulada por sofrer de vicio de violação de lei, por não ser conforme às disposições legais e contratuais citadas, nomeadamente as seguintes: Decreto-Lei n.º409/71 de 27 de Setembro, art.º 11, n.º 3 e art.º 12, n.º 3, alínea b); art.ºs 21.º, n.º 1, alínea a), art.º 22.º do Decreto-Lei 49408 de 22 de Novembro (RJCIT); AE da RDP, cláusulas 3.º, alínea f), 5.º, n.º1, alínea a), nos termos do disposto no artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo.

Nos pontos VII e VIII o Recorrido não só não imputa nenhum vício à sentença recorrida como recorre, claramente, a uma alegação meramente conclusiva, pelo que o seu indeferimento resulta de todo o exposto supra.

IX. 12- Deverá ser declarada a nulidade do ato que aplicou ao demandante a pena de demissão por falta de pressuposto legal de inviabilização da relação funcional, previsto no n.º1 do artigo 26.º EDFA.

Não se conhece desta questão, por impossibilidade, atenta a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Administrativo a 30.05.2019 que da mesma conheceu.

X. 13- Mais deve ser declara a nulidade da sentença, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º CPC na parte em que não tomou conhecimento dos pedidos de:

a) Declaração da sanção de demissão como abusiva nos termos conjugados do disposto no n.º 1 do artigo 5..º, alíneas a) e g) do n.º 1, n.º 2 do artigo 88.º do AE e, consequentemente, ser a recorrida condenada nos termos do n.º 2 do artigo 89.º de tal AE e consequente condenação, nos termos legais.

Pese embora a sentença recorrida não se tenha pronunciado, de forma expressa, sobre a mesma, o modo como fundamentou a decisão de anulação do ato aqui em causa - dando por demonstrada a prática de todas as infrações disciplinares que foram imputadas ao ora Recorrido e apenas considerando que não ficou provada a inviabilização da manutenção da relação funcional - permite concluir que a análise desta questão foi consumida, porque subjacente a todo o iter cognoscitivo que permitiu chegar ao “fim da linha” do discurso fundamentador da sentença recorrida.

Ou seja, se o tribunal a quo tivesse considerado a pena aplicada abusiva, não teria avançado para o passo seguinte que foi o determinante para a anulação da decisão: a inviabilização da manutenção da relação funcional.

Pelo que sempre improcederia a nulidade invocada quanto a este aspeto.

Acresce que o Supremo Tribunal Administrativo, no citado acórdão de 30.05.2019, se refere também que: «(…) há que dizer que a não verificação in casu da circunstância agravante só provocaria a ilegalidade do acto de demissão se o referido acto tivesse procedido à graduação da sanção dentro de uma determinada moldura - sendo que a sanção de demissão não admite graduação ou se tivesse procedido à escolha da sanção expulsiva - aposentação compulsiva ou demissão; ora, este vício não foi invocado nos autos, pelo que está fora do thema decidendum.»

Nestes termos, e face a todo o exposto, improcedem todas as questões colocadas em sede de ampliação do objeto do recurso pelo Recorrido, ficando prejudicado o conhecimento das restantes nulidades imputadas à sentença recorrida, atendendo ao sentido da presente decisão e à decisão já proferida pelo Supremo Tribunal Administrativo, de 30.05.2019, que revogou o acórdão recorrido.

II. Decisão

Nestes termos e face a todo o exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso;

- Revogar a sentença recorrida, na parte que cumpria conhecer após a prolação do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30.05.2019, e

- Julgar a ação totalmente improcedente, mantendo decisão disciplinar impugnada.

Custas pelo Recorrido em ambas as instâncias.

Lisboa, 27.02.2020.

(1).Quando não se fizer qualquer referência à decisão em causa, estamos a referi-nos ao acórdão de 30.05.2019, supra identificado no introito da presente decisão.

(2).in Curso de Direito Administrativo, 3.ª edição – Vol I, Almedina, pg. 830