| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
A Fazenda Pública, inconformada com a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente o procedimento cautelar de arresto, visando os requeridos Ricardo ………………………….. e José ………………………………….., na qualidade de responsáveis subsidiários da sociedade “……………………………., SA.” – devedora originária - invocando a existência de dívida de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), em fase de liquidação, no valor de € 3.489.490,91, veio dela interpor o presente recurso jurisdicional:
A Recorrente termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:
“Conclusões:
A) Os requisitos estabelecidos pela lei foram considerados preenchidos pelo Tribunal a quo, excepto o chamado "fundado receio" relativamente aos responsáveis subsidiários da sociedade ……………, SA, e, por isso, foi considerado improcedente o pedido da Fazenda Pública;
B) Porque se considerou que não foram imputados aos requeridos qualquer tipo de actuação no sentido do esvaziamento/ocultação dos respectivos patrimónios que fundamentasse a providência cautelar de arresto pedida;
C) Salvo o devido respeito, não concordamos com a decisão e daí a apresentação do presente recurso.
D) Porque ficou demonstrado, de uma forma perfunctória como aqui se exige, que a conduta dos requeridos preenche efectivamente os requisitos legalmente exigidos, pelo seguinte:
1. Ambos eram administradores da sociedade devedora originária, em vias de insolvência, estando em risco de incumprimento créditos no montante total de €2.297.670,783,57;
2. A que haverá de juntar os créditos fiscais aqui em causa no montante de €3.489.490,91;
3. Ambos os sujeitos são destacadas figuras do chamado "Grupo ……………… " e que, como ficou demonstrado, exerceram efectivamente as mais altas funções de administração em diversas sociedade do grupo familiar a que pertencem, já insolventes ou muito próximas de o serem:
a) Desempenharam os cargos durante décadas de Presidente e Vice-Presidente do Conselho de Administração do Banco ……………………., SA, tendo este sido objecto de uma "medida de resolução" por parte do Banco de Portugal que implicou a entrada de 4900 milhões de euros de capital;
b) Outra sociedade do grupo a ………………………………………S.A., NIF …………………, com o capital de €400.000.000,00. foi declarada insolvente em 2014.10.27, onde ambos os requeridos eram igualmente Presidente e Vice Presidente do Conselho de Administração;
c) As sociedades do grupo sediadas no estrangeiro conheceram igualmente um processo semelhante, como foi o caso do ………, a …………. e a ………. no Luxemburgo, o ………………. na Suíça, o …………. no Dubai e o ………, no Panamá;
d) Entre estas contam-se igualmente a ……………………………………., SA, que incluía, por exemplo, a Herdade ………….., a ……………, SA (Hotéis ……….), ……………. (recentemente vendida por 244 milhões de euros à companhia de seguros……………), também declarada insolvente no passado dia 08.12.2014;
E) Mesmo assim, o Tribunal a quo não considerou verificado o requisito do "fundado receio" porque, na sua douta opinião, não terá ficado demonstrado uma actuação "fundada em actos concretos dos requeridos".
F) O que, salvo o devido respeito, não concordamos, porque, na nossa opinião, ficou demonstrado, de uma forma perfunctória como aqui se exige, que a conduta dos requeridos preenche efectivamente os requisitos legalmente exigidos, uma vez que não se pode separar a actuação de um sujeito na sua esfera pessoal daquela que exerce no desempenho dos cargos sociais, ainda por cima num dos principais grupos económicos portugueses.
G) Porque não nos parece possível separar a pessoa da sua obra, para o bem e para o mal. E, por exemplo, se os accionistas do Banco………………., SA perderam todo o seu investimento e sabendo-se que o elemento principal da banca é a confiança, ficarão os seus administradores máximos imunes ao que aconteceu? Certamente que não. E, como se sabe, não se trata de um caso isolado, uma vez que se repetiu pelas diversas sociedades do grupo.
H) Também em termos patrimoniais, as sucessivas insolvências tiveram, tudo o indica, um efeito devastador no património de ambos os requeridos.
I) Em síntese, foi a conduta dos requeridos, que conduziu à insolvência de diversas sociedades e ao fim de um banco da forma em que o conhecíamos, que implicou perdas de milhares de milhões de euros, tanto aos próprios requeridos como da generalidade dos credores e aos outros accionistas das empresas do grupo;
J) Em síntese, atendendo ao montante muito elevado do crédito em causa, pelo que tem acontecido aos credores e investidores nas diversas sociedades que sucessivamente vão entrando em insolvência e pelas perdas no património dos requeridos, o aumento do risco de se tornar incobrável o crédito fiscal é real e actual e, no cumprimento do dever geral de promover as diligências de cobrança legalmente admissíveis a que a AT se encontra sujeita, terá de promover um meio de resposta adequado a esta situação: o presente pedido cautelar de arresto.
K) Porque demonstrou ter "um fundado receio de diminuição de garantia de cobrança dos créditos tributários" (artigo 136.º, n.º 1, alínea a) do CPPT) aqui em causa relativamente aos responsáveis subsidiários, sujeitos legalmente responsáveis por toda esta situação.
L) Pelo exposto, vem a Fazenda Pública requer a este Venerando Tribunal que revogue a douta Sentença recorrida, por erro dos pressupostos de direito em que assenta, devendo o arresto dos créditos requerido ser deferido nos termos do pedido inicial.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve conceder-se integral provimento ao presente recurso, com o que se fará, serena, sã e objectiva, JUSTIÇA.”
* Neste Tribunal Central Administrativo, a Digna Magistrada do Ministério Público pronunciou-se e emitiu douto parecer no sentido da procedência do presente recurso, revogando-se a sentença recorrida por erro dos pressupostos de direito (cfr. fls. 398 a 400 dos autos).* Foram dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo (cf. artigo 707º, nº 4 do Código de Processo Civil (CPC) e artigo 278º, nº 5 do Código do Processo e do Procedimento Tributário (CPPT)].
Objecto do recurso - Questão a apreciar e decidir:
Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
A questão suscitada pela Recorrente e delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões [nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º e 684º, nºs 3 e 4, todos do CPC, ex. vi artigo 2º, alínea e) e artigo 281º do CPPT, é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao considerar, in casu, não estar verificado o requisito do art. 136º, al. a) do CPPT, em relação aos responsáveis subsidiários, considerando como não verificado o fundado receio de diminuição de garantia de cobrança dos créditos tributários, não tendo o douto Tribunal decretado o arresto dos bens dos requeridos, por entender que o Representante da Fazenda Pública nos termos do disposto no art. 136º, nº 4 do CPPT, não alegou factos que tivessem demonstrado os fundamentos supra referidos, considerando que esse receio deve ser presente e actual.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. Da Matéria de Facto
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto.
“ Factos Sumariamente Provados
A. Na sequência da Ordem de Serviço n.º ………………, de 24/07/2014, foi realizada inspeção tributária ao exercício de 2013 da sociedade “……………………………, S.A.” (anexo à petição inicial).
B. Nesta inspeção, apurou-se que a devedora originária, através de um instrumento financeiro derivado designado como Total Return Swap e por contrato celebrado com o “…………………”, com sede no Reino Unido, assumiu os riscos e os benefícios inerentes a uma sua participação de 15.455.000 de ações da “……..”, que representavam, na altura, 5% do capital da desta sociedade, e entendeu inscrever na sua contabilidade uma dedução ao lucro tributável um valor de € 17.525.340,23, em cada um dos exercícios de 2010 a 2013 (anexo à petição inicial).
C. A inspeção tributária, à semelhança dos exercícios anteriores, propõe para o exercício de 2013 a desconsideração fiscal da dedução ao lucro tributável efetuada por esta sociedade, no montante de € 17.525.340,23, o que implica, em termos de imposto a pagar (IRC), um valor suplementar de € 3.489.490,91 (anexo à petição inicial).
D. A devedora originária encontra-se no regime de isenção de IVA e está enquadrada no regime geral de IRC (anexo à petição inicial).
E. Tem um capital de € 15.000.000,00 e como objeto social a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indireta de exercício de atividades económicas (anexo à petição inicial).
F. Em termos de órgãos sociais, desde a sua constituição em 1991 até ao presente ano, a sociedade manteve estabilidade no que respeita à respetiva titularidade (anexo à petição inicial).
G. No ano corrente, por deliberação de 21/02/2014, foram designados cinco elementos para o conselho de administração, tendo um deles renunciado em 23/06/2014 e outros dois em 14/07/2014, tendo entrado um novo elemento em 21/07/2014 (anexo à petição inicial).
H. Os órgãos de fiscalização renunciaram após meses de permanência nas funções (anexo à petição inicial).
I. No dia 25/07/2014, por iniciativa da devedora originária, foi instaurado um processo especial de revitalização relativamente à mesma, dando origem ao processo n.º 1109/14.9TYLSB, que corre termos no Tribunal de Comarca de Lisboa, Unidade Central, lnstância Central, Secção de Comércio - J5, na qual invoca que o seu ativo principal é uma participação acionista na sociedade de direito luxemburguês “……………………………, S.A.”, cujas ações, cotadas na Eunext Lisbon (Bolsa de Lisboa), sofreram uma grave desvalorização e posterior suspensão da cotação, o que determinou que a própria devedora originária, já em julho, considerasse que estas circunstâncias determinaram a sua atual situação de tesouraria, que se afigura ser extremamente difícil (anexo à petição inicial).
J. Na lista provisória de credores publicada pela Administradora de Insolvência o valor reclamado/relacionado de créditos atinge o montante total de € 2.297.670,783,57 (anexo à petição inicial).
K. Consta da lista dos acionistas da devedora originária que as suas ações se encontram no universo da “………………………, S.A.”, com sede no Luxemburgo, que se encontra numa situação de previsível insolvência (anexo à petição inicial).
L. Consta da relação de bens da devedora originária a posição de 49,26%, correspondente a 101.995.636 ações da “…………………………., S.A.”, cujo valor atual é desconhecido, e foi declarada insolvente por um tribunal luxemburguês (anexo à petição inicial).
M. O 1.º requerido foi designado como presidente do conselho de administração da devedora originária, por deliberação de 21/02/2014, tendo, nessa qualidade, comparecido na reunião do conselho de administração da devedora originária realizada em 25/07/2014 e assinado a Ordem de Serviço n.º …………………… (anexo à petição inicial).
N. O 2.º requerido foi designado para o conselho de administração da devedora originária por deliberação de 21/02/2014, tendo, nessa qualidade, comparecido na reunião do conselho de administração da devedora originária realizada em 25/07/2014 e assinado a Ordem de Serviço n.º ……………………….. (anexo à petição inicial).
O. No caso do Banco …………………., o Banco de Portugal tomou uma medida de resolução, da qual resultou a criação do ………….., cujo capital social no montante de € 4.900.000.000 foi integralmente subscrito pelo Fundo……………….., organismo estatal, e que foi a forma encontrada para a assegurar a atividade anteriormente exercida pelo Banco ………………. (anexo ao requerimento de aperfeiçoamento).
P. Consta da intervenção do Governador do Banco de Portugal, datada de 03/08/2014, o seguinte:
“Como é do conhecimento público, o Banco ………………….. encontra-se numa situação de grave desequilíbrio financeiro. No dia 30 de julho de 2014, o Banco…………………. divulgou os resultados relativos ao 1.º semestre de 2014, apresentando um prejuízo de 3577 milhões de euros, sendo a quase totalidade deste prejuízo, 3488 milhões de euros atribuída ao 2.º trimestre de 2014. (...) O agravamento dos resultados do Banco ……………………… face ao que era previsível cerca de duas semanas antes é resultado da prática de um conjunto de atos de gestão - anteriores à nomeação dos novos membros da Comissão Executiva e em clara violação das determinações emitidas pelo Banco de Portugal” (anexo ao requerimento de aperfeiçoamento).
Q. Os requeridos eram, até 20/06/2014, vice-presidente e presidente da comissão executiva e vogal e membro da comissão executiva daquela instituição bancária (anexo ao requerimento de aperfeiçoamento).
R. Os requeridos desempenharam as funções de presidente do conselho de administração e vice-presidente do conselho de administração da “………………………….., S.A.”, até 04/09/2014 (anexo ao requerimento de aperfeiçoamento).”
Factos Não Provados
Atento o que vem invocado pela requerente, inexistem factos não provados, com relevância para a presente decisão, não se incluindo aqui as enunciações dos articulados que se reconduzem a juízos conclusivos e de direito ou a afirmações genéricas, vagas e abstratas.
Motivação da decisão de facto
A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais juntos à petição inicial e ao requerimento de aperfeiçoamento, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.”* Estabilizada a matéria de facto, avancemos para as questões que nos vêm colocadas.
II.2. Do Direito
O Representante da Fazenda Publica junto do Tribunal Tributário de Lisboa, requereu, ao abrigo do disposto no artigo 136º do C.P.P.T. o procedimento cautelar de arresto contra os agora Recorridos Ricardo ……………………. e José …………………, na qualidade de responsáveis subsidiários da sociedade “……………………………, S.A., invocando a existência de divida de IRC em fase de liquidação no valor de € 3.489.490,19.
A sentença que veio a ser proferida pelo meritíssimo Juiz a quo decidiu, em primeiro lugar, se estavam reunidos os requisitos legais para o decretamento do procedimento cautelar de arresto quanto à sociedade devedora originária, e em segundo lugar, sendo afirmativa a primeira resposta, se tais requisitos se verificavam quanto aos alegados responsáveis subsidiários e se os respectivos bens devem ser objecto do arresto, conforme pretende a requerente.
Quanto aos requisitos do decretamento provisório de arresto relativos à sociedade devedora originária, “…………………………………., S.A.” entendeu o tribunal de 1º instância que:
“Não exige a lei que a Fazenda Pública apresente uma prova definitiva do seu direito de crédito, pelo que habitualmente se recorre às expressões latinas fumus boni iuris e summaria cognitio para traduzir a suficiência de um juízo tão somente provisório de mera probabilidade (que não de inequívoca e definitiva existência) do direito do credor, para o decretamento da providência cautelar de arresto (…) Haverá então que ter em consideração o disposto no já citado artigo 136.º, n.º 1, al. b), do CPPT, que permite o arresto estando o tributo em fase de liquidação. Constam da informação junta com a petição inicial e respetivos anexos os factos demonstrativos da existência da invocada dívida de IRC, proveniente da correção proposta em sede de inspeção tributária. Quanto ao requisito “justo receio”, caberia à Fazenda Pública alegar e provar, deforma sumária, os fundamentos do receio de insolvência, ocultação ou alienação, cujo critério de avaliação deve assentar em factos que imponham uma decisão cautelar imediata. Neste conspecto, a factualidade sumariamente assente relativa à sociedade devedora originária, assente na instauração de um processo especial de revitalização, na circunstância do seu ativo principal respeitar a uma participação acionista numa sociedade de direito luxemburguês que se encontra insolvente, na circunstância dos valores de créditos ali reclamados / relacionados atingir o montante total de €2.297.670,783,57, e na circunstância das suas ações se encontrarem no universo de uma outra sociedade que se encontra numa situação de previsível insolvência, permite concluir pela verificação do referenciado requisito, quanto ao pagamento do tributo em fase de liquidação. Claramente se perspetivando a insuficiência do património da sociedade devedora originária para garantia de pagamento do tributo em causa. Acresce que, quanto a esta, não se mostra viável a penhora / arresto de bens, em face da pendência do referenciado processo especial de revitalização, artigo 17.º-E do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, na redação da Lei n.º 16/2012, de 20 de abril.”
Uma vez afirmativa a resposta quanto ao preenchimento dos requisitos legais para o decretamento do procedimento cautelar de arresto quanto à sociedade devedora originária, a decisão a quo passou a analisar se tais requisitos se verificavam quanto aos alegados responsáveis subsidiários, e os respectivos bens devem ser objecto do arresto.
Neste sentido afirma a sentença que:
“(…) dada a natureza cautelar da providência, que visa evitar o prejuízo que eventualmente possa decorrer da demora na decisão final (o periculum in mora) e atento o caráter não definitivo da decisão a proferir em sede de procedimento cautelar, para que seja decretado o arresto de bens do responsável subsidiário não se exige que este tenha já sido chamado à execução (mediante reversão), mas apenas que se mostre provável o seu chamamento à execução, deixando para momento ulterior e para a sede própria (no caso, a oposição à execução fiscal, que é o meio processual adequado para discutir a verificação da responsabilidade tributária – cf. artigos 151.º, n.º 1, e 204.º, n.º 1, al. b), do CPPT) a apreciação definitiva sobre a existência do direito, designadamente, sobre a verificação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária e dos requisitos da reversão.
Assim, dúvidas não podem restar que os administradores que estejam em condições de serem responsabilizados pelas dívidas da sociedade, podem ver os seus bens arrestados. (…) Fazenda Pública logrou carrear para os autos elementos mínimos que indiciam o efetivo exercício das funções de administração, conforme decorre dos pontos M e N da fundamentação de facto.
Finalmente, imponha-se analisar, na decisão recorrida, o requisito do justo receio para concluir estarem preenchidos os requisitos para o chamamento dos Recorridos por via da reversão, cabendo aqui à Fazenda Pública alegar e provar, de forma sumária, os fundamentos do receio de insolvência, ocultação ou alienação dos seus patrimónios pessoais, cujo critério de avaliação deve assentar em factos que imponham uma decisão cautelar imediata.
Quanto a este ultimo requisito o que ficou decidido, dando origem ao objecto do presente recurso jurisdicional, foi o seguinte:
“O que se constata é que, tanto na petição inicial como no posterior requerimento de arresto, não se invocam quaisquer factos que permitam inferir a existência de probabilidade séria de diminuição dos patrimónios das pessoas cujos bens se pretende arrestar, ou seja, dos aqui requeridos. Seja que os requeridos praticaram atos de ocultação ou dissipação do seu património, que se furtem acontactos com a administração tributária, na tentativa de retardar ou impossibilitar o cumprimento das suas obrigações, ou sequer que se encontrem em situação económica deficitária. Nesta sede, limitou-se o representante da Fazenda Pública a invocar, após prolação do despacho de aperfeiçoamento da petição inicial, que se tratam de sujeitos que conhecem, como poucos, os mercados financeiros e internacionais e que têm grandes ligações, tanto pessoais como patrimoniais ao estrangeiro, que lhes permitem movimentar, com grande à vontade, os seus valores. Expurgadas das considerações de pendor mais subjetivo, estão aqui em causa, a nosso ver, ilações passíveis de serem retiradas de outros factos, designadamente dos cargos exercidos pelos requeridos e das ligações internacionais das sociedades relativamente às quais exerciam funções de gestão. Os quais, consubstanciando características diferenciadoras dos titulares dos patrimónios cujo arresto se pretende decretar, podem contribuir para a decisão do julgador, quando relacionadas com atuações concretas dos mesmos que apontem para uma (ainda que eventual ou provável) dissipação ou ocultação do património que possuem.
Contudo, a par destas características, não é imputada aos requeridos qualquer atuação.
É que uma coisa é a sua responsabilidade, enquanto gestores de topo e mesmo centrais, na crise que assolou todo o grupo de empresas que gravitavam à volta do Banco……………………., com as conhecidas consequências para a economia nacional. Tratando-se de ponto assente que o local para se ter tal discussão não é seguramente este, nem a Fazenda Pública pretende carrear para os autos elementos que a permitam. Outra bem diferente é a demonstração de que é justo o receio de perda da garantia patrimonial da administração tributária, fundada em atos concretos dos requeridos. Posto que a Fazenda Pública não aponta aos requeridos a prática de um único ato, que seja, no sentido do esvaziamento / ocultação dos respetivos patrimónios, e como assim da garantia de pagamento do tributo em fase de liquidação, que tais patrimónios representam.
Em suma, com o devido respeito, não se vislumbra em que assenta o fundamento muito forte e evidente do requerente, por referência aos requeridos, que não à sociedade devedora originária, para considerar em risco de grau muito elevado a cobrança dos seus créditos. Que pode até existir, simplesmente o requerente não o alega, e como não o alega, também não o pode demonstrar.”
Posto isto fácil é concluir que o único ponto de discordância entre a Recorrente e o que ficou decidido em 1ª instância, e que levou ao não decretamento do arresto, é tão só, quanto à verificação do requisito ínsito na al. a) do nº 1 e nº 4 do art. 136º do CPPT, em relação aos responsáveis subsidiários.
Diz a Recorrente, nas suas alegações e respectivas conclusões de recurso, que a decisão a quo errou porque ficou demonstrado, de uma forma perfunctória como se exige, que a conduta dos Recorridos preenche efectivamente todos requisitos legalmente exigidos, nomeadamente o fundado receio da diminuição das garantias.
Analisemos se a sentença incorre em tal vício.
Vejamos, antes de mais, o que diz a lei.
Artigo 136.º do CPPT
(Requisitos do Arresto) “1 - O representante da Fazenda Pública pode requerer arresto de bens do devedor de tributos ou do responsável solidário ou subsidiário quando ocorram, simultaneamente, as circunstâncias seguintes:
a) Haver fundado receio da diminuição de garantia de cobrança de créditos tributáveis;
b) O tributo estar liquidado ou em fase de liquidação.
2- Nos tributos periódicos considera-se que o tributo está em fase de liquidação a partir do final do ano civil ou de outro período de tributação a que os respectivos rendimentos se reportem.
3- Nos impostos de obrigação única, o imposto considera-se em fase de liquidação a partir do momento da ocorrência do facto tributário.
4- O representante da Fazenda Pública alegará os factos que demonstrem o tributo ou a sua provável existência e os fundamentos do receio de diminuição de garantias de cobrança de créditos tributários, relacionando, também, os bens que devem ser arrestados, com as menções necessárias ao arresto.
5- As circunstâncias referidas na alínea a) do n.º 1 presumem-se no caso de dívidas por impostos que o devedor ou responsável esteja obrigado a reter ou a repercutir a terceiros e não haja entregue nos prazos legais.”
O arresto é uma providência cautelar substanciada numa apreensão judicial de bens (art.º 406.º n.º 2 do CPC) se destina, além do mais, a garantir a cobrança dos créditos tributários, podendo ser requerida relativamente a bens do devedor de tributos ou do responsável solidário ou subsidiário.
Mas para tal devem verificar-se cumulativamente, as circunstâncias previstas na citada norma do art.º 136.º n.º 1 do CPPT, de fundado receio da diminuição de garantia de cobrança de créditos tributáveis e estar o tributo já liquidado ou em fase de liquidação.
Decorre deste regime legal que, à Fazenda Pública cabe provar os factos dos quais resultam, além da existência (ou provável existência) do tributo, que este esteja liquidado ou em fase de liquidação e que há receio de diminuição de garantias de créditos tributários, e deve ainda indicar a relação dos bens suficientes para garantia da cobrança da dívida.
No que se refere ao arresto de bens do responsável subsidiário, como já referimos a lei prevê no artigo 136.º do CPPT o arresto dos bens do responsável subsidiário desde que à semelhança do devedor originário haja fundado receio da diminuição da garantia de cobrança de créditos tributáveis e tais tributos estejam liquidados ou em fase de liquidação.
No caso de se pretender o arresto de bens do responsável subsidiário antes da instauração da execução fiscal ou do chamamento deste à execução por via da reversão toma-se necessário que a Fazenda Pública alegue e prove, ainda que sumariamente (pois que estamos no domínio de um procedimento cautelar cautelar), factos tendentes a demonstrar que se encontrem reunidos os pressupostos legais para esse chamamento à luz das normas que estabelecem a responsabilidade subsidiária por dívidas tributárias, no entanto isso não está em análise pois a decisão no caso concreto, concluiu pela verificação dos referidos pressupostos da reversão.
O que importa agora ponderar é, tão só, o que o arresto visa evitar, ou seja, "a diminuição das garantias de cobrança dos créditos tributários", sendo certo que decorre da factualidade indiciariamente provada no espaço da decisão a decretar o arresto, poder o Recorrido vir a ser chamado, no âmbito de futura execução fiscal, enquanto responsável subsidiário, pelo pagamento das dívidas em causa nos presentes autos.
No que aqui e agora nos interessa, convém identificar os pressupostos do decretamento do arresto em contexto tributário, que o mesmo é dizer, do arresto requerido pela Fazendo Pública para garantir dívidas fiscais. Em particular, interessa determinar quais os pressupostos do arresto dos bens do devedor subsidiário. Ora, quando o arresto é uma medida cautelar com função claramente garantística, o seu decretamento depende de dois pressupostos simultâneos:
i) a existência de um direito de crédito a garantir e;
ii) a verificação do periculum in mora (fundado receio), ou seja, do perigo de, se o mesmo não for decretado - se os bens do devedor não forem objecto de apreensão prévia – o património existente se dissipe.
Avancemos então pela necessidade do periculum in mora.
Geralmente, a lei faz depender a concessão do arresto ao credor da prova da necessidade dessa medida para acautelar a dissipação, alienação ou oneração de bens do devedor. Há situações, porém, em que a lei não faz depender o decretamento do arresto da verificação de qualquer perigo. É o que sucede, em termos estritamente civis, com o arresto previsto no art. 396.º do CPC. Com efeito, ainda que o responsável tenha bens suficientes para garantir a dívida e não haja perigo objectivo de que venham a desaparecer do seu património, o arresto é admissível, devendo ser decretado desde que se verifiquem todos os outros pressupostos de que legalmente depende. Neste caso, o arresto não tem - como é bom de ver – a função de garantir que o património do devedor existe ou é suficiente no momento de executar coativamente a obrigação fiscal não voluntariamente cumprida. Não visa acautelar a garantia patrimonial porque é decretado independentemente do maior ou menor âmbito da mesma.
Algumas modalidades de arresto não visam proporcionar uma garantia sobre o património do devedor em geral, mas apenas garantir a existência dos bens móveis que o devedor não pagou.
Outras modalidades de arresto, como o caso do arresto especial contra tesoureiros ou contra aqueles devedores principais ou subsidiários que não entregaram à autoridade tributária os impostos que retiveram a terceiros, parecem ter uma finalidade punitiva.
Se, regra geral, o decretamento do arresto depende da verificação do periculum in mora, ou seja, da alegação e demonstração de que o devedor está a praticar ou já praticou actos de dissipação, oneração, alienação do património que é garantia das obrigações em causa, noutros casos a lei dispensa esta alegação e esta demonstração, e, em outros, ainda, presume que esse periculum existe foi cumprido.
Como refere Jorge Lopes de Sousa “deverá haver um perigo logicamente justificado, uma probabilidade séria, com fundamentos objectivos baseados em regras de experiencia comum, de que os patrimónios dos titulares de bens que servem de garantia à cobrança de créditos tributários (devedor originário, responsável solidário e responsável subsidiário) diminuam de valor a ponto de se tornarem insuficientes para a cobrança dos créditos tributários. Nas hipóteses mais frequentes, tratar-se-á de situações em que, com base em regras de experiencia comum, seja de considerar provável que aqueles titulares de bens se preparem para criar uma situação em que seja inviável accionar os seus patrimónios para cobrança de dividas, designadamente ocultando-os ou transferindo-os para a titularidade de pessoas que não possam ser accionadas para efectivar a cobrança. Porém, a exigência de que o receio seja “fundado” impõe que não se possa considerar suficiente para decretar o arresto a mera convicção subjectiva e intuitiva do julgador, sendo necessário que essa convicção se alicerce em elementos indiciários objectivos existentes no processo, que apontem no sentido de o devedor ou responsável pretender alienar ou sonegar ou ocultar bens que devem servir de garantia do credito tributário (destaque nosso). Bastará, para afastar a possibilidade de arresto, que em relação a um só dos patrimónios se não verifique esse perigo de insuficiência para garantia do pagamento dos créditos tributários.”, em in Código do Procedimento e Processo Tributário, anotado e comentado, Áreas Editora, Volume II, 6ª Edição, 2011, em anotação ao art. 136º.
Ora, no caso, e pelo que vem exposto, deve o Representante da Fazenda Pública alegar os factos que demonstrem o tributo ou a sua provável existência e os fundamentos do receio de diminuição de garantias de cobrança de créditos tributários, relacionando também os bens que devem ser arrestados, com as menções necessárias ao arresto (n.º 4).
As circunstâncias referidas na alínea a) do n.º 1 (fundado receio da diminuição de garantia de cobrança de créditos tributáveis) presumem-se apenas no caso de dívidas por impostos que o devedor ou o responsável esteja obrigado a reter ou a repercutir a terceiros e não haja entregue nos prazos legais (n.º 5).
Assim – e consoante se colhe claramente do regime jurídico acabado de apontar –, a Administração Tributária, para ver decretado o arresto de bens do devedor tributário, deve alegar, primeiro, os factos que demonstrem a realidade do tributo ou a sua provável existência; segundo, que o tributo está liquidado ou em fase de liquidação (considerando-se em fase de liquidação a partir do respectivo período de tributação, nos tributos periódicos, como no caso de IVA, por exemplo); e, terceiro, deve a AT alegar e provar, ainda que indiciárianmente, que o devedor responsável subsidiário pratica ou praticou por actos concretos que demonstrem a iminência de dissipar, alienar ou onerar o seu património criando perigo de diminuição de garantias do pagamento dos seus créditos.
Por que o arresto é tão-somente um meio cautelar e conservatório da garantia patrimonial do credor (cf. artigo 619.º, n.º 1, do Código Civil, e artigo 406.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), não é exigível uma prova definitiva do direito ao imposto por banda do credor Estado. É que o arrestado não perde o direito de propriedade sobre os bens arrestados. Apesar do arresto, ele continua a ser proprietário dos respectivos bens. Todavia, os actos de disposição ou oneração dos bens arrestados são ineficazes em relação ao requerente do arresto, sem prejuízo das regras do registo (artigos 622.º e 819.º do Código Civil) – cf., por todos, Alfredo José de Sousa, e José da Silva Paixão, em nota 16. ao artigo 157.º do Código de Processo Tributário Comentado e Anotado, 4.ª edição.
A doutrina e a jurisprudência correntes usam as expressões latinas de fumus boni iuris, e de summaria cognitio, traduzindo a suficiência de um juízo tão somente provisório de mera probabilidade (que não de inequívoca e definitiva existência) do direito do credor – para o decretamento da providência cautelar de arresto. Aliás, o n.º 4 do artigo 136.º do CPPT, neste ponto do direito do credor Estado, exige, de forma muito clara, uma apenas “provável existência do tributo”.
Posto isto, vejamos então o que vêm, quanto a isso, alegado e demonstrado pela Fazenda Publica, no caso sub judice:
Conforme consta dos artigos 15 a 35 e 36 a 48 da P.I e do articulado de fls. 230 a 234 dos autos (junto por força de um despacho de aperfeiçoamento requerido pelo Tribunal a quo), o Representante Fazenda Publica alega quanto à sociedade devedora originária:
- Que são públicas as dificuldades do chamado “Grupo…………………”, que inclui a sociedade em causa. Que no caso da ……………, SA.
- Foi interposto por sua iniciativa um processo especial de revitalização com o fundamento de que o seu “activo principal” é uma participação accionista na sociedade de direito luxemburguês ………………………….. cujas acções sofreram uma grave desvalorização e posterior suspensão de cotação.
- A lista de credores da sociedade aqui em causa aponta para valores muito avultados, a saber €2.297.670.738,57, na sua lista de accionista encontram-se no universo da …………………….., SA que se encontra numa previsível insolvência;
- Que tudo indica que, assim sendo, a capacidade da ………………………., SA, em cumprir os seus compromissos, nomeadamente os créditos tributários, está comprometida.
Como prova do alegado junta os documentos que foram levados ao probatório supra referido.
Quantos aos Recorridos, Ricardo …………………….. e José …………………………, alega que:
- É público e notório que ambos são familiares e foram das mais destacadas figuras do chamado “Grupo……………………, cuja evolução recente, como é do conhecimento geral, foi absolutamente catastrófica;
- Que no caso do banco ……………….. o Banco de Portugal viu-se obrigado a tomar “uma medida de resolução” da qual resultou o …………………….;
- Ambos os ora Recorridos eram até 20/06/2014, respectivamente Vice- Presidente e Presidente da Comissão Executiva e Vogal e membro da comissão executiva daquela entidade bancária;
- É muito provável que ambos os sujeitos passivos venham a ser responsabilizados a nível cível, contra-ordenacional e até criminal;
-Outra sociedade do grupo a ………………………………………………SA, onde os Recorridos desempenharam as mais altas funções de administração foi declarada insolvente em 27/10/2014, assim como outras sociedades do “Grupo ………”;
- Toda esta situação reduziu a zero o valor das acções do Banco…………………. com perda de valor do património de ambos os Recorridos;
- Acresce que sendo pessoas com conhecimentos nos mercados financeiros internacionais, e que com eles têm grandes ligações, podem movimentar à vontade os seus valores pessoais.
Nada vem documentado.
Ora, analisando o que ficou alegado, e indiciariamente demonstrado, quanto ao fundado receio de diminuição de garantia de cobrança de créditos tributários por referência aos Recorridos e seu património, na qualidade de responsáveis subsidiários, importa concordar com a sentença recorrida.
Desde logo, no seu requerimento a peticionar o decretamento do arresto dos bens dos ora Recorridos, nada veio a AT a invocar quanto ao fundado receio de diminuição de garantia de cobrança desses créditos, relativamente a estes, apenas quanto à sociedade, e, após o despacho de aperfeiçoamento, no que aos Recorridos se reporta, como seja qualquer descaminho ou ocultação de bens de sua pertença ou dessa intenção, foi apenas invocado um receio genérico e abstracto e não assente em qualquer facto concreto, sem que tenha, sequer, analisado ou invocado qualquer acto dos ora Recorridos à luz do seu património pessoal que pudesse ter tal virtualidade, mas tão só em relação à sociedade originária devedora, pelo que o recurso não pode deixar de improceder por falta, desde logo, dessa alegação e prova, ainda que meramente indiciária, por parte da AT (art.º 136.º, n.º4 do CPPT), e depois, do preenchimento desse requisito de que depende o decretamento da providência em relação aos bens dos responsáveis subsidiários, enquanto responsáveis pelo pagamento dessa dívida.
Veja-se sobre este assunto, e no mesmo sentido, o douto Acórdão nº 05075/11, deste Tribunal onde se pode ler, além do mais, o seguinte:
“(…) no caso, nada veio a AT a invocar quanto ao fundado receio de diminuição de garantia de cobrança desse crédito, no que ao ora recorrente se reporta, como seja qualquer descaminho ou ocultação de bens de sua pertença ou dessa intenção, (…) antes tendo feito repousar tal receio, enquanto ocultação de rendimentos da devedora originária que como se viu, não serve para alicerçar tal receio quanto ao seu próprio património do responsável subsidiário, e que na sentença ora recorrida se manteve (…) sem que tenha, sequer, analisado ou invocado qualquer acto do ora recorrente à luz do seu património pessoal que pudesse ter tal virtualidade, mas tão só em relação à sociedade originária devedora, pelo que o recurso não pode deixar de proceder por falta, desde logo, dessa alegação por parte da AT (art.º 136.º, n.º4 do CPPT), e depois, do preenchimento desse requisito de que depende o decretamento da providência em relação aos bens do responsável subsidiário, enquanto responsável pelo pagamento dessa dívida.”
Improcedem, assim, as alegações do recurso quanto à existência do citado pressuposto de decretamento do arresto.* III. DECISÃO
Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 5 de Fevereiro de 2015.
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(Barbara Tavares Teles)
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(Pereira Gameiro)
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(Anabela Russo) |
