I. RELATÓRIO

Sérgio …………….., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, datado de 16/05/2007 que, no âmbito da ação administrativa especial instaurada contra o Ministério da Defesa Nacional e a Força Aérea Portuguesa, julgou a ação improcedente, de impugnação da decisão de subordinação da rescisão do contrato que vinculava o autor à Força Aérea, ao pagamento prévio de indemnização.

“A) O Acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia (artigos 660.°, n.° 2, e 668.°, n.° 1, al.. d) do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA) porque não foram considerados nem incluídos na matéria de facto os factos – os quais devem mesmo ser tidos como provados – alegados nos artigos 4.°, 5.°, 6.°, 20.° 31.°, 38.° a 48.°, 56.° a 82.°, 85.°, 86.°, 90.° e 91.°, 141.° a 147.° da p.i., todos relativos à razão dos pedidos de rescisão do contrato pelo A. em 19 de maio de 2005 e em 15 de julho de 2005, ao contexto em que os mesmos foram apresentados e às circunstâncias que justificam que o A. não tenha pago a indemnização exigida em 2 de junho de 2005 e tenha apresentado novo pedido de rescisão em julho seguinte com efeitos a partir de 19 de setembro de 2005;

B) O Acórdão recorrido também não considerou os factos alegados nos artigos 213.° a 217.° da p.i., no que se refere aos corretos pressupostos dos atos que os Despachos do Diretor de Pessoal da Força Aérea Portuguesa impugnados corporizam – incorrendo também por esta via em nulidade por omissão de pronúncia;

C) O Acórdão recorrido é também nulo por omissão de pronúncia quantos aos vícios imputados aos Despachos do Diretor de Pessoal da Força Aérea Portuguesa nos artigos 187.° a 191.° da p.i. (e conclusões T) a V) das alegações de fls.), no artigo 199° da p.i. (e conclusão Z) das alegações de fls.), nos artigos 200.° a 202.° da p.i. (e conclusão AA) das alegações de fls.), nos artigos 213.° a 217.° da p.i. (e conclusão JJ) das alegações de fls.), e nos artigos 219.° a 221.° da p.i. (e conclusão KK) das alegações de fls.);

D) Caso assim não se entenda, concluiu-se ainda que o Acórdão recorrido viola o artigo 300°, n.° 4, al. b) do EMFAR (Estatuto dos Militares Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 236/99, de 25 de junho, e alterado pelo Decreto-Lei n.° 197-A/2003, de 30 de agosto), porque, sendo esta a norma aplicável à rescisão do contrato requerida pelo ora Recorrente, a mesma não prevê o pagamento de uma indemnização, por cessação antecipada do vínculo, relativa aos custos com a formação ministrada e a expectativa da afetação funcional do militar – esta é a interpretação da citada norma que o Supremo Tribunal Administrativo vem sustentando de forma reiterada (cf. o Ac. STA, de 11.05.2005, processo n.° 0128/04, e o Ac. STA, de 15.02.2007, processo n.° 0244/05);

E) Aliás, o Decreto-Lei n.° 197-A/2003, de 30 de agosto, revogou tacitamente o artigo 49° do Regulamento da Lei do Serviço Militar (cf. artigo 7°, n.° 2, do Código Civil);

F) Considera o Recorrente que, em consequência, a norma contida no artigo 49.° do Regulamento da Lei do Serviço Militar não deveria ter sido aplicada ao requerimento de rescisão do contrato apresentado pelo ora Recorrente, por outros distintos fundamentos de direito: porque a sua aplicação sempre violaria os princípios da boa-fé e da proteção da confiança, porque a norma em causa não poderia ser aplicada retroactivamente e, finalmente, porque a mesma norma, caso estivesse em vigor, padeceria de ilegalidade qualificada e de inconstitucionalidade material e orgânica;

G) Porém, mesmo admitindo, sem conceder, que a norma do artigo 49.° do Regulamento da Lei do Serviço Militar estivesse em vigor, fosse válida e pudesse ser aplicada ao caso dos autos, concluiu-se que o Acórdão Recorrido viola esta disposição legal porque a mesma não prevê a subordinação do deferimento da rescisão do contrato ao prévio pagamento de uma indemnização, mas tão só que há lugar ao pagamento de tal indemnização;

H) O Acórdão recorrido viola, em cumulação, os artigos 149.°, n.° 2 e 3 e 155.° do CPA, dos quais decorre a proibição de condicionar o deferimento do pedido de rescisão de um contrato ao pagamento da indemnização fixada, estando reservado ao processo de execução fiscal o modo de cobrar coercivamente a quantia indemnizatória, conclusão que se impõe igualmente (cf. artigo 187.° do CPA) na tese sufragada pelo Acórdão recorrido de que os Despachos impugnados seriam meras declarações interpretativas;

I) Acresce que o Acórdão recorrido viola por outros motivos o artigo 49.° do Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), ao aderir à interpretação desta norma segundo a qual a competência para fixar o valor dos fatores estruturantes da indemnização ali prevista está atribuída pela lei aos Chefes de Estado Maior, nos termos da alínea a) do n.° 4 do artigo 8.° da Lei orgânica de Bases da Organização das Forças;

J) Ora, o artigo 49.° do RLSM não prevê tal delegação de competência, pelo que o Acórdão recorrido viola esta disposição legal, o princípio da irrenunciabilidade da competência estabelecido no artigo 29°, n.° 1, do CPA e o artigo 35.° do mesmo código, e viola também a alínea a) do n.° 4 do artigo 8.° da Lei orgânica de Bases da Organização das Forças, a qual não atribui aquela competência;

K) Decorre da conclusão antecedente que o Despacho do Ministro da Defesa Nacional n.° 119/MDN/05, de 2 de junho (Despacho n.° 119/MDN/05) é ilegal por violação do artigo 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar;

L) O mesmo Despacho n.° 119/MDN/05 é ilegal porque assenta numa interpretação errada da respetiva norma habilitante (o artigo 49.° do Regulamento do Serviço Militar), nos termos da qual o Ministro da Defesa Nacional ao fixar a indemnização ali prevista poderia violar o disposto no artigo 20.° do EMFAR (em solução, aliás, paralela à prevista ao artigo 147.° do Código do Trabalho), ou seja, de que poderia exigir a título de indemnização 50% das quantias recebidas pelo militar a título de vencimentos e de alimentação: ao sufragar entendimento diverso, sancionando o Despacho MDN, o Acórdão recorrido viola o artigo 59°, n.° 1, alínea a) da Constituição (direito à retribuição), o artigo 20.° do EMFAR e o artigo 49.° do RLSM;

M) Porém, ainda que assim não fosse, o Acórdão recorrido viola o artigo 6.°-A do CPA e o princípio da proteção da confiança (artigo 2.° da Constituição), que assinala o princípio da boa fé como princípio da atividade administrativa, ao sancionar o entendimento de que o Despacho n.° 119/MDN/05, condição essencial para que pudesse ser exigida qualquer indemnização ao ora Recorrente (caso esta fosse devida), poderia ser aplicado à sua pretensão de rescindir o contrato, apesar de a mesma ter sido originalmente apresentada em 19 de maio de 2005, data em que aquele despacho nem sequer estava em aprovado, quanto mais publicado;

N) Acresce que a exigência do pagamento da indemnização viola todo o comportamento anterior da Força Aérea Portuguesa sobre a matéria, nomeadamente o seu entendimento constante da Circular de 27 de janeiro de 2005 (alínea F) dos factos assentes), que fundamentava em termos de direito que aos militares em Regime de Contrato que, como o A. ora Recorrente, haviam sido incorporados antes de 19 de novembro de 2000 não podia ser exigida a indemnização em causa: caso se entenda (sem conceder) que não ocorre omissão pronúncia sobre este vício imputado aos Despachos do Diretor de Pessoal da Força Aérea Portuguesa impugnados, decorre do exposto que o Acórdão recorrido, na medida em que dá guarida à interpretação subjacente aos atos impugnados, viola os artigos 2.° da Constituição e 6.°-A do CPA (princípios da boa-fé e da proteção da confiança);

O) Ainda que o Despacho n.° 119/MDN/05 pudesse ser validamente aplicado à pretensão do ora Recorrente, resulta inequivocamente do citado ofício do Diretor de Pessoal das FAP de 20 de julho de 2005 (alínea U) dos factos assentes) que os valores usados para cálculo da fórmula não foram fixados pelo CEMFA, e que provavelmente foram fixados pelo próprio autor dos Despachos do Diretor de Pessoal da Força Aérea Portuguesa impugnados, em violação do Despacho n.° 119/MDN/05 (sendo mesmo que nem sequer existe ato de subdelegação destes poderes, ainda que ilegal, do CEMFA no Diretor de Pessoal) o Acórdão recorrido omite ilegalmente qualquer pronúncia quanto a este vício, pelo que, sem conceder, caso se entenda o contrário, decorre do exposto que a mesma decisão judicial viola, também por esta via, o artigo 49.° do RLSM;

P) O Acórdão recorrido viola o artigo 5.°, n.º 2 do CPA (princípio da proporcionalidade), na medida em que incorre em erro do julgamento quanto à violação ostensiva e evidente daquele princípio traduzida no montante absolutamente excessivo da indemnização exigida ao A, conforme alegado na p.i. e comprovado nos autos;

Q) Ao exigir o pagamento de uma indemnização, como condição do deferimento da rescisão contratual requerida, e considerando o elevadíssimo valor da indemnização fixada – em qualquer dos casos, sempre superior a 100 000 euros – os Despachos do Diretor de Pessoal das FAP impediram o exercício do direito fundamental de escolha de profissão, na dimensão do direito a não se manter no exercício de uma função, e na dimensão positiva de escolher uma outra função profissional, violando o núcleo essencial deste direito fundamental, pelo que deveria o Acórdão recorrido ter declarado a sua nulidade, de acordo com o disposto no artigo 133º, n.° 2. al. d) do CPA;

R) Pelo que ao confirmar a validade dos atos impugnados, mesmo admitindo a hipótese (sempre sem conceder) de o artigo 49.° do RLSM ser válido e aplicável à pretensão do ora Recorrente, o Acórdão recorrido viola diretamente o artigo 47.°, n.° 1 da Constituição;

S) Acresce que o Acórdão recorrido viola ainda o artigo 49.° do Regulamento da Lei do Serviço Militar, na medida em que sufraga o entendimento de que os Despachos do Diretor de Pessoal da FAP estão de acordo com o Despacho n.° 119/MDN/05 que visa aplicar aquela norma, quando na realidade estes despachos assentam em erro nos pressupostos de facto e de direito (cf. pág. 9 e 10 da Alegação de Recurso) – o que alega para o caso de não ser julgado que ocorre a omissão de pronúncia acima alegada;

T) O Acórdão recorrido viola também o artigo 100.º do CPA, ao sufragar o entendimento de que os Despachos do Diretor de Pessoal da FAP impugnados não são inválidos por preterição indevida do direito de audiência prévia (cf. pág. 9 e 10 da Alegação de Recurso) – o que alega para o caso de não ser julgado que ocorre a omissão de pronúncia acima alegada;

U) O artigo 49° do RLSM padece de ilegalidade qualificada por violação da Lei do Serviço Militar que visa regulamentar, e da Lei n.° 11/89, de 1 de junho, que aprovou as Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar (Lei de Bases), as quais não preveem a possibilidade de ser fixada uma indemnização, relativa à formação ministrada e à expectativa da afetação funcional do militar, em caso de rescisão antecipada do contrato pelo pessoal em regime de contrato;

V) Sem conceder, e caso se considere que estas leis constituem base legal bastante pata o efeito, deve concluir-se que a disposição do artigo 49.° do RLSM padece de inconstitucionalidade orgânica, por proceder à restrição de um direito fundamental sem precedência de lei habilitante da Assembleia da República (artigo 165°, n.° 1, als. b) e t) da Constituição);

W) A norma do artigo 49.° do RLSM, interpretada no sentido de estabelecer uma garantia do cumprimento do contrato, nos termos do artigo 432.°, n.° 2 do Código Civil, que pode traduzir-se na fixação de um montante indemnizatório de valor cem vezes superior ao vencimento mensal do contratado, e cerca de duas vezes superior à totalidade dos vencimentos que auferiu durante o período do seu contrato, a título de ressarcimento dos custos envolvidos na formação ministrada, tendo em conta a expectativa da afetação funcional do militar, viola o núcleo essencial do direito de livre escolha de profissão reconhecido no artigo 47°, n.° 1 da Constituição;

X) O artigo 49.° do RLSM é materialmente inconstitucional por operar uma restrição do direito fundamental à escolha de profissão que não respeita nenhum dos critérios das leis restritivas dos direitos fundamentais (artigo 18.°, n.° 2 e 3, da Constituição): nomeadamente porque não existe lei da Assembleia da República que autorize a restrição, porque viola o princípio da proporcionalidade em sentido estrito e o princípio da proibição do excesso, e porque relega para o exercício discricionário da função administrativa os termos da restrição de um direito fundamental;

Y) O disposto no artigo 4° do Decreto-Lei n.° 289/2000 (que aprovou o RLSM) tem o alcance de salvaguardar o estatuto dos militares ali referidos, pelo que, nos termos da segunda parte do n.° 2 do artigo 12° do Código Civil (a contrario), não consente a interpretação segundo a qual o disposto no artigo 49° do RLSM é de aplicação retroativa, sendo que este resultado interpretativo sempre estaria proibido pelo n.° 3 do artigo 18° da Constituição, pois conduziria à aplicação retroativa de uma disposição legal – o artigo 49° do RLSM – que restringe o direito fundamental de liberdade de escolha de profissão;

Z) Decorre do exposto que, devendo ser rejeitada a aplicação da norma do artigo 49.° do RLSM ao caso dos autos, sempre deveria em consequência ter sido declarada a nulidade (ou anulados) dos Despachos do Diretor de Pessoal da FAP e do Despacho n.° 119/MDN/05 impugnados, conforme se alegou para o caso de não ser julgada procedente a imputação de vícios de violação daquela disposição legal pelos mesmos despachos.”.

Conclui, pedindo a procedência do recurso.

“a) O Autor transitou para o novo regime de contrato, nos termos do RLSM;

b) O Autor quando celebrou o contrato, especialidade PIL, já estava em vigor o RLSM;

c) Não houve qualquer violação do princípio da proteção da confiança, nem de direitos adquiridos, uma vez que o artigo 49º do RLSM não foi aplicado retroactivamente ao Autor;

d) O EMFAR é, relativamente à LSM e ao RLSM, um regime especial, que não pode evidentemente revogar disposições do RLSM;

e) O artigo 49º do RLSM não foi revogado;

f) A obrigação de indemnização, prevista no artigo 49º do RLSM está prevista para o período contratual mínimo a que o militar se vinculou;

g) Não está em causa qualquer direito fundamental, nem qualquer restrição ao exercício de qualquer direito fundamental;

h) O artigo 49º do RLSM reproduz um princípio geral já em vigor para os demais contratos administrativos de provimento da Administração Pública;

i) A obrigação de indemnização visa compensar o Estado do avultado investimento efetuado na formação de militares altamente qualificados;

j) O Despacho MDN nº 13634/2005 (2ª série) estabeleceu a forma de cálculo da indemnização a pagar pelo militar que, por sua iniciativa, rescinda o vínculo contratual antes do termos do período mínimo a que se encontra vinculado, discriminando o conteúdo dos factos inseridos na mencionada fórmula.

l) Este Despacho fixou uma data fixa para a produção de efeitos, o dia da sua assinatura, em 02 de junho de 2005;

m) O mesmo despacho estabelece que cabe aos Chefes de Estado-Maior fixar os valores dos fatores que integram o custo de cada curso;

n) O que foi cumprido, uma vez que é da competência dos Chefes de Estado-Maior dirigir, coordenar e administrar o respetivo ramo, nos termos do artigo 8º, nº 4, al. a) da Lei nº 111/91, de 29 de agosto.

o) O Despacho do Diretor de Pessoal da Força Aérea de 2/06/2005 estava sujeito a condição suspensiva, o pagamento de indemnização até 03/06/2005.

p) Não ocorrendo a verificação da condição, o Despacho nunca se tornou eficaz!

q) Em 15/7/2005, já com o Despacho MDN nº 13634/2005 publicado e em vigor, o Autor apresentou novo pedido de rescisão contratual, com efeitos a partir de 19/9/2005.

r) Sendo um novo pedido, foi sujeito às novas regras estabelecidas pelo Despacho MDN nº 13634/2005 (2ª série), em vigor desde 02/06/2005.

s) Sendo um novo pedido, foi autorizado por novo Despacho do Diretor de Pessoal da Força Aérea de 07/09/2005.

t) O qual cumpre os critérios, fatores e parâmetros determinados pelo Despacho MDN nº 13634/2005 (2ª série).

u) Não existe qualquer motivo ou argumento que permita a declaração de nulidade ou a anulação do Despacho do Diretor de Pessoal da Força Aérea de 02/06/2005;

v) Não existe qualquer motivo ou argumento que permita a declaração de nulidade ou a anulação do Despacho nº 119/MDN/05, de 2 de junho;

x) Não existe qualquer motivo ou argumento que permita a declaração de nulidade ou a anulação do Despacho do Diretor de Pessoal da Força Aérea de 07/09/2005;

z) Não houve omissão de pronúncia do Tribunal recorrido, tendo o mesmo conhecido e decidido sobre todas as questões postas pelo Autor ora Recorrente.”.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso.

Pugna pelo não provimento do recurso e pela manutenção do acórdão recorrido.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Nulidade, com fundamento em omissão de pronúncia:

1.1. em relação à não consideração dos factos alegados na petição inicial [conclusões A) e B)];

1.2. quanto aos vícios imputados aos despachos do Diretor de Pessoal da Força Aérea Portuguesa [conclusão C)].

2. Erro de julgamento de direito, com fundamento em:

2.1. violação do artº 300º, nº 4, al. b) do EMFAR [conclusão D)];

2.2. aplicação de norma revogada, o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar [conclusão E)];

2.3. aplicação de norma – o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar – que padece de inconstitucionalidade orgânica, por proceder à restrição de um direito fundamental sem precedência de lei habilitante da Assembleia da República e de inconstitucionalidade material, por operar uma restrição ao direito fundamental à escolha de profissão, em violação do artº 47º, nº 1 da CRP [conclusões F), Q), R), V), W), X), Y) e Z)];

2.4. aplicação de norma – o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar – que é ilegal, por violação da Lei do Serviço Militar e da Lei nº 11/89, de 01/06, que aprova as Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar, por as mesmas não preverem a possibilidade de ser fixada uma indemnização em caso de rescisão antecipada do contrato [conclusões F) e U)];

2.5. violação do princípio da boa-fé, previsto no artº 6º-A do CPA e do princípio da proteção da confiança, ínsito no artº 2º da CRP, por aplicação retroativa do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, ao sancionar-se o entendimento de que o Despacho nº 119/MDN/05, enquanto condição essencial para ser exigida a indemnização, pode ser aplicado à pretensão de rescindir o contrato, quando essa pretensão foi originalmente apresentada em 19/05/2005, data em que o despacho não estava aprovado, nem publicado e por violação de todo o comportamento anterior da Força Aérea Portuguesa sobre a matéria [conclusões F), M) e N)];

2.6. violação do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar e dos artºs 149º, nºs 2 e 3 e 155º do CPA, por condicionamento da rescisão ao prévio pagamento de indemnização [conclusões G) e H)];

2.7. violação do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar decorrente da interpretação de a competência para fixar o valor dos fatores estruturantes da indemnização estar atribuída aos Chefes de Estado Maior, violação do princípio da irrenunciabilidade da competência e de os valores usados para cálculo da fórmula não terem sido fixados pelo CEMFA [conclusões I), J), K), O) e S)];

2.8. violação dos artºs 59º, nº 1 da CRP, 20º do EMFAR e 49º do RLSM ao exigir a título de indemnização, 50% das quantias recebidas a título de vencimentos e de alimentação [conclusão L)];

2.9. violação do princípio da proporcionalidade, quanto ao montante excessivo da indemnização [conclusão P)];

2.10. violação do artº 100º do CPA [conclusão T)].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A. O A. foi incorporado na Força Aérea Portuguesa, em 15.11.1999 – cfr. nota de assentos de fls. 1/6, do p.a.

B. Entre 15.11.1999 e 28.06.2001, realizou e concluiu o curso de formação de oficiais com destino ao regime de contrato da especialidade de piloto – Ibidem.

C. Em 19.11.2000, transitou para o regime de contrato ex vi do artigo 4º do Decreto-Lei n. 289/2000, de 14 de novembro.

D. Em 29.06.2001, o A. ingressou no regime de contrato, especialidade de piloto – Ibidem.

E. O termo do contrato do A. ocorria em 31.08.2007 – doc. de fls. 68/71, cujo teor se dá por reproduzido.

F. Em 27.01.2005, a Direção de Pessoal da Força Aérea emitiu circular constante de fls. 140/142, cujo teor se dá por reproduzido.

G. Em 19.05.2005, (com data de entrada na esquadra de pessoal da mesma data) o A. dirigiu ao Chefe do Estado-Maior da Força Aérea o requerimento seguinte (doc. de fls. 99):

Excelentíssimo Senhor Chefe do Estado-Maior da Força Aérea

Sérgio ……………., TEM/PIL, 1………..-G, colocado na Base Aérea nº 1 desde 30 de janeiro de 2003, requer a V.Exª ao abrigo da alínea b) do nº 4 do Artº 300º do EMFAR, a rescisão do seu contrato com efeitos a partir de 3 de junho de 2005

H. No requerimento referido na alínea anterior foi aposta, na mesma data, por parte do Comandante, a informação seguinte (doc. de fls. 99):

- Requer em conformidade com a alínea b) do nº 4 do Artº 300º do EMFAR;

- Foi incorporado em 29AGO95;

- Está colocado nesta Unidade desde 30JAN03;

- Informações complementares: Faz falta para o serviço, aguarda-se a sua substituição. O militar exerce as funções de Piloto-Comandante na ……….., onde existe uma grande falta de tripulantes, nomeadamente Pilotos-Comandante;

- Submete-se à consideração superior.

I. Em 19.05.2005, o Comandante de esquadra exarou a informação seguinte (doc. de fls. 100):

2. Quanto ao interesse para o serviço, decorrente da satisfação do pedido formulado, informo que: FAZ FALTA PARA O SERVIÇO, AGUARDA-SE A SUA SUBSTITUIÇÃO.

3 Outras informações julgadas pertinentes:

O MILITAR EXERCE AS FUNÇÕES DE PILOTO COMANDANTE NESTA ESQ., ONDE EXISTE UMA GRANDE FALTA DE TRIPULANTES, NOMEADAMENTE PLOTOS-COMANDANTE.

(…)

J. Em 02.05.2005, o Chefe de Repartição Interno exarou o parecer com o teor seguinte: «1. Completa a 28JUN07 o contrato inicial pelo que existe uma diferença de cerca de dois anos que ficariam por cumprir caso seja deferido o requerimento. // 2. Tendo o requerimento dado entrada na secretaria da Unidade a l9Mai05 por não se encontrar em conformidade com o disposto no parágrafo n.º 28 do Despacho do CEMFA n.º 44/03/A, de 12NOV, o militar tem que pagar uma indemnização no valor da remuneração base correspondente ao período de pré-aviso em falta. // 3. Conta 66 (sessenta e seis) meses completos de tempo de serviço efetivo. // Face ao exposto, propõe-se o deferimento do requerimento» - cfr. doc. de fls. 101.

K. Em 02.06.2005, o Ministro da Defesa Nacional proferiu o despacho n.º 119/MDN/2005, com o seguinte teor:

O Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), diploma aprovado pelo Decreto-Lei nº 289/2000, de 14 de novembro prevê no seu artigo 49º o pagamento de uma indemnização ao Estado, por parte do militar que por sua iniciativa rescinda o vínculo contratual durante o penado de instrução complementar ou antes do termo do período mínimo a que se encontra vinculado, nos termos e montantes fixados por despacho do Ministro da Defesa Nacional, ouvido o Conselho de Chefes de Estado-Maior (CCEM), tendo em conta os custos envolvidos na formação ministrada e a expectativa da afetação funcional do militar.

Considerando que a aplicação daquele normativo implica a existência de um mecanismo que permita apurar o montante a pagar por cada militar, ao abrigo do disposto no artigo 49º ouvido o CCEM, determino o seguinte:

1 – A indemnização a pagar pelo militar que por sua iniciativa rescinda o vínculo contratual durante o período de instrução complementar ou antes do termo do período mínimo a que se encontra vinculado, é calculada de acordo com a seguinte fórmula:

I= (Cib + Cic) x Tic x (Tc – Ts) + Coa x (TMCoa – TSoa)

Dic x Tc TMCoa

I = Indemnização por rescisão durante a vigência do vínculo contratual

Cib = Custos da Instrução Básica

Cic = Custos da Instrução Complementar

Tic = Tempo frequentado na instrução complementar até à rescisão (em dias úteis)

Dic = Duração da instrução complementar (em dias úteis)

Tc = Vínculo contratual (em dias)

Ts = Tempo de serviço cumprido após a Instrução Militar (em dias)

Coa = Custos das ações de qualificação e atualização subsequentes à fase da Instrução Militar

TMCoa = Tempo mínimo de contrato que falta cumprir à data de qualificação (em dias)

TSoa = Tempo de serviço cumprido após as ações da qualificação e atualização subsequentes à fase de Instrução Militar (em dias)

2 — O custo dos cursos é calculado tendo em conta 100% dos seguintes fatores:

a) Vencimentos dos instrutores e do pessoa1 de apoio, referindo-se os vencimentos a homens/hora afetos à execução de cada curso;

b) Encargos de manutenção das infraestruturas, bem como os inerentes ao alojamento;

c) Despesas acrescidas de execução do curso, designadamente:

- Consumos de secretaria relativos a material da apoio fornecido aos alunos e necessário à execução do curso;

- Munições, explosivos e combustíveis;

- Depreciação de equipamentos/materiais;

- Custos decorrentes da utilização de meios orgânicos;

- Despesas de formação com pessoa1 técnico;

d) Custos administrativos gerais.

3 – No custo dos cursos são ainda tidos em conta 50% dos seguintes fatores:

a) Vencimentos auferidos pelo militar;

b) Alimentação.

4 – A rescisão do vínculo contratual por iniciativa dos militares, durante a ínstrução complementar, implica:

a) A devolução obrigatória do fardamento e o pagamento de uma parcela do respetivo custo decorrente de sua depreciação, a qual é aferida por tabelas de depreciação aprovadas por despacho do Chefe do Estado-Maior do ramo;

b) O pagamento dos artigos em falta ao preço de custo;

c) Podem ainda ser determinados por despacho do Chefe da Estado-Maior do ramo os artigos cuja recolha não tenha interesse para o ramo, os quais são pagos ao preço de custo,

5 – Os valores dos fatores que integram o custo de cada curso, são fixados por despacho do Chefe do Estado-Maior do ramo.

6 – A rescisão do contrato por iniciativa do militar, após o período experimental, depende ainda da apresentação de pré-aviso com a antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, ou de uma indemnização no valor da remuneração base correspondente ao período de pré-aviso em falta.

7 – O presente despacho produz efeitos a partir da data da sua assinatura.

L. O despacho referido na alínea anterior foi publicado no DR, II Série, n.º 117, de 21 de junho de 2005, com o n.º 13.634/2005 (2ª série) – cfr. doc. de fls. 78, cujo teor se dá por reproduzido.

M. Em 02.06.2005, o Diretor de Pessoal da Força Aérea proferiu o despacho seguinte: «(...) No caso em apreço, a indemnização ao Estado acima mencionada e fixada nos termos do Despacho nº 119/MDN/05, de 02JUN, do Ministro da Defesa Nacional, ascende ao montante de 148.814,00 euros (cento e quarenta e oito mil, oitocentos e catorze euros). // (...) O meu despacho definitivo será proferido após receção nesta Direção do documento comprovativo do pagamento da indemnização referida. Deve ser igualmente observado o disposto no parágrafo 29 do despacho do CEMFA n.º 44/03/A, de 12 NOV, relativamente a pagamento de indemnização pelo não cumprimento do prazo de pré-aviso (...)» – cfr. doc. de fls. 10/11, do p.a. e doc. de fls. 74/76.

N. Em 02.06.2005, o despacho referido na alínea anterior foi notificado ao A. – doc. de fls. 12 do p.a. e doc. de fls. 72.

O. O A. não pagou a indemnização fixada – acordo.

P. Em 03.06.2005, o A. requereu junto do CEMFA a cópia integral do Despacho n.º 119/MDN/05, de 2 de junho, bem como «todos os valores da variáveis que foram utilizadas para o cálculo do montante referido na alínea 4 do despacho exarado pelo Diretor de Pessoal [referido em E.]» – cfr. doc. de fls. 13 do p.a. e doc. de fls. 103.

Q. Em 06.06.2005, o A. requereu ao CEMFA a consulta do processo relativo à rescisão do contrato de trabalho e informação sobre a fórmula de cálculo em que se baseava o valor da indemnização por rescisão do contrato de trabalho – cfr. doc. de fls. 14 do p.a. e doc. de fls. 104.

R. Em 09.06.2005, o A., através do mandatário, requereu ao Diretor de Pessoal da Força Aérea informação sobre os «pressupostos e fundamentos concretos que permitiram encontrar o valor de indemnização à fazenda nacional de 148.814,00, bem como se o ato foi proferido o abrigo de delegação ou subdelegação de competências» – cfr. doc. de fls. 15/17, do p.a.

S. Em 21.06.2005, o Diretor de Pessoal da Força Aérea, através do ofício n.º 040535, deu conhecimento ao mandatário do A., quer da fórmula de cálculo, quer dos valores de todas as variáveis nele contidas, quer do despacho n.º 3940/2004 (2ª série), que regula a subdelegação de competências no âmbito da administração e gestão de pessoal – cfr. doc. de fls. 20/22, do p.a.

T. Em 29.06.2005, o A., através do seu mandatário, solicitou esclarecimentos adicionais sobre os valores das parcelas que levaram ao cálculo total de cada uma das rubricas que constituíam as variáveis da fórmula em aplicação – doc. de fls. 23/24, do p.a.

U. Em 20.07.2005, pelo ofício n.º 047488, o Diretor de Pessoal da Força Aérea respondeu ao mandatário do A., dando-lhe conhecimento dos valores das rubricas que constituíam as variáveis da fórmula de indemnização em aplicação e respetiva fundamentação – doc. de fls. 28/20, do p.a. e doc. de fls. 105/107.

V. Em 15.07.2005, o A. requereu ao CEMFA, ao abrigo do artigo 300.º/4/b), do EMFAR, a rescisão do seu contrato, com efeitos a partir de 19.09.2005 – cfr. doc. de fls. 31 do p.a. e doc. de fls. 108.

W. Por despacho de 07.09.2005 do Diretor de Pessoal da Força Aérea foi autorizada a rescisão do contrato solicitada pelo A., mediante o pagamento de indemnização de €127.555,05, determinada ao abrigo do Despacho n.º 119/MDN/05, de 2 de junho – cfr. doc. de fls. 36/37, do p.a. e doc. de fls. 59/60.

X. Em 16.09.2005, o A. foi notificado do despacho referido na alínea anterior – doc. de fls. 40 do p.a.

Y. Em 20.09.2005, o A. declarou que iria proceder ao pagamento da quantia referida em R., afirmando que tal não significava a aceitação do ato – doc. de fls. 41 do p.a. e doc. de fls. 133.

Z. Em 26.09.2005, o A. procedeu à liquidação da indemnização no valor de €127.555,05 – doc. de fls. 42 do p.a. e doc. de fls. 134.

AA. Em 26.09.2005, o Diretor de Pessoal da Força Aérea proferiu despacho deferindo a rescisão contratual solicitada – cfr. doc. de fls. 43/44, do p.a.

BB. Em 27.09.2005, o A. foi notificado do despacho referido na alínea anterior – doc. de fls. 47 do p.a. e doc. de fls. 135.”.

CC. Na Circular a que se refere a alínea F), pode ler-se o seguinte:

“Despacho, não se aplicar militares RC que ingressaram FAP antes 19NOV00

3. O pagamento de indemnização preconizado no parágrafo 29. do Despacho acima mencionado referente ao não cumprimento do prazo de 60 dias seguidos de pré-aviso, cuja contagem foi uniformizada N/MSG em Refª, aplica-se de igual modo, aos militares abrangidos pelas alínea A) e B) do ponto 1 da presente MSG (…)” – cfr. fls. 140 dos autos.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional.

1. Nulidade, com fundamento em omissão de pronúncia:

1.1. Em relação à não consideração dos factos alegados na petição inicial [conclusões A) e B)]

Segundo a alegação do recorrente, o acórdão recorrido é nulo, por omissão de pronúncia, nos termos dos artºs 660º, nº 2 e 668º, nº 1, al. d), do CPC, por não ter considerado, nem incluir na matéria de facto assente, os factos alegados nos artigos 4º, 5º, 6º, 20º, 31º, 38º a 48º, 56º a 82º, 85º, 86º, 90º, 91º, 141º a 147º e 213º a 217º da petição inicial.

De imediato se deve dizer que a não consideração de certos factos alegados na petição inicial na factualidade assente, não faz incorrer a decisão judicial em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC, pois quanto muito e apenas no caso de se verificar total omissão dos respetivos fundamentos de facto, fá-la-á incorrer na nulidade a que alude a alínea b) de tal norma legal.

Procede a invocada nulidade da sentença, prevista na alínea d), do nº 1 do artº 668º do CPC, quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (omissão de pronúncia) ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (excesso de pronúncia), mas não quando esteja em causa uma insuficiência quanto à respetiva fundamentação de facto, nos termos em que resulta alegado no presente recurso.

O fundamento invocado pelo recorrente, relativo à desconsideração de alguma da factualidade constante da petição inicial nos factos assentes, não integra o âmbito da nulidade invocada, prevista na alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC, por omissão de pronúncia, pelo que, não pode dar-se a mesma por verificada.

Por outro lado, para que a sentença padeça do vício que consubstancia a nulidade prevista na alínea b), do nº 1, do artº 668º do CPC, referente à falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão, é necessário que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou não convincente.

Ora, não só o recorrente não assaca ao acórdão sob censura a nulidade com fundamento na ausência de especificação dos fundamentos de facto, cominada na alínea b) do nº 1 do artº 668º do CPC, como a mesma, no presente caso, não procede, visto o acórdão recorrido proceder à seleção dos factos assentes e não poder invocar-se a falta absoluta de fundamentos de facto.

Nestes termos, não tem razão de ser a invocada nulidade do acórdão.

1.2. Quanto aos vícios imputados aos despachos do Diretor de Pessoal da Força Aérea Portuguesa [conclusão C)]

Alega ainda o recorrente a nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia, em relação aos vícios imputados aos despachos do Diretor de Pessoal da Força Aérea Portuguesa, referidos nos artºs 187º a 191º [conclusões T) a V)], no artº 199º [conclusão Z)], nos artºs 200º a 202º [conclusão AA)], nos artigos 213º a 217º [conclusão JJ)] e nos artºs 219º a 221º [conclusão KK)], todos da petição inicial e mantidos nas conclusões da alegação final, apresentada nos termos do disposto no nº 4 do artº 91º do CPTA.

Neste caso, mostrando-se invocado que o acórdão recorrido não conheceu e decidiu sobre algumas das causas de invalidade dos atos impugnados, encontra-se corretamente enquadrada a nulidade, nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC.

Por acórdão datado de 24/09/2007, logrou o tribunal a quo sustentar o acórdão ora recorrido.

A omissão de pronúncia ocorre quando o tribunal não aprecia e/ou decide uma questão que foi chamado a resolver ou que deve apreciar.

Significa ausência de posição expressa ou de decisão expressa do tribunal sobre as matérias que os sujeitos processuais interessados submeteram à apreciação do tribunal em sede de pedido, causa de pedir e exceções (excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras), bem como sobre as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual – vide artºs. 668º, nº 1, al. d) e 660º, nº 2 do CPC, o Acórdão do STA de 07/06/2005, proc. nº 1110/04; ANTUNES VARELA, in RLJ 122º, pág. 112; ALBERTO DOS REIS, CPC Anotado, pág. 143; LEBRE DE FREITAS, CPC Anotado, 2º Vol., 2ª ed., anotação ao nº 2 ao artº 660º e ao nº 3 ao artº 668º.

O juiz deve conhecer todas as questões que lhe foram submetidas, isto é, todos os pedidos e todas as causas de pedir, pelo que, o não conhecimento de questão cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo conhecimento anterior de outra questão, integra a nulidade por omissão de pronúncia.

Vejamos se procedem os fundamentos em causa.

Compulsados os artigos da petição inicial indicados pelo recorrente, nos mesmos mostram-se dirigidos contra os despachos impugnados, os seguintes vícios:

– Nulidade, por falta de elemento essencial, quanto à pronúncia sobre o requerimento de rescisão de contrato, pois ainda que o artº 49º do RLSM esteja em vigor, seja válido e seja aplicável, da sua conjugação com o artº 300º, nº 4, al. b) do EMFAR, não está prevista a subordinação do deferimento da rescisão ao prévio pagamento da indemnização;

– Vício de violação de lei, por violação dos princípios da boa-fé e da proteção da confiança: (i) por violação de todo o comportamento anterior da FAP sobre a matéria e (ii) por ter procedido à aplicação do despacho sem previamente terem sido fixados, por despacho do CEMFA, o valor dos fatores que integram os custos dos cursos de formação;

– Ainda que o Despacho nº 119/MDN/05 seja válido e aplicável, os despachos na parte em que fixam os montantes da indemnização a pagar, padecem de inúmeros vícios próprios: (i) aplicam erradamente a fórmula constante do Despacho MDN, por assumir que o tempo decorrido entre junho de 2001 e junho de 2004 não releva para efeito de amortização, (ii) foram considerados na totalidade os custos unitários de hora/voo em Aviocar em 2001, quando tais custos devem ser considerados em 50%, (iii) consideram os dias decorridos até 19/09, quando o autor prestou serviço até 28/09;

– Vício de forma, por preterição da audiência do interessado.

Contudo, como iremos ver, nos termos que resultam da fundamentação de direito do acórdão recorrido, tais questões que se mostram suscitadas pelo recorrente no presente recurso – à exceção da última, relativa ao vício de forma, por falta de audiência prévia –, não se mostram omitidas pelo tribunal a quo, já que sobre as mesmas efetivamente se debruçou e decidiu.

No respeitante à primeira questão, relativa à nulidade dos despachos impugnados, por falta de elemento essencial quanto à pronúncia sobre o requerimento de rescisão de contrato, com fundamento de que ainda que o artº 49º do RLSM esteja em vigor, seja válido e seja aplicável ao ora autor, da sua conjugação com o artº 300º, nº 4, al. b) do EMFAR, não está prevista a subordinação do deferimento da rescisão ao prévio pagamento da indemnização, pronuncia-se o acórdão recorrido, não só na enunciação do quadro legal aplicável, como no demais que lhe segue (a fls. 10 e 11 do acórdão).

Para o efeito, é referido o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, aprovado pelo D.L. nº 289/2000, de 14/11, que estipula que “o militar que por sua iniciativa rescinda o vínculo contratual durante o período de instrução complementar ou antes do termo do período mínimo a que se encontra vinculado fica sujeito ao pagamento de indemnização ao Estado, nos termos e montantes fixados por despacho do MDN, ouvido o CCEM, tendo em conta os custos envolvidos na formação ministrada e a expectativa da afetação funcional militar”, além do demais aduzido, de onde resulta:

“3. Os requerimentos de rescisão do contrato, apresentados pelo A., em 19.05.2005 e em 15.07.2005, foram objeto de pronúncia, por parte do Diretor de Pessoal da Força Aérea, através, respetivamente, de despacho, de 02-06.2005 e de 07.09.2005. os despachos em causa fixaram como condição da aceitação da rescisão do contrato do A., o pagamento de uma indemnização.

(…)

A norma em crise (artigos 49º do RLSM), ao impor o pagamento de indemnização, tendo em conta os custos envolvidos na formação ministrada e a expectativa da afetação funcional militar, na situação em que o militar pretende rescindir o contrato antes do termo mínimo a que se encontra vinculado, constitui mero afloramento das regras gerais da liberdade de estipulação e de garantia do cumprimento pontual das obrigações emergentes ex contractus. (…)”.

Além disso, ainda se diz no aresto impugnado que “4.1. Do artigo 303º/4/b), do EMFAR2, ao contrário do que o A. pretende, não resulta que a faculdade de rescisão por iniciativa do militar não possa ser condicionada ao pagamento da indemnização prevista no artigo 49º do RLSM, o que se retira é apenas a necessidade de apresentação de requerimento, dirigido ao CEM, nos termos a fixar por despacho do MDN, ouvido o CCEM.”, e que “(…) a sujeição da oponibilidade à FA da declaração unilateral de rescisão do contrato ao pagamento prévio da indemnização é uma condição que decorre do teor literal do artigo 49º do RLSM e que tem arrimo na ratio do preceito: a garantia do cumprimento de um período mínimo de serviço efetivo, após a formação ministrada pelas Forças Armadas.”.

Nestes termos, não pode proceder a alegada omissão de pronúncia.

Quanto à omissão de pronúncia em relação à violação dos princípios da boa-fé e da proteção da confiança, por violação de todo o comportamento anterior da Força Aérea Portuguesa sobre a matéria e por ter procedido à aplicação do despacho sem previamente terem sido fixados, por despacho do CEMFA, o valor dos fatores que integram os custos dos cursos de formação, importa dizer o seguinte.

O ora suscitado integra-se no vício de violação de lei, por violação dos princípios da boa-fé e da proteção da confiança, invocado com base em variados argumentos ou razões.

A questão da violação dos princípios da boa-fé e da proteção da confiança, que ora está em causa, não deixou de ser conhecida e decidida pelo Tribunal a quo, conforme decorre do ponto 4. e do ponto 4.2 do acórdão, ao dizer-se, designadamente, que “c) não se verifica modificação abrupta para um regime excessivamente oneroso para uma das partes, neste caso, do militar, porquanto, a exigência do cumprimento da duração do contrato decorre do artigo 28º/1, da LSM; na data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 289/2000, de 14 de novembro, isto é, na data em que transitou para o regime de contrato (19.11.2000), o A. encontrava-se em situação de formação, o que significa que não havia ainda iniciado a prestação de serviço efetivo em regime de contrato (artigo 28º/4, da LSM), pelo que nenhuma expectativa fundada e legítima pode o A. invocar contra aplicação retroativa do artigo 49º do RLSM ou violação do princípio da proteção da confiança.”.

Como é jurisprudência corrente, a nulidade por omissão de pronúncia prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPC, verifica-se quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, devendo apreciar as questões que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras, havendo, para tanto, que distinguir entre questões – as matérias respeitantes ao pedido e à causa de pedir – e argumentos – razões invocadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista – cfr. entre muitos outros, o Acórdão do STA de 13/05/2003, proc. 204/02.

Segundo o Acórdão do TCA Sul, proc. 07800/11/A, de 08/09/2011:

“I – A nulidade de omissão de pronúncia prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Cód. Proc. Civil não se verifica quando a sentença recorrida aprecia todas as questões suscitadas, diretamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, embora não aprecie todos os argumentos.

II – As questões não se confundem com os argumentos, as razões ou motivações produzidas pelas partes para fazer valer as suas pretensões.”.

Assim sendo, o acórdão recorrido não deixou de conhecer sobre o pedido e a causa de pedir, antes estando em causa uma discordância do recorrente em relação à solução de direito acolhida, não podendo, por essa razão, proceder o vício de nulidade que se lhe mostra dirigido quanto a tal questão, por o seu conhecimento e decisão não ter sido omitido.

No demais, mostra-se assacada a omissão de pronúncia, quanto ao não conhecimento dos vícios próprios do Despacho nº 119/MDN/05, quanto o de aplicar erradamente a fórmula constante do Despacho MDN (por assumir que o tempo decorrido entre junho de 2001 e junho de 2004 não releva para efeito de amortização), por considerar na totalidade os custos unitários de hora/voo em Aviocar em 2001, quando tais custos devem ser considerados em 50% e por considerar os dias decorridos até 19/09, quando o autor prestou serviço até 28/09, omissão esta que, nos termos que decorrem do extrato do acórdão recorrido que segue, não pode proceder:

“6. Quanto às ilegalidades imputadas ao teor Despacho nº 119/MDN/05, de 02.06.2005

Refere o A. que o despacho em referência delega tacitamente para os CEM de cada ramo a competência para fixar o valor dos fatores estruturantes da fórmula aprovada pelo MDN e que o mesmo é ilegal, na medida em que determina que nos custos de formação serão incluídos 50% dos vencimentos auferidos pelo militar e da alimentação.

Sem razão.

(…)

No que respeita ao nº 3 do despacho, o mesmo corporiza uma avaliação que assiste à administração, no caso ao MDN, nos termos do artigo 49º do RLSM, a qual, salvo erro grosseiro, não invocado, nem demonstrado, não cabe a este Tribunal sindicar.

O mesmo raciocínio é válido quanto ao alegado caráter desproporcionado da indemnização, pois que se trata, também, de avaliação a realizar pela administração sobre «os custos envolvidos na formação ministrada e expectativa da afetação funcional do militar» [artigo 49º do RLSM], avaliação cujo erro grosseiro ou evidente o A. não alega, nem demonstra. (…)”.

Bem ou mal, não deixou o Tribunal a quo de tomar posição sobre as questões invocadas, não omitindo o seu conhecimento, como resulta desde logo, da falta de invocação pelo autor, de erro grosseiro na alegada aplicação da fórmula constante do Despacho MDN, destinada a apurar o quantum indemnizatório, pelo que, não tem razão de ser a alegada nulidade por omissão de pronúncia.

Por último, como supra se adiantou, assiste razão ao ora recorrente quanto alega a nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia em relação ao vício de forma, por preterição da audiência do interessado.

Tendo tal vício sido efetivamente alegado na petição inicial e mantido na alegação final, não logrou o acórdão recorrido sobre o mesmo emitir qualquer pronúncia, omitindo, por isso, o dever de conhecer e decidir todas as questões submetidas a juízo, nos termos do disposto no nº 2 do artº 660º do CPC.

Assim, de todas as questões alegadamente omitidas no acórdão recorrido e ora suscitadas no presente recurso, a única que ficou por decidir consiste a do vício de forma, por preterição da audiência do interessado.

Donde, é de proceder a nulidade do acórdão recorrido, por o juiz ter deixado de pronunciar-se sobre questão que devesse apreciar, isto é, por omissão de pronúncia quanto ao vício de falta de audiência prévia, a que alude a al. d) do nº 1 do artº 668º do CPC, improcedendo tal nulidade quanto aos demais fundamentos invocados.

In casu, não se torna necessário proceder a diligências de produção de prova, já que os autos fornecem todos os elementos para decidir.

Nos termos invocados pelo autor na petição inicial e mantidos na alegação final, foi indevidamente preterida a audiência do interessado, em momento prévio ao despacho do Diretor de Pessoal de 07/09/2005, bem como, quanto ao despacho desse Diretor, de 02/06/2005 (caso se entenda que este é um ato autónomo), nos termos do artº 100º do CPA.

Mais alega que não ocorreram, nem foram invocados factos justificativos da dispensa do cumprimento desta formalidade essencial e o seu cumprimento poderia ter conduzido à não prolação do ato.

Explanada a argumentação do autor e ora recorrente, importa remeter para a factualidade assente.

Nos termos das alíneas N., P., Q., R., S., T. e U. dos factos assentes extrai-se que, tendo o autor sido notificado do despacho proferido em 02/06/2005 (que reservou o despacho definitivo de rescisão do contrato após comprovado pagamento da indemnização), em sequência: (i) requereu cópia integral do Despacho nº 119/MDN/05, de 02/06 e de todos os valores variáveis que foram utilizados para o cálculo do montante referido no despacho do Diretor de Pessoal, (ii) requereu a consulta do processo relativo à rescisão do contrato de trabalho e informação sobre a fórmula de cálculo em que se baseia o valor da indemnização por rescisão do contrato de trabalho e ainda, (iii) requereu informação sobre os pressupostos e fundamentos concretos que permitiram encontrar o valor da indemnização, bem como se o ato foi proferido ao abrigo de delegação ou subdelegação de competências.

O Diretor de Pessoal informou a fórmula de cálculo, os valores de todas as variáveis nele contidas e ainda o despacho que regula a subdelegação de competências no âmbito da administração e gestão de pessoal e, após nova apresentação de requerimento por parte do autor, em que solicitou esclarecimentos adicionais sobre os valores das parcelas que levaram ao cálculo total de cada uma das rubricas que constituem as variáveis da fórmula, deu ainda tal Diretor de Pessoal conhecimento dos valores das rubricas que constituíram as variáveis da fórmula de indemnização em aplicação e respetiva fundamentação.

Em 15/07/2005 o autor requereu a rescisão do seu contrato, com efeitos a partir de 19/09/2005 e por despacho datado de 07/09/2005, do Diretor de Pessoal da Força Aérea, foi autorizada a rescisão do contrato, mediante o pagamento da indemnização de € 127.555,05, ao abrigo do Despacho nº 119/MDN/05, de 02/06, despacho de que o autor foi notificado em 16/09/2005.

Após proceder ao pagamento da quantia em causa, em 26/09/2005 o Diretor de Pessoal da Força Aérea proferiu despacho a deferir a rescisão contratual requerida.

Explanada a factualidade assente, com relevo para a questão suscitada, importa decidir se incorre o despacho impugnado do vício de forma, por falta ou preterição da formalidade de audiência prévia.

Estabelece o nº 5 do artº 267º da Constituição que o processamento da atividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito.

Sobre a natureza deste direito de participação, designadamente se ele configura um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais, não existe consenso na doutrina – a este respeito, vide Vasco Pereira da Silva, “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, 1996, págs. 426 e seguintes; David Duarte, “Procedimentalização, Participação, e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa como Parâmetro Decisório”, 1996, págs. 143 e segs. e Pedro Machete, “A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo”, Universidade Católica Editora, 1995, págs. 511 e segs..

Independentemente da natureza do direito de participação procedimental e de audiência prévia, releva a sua previsão constitucional e legal, a que a Administração está adstrita no exercício da sua actividade.

As finalidades que presidem a tal formalidade consistem em (i) assegurar a participação dos interessados na formação da vontade administrativa e também (ii) garantir uma melhor ponderação de facto e de direito, com isso pretendendo a tomada de decisões melhor ponderadas pela Administração.

Prevendo a imposição constitucional, densificada no artº 100º do CPA, a audiência prévia do administrado em fase anterior à decisão final, concluída a instrução, como regra geral e aplicável a todos os procedimentos administrativos, a mesma apenas pode ser dispensada nas situações previstas no artº 103º do mesmo normativo.

A este respeito, vide, os doutos Acórdãos do STA, de 22/04/99, proferido no âmbito do processo nº 42386, “I – A audiência dos interessados como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1 grau representa o cumprimento da diretiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (artº 267, nº 5 da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final. II – O fim legal dessa formalidade, autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (artºs. 100 e segs.), é o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objeto do procedimento, chamando a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no procedimento.” e de 13/10/2000, proc. nº 37141, “I – A audiência é obrigatória nos procedimentos administrativos em que tendo havido instrução e após esta, nos termos do artº 100, nº 1, do CPA.”.

A preterição dessa obrigação de audiência prévia, por parte da Administração, segundo a corrente dominante, conduz à anulação do respectivo acto administrativo, nos termos dos artºs. 135º e 133º do CPA.

Contudo, importa apurar se as finalidades que presidem à formalidade de audiência prévia se encontram in casu verificadas, designadamente, por o destinatário direto do ato administrativo ter efetivamente participado ou tido a oportunidade de intervir no âmbito do procedimento administrativo prosseguido e de conhecer e ter compreendido o íter cognoscitivo e valorativo da Administração.

Isto porque a jurisprudência dominante vem entendendo que, mediante convocação do princípio do aproveitamento dos actos, não será de anular a decisão administrativa, por preterição de audiência prévia, se esse incumprimento, no caso concreto, se degradar em mera irregularidade procedimental.

Para que tal aconteça terá de se demonstrar que mesmo que se tivesse cumprido o dever de audiência prévia, o concreto acto administrativo a praticar não podia ser outro, caso em que a formalidade omitida se degrada em formalidade não essencial – cfr. neste sentido, os Acórdãos do STA, de 27/04/1995, rec. nº 34743; de 28/05/1996, rec. nº 33082; de 11/02/1998, rec. nº 40404; de 17/06/1999, proc. nº 37667; de 23/09/1999, rec. nº 40842; de 23/01/2001, rec. nº 45967; de 07/11/2001, rec. nº 38983; de 13/02/2002, rec. nº 48403; de 12/11/2003, do Pleno, rec. nº 41291; de 22/05/2007, rec. nº 0161/07; de 11/10/2007, rec. nº 01521/02; de 18/10/2007, do Pleno, rec. nº 0473/07; de 28/10/2009, rec. nº 0121/09; de 04/11/2009, rec. nº 165/09; de 02/12/2009, rec. nº 36/08; de 26/10/2010, rec. nº 0473/10; de 18/11/2010, do Pleno, rec. nº 0855/09; de 14/04/2011, do Pleno, rec. nº 0473/10; de 06/09/2011, rec. nº 0787/10; e de 06/10/2011, rec. nº 0272/11, e ainda Rui Machete, “A Relevância Processual dos Vícios Procedimentais no Novo Paradigma da Justiça Administrativa”, in Separata da Revista do Ambiente e Ordenamento do Território, nº 13, 2006, págs. 30 e segs..

Revertendo o exposto ao caso dos autos, nos termos que decorrem do probatório assente, extrai-se que o destinatário direto do ato administrativo impugnado, o autor, ora recorrente, não logrou ser notificado nos termos e para os efeitos dessa formalidade.

Mas não tendo o autor sido notificado para o exercício do direito de audiência prévia, é possível extrair dos factos apurados que, ainda assim, teve possibilidade de participar e de se pronunciar sobre o teor dos despachos impugnados, os quais, salvo quanto ao quantum da indemnização a liquidar pelo interessado – devido ao diferencial dos dias em causa, entre a prática do primeiro e do segundo ato, decorrente do mero decurso de tempo entretanto decorrido –, são em tudo idênticos.

Isto é, não só teve o interessado, ora recorrente, a oportunidade de participar e de se pronunciar sobre os despachos impugnados, designadamente, após a prolação do primeiro despacho e antes de o segundo ato ser proferido, como decorre que através dos vários requerimentos por si apresentados, ficou perfeitamente elucidado sobre os termos que presidiram à tomada da decisão administrativa, de modo que a prática do ato datado de 07/09/2005 e depois, também o despacho datado de 26/09/2005, não introduzem qualquer questão inovatória, que o ora recorrente não conhecesse ou sobre a qual não tivesse tido a oportunidade efetiva de se pronunciar e de chamar a atenção da Administração.

Deste modo, é possível assegurar que os despachos ora impugnados não só não encerram qualquer matéria sobre que o seu destinatário direto não conhecesse, como não contém matéria sobre que o interessado não tivesse tido a oportunidade efetiva de se pronunciar.

Além disso, atenta a natureza da matéria em causa, é seguro dizer que a realização da audiência prévia do interessado, no caso concreto, não seria apta a introduzir qualquer alteração ao sentido e teor dos despachos impugnados, atento o seu conteúdo fortemente vinculado.

Acresce ainda, com relevância, para o mérito da decisão a proferir, que o que está em causa consiste no respeito por uma formalidade, no que se traduz em vício que, em caso de procedência, é exterior ao próprio ato administrativo.

Deve, pois, entender-se que em face dos factos apurados, embora não tenha sido formalmente cumprida a notificação para audiência prévia, não deixou o ora recorrente, ainda assim, de ter oportunidade de pronunciar-se, nos termos dos vários requerimentos apresentados, além de que, é possível dizer que, no caso concreto, a audiência do ora recorrente não seria apta a produzir qualquer alteração no sentido ou teor dos atos que vieram a ser praticados, recusando-se relevância invalidatória a tal vício de natureza formal, por degradação, no caso concreto, da sua essencialidade.

Importa notar que “o princípio do aproveitamento do acto não visa a sanação do acto ou a supressão da sua ilegalidade, mas apenas a sua manutenção na ordem jurídica, tornando inoperante a invalidade, melhor, a força invalidante do vício que o inquina, mercê de um juízo seguro quanto à inutilidade da sua anulação.

O aproveitamento do acto administrativo proferido com violação do dever de audiência prévia apenas será de realizar, portanto, e em princípio, quando em termos de direito o sentido do acto surgir como vinculado para o órgão administrativo decisor, e quando em termos de facto o interessado não dispuser de qualquer elemento novo que, uma vez ponderado ou instruído pudesse ter influenciado o sentido da decisão administrativa que foi tomada sem o ouvir.

O princípio do aproveitamento do acto apenas deverá ser usado em situações nas quais não se suscitem quaisquer dúvidas acerca da irrelevância do exercício do direito de audiência prévia na conformação do conteúdo decisório do acto.” – cfr. acórdão do TCAN, proc. nº 01154/03, de 08/03/2012.

Termos em que, atenta a factualidade apurada e as razões de direito invocadas, será de julgar improcedente, por não provado, o vício de forma, por preterição da audiência prévia do interessado.

2. Do erro de julgamento de direito, com fundamento em:

2.1. Violação do artº 300º, nº 4, al. b) do EMFAR [conclusão D)]

Segundo a alegação do recorrente, o acórdão recorrido incorre na violação do artº 300º, nº 4, al. b) do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/06, alterado pelo D.L. nº 197-A/2003, de 30/08, porque sendo esta norma aplicável à rescisão do contrato, não prevê o pagamento de uma indemnização, por cessação antecipada do vínculo, relativa aos custos com a formação ministrada e a expectativa da afetação funcional do militar.

Sem razão, como, de resto, decidiu o acórdão recorrido.

Nos termos dos factos assentes, extrai-se que o ora recorrente foi incorporado na Força Aérea Portuguesa em 15/11/1999, tendo realizado e concluído o curso de formação de oficiais com destino ao regime de contrato da especialidade de piloto, no período de 15/11/1999 a 28/06/2001.

Em 19/11/2000 transitou para o regime de contrato ao abrigo da Lei do Serviço Militar, ao abrigo do disposto no artº 4º do D.L. nº 289/2000, de 14/11, diploma que aprova o Regulamento da Lei do Serviço Militar [nos termos do citado artº 4º: “1 – Os militares que, à data da entrada em vigor do presente diploma, prestem serviço nos regimes de voluntariado (RV) e de contrato (RC) ou serviço efetivo normal (SEN) com destino àquelas formas de prestação de serviço transitam para o novo regime de contrato ao abrigo da LSM, salvo declaração escrita em contrário, mantendo a possibilidade de prestar serviço militar pelo período resultante do somatório das durações máximas previstas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 27º da Lei n.º 30/87, de 7 de julho, alterada pelas Leis n.ºs 89/88, de 5 de agosto, 22/91, de 19 de julho, e 36/95, de 18 de agosto, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 28.º da LSM. 2 – Os militares referidos no número anterior que optem pelo novo regime conservam a sua antiguidade. 3 – A declaração a que se refere o n.º 1 deve ser apresentada no prazo máximo de dois meses a contar da data da entrada em vigor do presente diploma.”].

Em 29/06/2001 o ora recorrente ingressou no regime de contrato, especialidade de piloto, encontrando-se previsto o termo do contrato para 31/08/2007 (o contrato destinado a vigorar até 28/06/2007, “encontra-se ajustado administrativamente” para vigorar até 31/08/2007, conforme o nº 16 do Despacho do CEMFA nº 08/96/A, de 18/06, nos termos que decorrem do processo instrutor).

Por sua vez, primeiro em 19/05/2005 e depois, em 15/07/2005, o autor, ora recorrente, requereu a rescisão desse contrato.

À data em que o autor foi incorporado na Força Aérea Portuguesa, em 15/11/1999, vigorava o Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/06, que manteve em vigor o Livro IV do anterior Estatuto, aprovado pelo D.L. nº 34-A/90, de 24/01, alterado pela Lei nº 27/91 de 17/07 e pelo D.L. nº 152/92 de 31/07, que dispunha sobre o regime do contrato.

Previa o artº 405º, nº 1, alínea a), do D.L. nº 34-A/90, de 24/01, do que a prestação de serviço militar em regime de contrato podia cessar a requerimento do militar, desde que não houvesse inconveniente para o serviço.

À luz deste normativo vigorou o entendimento de que o Estatuto dos Militares das Forças Armadas não condicionava a rescisão do contrato ao pagamento de qualquer indemnização, operando a distinção entre os militares do quadro permanente e os militares em regime de contrato – neste mesmo sentido, cfr. os acórdãos do STA, sob nºs 1626/02, de 22/10/2003, 128/04, de 11/05/2005 e 244/05, de 15/02/2007.

Assim, entendia-se que “As situações previstas nos arts. 184°, nº 1, al. c) e 405°, nº 1, al. a), do EMFAR são diferentes e têm, por isso, diferente tratamento, razão por que o militar em regime de contrato (RC), querendo fazer cessar o vínculo que o liga à instituição militar ao abrigo do segundo daqueles normativos, não tem que efetuar o pagamento de qualquer indemnização.” (cfr. acórdão do STA, nº 244/05, de 15/02/2007).

Embora o autor, ora recorrente, tenha ingressado na Força Aérea, em 15/11/1999, é inequívoco que à data em que transitou para o regime de contrato ao abrigo da Lei do Serviço Militar, em 19/11/2000 (iniciando-se em 29/06/2001 a contagem do prazo de seis anos do contrato inicial, a que o militar se vinculou, nos termos do artº 28º da Lei do Serviço Militar, aprovada pela Lei nº 174/99, de 21/09) e à data em que formulou os requerimentos de rescisão do vínculo contratual, em 19/05/2005 e em 15/07/2005, vigorava o Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/06, entretanto alterado pela Lei nº 25/2000, de 23/08 e pelo D.L. nº 197-A/2003, de 30/08.

Posteriormente ao D.L. nº 34-A/90, de 24/01 e mesmo já depois do D.L. nº 236/99, de 25/06, foi publicada a Lei nº 174/99, de 21/09, que aprova a Lei do Serviço Militar.

Tal Lei veio a ser regulamentada pelo D.L. nº 289/2000, de 14/11, que aprova o Regulamento da Lei do Serviço Militar.

Estabelece o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, sobre a “Rescisão contratual por iniciativa do militar”, o seguinte: “O militar que por sua iniciativa rescinda o vínculo contratual durante o período de instrução complementar ou antes do termo do período mínimo a que se encontra vinculado fica sujeito ao pagamento de indemnização ao Estado, nos termos e montantes fixados por despacho do MDN, ouvido o CCEM, tendo em conta os custos envolvidos na formação ministrada e a expectativa da afetação funcional do militar.”.

Importa ainda atender que o artº 5º do D.L. nº 289/2000, de 14/11, opera a revogação do D.L. n.º 463/88, de 15/12 e do D.L. nº 143/92, de 20/07, “bem como toda a legislação que contrarie o disposto no presente diploma”.

Estipula o artº 300º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/06, as causas e regime de cessação do vínculo contratual, lendo-se no seu nº 4, que “O vínculo contratual correspondente à prestação de serviço efetivo em RC e RV pode ser rescindido pelo militar, nas seguintes situações:

a) Na pendência do período experimental, nos termos e prazos previstos no RLSM;

b) Findo o período experimental, através de requerimento do interessado dirigido ao CEM do ramo respetivo, nos termos a fixar por despacho do MDN, ouvido o CCEM.”.

A questão controvertida consiste em saber se incorre o despacho impugnado em violação da alínea b), do nº 4, do artº 300º, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/06, na versão do D.L. nº 197-A/2003, de 30/08, ao condicionar a rescisão do contrato do militar ao pagamento de uma indemnização.

Ora, não obstante o legislador do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, na alínea b), do nº 4 do seu artº 300º, não ter feito depender a rescisão do contrato do pagamento da indemnização, outros normativos legais disciplinam a relação material controvertida e a pretensão rescisória do militar em causa, de entre os quais, o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, que sujeita a rescisão do contrato que vincula o militar às Forças Armadas, antes de decorrido o seu respetivo período de vigência, ao pagamento de uma indemnização.

Essa indemnização destina-se a compensar o respetivo ramo das Forças Armadas, dos custos da formação ministrada e da expectativa da afetação funcional do militar.

Está em causa a constituição de uma garantia de cumprimento do contrato e também de um período mínimo de serviço efetivo do militar, após o investimento na sua formação, suportada pelas Forças Armadas.

E apesar de não se retirar do preceito legal invocado pelo recorrente, isto é, da alínea b) do nº 4 do artº 300º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/06, o condicionamento da rescisão do contrato do pagamento de uma indemnização, por nesse preceito apenas se prever que a rescisão fique dependente de “requerimento do interessado” dirigido ao Chefe de Estado Maior do ramo respetivo, nos termos a fixar por despacho do Ministro da Defesa Nacional, ouvido o Conselho de Chefes de Estado Maior, isso não significa que não possa o legislador, através de ato normativo, estipular os termos em que ocorra o exercício do direito à rescisão contratual pelo militar.

A alínea b) do nº 4 do artº 300º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/06, difere da anterior alínea a) do nº 1 do artº 405º, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, na redação do D.L. nº 34-A/90, de 24/01, pois deixa a referida rescisão de estar dependente de uma decisão da autoridade militar baseada no juízo de conveniência para o serviço.

Tal é o que decorre do regime legal posterior, aprovado pelo D.L. nº 289/2000, de 14/11, ao condicionar o direito à rescisão contratual pelo militar do pagamento de uma indemnização.

Por todo o exposto, não incorre o acórdão recorrido na censura que lhe é dirigida, não violando os atos impugnados o disposto na alínea b), do nº 4 do artº 300º do EMFAR, por não ser este o único normativo aplicado à pretensão rescisória do militar ora recorrente, com isso improcedendo a conclusão do recurso.

2.2. Aplicação de norma revogada, o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar [conclusão E)]

Defende o recorrente que o D.L. nº 197-A/2003, de 30/08, que altera o D.L. nº 236/99, de 25/06, que aprova o Estatuto dos Militares das Forças Armadas, revogou tacitamente o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, segundo o disposto no nº 2 do artº 7º do Código Civil, pelo que, por esse motivo, não deveria tal norma ter sido aplicada.

Sem razão.

Conforme anteriormente se aduziu, o D.L. nº 197-A/2003, de 30/08, constitui uma alteração ao D.L. nº 236/99, de 25/06, o qual aprova o Estatuto dos Militares das Forças Armadas, sendo que este, em qualquer das suas redações, não condicionou a rescisão contratual por parte do militar ao pagamento de qualquer indemnização.

Contudo, após a aprovação do novo Estatuto dos Militares das Forças Armadas pelo citado D.L. nº 236/99, de 25/06, veio o Regulamento da Lei do Serviço Militar a dispor sobre a matéria, em termos que se reputam como fazendo condicionar, inequivocamente, o direito à rescisão do contrato, do pagamento de uma indemnização, como se extrai do seu artº 49º desse Regulamento, interpretado à luz do artº 5º do D.L. nº 289/2000, de 14/11.

Isto é, ao contrário do alegado no presente recurso, não é possível extrair da alteração ao Estatuto dos Militares das Forças Armadas introduzida pelo D.L. nº 197-A/2003, de 30/08, a revogação tácita do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, nos termos do disposto no nº 2 do artº 7º do Código Civil, pois não só a mesma não ocorre expressamente, como não existe qualquer incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes, e nem ainda a nova lei – que consiste apenas na alteração de redação de um diploma anterior e não verdadeiramente de uma lei nova – regula toda a matéria da lei anterior.

Pelo que, sendo de afastar que exista incompatibilidade entre tais regimes jurídicos ou sequer que tais diplomas ou normativos regulem inteiramente a mesma matéria, não se pode falar em revogação tácita do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar.

Por outras palavras, não se encontram verificados quaisquer dos pressupostos previstos pelo legislador no nº 2 do artº 7º do Código Civil, para que se possa considerar existir a revogação tácita de uma lei.

Além disso, sendo o legislador do D.L. nº 197-A/2003, de 30/08 conhecedor da disciplina do Regulamento da Lei do Serviço Militar, designadamente do seu artº 49º, poderia, querendo, ter definido solução diferente daquela que se encontra consagrada, o que não foi feito, por nada ter dito que possa ser interpretado como manifestação de vontade de revogação desse regime.

Pelo que, não pode proceder o alegado na conclusão em análise.

2.3. Aplicação de norma – o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar – que padece de inconstitucionalidade orgânica, por proceder à restrição de um direito fundamental sem precedência de lei habilitante da Assembleia da República e de inconstitucionalidade material, por operar uma restrição ao direito fundamental à escolha de profissão, em violação do artº 47º, nº 1 da CRP [conclusões F), Q), R), V), W), X), Y) e Z)]

Considera o recorrente que ainda que assim não fosse, não poderia a norma do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar ter sido aplicada à sua situação jurídica, por enfermar de inconstitucionalidade material e orgânica.

Inconstitucionalidade orgânica por proceder à restrição de um direito fundamental, sem precedência de lei habilitante da Assembleia da República, em violação do nº 2 do artº 18º da Constituição.

Inconstitucionalidade material por operar uma restrição do direito fundamental à escolha de profissão, sem respeitar nenhum dos critérios das leis restritivas dos direitos fundamentais, previstos nos nºs 2 e 3 do artº 18º da Constituição, porque não existe lei da Assembleia da República que autorize a restrição, porque viola o princípio da proporcionalidade em sentido estrito e o princípio da proibição do excesso e ainda porque relega para o exercício discricionário da função administrativa os termos da restrição de um direito fundamental.

Vejamos.

No respeitante à inconstitucionalidade orgânica do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, nos termos antecedentes, o mesmo tem a sua fonte normativa na Lei do Serviço Militar que regulamenta, pelo que, não é verdade que não tenha precedência em lei habilitante, emanada pela Assembleia da República.

A Lei do Serviço Militar, aprovada pela Lei nº 174/99, de 21/09, regula as matérias sobre a prestação do serviço militar, de entre as quais, o respetivo recrutamento militar e o serviço efetivo, em regime de contrato, em regime de voluntariado e por convocação e mobilização, além dos direitos e garantias dos militares.

No seu artº 3º, prevê-se sobre o “Serviço efetivo”:

“1 – Serviço efetivo, entendido como contributo para a defesa da Pátria, é a situação dos cidadãos enquanto permanecem ao serviço das Forças Armadas.

2 – O serviço efetivo abrange:

a) Serviço efetivo nos quadros permanentes;

b) Serviço efetivo em regime de contrato;

c) Serviço efetivo em regime de voluntariado;

d) Serviço efetivo decorrente de convocação ou mobilização.

3 – O serviço efetivo nos quadros permanentes corresponde à prestação de serviço pelos cidadãos que, tendo ingressado voluntariamente na carreira militar, se encontrem vinculados às Forças Armadas com caráter de permanência.

4 – O serviço efetivo em regime de contrato corresponde à prestação de serviço militar voluntário por parte dos cidadãos durante um período de tempo limitado, com vista à satisfação das necessidades das Forças Armadas ou ao seu eventual ingresso nos quadros permanentes.

5 – O serviço efetivo em regime de voluntariado corresponde à assunção voluntária de um vínculo às Forças Armadas por um período de 12 meses, incluindo o período de instrução, findo o qual o militar pode ingressar no serviço efetivo em regime de contrato.

6 – O serviço efetivo decorrente de convocação ou mobilização compreende o serviço militar prestado na sequência do recrutamento excecional, nos termos previstos na presente lei.

7 – O estatuto dos militares nas diversas situações de serviço efetivo é definido em diplomas próprios.” (sublinhados nossos).

Assim, prevendo-se na Lei do Serviço Militar o serviço efetivo em regime de contrato, todo o desenvolvimento do demais regime, designadamente, o relativo ao estatuto dos militares nas diversas situações de serviço efetivo, é definido em diplomas próprios, em cumprimento do disposto no nº 7 do artº 3º da Lei do Serviço Militar.

Além disso, prevê-se no artº 61º da referida lei, que a mesma entra em vigor na data em que se inicia a vigência do respetivo diploma regulamentar, o qual é aprovado por decreto-lei, a ser publicado no prazo máximo de 90 dias, isto é, o Regulamento da Lei do Serviço Militar, aprovado pelo D.L. nº 289/2000, de 14/11.

Donde, ser inequívoco que a Lei nº 174/99, de 21/09 remete a regulamentação da sua disciplina para o respetivo decreto-lei regulamentar, o Regulamento da Lei do Serviço Militar.

O Regulamento da Lei do Serviço Militar, por definição, consiste normativo de desenvolvimento da Lei nº 174/99, de 21/09, pelo que, não tem razão a argumentação de que não existe precedência de lei habilitante da Assembleia da República.

Em relação à inconstitucionalidade material importa dizer que a mesma também não procede.

Defende o ora recorrente que a disciplina do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar colide com o nº 1 do artº 47º da Constituição.

Estatui tal disposição constitucional que “Todos têm direito de escolher livremente a profissão ou género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade.”.

Importa realçar que o condicionamento do direito de rescisão contratual por parte de militar, antes de decorrido o período mínimo de vigência do contrato, ao pagamento de uma indemnização, nos termos dos despachos impugnados e como decorre dos factos assentes, não vedou o direito à rescisão contratual em causa, pois que obteve o militar o deferimento da sua pretensão, de rescisão do contrato que o vinculava à Força Aérea portuguesa.

Por essa razão, não sendo o pagamento da indemnização apta a impedir o exercício do direito à rescisão contratual do militar, haverá apenas de falar num limite ou condicionamento ao exercício do direito de rescisão contratual, no sentido de não se permitir que tal direito se exerça de forma livre e incondicionada.

Conforme decorre da própria disposição constitucional, consente o legislador constituinte que existam “restrições legais impostas pelo interesse coletivo”.

Por isso se diz que a liberdade de escolha de profissão “está sob reserva de lei restritiva” e que é “um dos casos expressamente previstos de restrições legais de «direitos, liberdades e garantias»” – cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, pág. 656.

Além disso, inserindo-se a norma constitucional em questão no domínio do direito ao trabalho, o qual não consta de uma norma diretamente aplicável, vale apenas como uma imposição aos poderes públicos, mediante uma “reserva do possível, no sentido da criação de condições que permitam que todos tenham efetivamente direito ao trabalho” – cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, 2ª ed., 2010, pág. 964.

No caso, não é de olvidar que se está perante a rescisão de um contrato por parte de um militar, que exerceu funções para um dos ramos das Forças Armadas portuguesas e que aí recebeu formação altamente especializada, com elevados custos para o erário nacional e com reflexos ao nível da sua própria afetação funcional na estrutura e organização militar, para além da própria especificidade que só por si a condição militar representa.

Embora decorra do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 650/93, que da consagração do direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho decorre, negativamente, a proibição de o Estado vincular quem quer que seja a certo género de trabalho, profissional ou não, a certo trabalho em concreto ou a certa e determinada empresa, bem como a impossibilidade de o Estado impedir quem quer que seja de escolher ou exercer qualquer género de trabalho para que tenha a necessária capacidade legal, admitem-se especificidades próprias ao serviço militar, como desde logo resulta do facto de a Constituição prever o serviço militar como trabalho obrigatório, embora, atualmente, sem o impor – cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, obra cit., pág. 966-967.

Assim, admite a Constituição restrições, derivadas do caráter especial de certa profissão, pelo que, não tem razão de ser a invocação da violação do disposto no nº 2 do artº 18º da Constituição, em relação ao serviço militar.

Não só a Constituição, como a lei ordinária, consentem restrições à liberdade de escolha de profissão, impostas pela especificidade do serviço militar, que têm por base o interesse nacional, que não deixa de ser coletivo.

No caso em apreço, incidindo a restrição legal não diretamente sobre a liberdade de escolha da profissão, pois não se proíbe o militar de se desvincular da relação contratual estabelecida com as Forças Armadas, mas sobre os condicionalismos em que o direito à rescisão contratual pode ser exercido, não é possível dizer que se mostrem ultrapassados os limites impostos pelo interesse público constitucionalmente tutelado, pelo que, não pode proceder a violação do nº 1 do artº 47º da Constituição.

Além disso, quanto à violação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito e do princípio da proibição do excesso, tal mostra-se invocado no presente recurso, por referência ao quantum indemnizatório fixado.

Embora o princípio da proporcionalidade assuma relevância em matéria de restrições a direitos, liberdades e garantias, não é possível associar a sua violação à indemnização concretamente fixada, nos termos do Despacho do Ministro da Defesa Nacional e dos demais despachos impugnados, da autoria do Diretor de Pessoal da Força Aérea, considerando os fins que lhe presidem.

Está em causa o custear as despesas associadas à formação altamente especializada do militar piloto da Força Aérea portuguesa, nas suas várias componentes, por referência ao período de tempo associado a essa formação, aos recursos e aos meios e material empregues, como os vencimentos com instrutores e pessoal de apoio e, às despesas com os vencimentos e a alimentação do militar durante esse período, entre todas as demais previstas.

Além disso, pretende-se ainda com tal normativo tutelar a própria expectativa da inserção e afetação profissional do militar no seio da organização militar, assegurando uma garantia do cumprimento de duração mínima do contrato, a qual foi derrogada pela cessação do vínculo contratual antes do seu termo fixado.

Não se mostra invocado pelo recorrente que a indemnização em causa não prossiga tais finalidades ou sequer, que prossiga finalidades ou objetivos distintos daqueles que se encontram legalmente previstos, pelo que, sendo imputados os custos que tal formação implicou e não se mostrando alegado e demonstrado que tais quantitativos, nas suas diferentes parcelas se mostrem errados ou que tenham sido fixados para além dos custos reais, não se pode dar por violado o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso.

Do mesmo modo não procede o argumento de se relegar para o exercício discricionário da função administrativa os termos da restrição de um direito fundamental, pois a obrigação de indemnização em consequência da rescisão contratual antecipada não resulta de qualquer dos despachos impugnados, antes tendo fonte legal, o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar.

Apenas se mostra relegado para a função administrativa, nos termos em que o prevê a própria lei, a função de concretização dos seus respetivos termos, isto é, da fórmula indemnizatória que permitirá aferir o concreto quantum indemnizatório, sem que isso constitua qualquer restrição de um direito por via administrativa.

Para o efeito, estabelece o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar que compete ao Chefe de Estado Maior de cada ramo das Forças Armadas fixar os custos envolvidos em cada curso de formação, o que decorre de os mesmos variarem de ramo para ramo das Forças Armadas, mas também quanto aos diversos elementos que devem integrar a fórmula indemnizatória, o que muito dificilmente poderia ser feito através de ato legislativo.

Assim, remeteu o legislador do Regulamento da Lei do Serviço Militar para a função administrativa unicamente a concretização ou densificação dos custos associados à formação dos pilotos militares, sem que isso constitua um desvio à conformidade constitucional da norma do seu artº 49º.

Por último, não tem razão de ser a interpretação expendida pelo recorrente na conclusão Y), em relação ao disposto no artº 4º do D.L. nº 289/2000, que aprova o Regulamento da Lei do Serviço Militar, pois o que estabelece tal preceito consiste na transição dos “militares que, à data da entrada em vigor do presente diploma, prestem serviço nos regimes de voluntariado (RV) e de contrato (RC) ou serviço efetivo normal (SEN) com destino àquelas formas de prestação de serviço” para “o novo regime de contrato ao abrigo da LSM”, salvo apresentação de “declaração escrita em contrário”, a ser “apresentada no prazo máximo de dois meses a contar da data da entrada em vigor do presente diploma” (cfr. nºs 1 e 3).

Não há dúvidas de que o militar em causa transitou para o regime de contrato previsto no Regulamento da Lei do Serviço Militar, nos termos que decorrem do nº 1 do artº 4º do D.L. nº 289/2000, de 14/11, atenta a falta de declaração escrita em contrário [nisso, aliás, as partes estão de acordo, como resulta da alegação do recurso, a pág. 15, segundo a qual “o A. transitou, nos termos do artigo 4º do Decreto-Lei nº 289/2000 para o novo Regime de Contrato, ao abrigo da LSM”], pelo que, é inequívoco que está submetido à sua respetiva disciplina.

Deste modo, não tendo o militar, ora recorrente, apresentado declaração escrita em sentido contrário, transitou para o regime de contrato ao abrigo da Lei de Serviço Militar, recusando-se que com tal regime previsto no citado artº 4º, se salvaguarde o estatuto aplicável aos militares ou que tal importe a aplicação retroativa de qualquer regime.

À data em que o regime do Regulamento da Lei do Serviço Militar entrou em vigor na ordem jurídica, em 19/11/2000, o militar, ora recorrente, ainda se encontrava em período de formação, o qual decorreu no período de 15/11/1999 a 28/06/2001, apenas vindo a ingressar no regime de contrato, na especialidade de piloto, em 29/06/2001, pelo que, é desprovida de sentido a pretensa aplicação retroativa do regime legal em apreço (cfr. alíneas B) e D) dos factos assentes).

Assim, nos termos expostos, recusam-se as desconformidades constitucionais invocadas contra a norma do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar e com isso, as conclusões do recurso em análise.

2.4. Aplicação de norma – o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar – que é ilegal, por violação da Lei do Serviço Militar e da Lei nº 11/89, de 01/06, que aprova as Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar, por as mesmas não preverem a possibilidade de ser fixada uma indemnização em caso de rescisão antecipada do contrato [conclusões F) e U)]

Considera o recorrente que, ainda assim, não deveria a norma do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar ter sido aplicada à sua situação jurídica, porque tal norma padece de ilegalidade qualificada, por violação da Lei do Serviço Militar, que visa regulamentar, aprovada pela Lei nº 174/99, de 21/09, e da Lei nº 11/89, de 01/06, que aprovou as Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar, as quais não preveem a possibilidade de ser fixada uma indemnização relativa à formação ministrada e à expectativa da afetação funcional do militar, em caso de rescisão antecipada do contrato pelo pessoal em regime de contrato.

Vejamos.

A Lei nº 11/89, de 01/06, ao aprovar as Bases Gerais do estatuto da condição militar, limita-se a isso mesmo, isto é, a enunciar as bases em que se desenvolve e orienta a condição militar, os quais são desenvolvidas no respetivo diploma regulamentar.

Por isso, no seu nº 2 do artº 17º se prevê que “Em desenvolvimento da presente lei, e no prazo de seis meses a contar da sua entrada em vigor, serão aprovados por decreto-lei os estatutos respeitantes aos oficiais, sargentos e praças.”.

Por sua vez, a Lei do Serviço Militar, aprovada pela Lei nº 174/99, de 21/09, regula as matérias sobre a prestação do serviço militar, de entre as quais, o serviço efetivo em regime de contrato.

E tal como a Lei nº 11/89, de 01/06, também a Lei nº 174/99, de 21/09 contém disposição a prever que a regulamentação da sua disciplina se faça no respetivo diploma regulamentar, isto é, o já referido nº 7 do artº 3º, que relega o desenvolvimento do serviço efetivo em regime de contrato para diplomas próprio, deste modo: “O estatuto dos militares nas diversas situações de serviço efetivo é definido em diplomas próprios.”.

Mais se prevê no Capítulo III da Lei do Serviço Militar, na sua Secção I, nos artºs. 23º e segs., o “Regime de contrato”, com relevo para o artº 28º, onde é estabelecida a matéria sobre a “Duração do serviço efetivo”, segundo o qual:

“1 – O serviço efetivo em regime de contrato tem a duração mínima de dois anos e a máxima de seis anos.

2 – Dentro do período máximo referido no número anterior, o contrato deve ser renovado sempre que permaneça vaga no respetivo efetivo das Forças Armadas, se o militar contratado se manifestar nesse sentido e tiver classificação de serviço que o permita. (…)”.

Deste modo, embora se preveja na Lei do Serviço Militar, o serviço efetivo em regime de contrato e a duração do serviço efetivo, todo o desenvolvimento do demais regime, designadamente, o relativo ao estatuto dos militares nas diversas situações de serviço efetivo, é definido em diplomas próprios, em cumprimento do disposto no nº 7 do artº 3º da Lei do Serviço Militar.

Mais se previu quanto à data da entrada em vigor da Lei do Serviço Militar, no seu artº 61º, que a mesma entra em vigor na data em que se iniciar a vigência do respetivo diploma regulamentar, aprovado por decreto-lei, o Regulamento da Lei do Serviço Militar, aprovado pelo D.L. nº 289/2000, de 14/11.

Ora, sendo verdade que quer a Lei nº 11/89, de 01/06, quer a Lei nº 174/99, de 21/09, não condicionam a possibilidade de rescisão contratual pelo militar ao pagamento de uma indemnização, também não é menos verdade que tais diplomas remetem a regulamentação da sua disciplina para os seus respetivos decretos-leis regulamentares, de entre os quais, quanto à Lei nº 174/99, de 21/09, para o Regulamento da Lei do Serviço Militar.

Prevê-se apenas em tais leis os traços ou orientações essenciais do respetivo regime, relegando-se a concretização e desenvolvimento dessa disciplina, onde se inclui a matéria respeitante à prestação do serviço militar em regime contratual e à cessação da relação contratual, para os normativos regulamentares.

Assim, não é pelo facto de tais leis não preverem, nem regularem, na respetiva disciplina dos militares vinculados por contrato, a cessação da relação contratual, que se pode defender que o disposto no artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar viola tais normativos legais de grau hierárquico superior.

O Regulamento da Lei do Serviço Militar, consiste normativo de desenvolvimento da Lei nº 174/99, de 21/09, pelo que, não tem razão a argumentação de que não existe norma que permita fundar a exigência do pagamento de uma indemnização com fundamento na cessação do vínculo contratual antecipado, destinada a reparar os custos com a formação ministrada e a expectativa da afetação funcional.

Donde, pelo exposto, improcedem as conclusões do recurso em análise.

2.5. Violação do princípio da boa-fé, previsto no artº 6º-A do CPA e da proteção da confiança, ínsito no artº 2º da CRP, por aplicação retroativa do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, ao sancionar-se o entendimento de que o Despacho nº 119/MDN/05, enquanto condição essencial para ser exigida a indemnização, pode ser aplicado à pretensão de rescindir o contrato, quando essa pretensão foi originalmente apresentada em 19/05/2005, data em que o despacho não estava aprovado, nem publicado e por violação de todo o comportamento anterior da Força Aérea Portuguesa sobre a matéria [conclusões F), M) e N)]

Considera o recorrente que ainda assim, não deveria a norma do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar ter sido aplicada à sua situação jurídica, porque o Despacho nº 119/MDN/05, enquanto condição essencial para ser exigida a indemnização, é posterior à pretensão originalmente apresentada em 19/05/2005, sob pena de violação dos princípios da boa-fé e da proteção da confiança, por aplicação retroativa.

Invoca o recorrente que são ainda violados tais princípios da boa-fé e da proteção da confiança, por violação do comportamento anterior da Força Aérea portuguesa, assente no entendimento constante da Circular de 27/01/2005, ora assente na alínea F) do probatório.

Sem razão, como de resto, decorre dos termos que antecedem.

Não só não resulta da alínea b) do nº 4 do artº 300º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, que o direito de rescisão contratual por iniciativa do militar não possa ser condicionado ao pagamento da indemnização prevista no artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, como é de recusar que ocorra a aplicação retroativa desta disposição ao caso concreto, o que assenta no facto de a data de início da produção de efeitos do contrato de piloto, em 29/06/2001, cuja rescisão antecipada ora está em causa, ocorrer já na vigência da Lei nº 174/99, de 21/09, que aprova a Lei do Serviço Militar e do D.L. nº 289/2000, de 14/11, que aprova o Regulamento da Lei do Serviço Militar, em 19/11/2000, nos termos do artº 12º do Código Civil.

Além disso, como anteriormente expendido, não há dúvidas de que o militar em causa transitou para o regime de contrato previsto no Regulamento da Lei do Serviço Militar, nos termos do nº 1 do artº 4º do D.L. nº 289/2000, de 14/11, pelo que, estando submetido à sua respetiva disciplina, é de recusar que tenha ocorrido qualquer alteração abrupta do regime legal aplicável ao contrato ou sequer que o militar contratado tenha visto modificado o respetivo regime legal aplicável durante a vigência do contrato, cuja rescisão antecipada requereu, por ter tal disciplina ter entrado na ordem jurídica antes do início da produção dos efeitos do contrato em causa.

Assim sendo, não pode o militar, ora recorrente pretender fundar qualquer expectativa fundada e legítima contra a aplicação do disposto no artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, por se tratar de norma legal que estava em vigor na ordem jurídica à data em que se iniciou a produção dos efeitos do contrato cuja iniciativa o militar teve de rescindir antecipadamente.

Nos mesmos termos se deve entender em relação ao despacho do Ministro da Defesa Nacional, ora assente na alínea K) do probatório.

Conforme decorre da seleção dos factos assentes e da posição assumida e ora reiterada em juízo [cfr. alínea V) do probatório e pág. 7 da alegação do recurso, segundo a qual “(…) deve considerar-se aceite pelos RR., visto que não foi contestado que o A. pediu em julho de 2005 que a rescisão apenas operasse em setembro porque já não pudera frequentar o curso na TAP iniciado em junho desse ano (…)”], é patente que o militar em causa, perante a condição do pagamento de indemnização para a rescisão contratual – que não teve condições para satisfazer à data em que formulou o primeiro pedido de rescisão, em 19/05/2005 –, optou por formular segunda pretensão, nos termos do (segundo) pedido apresentado em 15/07/2005, requerendo a produção dos seus efeitos para 19/09/2005, beneficiando do encurtamento do prazo de antecipação da cessação do vínculo contratual e, com isso, de redução do montante indemnizatório a suportar – cfr. alíneas G) e V) dos factos assentes.

Sendo o despacho do Ministro da Defesa Nacional, datado de 02/06/2005 e o pedido de rescisão contratual datado de 15/07/2005, é manifesto que não ocorreu qualquer aplicação retroativa do citado despacho ministerial.

Por outro lado, mostra-se incompreensível a alegação do ora recorrente quanto à referência ao pedido de rescisão datado de 19/05/2005, para efeitos do fundamento do recurso em análise, já que se mostra incontestado nos autos que os atos impugnados foram praticados em relação à pretensão rescisória requerida em 15/07/2005.

Assim, cai por terra toda a argumentação do recorrente, a qual se apresenta totalmente infundada e carecida de razão, inclusive, nos limites da boa-fé processual.

Acresce que, como se mostra igualmente demonstrado nos autos, nos termos da alínea L) do probatório, o citado despacho do Ministro da Defesa Nacional foi publicado em Diário da Republica, cumprido assim as exigências formais quanto à sua eficácia.

No respeitante à violação de todo o comportamento anterior da Força Aérea Portuguesa sobre a matéria, também não tem o recorrente razão, já que tal comportamento anterior, a ter ocorrido, existiu no âmbito da vigência de outro quadro legal, em que por isso, não se pode associar qualquer diferença de comportamento juridicamente relevante.

Além disso, não logra o recorrente alegar e demonstrar que em idênticas situações materiais e perante o mesmo quadro legislativo, a Administração tenha adotado comportamento diferente daquele que se encontra provado em juízo.

Isto porque, a Circular a que o recorrente se refere na conclusão N) do presente recurso, nos termos do facto aditado por este Tribunal de recurso, regula matéria diferente daquela que ora constitui objeto dos autos, não podendo, por essa razão, ser convocada para disciplinar a relação material controvertida, nem para fundar o erro de julgamento do acórdão, em análise.

Pelo que, improcedem as conclusões do recurso.

2.6. Violação do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar e dos artºs 149º, nºs 2 e 3 e 155º do CPA, por condicionamento da rescisão ao prévio pagamento de indemnização [conclusões G) e H)]

Segundo o recorrente o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar apenas prevê que haja lugar ao pagamento de indemnização, mas não prevê a subordinação do deferimento da rescisão ao prévio pagamento da indemnização.

Além disso, dos artºs 149º, nºs 2 e 3 e 155º, do CPA, decorre a proibição de condicionar o deferimento do pedido de rescisão de um contrato ao pagamento da indemnização fixada, estando reservado ao processo de execução fiscal o modo de cobrar coercivamente essa quantia.

De imediato se deve dizer que, ainda que assistisse razão ao ora recorrente quanto ao fundamento do recurso em análise, isto é, de que do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar apenas prevê que haja lugar a indemnização e não faça depender ou condicionar a rescisão do contrato ao prévio pagamento da indemnização e, nem ainda, que esse fosse o meio a forma de exigir tal pagamento, por antes dever seguir o processo de execução fiscal, o certo é que tal pagamento já se mostra efetuado pelo recorrente, não sendo posto em causa nas conclusões do recurso em causa que tal indemnização se encontre efetivamente prevista, em consequência da rescisão antecipada do contrato.

Deste modo, não pondo o recorrente em causa que haja lugar a essa indemnização e tendo já ocorrido o seu pagamento, carece de sentido o ora alegado.

Por outro lado, não se encontra vedada a possibilidade de os atos administrativos poderem ser sujeitos a condição, termo ou modo, desde que estes não sejam contrários à lei ou ao fim a que o ato se destina, nos termos do artº 121º do CPA, o que, além de não se mostrar alegado pelo recorrente, se considera ser o caso.

Além disso, não é claro que se verifiquem os pressupostos de aplicação do artº 155º do CPC, pois tendo tal preceito legal na sua previsão, que se siga o processo de execução fiscal para a cobrança de prestações pecuniárias que não tenham sido pagas voluntariamente e que devam ser pagas “por força de um ato administrativo”, o pagamento da indemnização em causa não só tem na sua base um ato normativo, o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, como se mostra concretizado em ato de igual natureza, o Despacho do Ministro da Defesa Nacional, ora assente na alínea K) do probatório, que assume natureza regulamentar.

Tal Despacho do Ministro da Defesa Nacional tem natureza regulamentar de execução, como decorre, (i) de ser necessário a dar execução à lei em vigor, o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, (ii) de ter vocação geral e abstrata e (iii) de ter sido publicado em Diário da República.

Pelo que, nos termos antecedentes, improcedem as conclusões do recurso.

2.7. Violação do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar decorrente da interpretação de a competência para fixar o valor dos fatores estruturantes da indemnização estar atribuída aos Chefes de Estado Maior, violação do princípio da irrenunciabilidade da competência e de os valores usados para cálculo da fórmula não terem sido fixados pelo CEMFA [conclusões I), J), K), O) e S)]

Segundo a alegação do recorrente, ocorre a violação do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, ao preconizar-se a interpretação de que a competência para fixar o valor dos fatores estruturantes da indemnização está atribuída aos Chefes de Estado Maior, por violação do princípio da irrenunciabilidade da competência e por os valores usados para cálculo da fórmula não terem sido fixados pelo CEMFA

Ora, conforme anteriormente se aduziu, tendo o legislador, no artº 49º no Regulamento da Lei do Serviço Militar condicionado a rescisão antecipada do contrato por parte do militar ao pagamento de indemnização, não logrou densificar os fatores estruturantes necessários e indispensáveis à fixação do quantum da indemnização.

Por esse motivo, previu o legislador que o pagamento da indemnização ao Estado se fará “nos termos e montantes fixados por despacho do MDN [Ministro da Defesa Nacional], ouvido o CCEM [Conselho de Chefes de Estado Maior]”, numa remissão para os termos do despacho que venha a ser proferido sobre a matéria, pelo Ministro da Defesa Nacional.

Tal significa que o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar atribui a competência para fixar os fatores estruturantes da indemnização ao Ministro da Defesa Nacional.

O inverso não decorre, quer da seleção dos factos assentes, quer da fundamentação do acórdão ora recorrido, pelo que não se encontram derrogadas as normas legais e os princípios jurídicos relativos à titularidade e ao exercício da competência.

Mas uma coisa é a competência para a definição dos termos e elementos relevantes para a fixação da indemnização, tendo em conta os custos envolvidos na formação ministrada e a expectativa da afetação funcional do militar, atribuída legalmente ao Ministro da Defesa Nacional, por “despacho” – mas que encerra natureza regulamentar de execução, nos termos supra caracterizados –, outra é a competência para a definição dos valores dos fatores que integram o custo de cada curso, atribuída pelo Ministro da Defesa Nacional ao Chefe de Estado-Maior do ramo, nos termos do ponto 5 de tal Despacho nº 119/MDN/2005, ora assente na alínea K) do probatório, e outra ainda, é a competência para a prática dos atos de execução destinados a apurar o quantum indemnizatório devido pelo militar em causa, considerando a sua particular situação funcional e os termos anteriormente definidos pelos despachos do Ministro da Defesa Nacional e do Chefe de Estado-Maior do ramo, atribuídas, neste caso, ao Diretor de Pessoal da Força Aérea, por o militar integrar este ramo das Forças Armadas [cfr. alínea S) dos factos assentes, relativo ao Despacho nº 3940/2004 (2ª série), que regula a subdelegação de competências no âmbito da administração e gestão de pessoal].

Assim, sendo, mediante o exposto e a matéria de facto que decorre da seleção da factualidade assente, não pode proceder a alegação do recorrente, não se mostrando violadas as normas e princípios aplicáveis em matéria da titularidade e do exercício da competência.

Com isso, improcedem as conclusões do recurso, em análise.

2.8. Violação dos artºs 59º, nº 1 da CRP, 20º do EMFAR e 49º do RLSM ao exigir a título de indemnização, 50% das quantias recebidas a título de vencimentos e de alimentação [conclusão L)]

Insurge-se o ora recorrente quanto à consideração de 50% das quantias recebidas a título de vencimentos e de alimentação, na fórmula indemnizatória em causa.

Ora, o que está em causa consiste na consideração de 50% dos vencimentos auferidos pelos militares e com as despesas com a respetiva alimentação, durante o período em que decorreu a formação, isto é, enquanto frequentavam o curso de formação, sendo que tais custos estão diretamente associados à formação ministrada.

Aliás, como se extrai do Despacho do Ministro da Defesa Nacional, também o estão os custos com o alojamento, sempre que os mesmos ocorram durante e por causa da formação ministrada.

Não está em causa a inclusão na fórmula indemnizatória das quantias abonadas a título de vencimentos, nem de alimentação, durante todo o período em que o militar exerceu funções na Força Aérea, mas apenas no período em que durou a fase de formação e, nesse período, na consideração de 50%.

A despesa suportada pelo Estado com os vencimentos e alimentação do militar, durante o período em que se encontrou em formação, são efetivamente de imputar aos custos com tal formação, pelo que, não tem razão de ser a arguição da violação do direito à retribuição e dos consequentes erros de julgamento em causa.

Por via da definição das componentes que integram a indemnização a suportar pelo militar, em virtude da rescisão antecipada do vínculo contratual, o militar não é privado da remuneração devida, por antes estar em causa o ressarcimento do Estado pelos custos suportados com a formação ministrada ao militar e com a expectativa da sua afetação funcional, nos termos previstos no artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar e do Despacho do Ministro da Defesa Nacional.

Além disso, como decorre da alegação, não logra o recorrente assacar qualquer erro e muito menos, grosseiro, aos valores encontrados depois da aplicação da fórmula indemnizatória.

Assim sendo, não pode proceder a conclusão do recurso.

2.9. Violação do princípio da proporcionalidade, quanto ao montante excessivo da indemnização [conclusão P)]

No respeitante ao vício em causa, relativo ao montante da indemnização, que o ora recorrente considera excessivo, importa remeter para a seleção dos factos assentes, nos termos dos quais resulta que o montante da indemnização foi calculado tendo em conta um conjunto de fatores, que foram levados ao conhecimento do militar.

Carece de sentido a comparação efetuada pelo ora recorrente, entre o custo da formação por empresa privada de aviação civil, em 1999, e o custo da formação ministrada ao militar pela Força Aérea portuguesa, no período de 1999 a 2001, pois tais formações não são similares.

A formação prestada pela Força Aérea portuguesa não se restringe a dotar o seu militar das aptidões próprias ou exigíveis para a aviação comercial, não sendo, por isso, possível associar ou comparar o número de horas de formação numa escola de aviação comercial, ao número de horas de formação ministradas a um militar.

Por outro lado, decorre da alegação do ora recorrente que o mesmo, por aplicação da fórmula constante do Despacho do Ministro da Defesa Nacional e dos critérios de determinação dos valores nela previstos, concretizados nos termos do despacho do Chefe de Estado Maior, conseguiu estimar o valor da indemnização que lhe seria exigida, pelo que, mais do que discordar do valor da indemnização fixado, o ora recorrente discorda dos próprios termos da fórmula definida pelo Despacho ministerial, que os demais despachos impugnados se limitaram a aplicar.

Conforme decorre do probatório apurado, a elaboração da fórmula de cálculo da indemnização a pagar pelo militar, visou aproximar, com o maior realismo possível o custo direto suportado pelas Forças Armadas na formação do militar em causa e para salvaguardar a expectativa de afetação funcional à organização militar, considerando as finalidades previstas no artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, pelo que, não sendo invocado qualquer erro grosseiro ou manifesto quanto ao valor fixado, não pode proceder o invocado erro de julgamento.

Termos em que improcede a conclusão do recurso.

2.10. Violação do artº 100º do CPA [conclusão T)]

A questão da violação do direito de audiência prévia foi suscitada na referida conclusão do recurso para o caso de a arguição de nulidade, por omissão de pronúncia quanto ao vício suscitado, não proceder.

Contudo, nos termos antecedentes, procede tal arguição, tendo este tribunal de recurso conhecido, em substituição, de tal vício, concluindo pela sua improcedência, nos termos antecededentes.

I. Procede a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, prevista na alínea d), do nº 1 do artº 668º do CPC, quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

II. Não tendo a alínea b), do nº 4 do seu artº 300º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/06, feito depender a rescisão antecipada do contrato pelo militar, do pagamento de indemnização, outros normativos legais disciplinam a relação material controvertida e a pretensão rescisória do militar, de entre os quais, o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, aprovado pelo D.L. nº 289/2000, de 14/11, que sujeita a rescisão do contrato que vincula o militar às Forças Armadas, antes de decorrido o seu respetivo período mínimo de vigência, ao pagamento de uma indemnização.

III. Essa indemnização destina-se a compensar o ramo das Forças Armadas, dos custos da formação ministrada e da expectativa da afetação funcional do militar.

IV. Está em causa a constituição de uma garantia de cumprimento do contrato e também de um período mínimo de serviço efetivo do militar, após o investimento na sua formação, suportada pelas Forças Armadas.

V. Não é possível extrair da alteração ao Estatuto dos Militares das Forças Armadas introduzida pelo D.L. nº 197-A/2003, de 30/08, a revogação tácita do artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, nos termos do disposto no nº 2 do artº 7º do Código Civil, pois não só a mesma não ocorre expressamente, como não existe qualquer incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes e, nem ainda, a nova lei regula toda a matéria da lei anterior.

VI. Tendo a matéria do regime da prestação do serviço militar, em regime de contrato, a sua fonte normativa, quer no Estatuto dos Militares das Forças Armadas, quer na Lei do Serviço Militar, é de recusar que o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar não tenha precedência em lei habilitante, emanada pela Assembleia da República, não incorrendo em inconstitucionalidade orgânica.

VII. Não sendo o pagamento da indemnização apta a impedir o exercício do direito à rescisão contratual do militar, haverá apenas de falar num limite ou condicionamento ao exercício do direito de rescisão contratual, no sentido de não se permitir que tal direito se exerça de forma livre e incondicionada.

VIII. A Constituição admite no nº 1 do artº 47º, que existam “restrições legais impostas pelo interesse coletivo” à liberdade de escolha de profissão, derivadas do caráter especial de certa profissão.

IX. A rescisão de um contrato por parte de um militar, que exerceu funções para um dos ramos das Forças Armadas portuguesas e que aí recebeu formação altamente especializada, com elevados custos para o erário nacional e com reflexos ao nível da própria afetação funcional do militar, para além da própria especificidade que só por si a condição militar representa, justificam a restrição operada ao princípio da liberdade de profissão.

X. Nesse caso, incidindo a restrição legal não diretamente sobre a liberdade de escolha da profissão, pois não se proíbe o militar de se desvincular da relação contratual estabelecida com as Forças Armadas, mas condicionando-se os termos em que o direito à rescisão contratual pode ser exercido, não é possível dizer que se mostrem ultrapassados os limites impostos pelo interesse público constitucionalmente tutelado.

XI. Embora o princípio da proporcionalidade assuma relevância em matéria de restrições a direitos, liberdades e garantias, não é possível associar a sua violação à indemnização concretamente fixada, nos termos do Despacho do Ministro da Defesa Nacional e dos despachos impugnados, considerando os fins que lhes presidem.

XII. Tendo o contrato rescindido pelo militar antes do termo fixado, iniciado a produção dos seus efeitos sob a vigência da Lei de Serviço Militar e do Regulamento da Lei de Serviço Militar, não existe alteração abrupta do regime legal aplicável ao contrato ou sequer que o militar contratado tenha visto modificado o respetivo regime legal aplicável durante a vigência do contrato e, consequentemente, não há lugar a tutela da boa-fé e da proteção da confiança.

XIII. Sendo o despacho do Ministro da Defesa Nacional a que se refere o artº 49º do Regulamento da Lei de Serviço Militar, datado de 02/06/2005, e sendo o pedido de rescisão contratual do militar, datado de 15/07/2005, não ocorreu qualquer aplicação retroativa do citado despacho ministerial.

XIV. Apenas se poderá falar em violação de todo o comportamento anterior da Força Aérea Portuguesa sobre a matéria, se esse comportamento tiver ocorrido perante o mesmo quadro legislativo e existir coincidência de situações jurídicas materiais.

XV. O artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar atribui a competência para fixar os fatores estruturantes da indemnização, tendo em conta os custos envolvidos na formação ministrada e a expectativa da afetação funcional do militar, ao Ministro da Defesa Nacional, através de “despacho”.

XVI. Tal “despacho” tem natureza regulamentar de execução, como decorre, (i) de ser necessário a dar execução à lei em vigor, o artº 49º do Regulamento da Lei do Serviço Militar, (ii) de ter vocação geral e abstrata e (iii) de ter sido publicado em Diário da República.

XVII. Tal competência não se confunde com a competência para a definição dos valores dos fatores que integram o custo de cada curso, atribuída pelo Ministro da Defesa Nacional ao Chefe de Estado-Maior do ramo e, nem ainda, com a competência para a prática dos atos de execução destinados a apurar o quantum indemnizatório devido pelo militar, considerando a sua particular situação funcional, atribuída, neste caso, ao Diretor de Pessoal da Força Aérea.

XVIII. Apurando-se que antes de o ato de deferimento da pretensão rescisória ser praticado, o militar apresentou vários requerimentos e que os mesmos obtiveram resposta, assim como que ainda que tivesse sido realizada a audiência prévia, a mesma não seria apta a alterar o sentido ou teor da decisão administrativa, é possível dar por satisfeitas as finalidades que presidem à audiência dos interessados, quanto o de permitir que o destinatário direto do ato participe no procedimento administrativo e conheça as razões que estão na base da decisão administrativa, não se atribuindo relevância invalidatória a tal vício de natureza formal, por degradação, no caso concreto, da sua essencialidade.

Custas pelo recorrente e pelas entidades recorridas, na proporção de 1/3 e de 2/3, respectivamente.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora) __________________________________________________________

(Maria Cristina Gallego Santos) ____________________________________________________________

(António Paulo Vasconcelos) _______________________________________________________________