| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I- RELATÓRIO
T ..., SA, vem interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Funchal, de 27-03-2007, que absolveu da instância os demandados REGIÃO AUTÓNOMA DA ..., BANCO ..., SA (B…), B ..., SA (B…-BI), C ..., D ..., SA, e A ... LDA, com fundamento na inimpugnabilidade do despacho do SECRETÁRIO REGIONAL DO PLANO E DAS FINANÇAS, de 15-12-2006, que indeferiu o recurso hierárquico facultativo interposto pela Recorrente da deliberação do júri que indeferira a sua reclamação sobre a admissão da proposta apresentada pelo BESI aquando do acto público do concurso lançado pela Autoridade Recorrida para “Aquisição de Serviços de Apoio Técnico e Consultadoria Necessários à Regularização e Rentabilização dos Activos Imobiliários da RAM e Apresentação de Soluções com vista à sua Racionalização e Rentabilização”.
A Recorrente pretende que seja concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, que a sentença recorrida seja revogada e sejam julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial, formulando nas suas alegações, para o efeito, as seguintes conclusões:
«1ª A sentença recorrida apreciou erroneamente o objecto do litígio tal como o mesmo foi configurado pela Recorrente e, consequentemente, fez errada aplicação do direito aos factos, assim incorrendo em manifesto erro de julgamento.
2a A Recorrente não pretende impugnar a título principal um acto administrativo - o acto expresso que decidiu o recurso hierárquico - antes pretendendo a condenação da R., na pessoa do Senhor Secretário Regional, a praticar um acto administrativo legalmente devido.
3a A acção sub judice é claramente uma acção de condenação à prática de um acto legalmente devido, peticionando-se a condenação da Recorrida Região Autónoma a reconhecer (i) a ilegalidade da admissão da proposta do BESI, a (ii) ilegalidade da deliberação que indeferiu a reclamação graciosa apresentada e, consequentemente, que (iii) a mesma seja condenada a revogar a deliberação de admissão substituindo-a por uma outra de não admissão da proposta.
4a Não está em causa a anulação ou declaração de nulidade do acto expresso que decidiu o recurso hierárquico mas a condenação da Recorrida a revogar um administrativo ilegal - vide artigos 4°, 47°, 100° e seguintes do CPTA).
5a O que está em causa na presente lide é a condenação da Região Autónoma à prática de um acto administrativo legalmente devido, finalidade essa que pode ser prosseguida no âmbito do contencioso pré -contratual.
6a Portanto, a d. sentença recorrida, ao invés de ter decidido pela verificação da excepção dilatória de inimpugnabilidade do acto administrativo, deveria ter conhecido do objecto daquela acção, julgando o mérito da mesma.
7a Ao considerar que o que estava em causa nos autos seria a impugnação a título principal do acto que decidiu o recurso hierárquico interposto pela ora Recorrente, a d. sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 4.°, 5.°, 47.°, 66.°, 71.° e 100.°, n.° 1, parte final, todos do CPTA que assim resultam violados, razão pela qual deve a mesma ser revogada.
8a Ainda que se entenda que o que está em causa nos presentes autos é a impugnação do acto que decidiu o recurso hierárquico interposto pela Recorrente, hipótese que se aventa sem conceder, sempre se entenderá que tal acto seria recorrível não se verificando in casu excepção dilatória de irrecorribilidade/inimpugnabilidade.
9a Na verdade, o facto de a lei catalogar o recurso hierárquico interposto como sendo facultativo não interfere negativamente na recorribilidade ou impugnabilidade contenciosa do acto administrativo que o venha a resolver ou decidir, uma vez que tal acto é um acto administrativo CONFIRMATIVO e não um acto meramente confirmativo.
10a Aquele acto administrativo é um ACTO ADMINISTRATIVO NOVO que não se confunde com as anteriores deliberações da autoria da Comissão de Abertura das Propostas já que é composto por elementos subjectivos e objectivos, causa e fundamentação próprios e específicos que assim o autonomizam, não havendo lugar à aplicação do regime constante do artigo 53° do CPTA.
11ª A tese segundo a qual os actos administrativos que decidem os recursos hierárquicos interpostos no âmbito dos Concursos Públicos tramitados nos termos do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho, são irrecorríveis colide com a letra da lei e com a mens legislatoris, nomeadamente, com o disposto no n.° 2 do artigo 181°, n° 2 do artigo 183° na parte em que se refere que o decurso do prazo para a decisão do recurso sem que o mesmo seja decidido gera o INDEFERIMENTO TÁCITO do mesmo.
12a Se o despacho que decide o recurso hierárquico não fosse um acto administrativo novo, inovador, susceptível de impugnação autónoma, o legislador nunca teria ficcionado o acto tácito de indeferimento para os casos de não decisão atempada.
13a Ao consagrar a figura do indeferimento tácito o legislador entendeu que o órgão ad quem estava investido do dever legal de decidir e, consequentemente, o acto que viesse a decidir o recurso seria susceptível de impugnação contenciosa e isto porque o indeferimento tácito apenas existe para o efeito de o particular/interessado ter acesso à via contenciosa nos casos de inércia da Administração pública, ou seja, «a ficção de produção de acto serviria apenas para facilitar a impugnação».
14a Não faria sentido permitir que os interessados impugnassem contenciosamente o acto de indeferimento tácito de um recurso hierárquico e não o pudessem fazer relativamente a um acto de indeferimento expresso.
15a Tal interpretação levaria à conclusão de que o legislador, nos citados preceitos legais, havia consagrado soluções absurdas e contraditórias o que, manifestamente, não pode proceder até porque tal colidiria manifestamente com o disposto no n° 3 do artigo 9° do Código Civil onde se estabelece que “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
16a Assim, o despacho que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela Recorrente traduz-se num acto administrativo susceptível de impugnação contenciosa, razão pela qual o tribunal a quo, ao entender o contrário, fez errado julgamento, violando, entre outras, as normas constantes dos artigos 181°, n° 2 e artigo 183°, n° 2 do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, do artigo 9°, n° 3 do Código Civil, 51° e 53° do CPTA. (o destaque é nosso)
17a Ademais e também subsidiariamente, mesmo que se chegasse à conclusão de que cabia impugnação contenciosa do acto de admissão da proposta do Recorrido BESI não obstante esse acto ter sido eliminado da ordem jurídica por ter sido assimilado pelo acto que decidiu o recurso hierárquico, sempre o tribunal a quo deveria ter conhecido da (i)legalidade desse acto e procedido à sua anulação independentemente de tal pedido não ter sido formulado pela Recorrente a título principal.
18a De facto, o conhecimento da ilegalidade do despacho do Senhor Secretário Regional que decidiu do recurso hierárquico pressupõe forçosamente o conhecimento da ilegalidade daquele despacho da Comissão na medida em que sendo este último acto um acto secundário - que tem por objecto os actos primários da Comissão - o mesmo absorve a fundamentação e vícios dos actos sobre os quais incide.
19a O pedido de declaração de ilegalidade, que abarca quer a anulabilidade quer a nulidade impunha, por força da necessidade de tutela jurisdicional efectiva e o princípio da prevalência do fundo sobre a forma, que o MM.° Juiz a quo não se tivesse deixado tentar, como deixou, pelo julgamento formal da acção e, ao invés, se tivesse norteado pela realização de efectiva justiça através do conhecimento e julgamento do fundo da questão.
20a Ademais, resulta evidente da acção sub iudicio que o que está em causa nos autos é a discussão da legalidade ou ilegalidade da admissão da proposta apresentada a concurso pelo Recorrido BESI.
21a E contrariamente ao que a d. sentença recorrida parece deixar transparecer, à data da propositura da acção não se verificava a caducidade do direito de acção porquanto o disposto no artigo 59°, n° 4, do CPTA é aplicável às acções intentadas no âmbito do contencioso pré-contratual regulado nos artigos 100° a 103° do CPTA.
22a Ou seja, nunca a caducidade poderia ser argumento para que o tribunal a quo não conhecesse das deliberações da Comissão de Análise da Proposta de 22 de Novembro de 2006 porquanto a interposição, naquela data, do competente recurso hierárquico determinou a suspensão do prazo de impugnação contenciosa, nos termos do disposto no n° 4 do artigo 59° do CPTA.
23a Assim, a d. sentença recorrida ao não conhecer o fundo da questão discutida nos presentes autos, violou o disposto no artigo 7° do CPTA, razão pela qual sempre a mesma deverá ser revogada, caso não sejam primeiramente julgados procedentes os argumentos anteriormente invocados a título principal e a título subsidiário. (o destaque é nosso)
24a O artigo 149° do CPTA estabelece que o tribunal de recurso pode conhecer do mérito da causa.
25a Nos autos em apreço, a prova documental constante dos autos e a discussão jurídica da causa está bastante e suficientemente desenvolvida nos articulados.
26a Salvo melhor opinião, resulta evidente que a admissão a concurso da proposta apresentada pelo Recorrido BESI foi ilegal na medida em que tal acto viola flagrantemente o disposto no nº 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa, no artigo 6º do Código de Procedimento Administrativo, no artigo 11º, no nº 2 do artigo 14º estes do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho e os pontos 8.2.4 e 15.1.1. do Programa de Concurso e 8.2. do Caderno de Encargos. (o destaque é nosso)
27a O Senhor Secretário Regional, órgão da Recorrida Região Autónoma da ..., tinha o dever legal de, em sede de recurso hierárquico, revogar tal decisão de admissão da proposta do Recorrido BESI.
28a Ao indeferir o recurso hierárquico o Senhor Secretário Regional praticou um acto administrativo de indeferimento ilegal, razão pelo qual deve ser condenado a proceder à sua revogação - retroactiva, com fundamento na ilegalidade - e em sua substituição, condenado a praticar um acto administrativo por intermédio do qual exclua do Concurso a proposta apresentada pelo Recorrido BESI, nos termos mais desenvolvidos em sede de petição inicial».
A SECRETARIA REGIONAL contra-alegou, defendendo que o recurso merece provimento por a sentença recorrida enfermar de erro de julgamento, uma vez que:
«1.O acto do júri do concurso que admitiu a proposta do contra-interessado é um acto endo-procedimental, preparatório da decisão de adjudicação.
2. Não possui eficácia externa nem potencialidade lesiva, dado que não produz efeitos na esfera jurídica dos concorrentes, que em nada são afectados com a sua prolação.
3.Tal acto é, assim, inimpugnável, nos termos do art. 51º, nº1 alínea a) do CPTA.
4. A Jurisprudência do STA confirma integralmente este entendimento (V. Acórdão de 9-7-1997, Acórdão de 9-9-1997, Acórdão de 2-12-1999, Acórdão de 17-01-2001, Acórdão de 23-01-2001 e Acórdão de 27-01-2004 todos disponíveis em www.dgsi.pt/jsta)
5. Ao decidir em contrário, considerando este acto impugnável, a douta sentença recorrida fez errada interpretação do art. 519 do CPTA.
Termos em que deverá ser admitida a requerida ampliação do âmbito do recurso e ser-lhe dado provimento nessa parte, revogando-se a douta sentença recorrida» (o destaque é nosso).
O BESI, SA, contra-alegou no sentido da manutenção da sentença recorrida e consequente improvimento do recurso, formulando, para o efeito, as seguintes conclusões:
«A. Ao invés do que refere a Recorrente, o Tribunal a quo não incorreu num «errado julgamento dos factos e do direito» (cfr. 2.3. das alegações de recurso), ao considerar que em causa estava a impugnação do acto administrativo de indeferimento do Secretário Regional do Plano e das Finanças e não, como pretende agora a Recorrente, uma acção de condenação à prática de um acto devido.
B. Com efeito, basta atender ao artigo 1.° da petição inicial, onde a Recorrente expressamente afirma que «O acto ora impugnado - indeferimento de recurso hierárquico - é imputável ao Senhor Secretário Regional (...)» ou ao ponto 2.1. das alegações de recurso para se perceber que, tal como se pode ler na douta sentença recorrida, «(...) a A. quis impugnar o indeferimento do recurso hierárquico facultativo cit.».
C. Por outro lado, importa referir que, neste caso, não é configurável a formulação de um pedido autónomo de condenação à prática de um acto devido, conforme é admitido pela própria Recorrente que expressamente refere que a condenação da Recorrida surge «como consequência lógica da ilegalidade» do despacho do Senhor Secretário Regional que decidiu o recurso hierárquico (Cfr. 2.2. das alegações de recurso).
D. Com efeito, nas situações em que, como a presente, se está perante um acto administrativo de conteúdo positivo, o pedido condenatório pressupõe sempre a prévia eliminação da ordem jurídica do acto administrativo que se entende ter sido ilegalmente praticado e, portanto, surge aqui tão só como um pedido de segunda linha, sem autonomia, cuja admissibilidade depende da possibilidade da sua cumulação com o referido pedido de anulação, ao abrigo do disposto no artigo 47.° do CPTA.
E. Assim sendo, das duas uma: (i) ou se considerava, como pretende agora a Recorrente, que em causa estava apenas um pedido de condenação à prática de acto devido e, nesta hipótese, haveria que decidir no sentido da inadequação do meio processual utilizado; (ii) ou se concluía, como fez, a nosso ver bem, o Tribunal a quo, que, a título principal, estava em causa um pedido de impugnação do acto positivo, ainda que cumulado com o pedido de condenação à prática de acto devido, e aqui haveria que apurar, em primeiro lugar, qual o acto que tinha sido objecto de impugnação, e, em segundo lugar, se o mesmo era susceptível de impugnação.
F. O acto impugnado foi, conforme a própria Recorrente reconhece no ponto 4.1. das alegações de recurso, o despacho do Secretário Regional do Plano e das Finanças e não o acto de admissão da proposta do concorrente BESI e o subsequente acto de indeferimento da reclamação por si apresentada em sede de acto público, e foi precisa e exclusivamente sobre esse objecto que o douto Tribunal a quo se pronunciou.
G. Também andou bem o Tribunal a quo ao determinar a absolvição da instância, por força da inimpugnabilidade do acto do Secretário Regional.
H. Com efeito, estando como estava em causa um recurso hierárquico de natureza facultativa e limitando-se o acto de indeferimento de tal recurso praticado pelo Secretário Regional do Plano e das Finanças a reafirmar uma decisão jurídico-administrativa anterior, sem introduzir qualquer elemento inovatório relativamente ao acto primário praticado pelo Júri do concurso, importa concluir que, à luz da ordem jurídica nacional, ele, pura e simplesmente, não é contenciosamente impugnável, posição esta corroborada e aplicada pela integralidade da jurisprudência e doutrina. Para citar apenas um exemplo, no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22.02.2006 refere-se que: «(...) sendo o recurso hierárquico facultativo, o acto administrativo graciosamente impugnado em tal recurso é, desde logo, recorrível para os tribunais; e, a decisão que vier a ser tomada sobre o aludido recurso hierárquico, se nada inovar em relação à decisão administrativa que aí é objecto de impugnação, é contenciosamente irrecorrível (...)» (cfr. ainda, Acórdão do Tribunal Constitucional de 15.03.95, e Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 09.06.2005, 08.10.2003 e 22.04.2004).
I. Sendo o acto de indeferimento do recurso hierárquico facultativo aqui em causa meramente confirmativo de um anterior acto primário, a saber, o acto de admissão da proposta do Recorrido BESI, tanto bastaria para se concluir pela sua inimpugnabilidade. De qualquer forma, importa ainda salientar que, de acordo com a esmagadora maioria da doutrina e jurisprudência nacionais, mesmo o acto primário de admissão da proposta do BESI, que, como vimos, não foi sequer impugnado pela Recorrente, padece de lesividade ou eficácia externa, nos termos e para os efeitos do artigo 51.° do CPTA.
J. No que se refere aos invocados princípios pro actione e do acesso à justiça, consideramos igualmente que os mesmos não são passíveis de aplicação ao caso sub iudice, porquanto não estando aqui em causa uma situação em que existem dificuldades ou dúvidas interpretativas especialmente difíceis, não há qualquer motivo para que, em nome da prevalência absoluta deste principio - que sempre deveria ser reputada inadmissível -, se ponha em causa a interpretação unanimemente aceite pela jurisprudência e doutrina nacionais quanto à interpretação das regras processuais aqui em apreço.
K. Não assiste, ainda, qualquer razão à Recorrente na parte em que vem defender que o disposto no artigo 59°, n° 4, do CPTA - que determina a suspensão do prazo para a impugnação judicial do acto administrativo impugnado administrativamente, em via graciosa, por meio de reclamação ou recurso hierárquico -, é aplicável às acções de contencioso pré-contratual previstas nos artigos 100.° e seguintes do CPTA.
L. Com efeito, ao considerar que o prazo, único e imperativo, de um mês, previsto no artigo 101.° do CPTA, para a impugnação dos actos administrativos relativos à formação dos contratos, pode ser suspenso, nos termos do artigo 59° n° 4 do CPTA, na sequência da interposição de um recurso hierárquico meramente facultativo, estar-se-ia a fazer tábua rasa da ratio de eficácia e celeridade subjacente ao mencionado preceito.
M. Uma vez que a Recorrente propôs a acção em análise no dia 10 de Janeiro de 2007, ou seja, muito depois de decorrido o prazo de um mês acima referido desde a data de notificação da deliberação [primária] do Júri, que, sendo supostamente ilegal, era susceptível de configurar uma lesão da posição jurídica da Recorrente (ocorrida no acto público que teve lugar no dia 22.11.2006), não pode considerar-se verificado o pressuposto processual da oportunidade ou tempestividade da acção, impondo-se a prolacção de uma decisão de absolvição da instância, por caducidade do direito de acção da então Autora, ora Recorrente.
N. No que se refere às supostas ilegalidades arguidas pela Recorrente quanto ao acto de admissão da proposta do BESI - que, como vimos, não impugna - impõe-se referir que o Júri do concurso, ao admitir a proposta do BESI, propondo-se classificá-la e avaliá-la com base no prazo de execução de 360 dias e no preço de € 1.296.000,00 acrescido de IVA, não pôs em causa qualquer regra ou princípio concursal, antes agiu no estrito cumprimento da lei e no sentido imposto pelo princípio do favor do concurso, tudo com pleno respeito pelos princípios da intangibilidade e da comparabilidade das propostas, da imparcialidade e da igualdade dos concorrentes».
Ao abrigo do nº 1 do art. 146º do CPTA, o Exmo Magistrado do Ministério Público, junto deste Tribunal, pronunciou-se no sentido de que a sentença recorrida fez correcta aplicação do direito, devendo manter-se, porquanto:
«Considera-se que o acto objecto do recurso e efectivamente impugnado foi o acto de indeferimento do recurso hierárquico facultativo do SRPF da deliberação de admissão da proposta de um candidato ao concurso.
Devia o recorrente impugnar o acto de admissão do candidato emitido pela Comissão de Abertura de Propostas e não recorrer a nível hierárquico da deliberação da Comissão de Abertura das Propostas que havia indeferido a reclamação apresentada pela recorrente contra a deliberação de admissão ao concurso do contra-interessado.
Decorre do regime que resulta dos arts 180° n°1 e 184° n°1 do Dec.-Lei n°197/99 constatar-se deterem ambos carácter facultativo, e que, os actos administrativos que decidem impugnações administrativas facultativas são inimpugnáveis contenciosamente, pelo que, o acto do SRPF que decidiu o recurso hierárquico, não é impugnável, nos termos do art. 51° n°1 do CPTA por não produzir quaisquer efeitos jurídicos ou lesividade.
Constitui, assim, um acto que dirigindo-se ao mesmo destinatário repete o conteúdo de um acto administrativo definitivo e executório anterior, sem que o reexame dos pressupostos decorra de revisão imposta por lei e não inovar na ordem jurídica».
Notificado este parecer às partes, apenas a Recorrente se pronunciou, reafirmando que o despacho do SRPF, de 15-12-2006, que indeferiu o recurso hierárquico facultativo é contenciosamente impugnável por não se traduzir num acto meramente confirmativo.
Com dispensa de vistos, vêm os autos submetidos à conferência para julgamento.
*
II- OS FACTOS
Com interesse para decidir o presente recurso jurisdicional apura-se a factualidade seguinte:
a)- A Região Autónoma da ..., através da Secretaria Regional do Plano e Finanças do Governo, por aviso nº 1/S/2006, de 8-09-2006, abriu concurso público para “Aquisição de Serviços de Apoio Técnico e Consultadoria Necessários à Regularização e Rentabilização dos Activos Imobiliários da RAM e Apresentação de Soluções com vista à sua Racionalização e Rentabilização”;
b)- Candidataram-se ao referido concurso: T ..., SA, BANCO ..., SA (B..), B ..., SA (B...-BI), D ..., SA, C ... e A ... LDA;
c)- Por deliberação do júri do concurso, de 22-11-2006, foram admitidas todas as propostas com excepção da apresentada pela CERATÓNIA – CONSULTORES DE ENGENHARIA;
d)- De imediato a TRAMCRONE reclamou da admissão da proposta apresentada pelo BESI;
e)- Essa reclamação foi indeferida por deliberação do júri, nos seguintes termos:
“Apreciada a reclamação do concorrente TRAMCRONE (...), é entendimento do júri que:
. A proposta é séria, firme e certa.
. O que é incerto é o número de imóveis, que já o era aquando do lançamento do concurso.
. Reapreciada a questão do prazo, de facto, verifica-se que este é de 360 dias.
. O júri entendeu que a alusão a 180 dias é um referenda I que constitui uma projecção sem limitar o objecto do concurso.
. A proposta define precisa e claramente o objecto e as contrapartidas da execução.
. É entendimento do júri que não está em causa o princípio da imparcialidade,pois não são beneficiados ou prejudicados os interessados, estando garantidos todos os elementos necessários à comparação dos propostos.
. Do ponto de vista do júri, estão também assegurados os princípios da intangibilidade e da estabilidade uma vez que a roposta é certa e que o prazo de execução éintegralmente respeitado nos termos do ponto 3.1 das cláusulas jurídicas do caderno de encargos.
.O reclamante não apresente a fundamentação legal para a exclusão.
Nestes termos o júri delibera não aceitar a reclamação e rectificar a decisão anterior no sentido de o prazo para a execução da prestação de serviços do concorrente número cinco, em 360 dias».
f)- A Recorrente, de imediato, declarou interpor recurso hierárquico do indeferimento da sua reclamação para o Secretário Regional do Plano e Finanças;
f)- Em 15-12-2006, esta entidade proferiu o seguinte despacho: “No que se refere ao recurso hierárquico apresentado, vai o mesmo indeferido com os precisos fundamentos aduzidos pelo júri de Concurso constantes do acto público do concurso cuja cópia se anexa”;
g)- Em 16-01-2007, a Recorrente intentou a presente acção de contencioso pré-contratual.
III- O DIREITO
No presente recurso jurisdicional vem impugnada a sentença de 27-03-2007, proferida a fls 207 e 208.
Das conclusões das alegações da Recorrente transcritas no ponto I, decorre que os erros de julgamento assacados àquela decisão judicial se podem resumir no seguinte:
1º- Pretendendo-se, na presente lide, a condenação da Região Autónoma da ... à prática de um acto administrativo legalmente devido, finalidade essa que pode ser prosseguida no âmbito do contencioso pré-contratual, a sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação do disposto nos arts 4º, 5º, 47º, 66º, 71º e 100º, nº 1, parte final, todos do CPTA, ao considerar que o que estava em causa nos autos era a impugnação, a título principal, do despacho do SECRETÁRIO REGIONAL DO PLANO E DAS FINANÇAS, de 15-12-2006, que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela ora Recorrente da deliberação do júri que indeferira a sua reclamação sobre a admissão da proposta do BESI, SA, no concurso lançado pela RAM;
2º- Mesmo a entender-se que o que estava em causa na acção era esse despacho, sempre constituiria um acto administrativo susceptível de impugnação contenciosa, razão pela qual o tribunal “a quo”, ao entender o contrário, fez errado julgamento, violando, entre outras, as normas constantes dos arts 181º, nº 2 e 183º, nº 2 do DL 197/99, de 8-06, 9º, nº 3 do Código Civil e, bem assim, 51º e 53º do CPTA;
3º- Ainda que não fossem julgados procedentes os argumentos anteriormente invocados e se chegasse à conclusão de que a deliberação de admissão da proposta do Recorrido BESI é que constituía o acto contenciossamente impugnável, o tribunal “a quo” continuava a ter incorrido em erro de julgamento por violação do art. 7° do CPTA, porque, por força da necessidade de tutela jurisdicional efectiva e do princípio da prevalência do fundo sobre a forma, deveria ter conhecido da (i)legalidade desse acto e procedido à sua anulação independentemente de tal pedido não ter sido formulado pela Recorrente a título principal, sendo certo que não se verificava a caducidade do direito de acção, porquanto o disposto no art. 59°, n° 4 do CPTA é aplicável às acções intentadas no âmbito do contencioso pré-contratual regulado nos arts 100° a 103° do CPTA.
Sigamos, pois, esta ordem de ataque à sentença recorrida.
3.1- Quanto ao primeiro erro de julgamento acabado de enunciar sinteticamente, pretende a Recorrente que, na acção que propôs, não estava em causa, a título principal, a impugnação do despacho do SECRETÁRIO REGIONAL DO PLANO E DAS FINANÇAS, de 15-12-2006, que decidiu o recurso hierárquico interposto pela ora Recorrente da deliberação do júri que indeferiu a sua reclamação contra a deliberação que admitira a proposta do BESI, SA, no concurso lançado pela RAM.
Vejamos, então, o que, nomeadamente, a Recorrente escreveu na petição inicial:
1º Como se verá infra, o acto ora impugnado – indeferimento de recurso hierárquico – é imputável ao Senhor Secretário Regional do Plano e Finanças membro do Governo Regional e órgão (singular) da região Autónoma da ....
27º Está, designadamente, em causa na presente acção a impugnação do referido acto de indeferimento do recurso hierárquico e a condenação do R.. a reconhecer a ilegalidade da deliberação do júri que indeferiu a reclamação apresentada pela A. e, consequentemente, a imposição ao mesmo do dever de revogar a deliberação de admissão a concurso da proposta apresentada pelo contra-interessado Banco ..., SA.
28º O despacho de 15-12-2006 (...) é ilegal.
50º Em face do exposto, o acto recorrido, ao confirmar o indeferimento, pelo júri, da reclamação deduzida pela A, violou o disposto nos pontos 8.2.4 e 15.1.1 do Programa do Concurso e 8.2 do Caderno de Encargos, razão pela qual padece dos inerentes vícios de violação de lei sendo, nos termos do artigo 135º do CPA, anulável.
(...)
NESTES TERMOS E NOS DEMIAS APLICÁVEIS, DEVE A PRESENTE ACÇÃO SER JULGADA PROCEDENTE E, CONSEQUENTEMENTE, DEVE TAMBÉM:
a)- Declarar-se a ilegalidade do despacho de indeferimento do recurso hierárquico interposto pela A.;
b)- Declarar-se a ilegalidade da deliberação do júri que admitiu a Concurso a proposta apresentada pelo BES (...)
c)- Declarar-se a ilegalidade da deliberação do júri que indeferiu a reclamação da A. contra a admissão da proposta do concorrente BES;
d)- E, consequentemente, deve condenar-se o R.. a reconhecer a ilegalidade – anulabilidade – da deliberação de admissão da proposta do BES, da consequente ilegalidade da deliberação que indeferiu a reclamação e, também consequentemente, deve o mesmo ser condenado a revogar a mesma deliberação, substituindo-a por outra de exclusão do concorrente BES do Concurso».
Perante a transcrição supra, nenhuma dúvida pode existir que estamos, em contencioso pré-contratual, perante uma acção administrativa especial em que a Recorrente impugna o despacho que, em 15-12-2006, indeferiu o recurso hierárquico por si interposto da deliberação do júri que indeferiu a sua reclamação sobre a deliberação que admitira a proposta do BESI no concurso em causa, sendo da procedência dessa impugnação que faz derivar a anulação desse despacho (pese embora alguma falta de rigor jurídico) e, em consequência, o “direito” a que se arroga de que fosse praticado o acto legalmente devido, ou seja, o acto de exclusão da proposta do “BESI”.
Portanto, é inquestionável que a construção jurídica vertida pela Recorrente na petição inicial é a da impugnação, a título principal, do despacho de 15-12-2006 que, sendo anulado por ilegal, eliminaria da ordem jurídica as deliberações do júri, quer de admissão da proposta do BESI, quer de indeferimento da respectiva reclamação, e que sustentaria pedido de condenação na prática do acto legalmente devido. Ou seja, a procedência daquela impugnação está configurada como a causa de pedir da condenação da Administração na prática do pretendido acto de exclusão da proposta do BESI.
Daí que a sentença recorrida tivesse, necessariamente e antes de mais, de aferir se o acto que vinha impugnado expressamente constituía um acto administrativo contenciosamente impugnável (o primeiro pressuposto processual).
Não houve, pois, qualquer erro de julgamento da sentença ao considerar que era objecto da presente acção pré-contratual a impugnação do despacho do SECRETÁRIO REGIONAL DO PLANO E DAS FINANÇAS, de 15-12-2006.
Por ser assim, improcedem as conclusões 1ª a 7ª das alegações da Recorrente.
3.2- Mas sustenta a Impugnante que, mesmo a entender-se que o que estava em causa na acção era aquele despacho, sempre constituiria um acto administrativo susceptível de impugnação contenciosa, razão pela qual o tribunal “a quo”, ao entender o contrário, fez errado julgamento, violando, entre outras, as normas constantes dos arts 181º, nº 2 e 183º, nº 2 do DL 197/99, 9º, nº 3 do Código Civil, 51º e 53º do CPTA.
Mais uma vez não lhe assiste razão.
Com efeito, o despacho do Secretário Regional do Plano e Finanças, que indeferiu o recurso hierárquico do indeferimento, pelo júri, da reclamação deduzida pela Autora, ora Recorrente, “...com os precisos fundamentos aduzidos pelo júri de Concurso constantes do acto público do concurso...”, foi proferido, conforme decorre expressamente dos arts 99º, nº 2, al. d), 180º, nº 1 e 184, nº1 do DL 197/99, de 8-06, no âmbito de um recurso hierárquico facultativo, pelo que, nada tendo alterado ou acrescentado ao acto administrativamente impugnado, é deste meramente confirmativo e, por conseguinte, inimpugnável contenciosamente.
Mas a Recorrente vem sustentar a impugnabilidade contenciosa do despacho de 15-12-2006, com o argumento de que, se o acto que decide um recurso hierárquico facultativo não fosse um acto administrativo novo, inovador, susceptível de impugnação autónoma, o legislador, no nº 2 do art. 183º do DL 197/99, não teria ficcionado, no caso de falta de decisão expressa atempada, a formação de acto tácito de indeferimento, que “apenas existe para o efeito de o particular/interessado ter acesso à via contenciosa nos casos de inércia da Administração pública”, não fazendo sentido permitir a impugnação contenciosa do acto silente negativo e não a permitir relativamente ao acto de indeferimento expresso.
Sem razão.
Na verdade, conforme dispõe o art. 176º, nº 1 do C.P.A., “O recurso hierárquico é necessário ou facultativo, consoante o acto a impugnar seja ou não insusceptível de recurso contencioso”.
Embora a falta de decisão expressa sobre um recurso hierárquico facultativo, no prazo legalmente estabelecido, seja susceptível de gerar indeferimento tácito (no DL 197/99, expressamente previsto no seu nº 2 do art 183º e, em geral, previsto nos nºs 1 e 3 do art. 175º do CPA), o certo é que esse acto silente negativo nada acrescenta ao conteúdo do acto que é objecto desse recurso, portanto, indiscutivelmente não é inovador, mas meramente confirmativo dele (vide, exemplificativamente, na jurisprudência, acórdãos do STA de 13-5-2004, recurso 48143, de 7-04-2005, proc. nº 5/05, de 14-12-2005, proc. nº 238/05, e, na doutrina, Mário Esteves de Oliveira e outros, in “Código do Procedimento Administrativo, Comentado”, 2ª ed., nota VI ao art. 174º e nota v ao art. 175º).
Portanto, o acto tácito de indeferimento do recurso hierárquico facultativo nunca é contenciosamente impugnável. O indeferimento expresso desse recurso, desde que nada acrescente ao acto recorrido, é igualmente inimpugnável, porque, em qualquer destes casos, são meramente confirmativos dos actos que foram hierarquicamente impugnados.
Dada alguma afinidade com o caso “sub judice”, consultem-se ainda, entre outros, os acórdão do STA de 25-09-2003, proc. nº 1402/02, de 22-02-2006, proc. nº 430/05 e de 12-04-2007, proc. nº 392/06, os dois últimos sumariados nos seguintes termos: «I- Os recursos hierárquicos das deliberações dos júris dos concursos públicos, regidos pelo DL 197/99, de 8.6, têm natureza facultativa.
II- A decisão tomada em apreciação de recurso referido em 1, se nada inovou em relação à decisão do júri, é irrecorrível contenciosamente.
III- A interpretação legal aludida em 2 não viola o direito à tutela judicial efectiva, consagrado no art.º 268º nº 4 da C.R.P».
Por todo o exposto, o despacho de 15-12-2006 é inimpugnável contenciosamente, pelo que a sentença recorrida também não incorreu, quanto a esta questão, em erro de julgamento.
Assim sendo, improcedem igualmente as conclusões 8ª a 16ª formuladas pela Recorrente.
3.3- Por fim, sintetizando as conclusões 17ª a 25ª das alegações, a Recorrente sustenta que, mesmo que não fossem julgados procedentes os argumentos anteriormente invocados e se chegasse à conclusão de que a deliberação de admissão da proposta do Recorrido BESI é que constituía o acto contenciosamente impugnável, o tribunal “a quo” continuava a ter incorrido em erro de julgamento por violação do art. 7° do CPTA, na medida em que, por força da necessidade de tutela jurisdicional efectiva e do princípio da prevalência do fundo sobre a forma, sempre deveria ter conhecido a ilegalidade desse acto e procedido à sua anulação independentemente de tal pedido não ter sido formulado pela Recorrente a título principal, pois não se verificava a caducidade do direito de acção, porquanto o disposto no art. 59°, n° 4 do CPTA é aplicável às acções intentadas no âmbito do contencioso pré-contratual regulado nos arts 100° a 103° do CPTA.
Vejamos o que se nos oferece dizer.
Sendo a impugnabilidade do acto o primeiro pressuposto a considerar, é prioritário saber se a deliberação de admissão da proposta do BESI constitui um acto contenciosamente impugnável.
A sentença recorrida não decidiu tal questão, mas esboçou o entendimento de que a deliberação de admissão da proposta do BESI, tomada pela comissão de abertura de propostas, teria sido o “único acto impugnável, potencialmente lesivo para os outros concorrentes à luz do direito comunitário, com claros efeitos externos (v. art. 53-1-3 CPTA)».
Essa circunstância levou, inclusivamente, a Autoridade Recorrida a requerer a “ampliação do âmbito do recurso e ser-lhe dado provimento nessa parte”.
Vejamos, então, o que se nos oferece dizer.
Para que alguém possa impugnar um acto, não basta que o mesmo seja impugnável, isto é, que, nos termos do nº 1 do art. 51º do CPTA, tenha eficácia externa (especialmente por o seu conteúdo ser susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos), sendo necessário que, simultaneamente, o impugnante tenha legitimidade activa, nos termos do art. 55º do mesmo diploma.
Ora, para o que, no caso “sub judice”, interessa, a Recorrente só poderia impugnar a deliberação do júri do concurso que admitiu a proposta do BESI, se, em conformidade com a al. a) do nº 1 do citado art. 55º, fosse “titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesada pelo acto nos seus direitos e interesses legalmente protegidos”.
Portanto, ainda que entendêssemos aquela deliberação como um acto com eficácia externa (já que esta característica não se confunde com a característica da lesividade, apesar de, em regra, o acto com eficácia externa coincidir com um acto lesivo), o certo é que a Recorrente não tem legitimidade para a impugnar, por não ter um qualquer interesse directo na procedência da acção, uma vez que daí não lhe advém nenhum benefício imediato e actual.
Neste sentido, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, art. 51º, nota 2, a final, que “A nosso ver, o art. 55º, nº 1, alínea a), também afasta, entretanto, por inexistência de interesse directo, a possibilidade da impugnação dos actos de admissão de candidatos em concurso por parte dos demais candidatos admitidos”.
Na verdade, como é dito na contestação da RAM, «...na situação em apreço (...),o interesse da A. seria meramente eventual ou hipotético, na medida em que a admissão da proposta do contra-interessado não confere qualquer grau de definitividade ou vinculação na escolha do adjudicatário, sendo certo até que tudo continuou em aberto, nada impedindo que a A. possa mesmo vir a ganhar o concurso”.
Aliás, sobre a questão em análise (e sem preocupação de tomarmos posição sobre se respeita ao interesse em agir ou à legitimidade activa), mantém actualidade a jurisprudência anterior à entrada em vigor do novo contencioso administrativo, conforme se pode constatar nos arrestos do STA identificados na contestação da RAM: de 8-05-1990, proc. nº 16830, de 27-11-1996, de 30-04-1997, proc. nº 30263 e de 13-01-2004, proc. nº 1761/02.
Portanto, aqui chegados, é tempo de concluir que, mesmo a aceitar que a deliberação do júri que admitiu a proposta do “BESI” constitui um acto com eficácia externa, a Autora, ora Recorrente, não dispunha de legitimidade para a respectiva acção impugnatória.
Daí que, em face da falta, pelo menos, deste pressuposto processual, nunca poderia ser conhecida na acção a eventual ilegalidade daquela deliberação, razão por que não tem qualquer fundamento a invocação do princípio “pro actione”, vertido no art. 7º do CPTA, para assacar ao Tribunal “a quo” o dever de conhecer os vícios de um acto que não foi impugnado e que, se tivesse sido, também não poderiam ser conhecidos.
Pelas razões agora expendidas, a sentença, ao não conhecer a eventual ilegalidade da deliberação que admitiu a proposta do BESI, não violou o art. 7º do CPTA, improcedendo, por isso, as conclusões 17ª a 25ª das alegações da Recorrente, ficando, em consequência, ainda prejudicadas as demais (26ª a 28ª).
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Por todo o exposto, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida pelas razões antes expendidas.
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Custas a cargo da Recorrente com redução da taxa de justiça a metade (cfr. arts 73-A, nº 1, 73-E, nº 1, al. a) do C.C.J. e 189º do CPTA).
Lisboa, 5 de Julho de 2007
Relator (Elsa Pimentel)
1º Adjunto (Carlos Araújo)
2º Adjunto (Fonseca da Paz) |
