I. RELATÓRIO

O Comandante da Flotilha, entidade recorrida, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 29/10/2010 que, no âmbito do recurso contencioso de anulação interposto por Joaquim .............................., concedeu provimento ao recurso, declarando a nulidade do despacho datado de 18/04/2000, que julgou improcedente o recurso hierárquico interposto da decisão do Comandante da Esquadrilha de Submarinos, que aplicou ao recorrente a pena de 4 dias de detenção.

Formula o aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 287 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“A. A mui douta Sentença de 29.10.2010 do TAC de Lisboa, ora recorrida, enferma de erro na qualificação jurídica do vício que lhe serviu de fundamento.

B. Com efeito, decorre de abundante jurisprudência do STA que o Tribunal a quo errou ao qualificar a forma de invalidade do despacho punitivo como nulidade.

C. Na verdade, mesmo que existisse, a apontada violação do direito de defesa e audiência de arguido em processo disciplinar que culmine com a aplicação de uma pena não expulsiva não acarreta a nulidade do ato punitivo, mas sim a sua mera anulabilidade.

D. Posição, aliás, já defendida pelo Ministério Público nos presentes autos.

E. Pelo que deveria o Tribunal a quo ter julgado verificada, também quanto à alegada violação do direito de defesa e audiência, a exceção perentória de extemporaneidade do recurso contencioso de anulação deduzida pela Entidade Recorrente na sua contestação.

F. Se assim não se entender, sempre se verifica que, em bom rigor, não ocorreu, no processo disciplinar dos presentes autos, qualquer violação do direito de defesa e audiência do militar.

G. Por um lado, porque decorre da análise ao teor da resposta à nota de culpa que o militar alcançou plenamente os factos em causa.

H. Efetivamente, conclui-se claramente que o militar bem sabia desde logo que teria de tentar afastar a acusação de passividade que lhe vinha imputada, concebendo perfeitamente o quadro factual relevante para a decisão do processo disciplinar contra si instaurado.

I. Foi a referida atitude de passividade a determinante da pena disciplinar aplicada.

J. Por outro lado, porque a ausência da indicação, na nota de culpa, da pena em que o então arguido incorria funda-se no artigo 34.° do RDM, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 142/77, de 9 de abril, vigente à data dos factos,

K. Norma que o Venerando STA tem julgado não violar o princípio da tipicidade das infrações consagrado no nºs. 1 e 3 do artigo 29.° da CRP.

L. Consequentemente, nem com fundamento na violação do direito de defesa e audiência do militar pode a douta Sentença recorrida manter-se.”.

Pede que seja dado provimento ao recurso e ser revogada parcialmente a sentença recorrida, mantendo-se o despacho de 18/04/2000 da Entidade Recorrida.

A qualificação da invalidade do despacho punitivo como nulidade constitui erro de julgamento, tendo permitido o indevido conhecimento do mérito da causa (cfr. fls. 312-313).

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de Direito quanto à qualificação da invalidade do despacho punitivo, como um ato nulo, e quanto à violação do direito de defesa e audiência do militar [conclusões A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K. e L.].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A. O Recorrente foi nomeado para frequentar o Curso de Especialização em Submarinos no ano letivo de 1999 tendo reprovado no exame final do mesmo curso em 20.12.1999 (cf. doc. de fls. 54).

B. Foi instaurado ao Recorrente um processo disciplinar por despacho do Comandante da Esquadrilha de Submarinos, conforme docs, de fls. 55 a 57, que aqui se dão por reproduzidos.

C. Em 30.12.1999 foi elaborada a nota de culpa de fls. 57, que aqui se dá por reproduzida.

D. Em 30.12.1999 foi entregue ao Recorrente a nota de culpa (acordo; cf. doc. de fls. 8).

E. Em 03.01.1999 o Recorrente apresentou a resposta à referida nota, conforme doc. de fls. 9 e 10.

F. O Recorrente indicou duas testemunhas de defesa, que foram ouvidas, bem como os professores da cadeira (cf. docs. de fls. 58 a 67).

G. Em 07.01.2000 foi ouvida a testemunha Luís ..............., que prestou as declarações constantes de fls. 65 e 65 verso, que aqui se dão por reproduzidas.

H. Em 07.01.2000 foi ouvida a testemunha Ana ........................, que prestou as declarações constantes de fls. 66 e 66 verso, que aqui se dão por reproduzidas.

I. Foi elaborado o relatório final, constante de fls. 75 a 78, que aqui se dá por reproduzido.

J. Em 11.02.2000 por despacho do Comandante da Esquadrilha de Submarinos, foi aplicada ao Recorrente a pena de 4 dias de detenção, conforme despacho de fls. 11 e 12, que aqui se dá por reproduzido.

K. Em 11.02.2000 foi comunicada ao Recorrente a pena acima referida, conforme doc. de fls. 89 (admitido).

L. Em 14.02.2000 o Recorrente requereu a passagem de cópia completa do processo disciplinar, requereu a suspensão da pena e requereu para que lhe fosse concedido o prazo de um dia para contactar o advogado, conforme docs. de fls. 13 a 15, que aqui se dão por reproduzidos.

M. Em 14.02.2000 o Comandante da Esquadrilha de Submarinos autorizou a passagem da requerida certidão e indeferiu o pedido de suspensão da pena e o pedido de um dia para contactar o advogado, determinando que fossem concedidas ao Recorrente a título gracioso «todas as possibilidades de estabelecer contacto com o defensor da sua escolha, quer por telefone, fax ou qualquer outro meio de comunicação», conforme docs. de fls. 13 a 15, que aqui se dão por reproduzidos.

N. Em 14.02.2000 foram comunicado os teores dos despachos acima referidos do Comandante da Esquadrilha de Submarinos ao Recorrente, conforme docs. de fls. 13 a 17.

O. O Recorrente cumpriu a pena de detenção entre as 9h do dia l4.02.2000 e as 9h do dia 18.02.2000 (acordo).

P. O Recorrente apresentou reclamação de fls. 18 a 21, datada de 22.02.2000, recebida pela Entidade Recorrida em 29.02.2000 (cf. doc. de fls. 82 a 95).

Q. Em 15.02.2000 foram entregues ao Recorrente cópia dos documentos requeridos (admitido).

R. Em 16.03.2000 o Comandante da Esquadrilha de Submarinos indeferiu a reclamação apresentada por considerar extemporânea, conforme doc. de fls. 23, 95 e 96.

S. O despacho acima referido foi comunicado ao Recorrente em 20.03.2000 (cf. doc. de fls. 97 a 102).

T. Em 24.03.2000 o Recorrente recorreu de tal despacho, conforme doc. de fls. 25 a 30 e 97 a 102.

U. Em 10.04.2000 foi elaborada a Informação de fls. 106 a 108 acerca do recurso apresentado pelo ora Recorrente.

V. Em 18.04.2000 o Comandante da Flotilha julgou improcedente o recurso hierárquico interposto da decisão do Comandante da Esquadrilha de Submarinos, que aplicou ao Recorrente a pena de 4 dias de detenção, conforme docs. de fls. 13 a 32 e 33, que aqui se dão por reproduzidos.

W. Em 20.04.2000 o Recorrente tomou conhecimento da decisão anterior, conforme doc. de fls. 110.

X. O presente recurso foi apresentado em 07.06.2000) (cf. doc. de fls. 1).”.

Y. Na nota de culpa referida em C., pode ler-se:

“De acordo com o nº 3 do Artigo 90 do Regulamento de Disciplina Militar, é notificado o ............SAR MQ Joaquim ................, por ter reprovado nas disciplinas de EL 1 e IPG`s e ainda no Curso de Especialização em Submarinos para Sargentos do ano letivo de 1999 com as notas respetivas de nove valores, oito valores e cinco valores e oito décimas, sustentando assim uma eventual falta de dedicação e interesses, sendo acusado, se tal facto de vier a provar, de ter infringido o nº 9 do artigo 4º do Regulamento de Disciplina Militar, sendo-lhe fixado o prazo de dois dias úteis para apresentar por escrito a sua defesa e a indicação de quaisquer meios de prova.” – cfr. fls. 57 dos autos;

Z. Na resposta à nota de culpa, a que se refere a alínea E., resulta o seguinte:

“De acordo com a referida nota de culpa sou acusado da infração do artigo 4º, nº 9 do Regulamento de Disciplina Militar, pelo que venho pelo presente meio apresentar a minha defesa:

AA. Consta do relatório final, a que se refere a alínea I), o seguinte:

“(…) CONCLUSÕES

(…)

1. O 1SAR MQ .............. foi nomeado para frequentar o Curso de Especialização em Submarinos no ano letivo de 1999 de modo a adquirir as habilitações necessárias ao exercício de funções a bordo de um submarino da classe “A..............”.

2. O SAR MQ ............ é um militar que possui suficiente aptidão psíquica para o exercício das suas funções, que no período em causa eram as de adquirir, ampliar ou melhorar os seus conhecimentos técnicos por forma a se habilitar ao exercício de funções específicas a bordo dos submarinos da classe “A.............”.

3. O 1SAR MQ .............. foi devidamente convocado para prestar declarações, ou seja, foi-lhe proporcionada a possibilidade de apresentar quaisquer argumentos que considerasse relevantes para a sua defesa. (…)

(…)

6. O 1SAR MQ ............. foi devidamente enquadrado pela Escola de Submarinos, já que para além dos períodos de formação normais, foi-lhe proporcionado acompanhamento escolar suplementar e foi-lhe facilitada a realização extraordinária e por mais de uma vez da repetição dos exames às disciplinas de EL 1 e IPG´s. Mesmo assim, não conseguiu o 1SAR MQ .............. aproveitar essas facilidades, demonstrando uma falta de interesse para com a instrução, nomeadamente ao efetuar a repetição de exames em que as perguntas já tinham em larga percentagem sido efetuadas nos exames anteriores e mesmo assim nunca conseguindo alcançar resultados satisfatórios.

7. O 1SAR MQ Martins é um militar apto e com reconhecidas capacidades técnicas, já que efetuou na Marinha e com aproveitamento o curso de Sargento MQ, mas foi o único de entre nove formandos do Curso de Especialização de Submarinos a não se preparar condignamente para os exames das disciplinas de EL1 e IPG´s e ainda para os exames finais teóricos e práticos.

8. Considero que o 1SAR MQ ............ não se dedicou ao serviço por forma a adquirir os conhecimentos técnicos necessários ao exercício das suas futuras funções, nomeadamente o conhecimento dos equipamentos de bordo, as regras de segurança e procedimentos gerais dos submarinos da classe “A..........”, os quais são imprescindíveis ao militar que presta serviço neste tipo de unidade naval. Adotou posturas pouco condignas para com os instrutores, nomeadamente ao manter uma postura de passividade total para com a instrução, demonstrando da sua parte falta de empenho para alcançar o objetivo comum da instrução. Faltou, assim, ao cumprimento do dever consignado no Artigo 13º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas.

9. Foi também notório que muitos dos conhecimentos adquiridos no início do ano letivo e comprovados em testes de formação (…) em que o 1SAR MQ ............ obteve classificações positivas, já não eram dominados pelo formando à altura dos exames finais do curso ou mesmo nos períodos de embarque antes do exame final, já que foi manifesta a sua falta de preparação nesses mesmos embarques, nunca tendo sido dado como apto para desempenhar as suas futuras funções. Por tais factos, faltou ao cumprimento do dever consignado no Artigo 114º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas.

10. O desiderato constante do Parágrafo 1 destas Conclusões não foi alcançado, na opinião do Oficial Averiguante, por manifesta falta de dedicação e desinteresse para com a instrução por parte do 1SAR MQ ........... Foi também manifesta a falta de dedicação no que respeita à manutenção das suas aptidões técnicas já que demonstrou mão possuir no fim do curso conhecimentos que comprovadamente havia adquirido ao longo do ano escolar. Por todos os factos já referidos e nomeadamente o exposto nos Parágrafos 8 e 9 destas Conclusões o 1SAR MQ ............ incorre no Artigo 17º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, com matéria de facto suficiente para existir infração ao nº 9 do Artigo 4º do RDM.”.

BB. Do despacho assente em J. pode ler-se, em súmula, o seguinte:

“(…) 11. Em conclusão, considero que o comportamento do sargento MQ ............. ao longo da frequência do curso de especialização em submarinos, foi sobejamente revelador de uma postura passiva, de falta de empenho e de esforço pessoal para garantir a aquisição dos necessários conhecimentos que lhe permitissem concluir com aproveitamento o referido curso, podendo inclusivamente constituir um mau exemplo para outros militares.

12. Assim, tudo visto e ponderado, decido aplicar a seguinte pena:

“Por, ao longo da frequência do curso de especialização em submarinos ter mantido uma atitude passiva perante a instrução, demonstrando falta de interesse e de empenhamento pessoal na aquisição dos conhecimentos necessários ao desempenho em segurança de funções a bordo de um submarino, não aproveitando o acompanhamento pedagógico que sempre lhe foi proporcionado, de que resultou o facto de não ter obtido aproveitamento no exame final do curso, demonstrando assim não ter dedicado toda a sua inteligência, zelo e aptidão à sua preparação, o que constitui infração ao nº 9 do artº 4º do Regulamento de Disciplina Militar, puno com 4 (quatro) dias de detenção o 303992 1º Sargento MQ Joaquim ....................................”.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente, que não se mostra impugnada pelo recorrente, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, segundo a sua ordem de precedência.

Erro de julgamento de Direito quanto à qualificação da invalidade do despacho punitivo, como um ato nulo, e quanto à violação do direito de defesa e audiência do militar [conclusões A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K. e L.]

Segundo a alegação do recorrente, constante das citadas conclusões, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de Direito na qualificação jurídica do vício que serve de fundamento à invalidade do despacho punitivo, pois foi decidido que a violação do direito de defesa e audiência do militar acarreta a nulidade de tal ato, quando, a verificar-se, acarreta a mera anulabilidade do ato.

Assim, o Tribunal a quo também deveria ter julgado procedente a exceção de extemporaneidade do recurso, a qual foi julgada procedente apenas em relação aos vícios do ato que se reconduzam ao regime de invalidade dos atos anuláveis.

Vejamos.

Sobre o suscitado, remete-se, antes de mais, para o que, a tal propósito, se escreveu na sentença recorrida:

“(…) Ou seja, quer face à jurisprudência superior, quer face à doutrina, o presente recurso é extemporâneo com relação à apreciação de invalidades que conduzam à anulabilidade do ato impugnado.

Porém, com relação a vícios que conduzam à nulidade, porque a sua impugnação se pode fazer a todo o tempo, aquela extemporaneidade já não ocorre.

(…)

Pelo exposto, prossegue o processo para conhecimento do mérito apenas com relação aos vícios que conduzam a nulidade.

(…)

Diz o Recorrente que o ato impugnado é nulo, por da nota de culpa não constar a pena que incorre e por haver uma diferença substancial entre a nota de culpa e a nota de punição.

Da nota de culpa apenas consta que o Recorrente reprovou em 2 disciplinas e no Curso de Especialização em Submarinos, como factos para sustentar «uma eventual falta de dedicação e zelo» e infração ao artigo 4°. n° 9, do RDM.

Ou seja, de tal nota não constam factos objetivos, suficientes, discriminados e individualizados para que possam consubstanciar a infração ao artigo 4°, n°9, do RDM. Igualmente não consta a indicação da pena aplicável.

Tal nota não permitiu a cabal defesa do Recorrente – cf. artigo 90° do RDM.

Já do despacho de 11.02.2000 constam diversos factos relativos à forma como foram ministradas as matérias e recebida a formação, à postura «de passividade» do Recorrente, sendo descritas diversas situações fácticas que atestavam a referida «passividade» ou falta de zelo.

Porém, tais factos não constavam da nota de culpa, não podendo o ora Recorrente defender-se quanto aos mesmos.

A falta de indicação na nota de culpa de factos discriminados e especificados em que se subsumisse a conduta do Recorrente alegadamente violadora do artigo 4°, n°9. do RDM, implica a nulidade do despacho punitivo por não ter sido cabalmente acautelado o direito de defesa e audiência em processo disciplinar (cf. artigos 29°, 32°, 269° da CRP e 42° EDFP).”.

Conforme se extrai do extrato transcrito, a sentença recorrida julgou procedente a exceção de extemporaneidade do presente recurso contencioso de anulação, determinando o prosseguimento dos autos para conhecimento da questão alegada, de violação do direito de defesa e audiência do militar, que subsumiu ao regime de nulidade dos atos administrativos.

É precisamente este o fundamento do presente recurso, por considerar o recorrente que, ainda que ocorresse tal violação, a mesma não seguiria o regime de invalidade dos atos nulos, determinando, em consequência, que não se conhecesse do mérito do recurso, atenta a sua extemporaneidade.

No mesmo sentido pugnou o Ministério Público no parecer emitido.

E têm razão, incorrendo a sentença recorrida no erro de julgamento de Direito que lhe é apontado ao declarar a nulidade do ato impugnado, com fundamento na violação do direito de defesa e audiência do militar.

Estando em causa a aplicação de uma pena disciplinar a um militar, integrado na Marinha, a sua disciplina é regida pelo Regulamento de Disciplina Militar (RDM) e pelo Estatuto dos Militares das Forças Armadas, enquanto normativos especiais aplicáveis e não pelo disposto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central e Local, aprovado pelo D.L. nº 24/84, de 16/01.

Assim sendo, incorre a sentença recorrida no erro de julgamento que lhe é dirigido, desde logo, ao convocar para o caso submetido a juízo a aplicação do disposto no artº 42º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes, que comina com a nulidade, a falta de audiência do arguido.

O legislador distinguiu os funcionários públicos, dos militares, associando-lhes regimes jurídicos distintos, não só no tocante ao respetivo estatuto profissional, mas também ao nível do regime disciplinar, o que se comprova, inter alia, da existência de regimes disciplinares substancialmente diferentes.

Assim, enquanto ao funcionário público se aplica a norma jurídica do artº 42º do Estatuto Disciplinar, segundo a qual, configuram nulidade insuprível do processo disciplinar, “as deficiências da acusação consistentes na falta de discriminação precisa dos factos que constituem a infração; na falta de referência aos preceitos legais que tipificam essas infrações e preveem a correspondente pena; e, finalmente, na falta de menção à possibilidade de tais factos inviabilizarem a manutenção da relação funcional” (cfr. Ac. do TCAS, nº 06525/02, de 14/10/2010), não existe norma de conteúdo idêntico no Regulamento de Disciplina Militar, pelo qual se rege o processo disciplinar instaurado militar, ora recorrido.

O Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes, prevê a individualização ou discriminação das infrações disciplinares, por referência dos factos aos deveres funcionais violados e às penas respetivamente aplicáveis, ou seja, prevê tal regime a correspondência de cada uma das penas aplicáveis ao tipo de infrações disciplinares, identificando mesmo, a título exemplificativo, situações de facto concretas em que cada pena é aplicável (cfr. artºs. 22º a 27º do aludido ED), o que não se verifica no Regulamento de Disciplina Militar, em relação aos militares.

Seguindo a doutrina do Ac. do STA, nº 058/10, de 23/09/2010: “O RDM de 1977 (…) adotando outra metodologia e sistematização, não contém realmente essa individualização ou discriminação por correspondência de cada uma das penas disciplinares à específica violação de determinados deveres, mas sim por referência ao posto militar, nos termos dos arts. 34º (Penas aplicáveis a oficiais e sargentos), 35º (Penas aplicáveis a cabos) e 36º (Penas aplicáveis a outras praças) Idêntica metodologia é, aliás, adotada no atual RDM, aprovado pela Lei nº 2/2009, de 22 de julho (vd. art. 30º). Mas isso porque o legislador entendeu essa sistematização mais adequada à especial natureza e conformação da disciplina militar, decorrente da identidade e génese da própria instituição militar, assente em específicos padrões de subordinação hierárquica, de cumprimento do dever e de espírito de missão, como pilar indispensável ao cumprimento integral da missão que lhe é constitucionalmente atribuída, de defesa da independência nacional, da unidade do Estado e da integridade do território.

Como consta do preâmbulo do DL nº 142/77, que aprovou o RDM:

“As forças armadas constituem uma comunidade dentro da própria sociedade em que se inserem; (...) A nenhuma comunidade se exige tanto dos seus componentes como à militar; sacrifício da própria vida é, mais do que um simples risco do serviço, um dever do soldado, em certos casos. Tão especiais condições de serviço são, pois, incompatíveis com a existência de um estatuto idêntico ao dos restantes profissionais, sejam eles do setor público, sejam do privado. A razão de ser do direito militar assenta na própria existência das forças armadas; se estas existem, aquele tem de subsistir. (...)

De qualquer modo, e não obstante o que se referiu, o RDM de 1977 não deixa de estabelecer no art. 70º (Regras a observar na apreciação das infrações) determinados pressupostos de aplicação das penas disciplinares, e de graduação das mesmas por referência à gravidade dos factos e comportamentos disciplinarmente lesivos.

Depois de estabelecer que “Na aplicação das penas atender-se-á à natureza do serviço, à categoria e posto do infrator, aos resultados perturbadores da disciplina e, em geral, a todas as circunstâncias em que a infração tiver sido cometida” (nº 1), o preceito acrescenta que “As penas de reserva compulsiva, reforma compulsiva e separação de serviço correspondem aos factos e comportamentos objetivamente mais graves e lesivos da disciplina, cuja prática ou persistência revele impossibilidade de adaptação do militar ao serviço, bem como aos casos de incapacidade profissional ou moral, ou de práticas e condutas incompatíveis com o desempenho da função ou o decoro militar, mediante parecer do conselho superior de disciplina.”” (sublinhados nossos).

Isto é, foi intencional a consagração de regimes disciplinares distintos, a que o intérprete e aplicador da norma jurídica não pode ficar indiferente.

Assim, sendo manifesto que a norma invocada na sentença recorrida e aplicada ao caso concreto se refere a funcionários públicos, com um regime disciplinar e um estatuto profissional diferente do militar, quando é certo que o arguido é militar da Marinha e está abrangido pelas normas do RDM, tem de concluir-se que a decisão recorrida errou ao aplicar ao caso sub judice as interpretações resultantes de processos distintos, com sujeitos, regimes estatutários e regimes disciplinares diferentes que em nada se assemelham aquele em análise.

Deste modo, ao associar o nº 1 do artº 42 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes ao processo disciplinar em causa, preceito que não merece aplicação, e inexistindo norma de conteúdo idêntico no Regulamento de Disciplina Militar, erra a sentença recorrida ao assacar a nulidade ao ato impugnado.

De resto, quanto ao cerne da questão controvertida, sobre a qualificação jurídica a associar à violação do direito de audiência e de defesa, no caso de ocorrer esse vício, seguimos a doutrina do Acórdão do STA, nº 030295, de 04/06/1992, que é perentória, no sentido de que à “violação das regras do direito de audiência e defesa do arguido tem a corresponder-lhe a sanção que a lei prescrevesse ao tempo da pratica do ato” e que “na vigência do RDM a sanção que correspondia a preterição das normas de audiência e defesa gerava apenas mera anulabilidade do ato final por a lei não prescrever outra sanção.” (sublinhados nossos).

Assim, não existindo no Regulamento de Disciplina Militar norma idêntica ao nº 1 do artº 42º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes e não sendo invocado que o ato impugnado se traduza na ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental, tem de ser outra a qualificação a dar ao vício de violação do direito de audiência e de defesa do arguido militar.

Importa ainda atentar que estabelece a Constituição, na sua Parte I, dois tipos de direitos fundamentais:

i) aqueles cujo conteúdo é essencialmente determinado ou determinável ao nível das opções fundamentais, que são os direitos, liberdades e garantias, que integram o Título II da Parte I, e

ii) os direitos de caráter análogo (art. 17º da CRP), cujo conteúdo terá de ser, em maior ou menor medida, determinado por opções do legislador, que são os direitos económicos, sociais e culturais (cfr. Vieira de Andrade, “Os Direitos Fundamentais na CRP de 1976”, Almedina, pág. 198 e segs.).

No caso concreto não está alegado que tenha sido violado o conteúdo essencial de um qualquer direito fundamental, sendo que não basta invocar tal violação ou sequer a nulidade (cfr. o Ac. do TCAS de 31/03/2005, rec. 00634/05).

Donde, proceder o erro de julgamento alegado nas conclusões do presente recurso, não se associando à violação os direitos de audiência e defesa do arguido militar, punido no âmbito do Regulamento de Disciplina Militar, o regime de invalidade dos atos nulos.

Sem prejuízo, em face dos factos constantes do probatório e ora aditados por este Tribunal ad quem, é de recusar que a nota de culpa tenha inviabilizado uma defesa eficaz e postergado os direitos do arguido.

Dos factos assentes é possível retirar que foram facultadas ao militar todas as possibilidades de efetuar uma defesa eficaz, pelo que, a conclusão a que se chegou na sentença recorrida não tem a sua comprovação na matéria de facto assente.

Além disso, da análise à resposta à nota de culpa, cujo teor foi ora aditado, nem sequer foi alegado pelo militar arguido qualquer impedimento ou sequer dificuldade no exercício do seu direito de defesa quando respondeu à mesma.

Isto é, o ora recorrido nem sequer arguiu em sede de resposta à acusação, que os seus direitos foram tolhidos ou limitados, o que igualmente não se comprova em juízo.

Além disso, da leitura da nota de culpa, não resulta que fosse impossível ou especialmente difícil ao arguido, nem a um qualquer indivíduo considerado, segundo a conceção de um homem médio, estabelecer a relação entre cada conduta fáctica descrita e cada violação disciplinar que lhe foi imputada.

Acresce que a petição de recurso contencioso apresentada em juízo revela que ora recorrido entendeu perfeitamente e teve a exata perceção dos factos que lhe eram imputados, das correspondentes infrações e que às mesmas correspondia uma das várias penas mencionadas na norma punitiva que lhe correspondia – neste sentido, cfr. o Acórdão do TCAS, nº 02742/07, de 01/10/2009.

No caso dos autos, o que se extrai dos factos assentes é que, concluindo o recorrente pela existência de fortes indícios de violação de deveres disciplinares, promoveu a instauração de processo disciplinar em obediência aos preceitos aplicáveis, designadamente no tocante à possibilidade de o arguido se pronunciar, respondendo à nota de culpa e de apresentar meios de prova.

Ao contrário do decidido na sentença recorrida, não incorre em violação do direito de defesa, a nota de culpa que não indique a pena eventualmente a aplicar, já que essa menção não é obrigatória.

No caso, foi concedido o direito ao arguido de apresentar a sua defesa escrita, o que fez, nos termos que se dão como provados nos autos, não se vislumbrando dessa defesa que não tenha compreendido a teor da acusação, nem das circunstâncias de modo, tempo e lugar dos factos praticados e com referência aos preceitos legais infringidos, mas, pelo contrário, evidenciando, em termos inequívocos, ter compreendido perfeitamente o âmbito, sentido e alcance da acusação, o que igualmente se comprova nos presentes autos.

Daí que não tenham resultando em nada afetadas as garantias constitucionais da sua audiência e defesa conforme jurisprudência uniforme dos Tribunais.

Aliás, da análise da nota de culpa, do relatório final e do despacho punitivo é possível conhecer integralmente a factualidade pelo qual o militar foi punido.

Além do mais, no Ac. do STA, nº 058/10, de 23/09/2010, decidiu-se que a necessidade de individualização da infração disciplinar por referência dos factos aos deveres militares violados e às penas respetivamente aplicáveis, válida para os funcionários civis, sujeitos a um estatuto e um regime disciplinar distintos, não se aplica aos militares.

E antes já o Ac. do STA 032232, de 25/11/1998, havia firmado que:

“Ainda que se verifique relativa imprecisão da acusação deduzida em processo disciplinar, não há nulidade se, na sua defesa, o arguido revela compreender os factos que lhe são imputados. (…) A “audiência e defesa” a que alude o art. 269., n. 3 da Constituição não impõe que o interrogatório do arguido tenha de ser prestado com assistência de advogado ou defensor ou sequer que este interrogatório tenha de existir. (…) O que aquele dispositivo impõe (bem como o art. 90 do RDM) é que lhe seja dada a possibilidade de se pronunciar sobre todos os factos de que é acusado, dos quais terá que ser convenientemente informado, possibilitando-lhe a apresentação da sua defesa.”.

Também segundo o Ac. STA nº 0635/08, de 08/07/2009: “o direito a ser ouvido constitui a manifestação essencial do direito de defesa, do mesmo passo que permite ao interessado participar e colaborarem decisão que lhe diz respeito, sendo o direito que mais substancialmente assegura o respeito pelo princípio ínsito no n.º 4 do art.º 267.º da CRP. Por outro lado, do artº 32 da CRP não decorre que todas as garantias de processo penal ali consagradas (e expressamente referidas na sua epígrafe) sejam impostas no âmbito disciplinar, mas apenas que “em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa” (nº 10). Isto porque, como bem sublinha a sentença, o processo disciplinar é independente e autónomo do processo criminal, pois que estão ordenados a diferentes finalidades. Na verdade, o ilícito disciplinar visa preservar a capacidade funcional do serviço e o ilícito criminal tem em vista a defesa dos bens jurídicos essenciais à vida em sociedade, daí que, sendo autónomos os respetivos processos, o facto de o arguido ser absolvido em processo crime, não obsta, em princípio, à sua punição em processo disciplinar instaurado com base nos mesmos factos Na doutrina vejam-se, v.g., os Profs. Eduardo Correia, Direito Criminal, I, p. 35/39, Marcelo Caetano, Manual, 9ª ed., p. 777 e seguintes, e Pareceres da PGR publicado no DR, II Série, de 29.04.84. e nº 241/95, de 7-12-95, in na base de dados da P.G.R. (cfr., por todos, os Acs. deste STA de 16.05.2000 - Rec. 037326, de 24.01.2002 – Rec. 48.147, do Pleno de 03.04.2001 – Rec. 29.8640, de 12-12-2002 – Rec. 0326/02, de 21.09.2003 – Rec. 856/03, de 21-09-2004 – Rec. 47146 (mantido em Pleno por acórdão de 04-05-2006), de 06-03-2007-Rec. 0219/05 do Pleno e de 21-05-2008-Rec. 0989/07). Daí que a CRP apenas impõe que “em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa” (nº 3 do artigo 269.º), as quais podem, como se disse, ser estruturada noutros moldes.”.

Termos em que, em face de todo o exposto, procede o alegado nas conclusões do presente recurso, incorrendo a sentença no erro de julgamento que lhe foi dirigido.

I. Estando em causa a aplicação de uma pena disciplinar a um militar, integrado na Marinha, a sua disciplina é regida pelo Regulamento de Disciplina Militar e pelo Estatuto dos Militares das Forças Armadas, enquanto normativos especiais e não pelo disposto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central e Local, aprovado pelo D.L. nº 24/84, de 16/01.

II. Incorre a sentença recorrida no erro de julgamento que lhe é dirigido ao convocar a aplicação do disposto no artº 42º do Estatuto Disciplinar, que comina com a nulidade, a falta de audiência do arguido.

III. O legislador distinguiu os funcionários públicos, dos militares, associando-lhes regimes jurídicos distintos, não só no tocante ao respetivo estatuto profissional, mas também ao nível do regime disciplinar, o que se comprova, inter alia, da existência de regimes disciplinares substancialmente diferentes.

IV. Enquanto ao funcionário público se aplica a norma jurídica do artº 42º do Estatuto Disciplinar, não existe norma de conteúdo idêntico no Regulamento de Disciplina Militar, não incorrendo em violação do direito de defesa do militar, a nota de culpa que não indique a pena eventualmente a aplicar, por essa menção não ser obrigatória.

V. O Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes, prevê a individualização ou discriminação das infrações disciplinares, por referência dos factos aos deveres funcionais violados e às penas respetivamente aplicáveis, prevendo a correspondência de cada uma das penas aplicáveis ao tipo de infrações disciplinares, identificando mesmo, situações de facto concretas em que cada pena é aplicável (cfr. artºs. 22º a 27º do aludido Estatuto Disciplinar), o que não se verifica no Regulamento de Disciplina Militar, em relação aos militares.

VI. Extraindo-se dos factos assentes e dos autos que:
(i) foram facultadas ao militar todas as possibilidades de efetuar uma defesa eficaz, pois concluindo-se pela existência de fortes indícios de violação de deveres disciplinares, foi promovida a instauração de processo disciplinar em obediência aos preceitos aplicáveis, designadamente, no tocante à possibilidade de o arguido se pronunciar, respondendo à nota de culpa e de apresentar meios de prova, o que fez;
(ii) da nota de culpa não resulta que fosse impossível ou especialmente difícil ao arguido, nem a um qualquer indivíduo considerado, segundo a conceção de um homem médio, estabelecer a relação entre cada conduta fáctica descrita e cada violação disciplinar imputada;
(iii) na resposta à nota de culpa, não foi alegado pelo militar qualquer impedimento ou sequer dificuldade no exercício do seu direito de defesa ou que os seus direitos foram tolhidos ou limitados, nem resultar dessa defesa que não tenha compreendido a teor da acusação, nem das circunstâncias de modo, tempo e lugar dos factos praticados e com referência aos preceitos legais infringidos;
(iv) a petição de recurso contencioso apresentada em juízo revela que ora recorrido entendeu perfeitamente e teve a exata perceção dos factos que lhe eram imputados, das correspondentes infrações e que às mesmas correspondia uma das várias penas mencionadas na norma punitiva que lhe correspondia,
é de recusar que a nota de culpa ou que o procedimento disciplinar prosseguido, tenham inviabilizado uma defesa eficaz e postergado os direitos do arguido, não resultando afetadas as garantias constitucionais da sua audiência e defesa.

Custas pelo recorrido, em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 4 U.C..

Registe e notifique.