Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	05805/09

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	03/04/2010

Relator:	PAULO CARVALHO

Descritores:	OBRIGATORIEDADE DO REGISTO DE MARCAS EM CONCURSO PÚBLICO

Sumário:	1 - Uma entidade adjudicante, que pretende estabelecer um acordo-quadro que vai sofrer na sua vigência alterações, pode exigir que os concorrentes demonstrem que detêm a exclusividade das marcas com que concorrem, para assim poderem manter a marca do produto fornecido ao longo do acordo. 2- Neste sentido, é legal exigir que a marca esteja registada.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 356 que julgou improcedente a presente acção.

Formulou a recorrente as seguintes conclusões:
1. A ilegalidade invocada pela Recorrente, mesmo numa análise necessariamente perfunctória, é manifesta e inequívoca;
2. Efectivamente, o acto de exclusão da Recorrente é manifestamente ilegal, porquanto a Recorrente tinha apenas de provar o cumprimento do disposto na al. c) do art. 3.º do Programa de Concurso, comprovando estar devidamente autorizada para utilizar as marcas "F........." e "S..........", o que cabalmente fez;
3. A exclusão da Recorrente e a posterior adjudicação dos contratos, porquanto ilegais, devem ser anulados.
4. Ao assim não entender violou a douta sentença recorrida, por erro de interpretação, os art°s. 224.°, n.°1, 241.°, 242.° e 261.º do Código de Propriedade Industrial.
A recorrida veio contra-alegar, formulando as seguintes conclusões:
A. A exclusão da Recorrente do Concurso não assenta "numa interpretação incorrecta" da alínea b) do artigo 3.° do Programa de Concurso (PC).
B. Na verdade, a citada disposição do PC determina que só poderão apresentar propostas os concorrentes que entreguem o certificado do registo de marca, emitido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), referente a todos os produtos para os quais apresentem proposta (cfr. no mesmo sentido, o art. 10.°, n.° 3, al. b), do PC).
C. Relativamente à selecção dos concorrentes que serão co-contratantes no Acordo Quadro, o art. 17.°, n.°2, do PC, estabelece, entre o mais, que: "O júri, no relatório [fundamentado], deve propor a exclusão de todos os concorrentes que não cumpram o disposto nos artigos 3,° (...) do presente programa de concurso."
D. E, segundo o disposto na al. d) do n.° 2 do art. 15.° do CE, constitui motivo de exclusão de uma entidade fornecedora no âmbito do presente acordo quadro a "Extinção da marca do produto objecto do fornecimento", circunstância que, por si só, configura uma situação de incumprimento definitivo das obrigações que recaem sobre as entidades fornecedoras, nos termos do acordo quadro ou dos demais documentos contratuais aplicáveis.
E. Por conseguinte, os concorrentes sabiam que para poderem apresentar propostas e serem seleccionados no âmbito do presente concurso teriam de entregar, obrigatoriamente, entre outros documentos, "o registo da marca referente ao(s) produto(s) para o(s) qual(ais) apresentam proposta, emitido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), para o lote ou lotes a que concorram".
F. Tanto assim é que a ora Recorrente apresentou, com a sua proposta, uma certidão (do pedido) de registo da marca F....................., emitida pelo INPI, em 22.07.2008, uma vez que pretendia poder vir a fornecer ao Estado, na medida em que este venha a carecer de fazer aquisições futuras ao abrigo do acordo quadro, produtos da marca F..................., conforme consta da declaração que apresentou também em sede de concurso.
G. Pelo que, sob pena de estar a faltar à verdade, não pode vir agora dizer que "tinha apenas de provar o cumprimento do disposto na al. c) do art. 3.° do Programa de Concurso, comprovando estar devidamente autorizada para utilizar as marcas "F.........."e "S.............", o que cabalmente fez."
H. Acontece que a certidão (do pedido) de registo da marca F................emitida pelo INPI, que a Recorrente apresentou para cumprimento do disposto na al. b) do art. 3.° do PC, atesta que, por facto voluntário e da exclusiva responsabilidade da Recorrente, o pedido de registo de marca foi retirado em 30.04.2001, pelo que o registo da marca F............... não está vigente, tudo a equivaler, pois, à falta de apresentação, no presente concurso, de certidão do registo da marca F.................
I. Ora, atento o disposto no art. 17.°, n.° 2, do PC, era inevitável a exclusão da Recorrente.
J. Ao contrário do que a Recorrente alega, a apresentação de certidões de registo autónomas, para a marca F......... e para a marca S............, nunca poderia substituir o registo da marca F................., porquanto, como sempre declarou, esta, que não aquelas, era a marca aposta nos produtos que pretendia fornecer no âmbito do presente concurso e que os identificava e distinguia face aos demais.
K. A entrega e existência dos registos separados não cumpre os requisitos do art. 3° do PC, nem, tão pouco, assegura a necessidade de certeza e segurança comercial indispensável para a prossecução da finalidade do concurso.
L. As regras constantes do art. 3.° do PC, conjugadas com o já citado art. 17.°, n.° 2, do mesmo programa, só têm uma interpretação possível: a não apresentação de certidão do registo da marca, relativa aos produtos para os quais apresentem proposta, impõe, obrigatoriamente, a exclusão dos concorrentes.
M. Saliente-se que as normas concursais vinculam não só os concorrentes mas também as entidades adjudicantes, tal como tem sido entendido pela jurisprudência (veja-se, entre muitos outros, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 25.01.2007, Proc. N.° 2205/09, in www.dgsi.pt).
N. Uma vez iniciado o procedimento, as normas concursais mantêm-se inalteráveis, por força do disposto no art. 14.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 197/99 (que consagra o princípio da estabilidade), não sendo admitida qualquer interpretação das mesmas que seja susceptível de conduzir a uma discriminação efectiva, não só entre os concorrentes, mas também entre estes e aqueles que não apresentaram propostas (cfr. art. 9.°, n.° 2, do citado decreto-lei, que consagra o princípio da igualdade).
O. Assim, quer o Júri, quer o Conselho de Administração da Recorrida, estavam vinculados a aplicar as normas que regem o concurso, nomeadamente o disposto nos arts. 3.°, al. b), e art. 10.°, n.°3, al.b), conjugados com o art. 17.°, n.° 2, todos do PC, pelo que outra decisão não poderia vir a ser tomada que não fosse a de excluir a ora Recorrente, sob pena de o acto de adjudicação ser ilegal.
P. A obrigatoriedade de apresentar o registo da marca referente aos produtos propostos a concurso, não constitui uma exigência meramente formal, vazia de sentido ou burocrática, mas antes uma imposição que radica num interesse material fundamental, de molde a conferir a necessária segurança ao procedimento.
Q. Tratando-se de um requisito essencial e nuclear do Concurso, “diz[-se] valer aqui o princípio da formalidade ou do formalismo essencial" (cfr. o já citado Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 25.01.2007).
R. Resulta do exposto que a actuação do Júri do Concurso se pautou pela aplicação fundada, justificada e criteriosa do regulamento do concurso (o PC), fazendo corresponder à falta praticada pela então Concorrente a cominação prevista na lei.
S. As razões que determinaram a exclusão da Recorrente não assentaram em qualquer dúvida interpretativa insanável, mas sim na aplicação das normas dos arts. 3.° e 17.° do PC, disposições essas que, como se demonstrou, são de meridiana clareza e não permitiam, quer ao Júri do Concurso, quer à Recorrida, outra deliberação que não fosse a de exclusão da ora Recorrente.
T. Do exame dos documentos que regem o concurso - o programa de concurso e o caderno de encargos - resulta manifesto que o acto impugnado é absolutamente válido, respeitando todas as normas legais e regulamentares aplicáveis a procedimentos concursais, maxime o disposto no Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho.
U. Deste modo, são igualmente válidos os contratos celebrados, em 19.02.2009, com os adjudicatários escolhidos no âmbito do presente Concurso.
V. Assim, bem andou o Tribunal a quo ao julgar a acção improcedente, por não provada, absolvendo a Recorrida do pedido.

2. E a seguinte a factualidade assente na decisão recorrida:
1.Em 23.5.2008, por Anúncio electrónico, foi publicado concurso denominado "Concurso Público Internacional para Selecção de Fornecedores de (Equipamento Informático II", tendo por objecto a celebração de um acordo quadro para a aquisição e, opcionalmente, aluguer operacional de equipamento informático, Bem como a prestação complementar de serviços associados em todo o território nacional, nos termos constantes a fls 24 a 30 dos autos aqui dados por reproduzidos na íntegra.
2. Nos termos do art 3 al. b) do (Programa de Concurso, as entidades a concurso devem apresentar o registo da marca referente ao produto para o qual apresenta proposta, emitido pelo Instituto de (Propriedade Industrial, para o lote ou lotes a que concorram,
3. A Autora apresentou proposta a concurso, cujo conteúdo constante na íntegra do processo instrutor, aqui se dá por reproduzido.
4.Em 4.8.2008, o Júri deliberou admitir condicionalmente a Autora a concurso, em virtude do registo de marca INPI F..... e S......... não estar válido, tudo nos termos melhor especificados na Acta constante a fls 56 a 70 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
5.No prazo concedido pelo Júri do Concurso, adutora entregou duas certidões de registo de marca junto do INPI, uma referente à marca F....... e a outra à S.......
6. Numa primeira análise formal, o Júri considerou válida a argumentação da ora Autora e admitiu-a a concurso.
7.Em sede de audiência prévia, vários concorrentes reclamaram da admissão da Autora a concurso por falta de cumprimento da al.b) do art 3 do PC.
8.No Relatório Fundamentado II, o Júri deliberou pela falta de apresentação da certidão de registo da marca da Autora a concurso, concluindo pela sua exclusão, ex vi do art 17 n°2 do PC, tudo nos termos explanados no relatório constante no processo instrutor, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
9. A. Autora pronunciou-se acerca da sua exclusão.
10.Em 4.2.2009, o Conselho de Administração de ANCP deliberou aprovar o relatório final do Júri de Concurso e seleccionar para os lotes 1 a 7, os concorrentes que apresentaram o preço mais baixo para o Estado e que cumpriram cumulativamente os requisitos técnicos e ambientais mínimos, níveis de serviço e condições de entrega constantes no caderno. de4 encargos, por ordem crescente do valor proposto, tudo nos termos melhor desenvolvidos a fls. 208 a. 210 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
11. Por aviso de 4.2.2009, a Ré notificou os concorrentes, incluindo a Autora, da deliberação do Conselho de Administração da ANCP, com o teor constante a fls 81 dos autos, aqui dado por reproduzido na íntegra.
12. Em 10.2.2009, em anexo ao aviso inserido na plataforma electrónica, foram os concorrentes notificados do relatório final de avaliação do Júri do Concurso.
13. Em 11.2.2009, os concorrentes foram notificados da alteração da data para assinatura dos contratos, nos moldes constantes a fls 83 a 84 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
14. Em 19.2.2009, a Ré celebrou com as concorrentes escolhidas o acordo quadro, nos moldes constantes a fls 240 a 269 dos autos, aqui dados por reproduzidos na íntegra.
3- São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Podia recorrida excluir a recorrente do concurso por não ter registada a marca F..............-S............ ?

4.1. O registo das marcas, face ao direito Português, não é uma obrigação legal, mas uma faculdade, um direito de que gozam as empresas que as comercializam. De facto, esta é a única interpretação possível do disposto nos arts° 224 e 225 do Código da Propriedade Industrial, que dizem:
Art° 224: Propriedade exclusiva
1 - O registo confere ao seu titular o direito de propriedade e ao exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina.
2 - O Estado poderá, igualmente, gozar da propriedade e ao exclusivo das marcas que usa desde que satisfaça as disposições legais.
Art° 225: Direito ao registo
O direito ao registo da marca cabe a quem nisso tenha legítimo interesse, designadamente:
a) Aos industriais ou fabricantes, para assinalar os produtos do seu fabrico;
b) Aos comerciantes, para assinalar os produtos do seu comercie.;
c) Aos agricultores e produtores, para assinalar os produtos da sua actividade;
d) Aos criadores ou artífices, para assinalar os produtos da sua arte, ofício ou profissão;
e) Aos que prestam serviços, para assinalar a respectiva actividade.
Ao exigir como requisito de admissão ao concurso que as empresas tenham as suas marcas registadas em Portugal, a entidade adjudicante está claramente a criar uma exigência legal que a lei não prevê.
O objectivo do registo das marcas é proteger o seu uso económico exclusivo por parte do seu titular. Não é garantir uma qualquer qualidade do produto.
Qual então o fundamento para se exigir o registo da marca referente ao produto para o qual se apresenta proposta ?
A resposta está na cláusula 9.2.a) do caderno de encargos, a qual diz que a actualização trimestral no que respeite aos preços e aos produtos objecto do fornecimento tem como requisito "que sejam da mesma marca dos constantes do acorde, quadro". Ou seja, a entidade adjudicante quer garantir que os seus fornecedores estão em condições de fornecer o mesmo produto ao longo do acordo-quadro, para o que necessariamente têm de provar que detêm uma exclusividade de uso e invocação da marca do produto com que concorrem. Trata-se de uma exigência que se pode reputar de razoável, que não ofende o princípio da proporcionalidade.
Como a recorrente não tem registada a marca em causa, F.........-S........., mas apenas duas marcas separadas, as marcas F..... e a marca S........, não cumpre os requisitos do caderno de encargos e do programa de concurso.
O facto de as marcas que compõem o "consórcio" concorrente serem eventualmente marcas de prestígio não infirma este raciocínio, porque a entidade adjudicante não está obrigada a fazer um juízo de valor sobre tal facto nem pode ser obrigada a fazer uma prognose sobre o que poderá acontecer se um terceiro tentar registar a marca em questão.
Logo, está correcta a sua exclusão do concurso, não houve qualquer violação dos arts° 242 e 261 do CPI, pelo que se deve manter a sentença recorrida.

5. Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 4 de Março de 2010
Paulo Carvalho
Cristina dos Santos (Declaração de voto – Discordando de toda a fundamentação voto o sentido decisório).
António Vasconcelos