| Decisão Texto Integral: | Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo
S.....SA, identificada nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente a acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, por si interposta contra E.....SA e P....., SA.
Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:
“1. É inequívoca a intenção do legislador em aplicar, in totum, os DL 59/99 e 197/99 às entidades adjudicantes abrangidas pelo DL 223/2001, para que o regime a que estas estão submetidas seja em tudo idêntico ao regime a que estão submetidas as entidades adjudicantes abrangidas por aqueles diplomas (cfr. preâmbulo do DL 223/2001).
2. Daí que o Art.° 1° n.° 1 do DL 223/2001, com as alterações introduzidas pelo DL 234/2004, de 15 de Dezembro, estabeleça que "A contratação de empreitadas, de fornecimento de bens móveis e de prestação de serviços pelas entidades adjudicantes rege-se pelo disposto no presente diploma e, em tudo o nele não especialmente regulado, pelo disposto nos Decretos-Leis n. °59/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de Junho, consoante se trate de empreitadas ou de fornecimento de bens e prestação de serviços."
3. O DL 223/2001 é aplicável à EPAL porquanto esta entidade exerce a sua actividade no sector da água. (cfr. Art.º 2°, 2°-A e 3° alínea a) do DL 223/2001, de 9 de Agosto com a redacção dada pelo DL 234/2004, de 15 de Dezembro).
4. O DL 197/99 de 8/6 é, in totum, aplicável à EPAL (cfr. Art.° 1 ° n.º 1 do DL 223/2001).
5. Nos termos do disposto no Art.° 17° al. b) do DL 197/99 de 8/6, os órgãos máximos das entidades adjudicantes dotadas de autonomia administrativa e financeira só têm competência para autorizar despesas até 199.519,16E/40 000 contos (não inclui IVA -cfr. Artº 202° n.° 2 do DL 197/99).
6. O valor global do contrato celebrado entre a E... e a P... é de E 763.894,71 (cfr. alínea U) dos factos provados)
7. As decisões de autorização da despesa e consequente abertura do presente concurso público e de adjudicação à P.... dos serviços de vigilância dele objecto são da autoria do Conselho de Administração da E... (cfr. alíneas E) e U) dos factos provados).
8. Das disposições conjugadas dos Artigos 17° alíneas b) e c) do DL 197/99 de 8/6 e do Art ° 25° n.º 5 da Lei Orgânica do XVI Governo Constitucional (DL 215-A/2004 de 3/9) resulta que a entidade competente para autorizar a despesa com a aquisição dos serviços de vigilância objecto do presente concurso público e, consequentemente, para praticar o acto de adjudicação não é o Conselho de Administração da EPAL mas o Ministro do Ambiente.
9. O Despacho de 30 de Setembro de 2004 de abertura do Concurso Público e a Deliberação de 30 de Março de 2005 de adjudicação à P... dos serviços de vigilância objecto do referido concurso, ambos da autoria do Conselho de Administração da E..., são, pois, actos estranhos às atribuições da E...., estando assim feridos do vício de incompetência absoluta (cfr. Art.° 133° n.° 2 alínea b) do Código do Procedimento Administrativo).
10. O que gera a sua nulidade (cfr. citada disposição legal), nulidade que inquina necessariamente todo o Concurso Público, desde a sua abertura até à adjudicação.
11. Nulidade que inquina também o Contrato n.° 449 que a EPAL celebrou com a PRESTIBEL (Art.° 185° do C.P.A.).
12. A douta sentença recorrida faz uma interpretação errada da disposição do Art.° 1 ° n.° 1 do DL 223/2001.
13. A disposição do Art.° 1° n.° 1 do DL 223/2001 remete para o DL 197/99 em bloco; não faz uma remissão para certas e determinadas disposições DL 197/99.
14. Pelo que ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus
15. E o legislador teve a oportunidade de distinguir aquando da alteração ao DL 223/2001 feita pelo DL 234/2004, de 15 de Dezembro.
16. Porém, e apesar de a disposição do Art.° 1 ° n.° 1 do DL 223/2001 ter sido alterada pelo DL 234/2004, a remissão continuou a ser feita em bloco para o DL 197/99.
17. Não é correcto o entendimento da douta sentença recorrida de que a norma constante do artigo 17° do DL 197/99 e as competências nele previstas não abrange o sector empresarial do Estado atento o respectivo regime jurídico.
18. O Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6 transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.° 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro e por isso deve ser interpretado e aplicado em conformidade com a aludida Directiva, bem como com as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE (que aquela Directiva alterou).
19. Interpretação diversa ficará ferida de inconstitucionalidade por violação do Artigo 8° n.° 3 da Constituição que consagra o Primado do Direito Comunitário sobre o Direito Interno.
20. Deste modo, para qualificar uma determinada entidade como "organismo de direito público" para efeitos das directivas comunitárias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas é irrelevante quer a forma jurídica de que se reveste quer o regime jurídico a que está sujeita nos termos do direito nacional. (cfr. Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 15/5/2003, C-214/00)
21. O que releva é, apenas e só, a circunstância de a entidade ter sido criada para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, ser dotada de personalidade jurídica e ser dependente do Estado, de autarquias locais ou de outros organismos de direito público.
22. Não há que buscar no regime das empresas públicas resposta à questão de saber se é ou não aplicável a disposição do Art.° 17° do DL 197/99 de 8/6 às sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos.
23. Para se saber se o DL 197/99 de 8/6 é ou não aplicável às sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, há unicamente que recorrer às suas próprias disposições que definem o seu âmbito subjectivo de aplicação.
24. Dessa actividade interpretativa, resulta que o DL 197/99 de 8/6 se aplica in totum
(logo, também a disposição do seu Art.° 17°) às sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos.
25. Ao não julgar procedente o vício de incompetência absoluta e, em consequência, os pedidos de declaração de nulidade do Concurso Público Internacional no âmbito da União Europeia para a prestação de serviços de vigilância lançado pela EPAL e do Contrato n.° 449 celebrado entre a EPAL e a PRESTIBEL violou a douta sentença recorrida as disposições do Art.° 1° n.° 1 do DL 223/2001 de 9 de Agosto, do Art.° 17° al. b) e c) do DL 197/99 de 8/6 e do Art.° 133° n.o 2 alínea b) do Código do Procedimento Administrativo.
26. É requisito exigido pelo Programa do Concurso que os concorrentes apresentem nota justificativa do preço proposto para cada posto de vigilância identificado no Anexo I.
27. Só assim a entidade adjudicante pode verificar, face à discriminação dos encargos suportados pelo concorrente em cada posto de vigilância, se o mesmo cumpre ou não os encargos legais, designadamente, salários e segurança social de cada vigilante.
28. A nota justificativa do preço constante da proposta da PRESTIBEL não foi apresentada por posto de vigilância.
29. É impossível pela análise da nota justificativa do preço proposto que constitui o Anexo 1 da proposta da P... retirar os preços unitários constantes da Lista de Preços Unitários que constitui o Anexo 2
30. Pelo que, não cumprindo um dos requisitos exigidos no Programa do concurso deveria a proposta da P... ter sido excluída nos termos das disposições conjugadas dos Art.º 47°, n° 1 e 104°, n° 3 alínea b) do DL 197/99, de 8 de Junho e dos Art.º 8.2 al. b) e c) e 15 al. a) do Programa do Concurso.
31. Ao não julgar procedente o vício da ilegalidade da adjudicação à P.... por falta de cumprimento de um dos requisitos exigidos no Programa. do concurso e, consequentemente, ao não julgar procedente o pedido de anulação da decisão de adjudicação à P.... e do contrato celebrado entre a EPAL e a P..., violou a douta sentença recorrida as disposições dos Art.º' 47°, n° 1 e 104°, n° 3 alínea b) do DL 197/99, de 8 de Junho e dos Art.º 8.2 al. b) e c) e 15 al. a) do Programa do Concurso.
32. Na nota justificativa do preço proposto, a P... discrimina diversos custos indirectos mensais (Equipamento, Inspecção e Supervisão (Despesas c/ pessoal), Seguros (Instalações, viaturas, rádios, Alvará, etc.), Custos Administrativos (pessoal administrativo, instalações, transportes, gasolinas, expediente, água, luz, telefones), para os quais indica o valor de 0E (cfr. fls. 6 e fls. 9 da proposta da P...)
33. É impossível que seja igual a zero os custos indirectos mensais indicados pela P.... na sua proposta.
34. Ao atribuir 0E a custos que obviamente não têm esse valor, a P... propõe um preço que é manifestamente insuficiente para suportar os encargos legais a que está adstrita, designadamente, e em primeira linha, os encargos com o pessoal.
35. O que torna a sua proposta inaceitável na medida em que é impensável à entidade adjudicante celebrar o contrato com uma concorrente quando sabe à partida que o preço por ela proposto é insuficiente para fazer face aos encargos legais a que está adstrita, designadamente, aos encargos com o pessoal afecto à prestação dos serviços objecto do concurso. (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in "Concurso e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa", Das Fontes às Garantias, Almedina, pág. 509-510)
36. Desta forma, deveria ter sido excluída a proposta da PRESTIBEL nos termos das disposições conjugadas dos Art.º 47°, n° 1 e 104°, n° 3 alínea b) e 106 n.° 3 do DL 197/99, de 8 de Junho e dos Art.º 8.2 al. b) e c) e 15 al. b) do Programa do Concurso.
37. Ao não entender assim violou a douta sentença recorrida as disposições dos Art. 47°, n° 1 e 104°, n° 3 alínea b) do DL 197/99, de 8 de Junho e dos Art º 8.2 al. b) e c) e 15 al. a) do Programa do Concurso.
38. Resulta do DL 197/99 de 8/6 que a entidade adjudicante só pode fazer cessar a prestação de serviços assegurada pelo anterior adjudicatário se for efectuada nova adjudicação que tenha sido precedida por um procedimento legal.
39. Uma contratação pública que desrespeite as regras e os princípios estabelecidos no DL 197/99 de 8/6 é ilegal pelo que não deverá subsistir na ordem jurídica, devendo cessar de imediato a locação ou a aquisição ilegais.
40. Quid iuris enquanto não for reposta a legalidade através da abertura de novo procedimento e da prática de nova adjudicação? Tratando-se de fornecimentos ou prestações de serviços que não podem parar sob pena de grave lesão do interesse público, não resta outra alternativa senão continuar a adquirir tais fornecimentos ou serviços ao adjudicatário do concurso anterior ao abrigo de ajuste directo, estribando--se n.° 1 do Art.° 86° do DL 197/99 de 8/6.
41. Se não estão directamente contemplados no Art.° 86° n.° 1 do DL 197/99 de 8/6 certo é que esta norma deverá ser aplicada analogicamente aos casos como o sub judice de forma a preservar a teleologia e a coerência do regime do DL 197/99 de 8/6 (cfr Art.° 10° do Código Civil).
42. O que não se pode, porque manifestamente contrário ao espírito do diploma, é permitir à entidade adjudicante continuar a adquirir bens ou serviços ao abrigo de uma adjudicação ilegal.
43. Nem se diga, como faz a douta sentença recorrida, que o Tribunal não poderia impor essa condenação à Ré no respeito pelo princípio da separação de poderes.
44. O processo administrativo actual não é um processo cassatório mas um processo de plena jurisdição (cfr. Mário Aroso de Almeida, in "O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos", 2ª Edição, Revista e Actualizada, Almedina, págs. 14 e 15)
45. A condenação à prática de um acto administrativo com um conteúdo determinado
pode ter lugar nas situações em que, embora a lei confira, em abstracto, à Administração poderes discricionários, de conformação do conteúdo do acto, a verdade é que, no caso concreto, se deve, objectivamente reconhecer que só lhe resta praticar um acto com um determinado conteúdo ... o respeito pelas normas ou princípios violados só consente que a Administração adopte um único tipo de decisão e, portanto, exige que ela pratique um acto administrativo com um determinado conteúdo, o único que ainda é possível face às circunstâncias (Mário Aroso de Almeida, in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", Almedina, pág. 366-367)
46. Situação que se verifica no caso sub judice: perante uma adjudicação ilegal, a única solução legalmente possível é cessar de imediato a aquisição de serviços feita ao abrigo dessa adjudicação ilegal e adquirir esses serviços ao anterior adjudicatário mediante ajuste directo até que seja proferida nova adjudicação que não padeça de ilegalidades.
47. Termos porque deverá a douta sentença recorrida ser revogada assim se fazendo a Costumada Justiça!”
Foram apresentadas contra-alegações pela recorrida E.....SA., com as seguintes conclusões:
“1) O artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 197/99 exclui expressamente do seu âmbito de aplicação
subjectivo as empresas públicas;
2) O disposto no artigo 1.º alínea b), da Directiva n.º 92/50/CEE (do Conselho), transposta para a ordem jurídica interna pelo Decreto-Lei n.º 197/99, não inclui as empresas públicas no seu âmbito de aplicação subjectivo;
3) Não existindo, consequentemente, qualquer desconformidade entre o D.L. n.º 197/99 e a Directiva n .º 92/50/CEE, que implique uma desconsideração da exclusão das empresas públicas para efeitos daquele decreto-lei, não é possível aplicar o seu regime directamente à E...;
4) A E... está, na qualidade de empresa pública que presta serviços no sector da água, sujeita
aos procedimentos de contratação pública previstos no Decreto-Lei n .º 223/2001;
5) A remissão para o Decreto-Lei n.oº 197/99, operada pelo nº 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 223/2001, não pode ser entendida como uma remissão in totum para o regime jurídico constante do Decreto-Lei n.º 197/99;
6) Assim sendo, o regime de autorização de despesas previsto no D.L. n.º 197/99, não é aplicável a quaisquer empresas públicas, inclusivamente àquelas que, em virtude do sector em que prestam actividade, como é o caso da EPAL, se enquadrem no âmbito subjectivo de aplicação do D.L. 223/2001;
7) A não sujeição das empresas públicas ao regime, qualquer que ele seja, de autorização de realização de despesas que passe pela intervenção do Estado, resulta da sua própria natureza. Nos termos do D.L. n.º 558/99, a tutela exercida pelo Estado é de mera legalidade, ficando vedada qualquer intromissão daquela que passe pela autorização de despesas ou permissão de actos de gestão.
8) Sendo o Conselho de Administração da E... o órgão competente "para gerir as negócios sociais e praticar todos os actos e operações relativas ao objecto social que não caibam na competência de outras órgãos da sociedade” (cfr. artigo 13º alínea c) dos Estatutos da E..., os actos de abertura do Concurso Público (de 30 de Setembro de 2004) e de Adjudicação (30 de Março de 2005) não enfermam de qualquer vício de incompetência que importe a sua nulidade.
9) A proposta da P.... não estava obrigada, nos termos do programa do concurso, a apresentar nota justificativa da lista de preços unitários por cada posto de vigilância, porquanto no referido programa apenas se exigia a apresentação de uma nota justificativa do preço total;
10) Consequentemente, tendo sido pontualmente cumprido o prescrito pelo programa do concurso, não há qualquer fundamento que sustente a exclusão da proposta, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 47º e 104º, n.º 3, alínea b), do D.L. n.º 197/99 e dos artigos 8.2 alínea b) e c) e 15 alínea a), do programa do concurso;
11) Do mesmo modo, a apresentação de um valor nulo para os custos indirectos na proposta da P.... não implica qualquer violação do programa do concurso, dado que este não obrigava à quantificação das despesas, directas ou indirectas;
12) Da não contabilização dos custos indirectos da proposta para efeitos do preço global apresentado não resulta que a concorrente não possa fazer face aos encargos legais, tanto mais que se tratam de encargos aos quais a empresa sempre estaria adstrita, com ou sem a celebração do contrato em causa;
13) Donde, não há qualquer fundamento que sustente a exclusão, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 47º e 104º, nº 3, alínea b) e 106º, n.º3 do D.L. n.º 197/99 e dos artigos 8.2 alínea b) e c) e 15 alínea a) do programa do concurso;
14) A adjudicação posta em crise foi o culminar de um concurso inteiramente legal;
15) Não resulta da «ratio legis» do D.L. n.º 197/99 qualquer obrigatoriedade de "repristinação" dos contratos já cessados para os casos em que os novos contratos sejam anulados ou declarados nulos, em virtude da violação das regras de contratação pública constantes do D.L. n.º 197/99, ou de qualquer outro diploma que lhes seja legalmente aplicável;
16) O contrato n .º 173, celebrado entre a E... e a S..., cessou por efeito do decurso do tempo, aquando do término do prazo previamente apara a última renovação, e não pela comunicação de cessação da prestação dos serviços que continuaram a ser prestados para além da vigência do referido contrato;
17)Nestes termos, a eventual anulação do contrato nunca poderia operar a revalidação do
mesmo, que há muito havia cessado;
18) Mais, não se enquadrando o presente caso no disposto no artigo 86º do Decreto-Lei n .º 197/99, e sendo o elenco das situações ali previstas em que é permitido o recurso ao ajuste directo taxativo, não é possível invocar a referida norma como fundamento para o dever de revalidação do contrato n.º 173;
19) Não existe, pois, qualquer fundamento legal que permita retomar o contrato ou identificar
um dever de celebração do mesmo, por parte da E...;
20) Ainda que se admitisse estarmos perante um acto legalmente devido, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 71.º do CPTA, jamais poderia o tribunal determinar o conteúdo do acto a praticar nos temos pretendidos pela recorrente, uma vez que se trata de um acto dependente da formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, não se identificando, no caso concreto, apenas uma solução como legalmente possível;
21) Na ausência de qualquer fundamento legal susceptível de justificar a necessidade de retomar o contrato n.º 173 celebrado com a S.... e não enfermando o contrato celebrado entre a E... e a P.... de qualquer invalidade, não pode a E... ser condenada a cessar este último.”
Neste TCAS, o Exmº Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento.
OS FACTOS
Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida.
O DIREITO
No presente recurso jurisdicionnal impugna-se a decisão recorrida, quanto aos seus fundamentos de direito, pretendendo-se a revogação de tal decisão, sendo suscitadas nas conclusões das respectivas alegações as seguintes questões:
- 1ª - alegada incompetência absoluta do Conselho de Administração da E... para autorizar a despesa e decidir abrir o concurso público internacional no âmbito da União Europeia para a prestação de serviço de vigilância, concurso em causa nos autos e, consequentemente, para praticar o acto de adjudicação à P.... - conclusões 1 a 25, inclusive, das alegações de recurso;
- 2ª - alegada ilegalidade da adjudicação por desrespeito da proposta da recorrida P.... pelo programa de concurso - conclusões 26 a 37, inclusive, das alegações de recurso;
- 3ª - anulação da decisão da E...de cessação do contrato de prestação de serviços n.º 173 e consequente pedido de condenação da E... a cessar, de imediato, a aquisição dos serviços de vigilância à P...., bem como a retomar a execução do contrato de prestação de serviços n.º 173 celebrado com a STRONG - conclusões 38 a 46 das alegações de recurso.
Vejamos.
Quanto à 1ª questão, a decisão recorrida decidiu não assistir razão à recorrente, tendo para tanto adiantado os seguintes fundamentos, e em síntese:
- a E... é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (cfr. artº 1º DL 230/91, de 21.06), sendo as deliberações impugnadas da competência do seu Conselho de Administração de acordo com o artº 13º -c) dos seus Estatutos, aprovados pelo DL 230/91, não sendo aplicável à E... enquanto sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, as competências definidas no artº 17º do DL 197/99, de 06.99.
Considerou ainda a sentença recorrida, quando assim entendeu tal questão, que a remissão efectuada pelo DL 223/01, de 09.08, para o regime contido no DL 197/99, de 06.99, “(...) é feita para o regime de contratação de serviços e fornecimentos de bens, não é feita qualquer remissão para o regime da realização das despesas públicas. Em todo o caso, mesmo admitindo que a remissão a que alude o artº 1º, nº1, do Dec.Lei nº 233/2001, abrange todo o diploma, ou seja o Dec.Lei nº 197/99, ainda assim, a referida remissão deve ser efectuada de modo sistemático e com as devidas cautelas. (...).”Assim, afastou a alegação da recorrente no sentido de que o regime do DL 197/99, de 06.99, se aplica in totum às entidades adjudicantes abrangidas pelo DL 223/2001.
A E.....S.A., é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos - cfr. artº 1º, 1, do DL 230/91, de 21.06 - , regendo-se pelo disposto neste DL, nos seus estatutos, pelas normas de direito privado aplicáveis às sociedades anónimas e pelas normas especiais, cuja aplicação decorra do objecto da sociedade - cfr. artº 1º, 2, do 230/91, de 21.06 (DL que transformou a EPAL - Empresa Pública das Águas Livres, em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos).
De acordo com o disposto no artº 3º -1- dos seus Estatutos, anexos ao DL 230/91, de 21.06, a EPAL tem por objecto “a captação, tratamento, adução e distribuição de água para consumo humano e, bem assim, quaisquer outras actividades industriais, comerciais, de investigação ou de prestação de serviços, designadamente respeitantes ao ciclo da água, que sejam complementares daquelas ou com elas relacionadas.”
Por seu turno, o DL 223/01, de 09.08, estabelece os procedimentos a abservar na contratação de empreitadas, fornecimentos e prestações de serviços nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, tendo procedido à transposição para o direito interno português das Directivas nº 93/38/CEE, do Conselho, de 14.06, com as alterações introduzidas pela Directiva nº 98/4/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16.02, estabelecendo tal DL 223/01 o regime geral de contratação pública aplicável às entidades que operam nos referidos sectores .
Tal transposição tem como objectivo acolher no ordenamento jurídico nacional as regras comunitárias referentes aos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, “que, na perspectiva daquelas directivas constituem sectores especiais e como tal são por elas tratados.”(cfr. preâmbulo DL 223/01). Por outro lado, com a publicação do DL 223/01, observou-se a necessidade de harmonização e compatibilização, atenta a identidade de matérias a regulamentar, com os regimes gerais de contratação pública de empreitadas e de aquisição de serviços e bens já constantes, respectivamente, dos DL 59/99, de 02.03 e DL 197/99, de 08.06.
Assim, o legislador nacional optou por considerar também aplicáveis estes diplomas, nas contratações a efectuar nestes sectores, e contemplar no DL 223/01, de 09.08, apenas as questões que, em função da referida Directiva, impõem tratamento diferenciado e especial, com vista a uma aproximação coerente dos referidos regimes (cfr. preâmbulo DL 223/01).
De tal preocupação resultou que no artº 1º, nº1 do DL 223/01, de 09.08, ficasse previsto que “1 - A contratação de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações rege-se pelo presente diploma e, em tudo o nele não especialmente regulado, pelos Decretos-Leis nºs 59/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de Junho, consoante se trate de empreitadas ou de fornecimento de bens e prestação de serviços.”
Ora, de acordo com o disposto nos artºs 2º e 3º do DL 223/01, de 09.08, sendo certo que o artº 2º define o âmbito da aplicação subjectiva do diploma, a E..., enquanto entidade adjudicante com actividades no sector da água, e com a qualidade de sociedade anónima de capitais públicos, está abrangida pelo constante no DL 223/01, de 09.08. E estará a EPAL, de igual forma, sujeita ao regime total previsto no DL 197/99, de 08.06?
A resposta não pode deixar de ser negativa. Desde logo, porque a remissão constante no artº 1º do DL 233/01, de 09.08, para o regime contemplado pelo DL 197/99, de 08.06, não é uma remissão total, mas parcial: o regime contemplado pelo DL 197/99, de 08.06, só é aplicável em tudo o que não estiver especialmente regulado no DL 233/01, de 09.08, como decorre da própria letra da lei. Depois, porque, nos termos do disposto no artº 2º -b) do DL 197/99, de 08.06, o regime de realização de despesas públicas e aquisição de bens móveis e serviços, regulado por este diploma, aplica-se a “b) Organismos públicos dotados de personalidade jurídica, com ou sem autonomia financeira, que não revistam natureza, forma e designação de empresa pública;”.
Por outro lado, haverá que atender-se ao facto de o DL 197/99, de 08.06 ter dois objectos: regula a realização de despesas públicas relativas à locação e aquisição de bens e serviços e estabelece o regime de contratação pública relativa a tais locação e aquisição de bens e serviços (cfr. artº 1º do diploma), e, por seu turno, o DL 233/01, de 09.08, cingir o seu objecto à contratação de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores da água, energia, transportes e telecomunicações. Assim sendo, a pretendida remissão não pode ser entendida como total, mas apenas quanto ao que não estiver especialmente regulado no DL 233/01, de 09.08, relativamente aos procedimentos a observar na contratação de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores referidos.
Ora, a E..., empresa pública constituída sob a forma de sociedade anónima (cfr. artº 3º DL 558/99, de 17.12 e estatutos da E...), está assim, expressamente, excluída do âmbito de aplicação pessoal do regime geral previsto no DL 197/99, de 08.06, o que vai de encontro com a previsão constante do artº 2º, nº1, do DL 223/01, de 09.08, já referido, quando aqui se prevê a aplicação deste diploma ás entidades referidas no artº 2º do DL 197/99, de 08.06, com inclusão das empresas públicas que exerçam uma ou várias das actividades referidas nos artigos seguintes, como é o caso da EPAL, cuja actividade é exercida no sector da água. Tal decorre das especificidades dos sectores em questão - água, energia, transportes e telecomunicações -, sendo o âmbito de aplicação subjectiva do regime a observar na contratação de empreitadas, fornecimentos e prestações de serviços, mais amplo do que o previsto no regime geral da contratação pública estabelecido pelo DL 197/99, o que está de acordo com o âmbito de aplicação da Directiva nº 93/38/CEE do Conselho, supra referida
Assim sendo, e definido que está o âmbito de aplicação subjectiva do regime previsto no DL 223/01, de 09.08, no que ao caso interessa, estando a EPAL sujeita às regras estabelecidas nos artºs 1º, 2º e 3º do DL 223/01, enquanto entidade adjudicante na actividade do sector da água, está sujeita ao disposto no artº 7º deste mesmo diploma, norma que regula a aplicação objectiva do diploma, estabelecendo os valores mínimos dos montantes dos contratos a celebrar, e a partir dos quais o regime do DL 223/01 é de aplicação obrigatória.
Ora, nos termos do disposto no nº1, b) - iii), do artº 7ºdo DL 223/01, de 09.08, e atenta a matéria de facto apurada nos autos, designadamente o valor do contrato em causa - 763 894,71 Euros -, a sua adjudicação estava sujeita à disciplina do DL 223/01: “1 - O presente diploma aplica-se aos contratos cujo valor estimado, sem IVA, seja igual ou superior aos seguintes montantes: (...); b) Contratos celebrados por entidades adjudicantes dos sectores da produção, transporte ou distribuição de água potável (...); iii) E 400 000 nos contratos de prestação de serviços não incluídos na subalínea antecedente;” Isto é, estava a EPAL obrigada às regras dos procedimentos de contratação pública constantes do DL 223/01, de 09.08, não tendo de obedecer às regras constantes do DL 197/99, de 06.08, designadamente, não estava sujeita, no procedimento concursal em causa, ao estabelecido no artº 17º deste DL 197/99, preceito legal que fixa a competência das entidades para autorizar as despesas com locação e aquisição de bens e serviços.
Assim sendo, e posta que foi em causa, pela recorrente, a competência do Conselho de Administração da EPAL para tomar as decisões de autorização da despesa e consequente abertura do concurso público em causa e respectiva adjudicação à P... dos serviços de vigilância dele objecto, visto terem sido da autoria do Conselho de Administração da E... (cfr. alíneas E) e U) dos factos provados), tendo sido arguida a incompetência absoluta, por falta de atribuições do Conselho de Administração da E..., o que determinará a nulidade do Despacho de 30 de Setembro de 2004 de abertura do Concurso Público e da Deliberação de 30 de Março de 2005 de adjudicação à P... dos serviços de vigilância objecto do referido concurso, importa dizer que vício de incompetência absoluta se não verifica, inexistindo a arguida nulidade dos actos de abertura do concurso e adjudicação do contrato à recorrida particular, porque a previsão legal de tal competência se há-de procurar nos Estatutos da E....
E, de acordo com o disposto no artº 13º-c) dos Estatutos da E..., aprovados pelo DL 230/91, de 21.06, compete ao Conselho de Administração, “Gerir os negócios sociais e praticar todos os actos e operações relativos ao objecto social que não caibam na competência atribuída a outros órgãos da sociedade;”
Não se verifica, assim, a nulidade arguida, nem se mostra inquinado necessariamente todo o Concurso Público, desde a sua abertura até à adjudicação, como pretende a recorrente.
De igual modo, não está o Contrato n.° 449 que a E... celebrou com a P.... inquinado de tal nulidade.
Assim sendo, atentos os fundamentos referidos, a sentença recorrida não fez uma interpretação errada da disposição do Art.° 1 ° n.° 1 do DL 223/2001, improcedendo as conclusões 1 a 25, inclusive, das alegações de recurso.
2ª questão a apreciar - alegada ilegalidade da adjudicação por desrespeito da proposta da recorrida P... pelo programa de concurso.
A este respeito a sentença recorrida considerou “(...) O ponto 8.2, alínea b) do Programa do Concurso (alínea G) do probatório) não exige nota justificativa para cada posto de vigilância, apenas exige nota justificativa do preço proposto, sendo que a alínea b) segue-se à alínea a) onde se exige que na proposta deve o concorrente indicar o preço total, pelo que a nota justificativa do preço proposto tem por referente o preço total da proposta apresentada. Na Nota justificativa deve o concorrente concretizar a forma e/ou fórmula como obtém o referido preço. A lista de preços unitários a que alude a alínea c) do ponto 8 do Programa do Concurso deve ser efectuada de acordo com os serviços pretendidos e indicados no Anexo I do Caderno de Encargos (alíneas G) e I) do probatório). Ora, confrontando as referidas normas concursais com a Proposta da Prestibel (alínea L do probatório), verifica-se que na Nota Justificativa do Preço Proposto a mesma contém os elementos base para o cálculo do respectivo custo (como sejam os encargos sociais, horários de trabalho, n° de vigilantes, etc. (pág. 202 e segs. dos autos). No Anexo 2, Lista de Preços Unitários (fls. 209 a 212) a mesma foi elaborada contendo os encargos conforme local de trabalho e dentro deste por posto de vigilância, em conformidade com os serviços pretendidos indicados no Anexo I do Caderno de Encargos (fls. 89 a 91 dos autos), por remissão do ponto 8.2., alínea c) do Programa do Concurso.
Assim ao contrário do invocado pela Autora no Programa concursal não era exigida a apresentação de nota justificativa do preço proposto em conformidade com o anexo I do caderno de encargos, mas somente a Lista de preços Unitários.
Assim, a nota justificativa apresentada pela proposta vencedora respeita o programa do concurso (alíneas b) e c) do ponto 8.2) tendo apresentado Nota Justificativa do Preço Proposto (total) e uma outra Lista de Preços Unitários por cada local de vigilância como consta do Anexo I do Caderno de Encargos.
Termos em que também aqui falece razão à Autora quanto à invocada ilegalidade da Proposta da Prestibel em virtude de se verificar que a mesma cumpriu os requisitos exigidos no Programa do Concurso, pelo que não é possível concluir que a mesma devesse ter sido excluída nos termos das disposições conjugadas dos artigos 47°, n° 1 e 104, n° 3 , alínea b) do DL 197/99, e dos artigos 8.2.b) e c) e 15, alínea b) do Programa do Concurso.”
O entendimento contido na sentença sob recurso e ora transcrito não merece a censura que lhe é dirigida. Com efeito, tendo em atenção a matéria de facto apurada nos autos, aliás não posta em causa pela recorrente, e na qual a sentença se estriba, outra interpretação dos factos não podia ser efectuada.
Com efeito, refere o art. 8º, nº 2, do Programa do Concurso que: “Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos:
a) Preço total e condições de pagamento;
b) Nota justificativa do preço proposto;
c) Lista de preços unitários conforme anexo I do caderno de encargos.”
Da simples leitura deste artigo facilmente se depreende que a exigência da nota justificativa do preço proposto, contida na al. b), refere-se ao preço total e condições de pagamento. E estes são os referidos na al. a), tal como a sentença recorrida não podia deixar de entender, pois, tal como refere a recorrida, “A Interpretação sufragada resulta das mais elementares regras de interpretação dos normativos legais.”
Por outro lado, a não apresentação da nota justificativa por preço unitário nunca poderia importar a exclusão do concurso, como pretende a recorrente, pois a proposta apresentada cumpriu o disposto no Programa do Concurso, Programa que acolheu o disposto no art.º 47º, nº1-a), do DL 197/99, de 08.06, que refere “1 - Nas propostas os concorrentes devem indicar os seguintes elementos: a) O preço total e condições de pagamento;”, sendo que a a referência à apresentação da nota justificativa respeita ao preço total, uma vez que tal disposição legal nem faz referência aos preços unitários como elemento a constar na proposta do concurso. Por outro lado, decorre também do referido artº 47º, nº1-d), que a exigência de apresentação da nota justificativa do preço das propostas apresentadas está na disponibilidade da entidade adjudicante, quando se aí se refere que “I - Nas propostas os concorrentes devem indicar os seguintes elementos: (...) d) Outros elementos exigidos, designadamente nota justificativa do preço.”
Assim sendo, esta exigência é passível de ter por referência, quer o preço total, quer o preço unitário, conjunta ou isoladamente.
Atento o exposto, tendo a referida proposta cumprido pontualmente o prescrito peto Programa do Concurso, não há qualquer fundamento que sustente a sua exclusão, nos termos das disposições conjugadas dos artºs. 47º e 104º, nº 3, al. b), do DL 197/99 e dos artºs 8.2 al. b) e c) e 15 al. a), do programa do concurso, não tendo a sentença recorrida violado tais normas, merecendo nesta parte também confirmação.
Quanto à alegação de que devia ser excluída a proposta da PRESTIBEL nos termos das disposições conjugadas dos artºs 47°, n° 1 e 104°, n° 3, b) e 106°, n° 3 do DL 197/99, e dos artºs 8.2.b) e c) e 15.al. b) do Programa do Concurso, por a P... apresentar como custos indirectos um valor de 0 Euros, a mesma improcede.
Como se refere na sentença recorrida, desde logo, porque “de acordo com o anexo 3 da sua Proposta, esta afectará um inspector e quatro supervisores, os quais obviamente envolvem custos. Aos quais acresce os dos seguros de responsabilidade civil contra roubo e furto, além dos equipamentos e dos custos administrativos.”
Por outro lado, nos termos do Programa do Concurso não consta que as propostas devessem indicar os custos indirectos na nota justificativa do preço proposto ou na lista de preços unitários.
Também a P... podia apresentar um valor nulo para os custos indirectos, como fez, pois não estava obrigada a contabilizar as despesas indirectas para efeitos do valor total proposta, estando apenas obrigada a apresentar o preço total e respectiva nota justificativa, como já se referiu.
Assim sendo, carece a recorrente de razão ao invocar que tais elementos ou parâmetros deveriam constar da Proposta da P..., e que tal conduta acarreta a inaceitabilidade da proposta.
Como refere a sentença recorrida a este respeito, e a não merecer reparo, secunda-se a fundamentação aí contida, por não ser abalada pelos argumentos da recorrente: “(...) No que concerne, à omissão no Programa de Concurso, na cláusula 19.1, de quais as propostas consideradas inaceitáveis, a serem excluídas, tal expressão é a mesma usada pelo legislador no art.106°, n° 3 do DL 197/99.
O legislador assim como a entidade adjudicante, fizeram uso de um conceito indeterminado.”
Ora, independentemente de o conceito de “proposta inaceitável” ser alcançado através de meras questões de legalidade das propostas, ou, pelo contrário, por referência ao mérito das mesmas, no caso dos autos, para que a alegação da recorrente a este respeito merecesse procedência, era necessário que a apresentação do valor nulo para os custos indirectos tornasse a proposta da PRESTIBEL “inaceitável em termos absolutos”, isto é, “tão fraca ou tão deficiente que se tornasse inconcebível ou inviável celebrar um contrato em que figurasse uma cláusula correspondente a esse aspecto ou prestação.” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pag. 510)
Ora, tendo em atenção a matéria de facto apurada nos autos, e de acordo com os fundamentos contidos na sentença recorrida, não se vislumbra, no caso dos autos, em que medida a indicação de custo zero, nos encargos indirectos que não relacionados directamente com os postos de vigilância a contratar, indicação que estava na disponibilidade da concorrente vencedora, torna a sua proposta inaceitável, por forma a tornar inviável a celebração do contrato, sendo certo que a referida proposta respeitou o prescrito no Programa do Concurso.
Assim sendo, não merece censura a sentença recorrida quando julgou improcedente o vício de que a proposta do concorrente PRESTIBEL deveria ter sido excluída nos termos das disposições conjugadas dos artºs 47°, n° 1 e 104°, n° 3, alínea b) e 106°, n° 3 do Dec.-Lei n° 197/99, e dos artigos 8.2.b) e c) e 15.alin. b) do Programa do Concurso, improcedendo as conclusões 26 a 37, inclusive, das alegações de recurso.
3ª questão em apreciação - anulação da decisão da EPAL de cessação do contrato de prestação de serviços n.º 173 e consequente pedido de condenação da EPAL a cessar, de imediato, a aquisição dos serviços de vigilância à PRESTIBEL, bem como a retomar a execução do contrato de prestação de serviços n.º 173 celebrado com a STRONG - conclusões 38 a 46 das alegações de recurso.
A ora recorrente alega que, tendo a celebração do contrato com a PRESTIBEL sido precedida de um procedimento pré-contratual ilegal, deve a EPAL não só ser condenada na obrigação de fazer cessar o referido contrato, como ainda na de retomar o contrato de prestação de serviços de vigilância nº 173 celebrado com a STRONG, para tanto devendo ser anulada a decisão de 31.03.2005 da EPAL de cessação do contrato de prestação de serviços celebrado com a ora recorrente.
Tais pretensões carecem, em absoluto, de qualquer fundamento legal.
Como se vem referindo e por tudo o que se disse, a adjudicação dos autos não enferma das ilegalidades que lhe foram imputadas pela recorrente, nem o procedimento concursal sofreu das ilegalidades que lhe foram imputadas.
Defende a recorrente que “Resulta do DL 197/99 de 8/6 que a entidade adjudicante só pode fazer cessar a prestação de serviços assegurada pelo anterior adjudicatário se for efectuada nova adjudicação que tenha sido precedida por um procedimento legal.
39. Uma contratação pública que desrespeite as regras e os princípios estabelecidos no DL 197/99 de 8/6 é ilegal pelo que não deverá subsistir na ordem jurídica, devendo cessar de imediato a locação ou a aquisição ilegais.
40. Quid iuris enquanto não for reposta a legalidade através da abertura de novo procedimento e da prática de nova adjudicação? Tratando-se de fornecimentos ou prestações de serviços que não podem parar sob pena de grave lesão do interesse público, não resta outra alternativa senão continuar a adquirir tais fornecimentos ou serviços ao adjudicatário do concurso anterior ao abrigo de ajuste directo, estribando--se n.° 1 do Art.° 86° do DL 197/99 de 8/6.
41. Se não estão directamente contemplados no Art.° 86° n.° 1 do DL 197/99 de 8/6 certo é que esta norma deverá ser aplicada analogicamente aos casos como o sub judice de forma a preservar a teleologia e a coerência do regime do DL 197/99 de 8/6 (cfr Art.° 10° do Código Civil).”
Ora, não resulta do regime previsto no DL 197/99 qualquer obrigatoriedade de “repristinação” dos contratos já cessados para os casos em que os novos contratos venham a ser anulados ou declarados nulos, em virtude da violação das regras de contratação pública constantes de tal diploma, nem a recorrente fundamenta tal pretensão em qualquer norma legal, dentro ou fora do âmbito do DL 197/99, de 08.06.
Quanto à aplicação do disposto no artº 86º deste mesmo diploma - artigo que regula os casos do ajuste directo - ainda que analogicamente, tal aplicação está de todo arredada de qualquer possibilidade. Com efeito, o elenco das situações em que tal recurso é permitido é taxativo, não sendo passível de enquadrar outras situações não previstas, precisamente para defender os princípios da concorrência e da imparcialidade, ou seja, os princípios que devem nortear os procedimentos regulados pelo DL 197/99, sendo o concurso público o “procedimento regra” do regime de contratação pública e o ajuste directo o regime de “excepção”.
Como refere a recorrida nas suas contra-alegações “(...) da taxatividade das situações elencadas neste artigo decorre que a EPAL não podia, ainda que o quisesse, retomar o contrato findo em 2004, por não lhe ser permitido o recurso ao ajuste directo. Pelas mesmas razões, não poderá o tribunal condenar a recorrida a praticar um acto manifestamente ilegal.”
De igual modo, não se está perante uma situação susceptível de configurar a condenação à prática de acto legalmente devido, tal como considerou a sentença recorrida, embora por outros motivos, uma vez que inexiste qualquer dever de celebração do contrato por parte da EPAL: como defende a recorrida “a decisão de contratar serviços de vigilância reconduz-se claramente à esfera de livre decisão administrativa. A EPAL não só é livre para determinar a necessidade e o momento de celebração de contratos de prestação de serviços para o exercício das funções referidas, como lhe assiste, em última análise, a faculdade de exercer directamente aquela actividade, sem recurso a contratação externa.”
Acresce que, como consta da matéria de facto dada como assente o contrato de prestação de serviços n.º 173 celebrado em 30.04.01, entre a EPAL e a STRONG, foi celebrado pelo prazo de um ano, apenas podendo ser objecto de duas renovações de igual período. Donde, o referido contrato cessou automaticamente a 30.04.04. Todavia, não obstante a cessação do contrato de prestação de serviços de vigilância n.º 173, a recorrente continuou a prestar os serviços de vigilância, autorizada pela recorrida.
Assim sendo, conforme se refere na sentença recorrida, o referido contrato já havia cessado automaticamente, por mero decurso do tempo, não consistindo a respectiva comunicação, de que o contrato nº 173 havia cessado, uma decisão da EPAL de cessação do contrato de prestação de serviços n.º 173, como a sentença recorrida considerou. Não pode, assim, pretender-se, como pretende a recorrente, que se opere qualquer revalidação do contrato n.º 173.
Improcedem, assim, as conclusões 38 a 46 das alegações de recurso, devendo a sentença recorrida manter-se, também nesta parte, por não ter feito errada aplicação do direito aos factos.
Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, improcedendo todas as conclusões das alegações de recurso, o mesmo não merece provimento, devendo a sentença recorrida ser confirmada, por não incorrido nos erros de julgamento que a recorrente lhe imputou.
Acordam, pois, os juizes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) - negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida;
b) - condenar a recorrente nas custas com 3/10 de procuradoria.
LISBOA, 19.01.06 |
