I. Relatório

A A., N…, lda, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo dos Contratos Públicos -, em 19.05.2022, que julgou improcedente a ação de contencioso pré-contratual, por si intentada contra o Ministério da Economia e da Transição Digital – ao qual sucedeu, na pendência dos autos, o Ministério da Economia e do MAR - indicando como Contrainteressados, V…, s.a., adjudicatária, e outros.

Na decisão recorrida, contra a qual se insurge a Recorrente, foi o R., ora Recorrido, absolvido dos pedidos de anulação do ato de adjudicação praticado a favor da Contrainteressada V…, no âmbito do procedimento pré-contratual agregado n.º 03/UMC/2021, para aquisição de serviços de vigilância e segurança privada e, em consequência, de anulação do contrato, caso o mesmo já tivesse sido celebrado, e de condenação daquele a retomar o procedimento no momento anterior ao da prática do ato impugnado, excluindo todas as propostas das restantes Contrainteressadas e adjudicação da proposta da Recorrente.

Em sede de alegações de recurso, concluiu como se segue – cfr. fls. 2242 e ss., do SITAF:

«(…)

A. O litígio apreciado pelo douto Tribunal a quo tem origem no Procedimento n.º 03/UMC/2021– “Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança”, publicitado através do Anúncio de Procedimento n.º 13058/2021 pela Secretaria-Geral do Ministério da Economia, serviço integrado no Recorrido;

B. O Procedimento foi dividido em 8 lotes (um para cada uma das entidades sob tutela do Recorrido), a cada um deles correspondendo um determinado preço base;

C. A Recorrente apresentou proposta para todos os lotes, tendo ficado graduada em 1.º lugar apenas no Lote 4, sendo que quanto aos demais lotes, com excepcão do Lote 6, o Acto de Adjudicação foi praticado a favor da V…;

D. Inconformada, a Recorrente impugnou o Acto de Adjudicação com os fundamentos constantes da Petição Inicial, peticionando: (i) a anulação do Acto de Adjudicação praticado a favor da V… para os Lotes 1, 2, 3, 5, 7 e 8; (ii) a anulação do Contrato com a V… relativo aos Lotes 1, 2, 3, 5, 7 e 8, caso o mesmo já tenha sido celebrado; a condenação da Recorrente a retomar o procedimento pré-contratual no momento anterior ao da prática do acto impugnado e a excluir a proposta da C… para o Lote 7, a proposta da VMS… para os Lote 5 e, ainda, a adjudicar os Lotes 1, 2, 3, 5, 7 e 8 à ND S…;

E. A 30 de Março de 2022, o Douto Tribunal a quo convidou as partes a indicarem, por referência aos artigos constantes dos articulados, os factos sobre os quais testemunhas arroladas se iriam pronunciar, ao qual a Recorrente e o Recorrido responderam por requerimentos de 11 de Abril de 2022;

F. A 9 de Maio de 2022, o Douto Tribunal a quo emanou a Sentença Recorrida a qual declarou a improcedência dos pedidos formulados pela Recorrente e absolveu a Recorrida e as Contrainteressadas dos pedidos;

G. Perante o teor do despacho datado de 30 de Março de 2022, as regras da lógica e da experiência indiciavam que o Tribunal a quo considerava relevante a factualidade alegada pelas partes e a consequente produção de prova sobre a mesma, que ainda não constava do processo naquela data (30 de Março de 2022);

H. Perante a tramitação do processo até àquela data, a Recorrente encontrava-se a aguardar o agendamento da audiência de julgamento, tendo, por isso, sido surpreendida com a prolação da Sentença Recorrida;

I. Tendo em consideração toda a tramitação do processo até à data da sua prolação, a Sentença Recorrida, consubstancia uma decisão-surpresa, expressamente proibido pelo n.º 3 do artigo 3.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;

J. Em momento algum o Tribunal a quo fez actuar o princípio do contraditório acerca da irrelevância de parte da factualidade alegada pelas partes nos seus articulados;

K. Com o seu despacho de 30 de Março de 2022, o Tribunal a quo demonstrava que tal factualidade assumia relevância e, por isso, seria necessário prosseguir para a fase da produção de prova testemunhal;

L. Atenta a reversão deste entendimento, impunha-se que as partes fossem ouvidas sobre a atribuída irrelevância por parte do Tribunal a quo a parte dos factos por esta alegados;

M. A tramitação do processo até à Sentença Recorrida indiciava a relevância da factualidade alegada e a necessidade de produção de prova sobre a mesma;

N. Por outro, porque em momento algum o Tribunal a quo deu cumprimento ao previsto no n.º 3 do artigo 90.º, como se impunha;

O. Ao não ouvir as partes e ao proferir a Decisão Recorrida, o Tribunal a quo proferiu uma decisão-surpresa e, nessa medida, nula porque expressamente proibida pelo n.º 3 do artigo 3.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA;

P. Em face da inobservância do princípio do contraditório por parte do Tribunal a quo, deve a Sentença Recorrida, por violação do n.º 3 do artigo 3.º do CPC, ser declarada nula conforme previsto no artigo 195.º, n.º 1, do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA;

Q. Na sua PI, e nomeadamente nos artigos 57.º a 71.º, a Recorrente invocou um conjunto de factos relacionados com os custos mínimos legais e obrigatórios que deviam ser respeitados pelas propostas da V…;

R. A aferição desses custos era absolutamente essencial e relevante para a resolução de uma das principais questões decidendas, relativas à não observância das normas sobre preço anormalmente baixo;

S. Sucede, porém, que o douto Tribunal a quo não se pronunciou sobre os factos constantes de tais artigos, quando o devia ter feito atendendo à sua relevância para a boa decisão da causa, como resulta do despacho prévio à Sentença Recorrida, intitulado “DA PROVA E AUDIÊNCIA PRÉVIA”;

T. Do referido despacho e da globalidade da Sentença Recorrida resulta que o Tribunal a quo se absteve de apreciar os concretos factos invocados pela Recorrente, não admitindo a produção de prova sobre os mesmos, por considerar os mesmos irrelevantes para a boa decisão da causa;

U. Tal “irrelevância” foi fundamentada de forma profundamente sucinta, tabelar e conclusiva, não se conseguindo descortinar uma apreciação, ainda que mínima, do critério utilizado para selecionar, de entre a factualidade alegada pelas partes, aquela que é relevante daquela que é considerada irrelevante;

V. Nestes termos, e com os fundamentos expostos, a Sentença Recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º, n.º 3, do CCP;

W. Mesmo que não se verificasse omissão de pronúncia nos termos expostos, a Sentença Recorrida sempre padeceria de erro de apreciação da matéria de facto, mais concretamente, erro na selecção da matéria de facto relevante para a decisão da causa;

X. No âmbito do presente processo, a Recorrente invocou (i) a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis por ausência de titularidade do Alvará C e (ii) a apresentação de propostas com preço anormalmente baixo por parte das Contrainteressadas, entre as quais a V…;

Y. A respeito deste segundo argumento e com vista à sua demonstração, a Recorrente alegou, nos artigos 57.º a 71.º da sua PI, um conjunto de factos referentes aos custos mínimos e legais obrigatórios que deviam ser respeitados pela V… na sua proposta;

Z. Apesar de, num primeiro momento, o Tribunal a quo parecer ter conferido relevância a tais factos, neste caso através do Despacho de 30 de Março de 2022, da Sentença Recorrida resulta que os mesmos foram desconsiderados, porque irrelevantes para a boa decisão da causa;

AA. Tais factos não constam no elenco de “Factos Provados” e não há elenco de “Factos não Provados” na Sentença Recorrida, apenas a menção “Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.”;

BB. A irrelevância atribuída pelo Tribunal a quo à factualidade descrita nos artigos 57.º a 71.º da PI impediu que uma das controvérsias jurídicas subjacentes ao presente processo ─ saber se preço apresentado pela V… é, ou não, suficiente para suportar os custos para prestar os serviços subjacentes ao Procedimento ─ não possa ser apreciada;

CC. Tal controvérsia não podia, e nem pode, ser decidida sem a apreciação de tais factos, sendo manifesto que os mesmos são relevantes para a boa decisão da causa;

DD. A factualidade descrita nos artigos 57.º a 71.º da PI não consta no elenco dos “Factos Provados” – nem poderia, pois a demonstração da mesma é feita por prova testemunhal;

EE. A suposta suficiência dos elementos documentais determinada pelo Tribunal a quo apenas permite conhecer e decidir a questão de saber se a ausência de titularidade do Alvará C deveria conduzir à exclusão das propostas da V… e da VMS… e nunca, em qualquer circunstância, a relativa a saber se a proposta da V… devia ter sido excluída por apresentar um preço anormalmente baixo;

FF. Nestes termos, o Tribunal a quo errou no julgamento quanto à factualidade relevante para a apreciação e decisão da causa face aos factos trazidos aos autos pelaspartes e às várias soluções plausíveis de direito;

GG. Assim, o erro de julgamento na apreciação da matéria de facto relevante deve conduzir à revogação da Sentença Recorrida, com as demais consequências legais daí decorrentes com vista à boa decisão da causa;

HH. A Recorrente peticiona nos presentes autos a anulação do Acto de Adjudicação, a título principal, por violação das normas do artigo 6.º, alínea k), do CE e do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP;

II. Em concreto, a Recorrente sustenta que, atentos os serviços subjacentes ao Contrato a celebrar, discriminados no artigo 27.º do CE, os mesmos só podiam ser prestados por entidades que sejam titulares do Alvará C, nos termos do REASP;

JJ. Uma vez que nem a V… nem VM S… eram, à data do Concurso, titulares do Alvará C, as suas propostas deviam ter sido excluídas por violação das normas do artigo 6.º, alínea k), do CE, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP;

KK. A Recorrente demonstrou, ainda, que se mostra irrelevante o facto de a V… ter procedido à subcontratação de uma terceira entidade para prestar os serviços, a qual é titular do Alvará C, porquanto tal subcontratação era, é proibida pela norma do artigo 57.º, n.º 2, da Portaria 273/2013, a qual afasta quer as disposições do CE em sentido contrário, quer as normas da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro;

LL. O douto Tribunal a quo entendeu, erradamente salvo o devido respeito, que da conjugação entre o n.º 1 e o n.º 2 do artigo 57.º da Portaria 273/2013 resulta que só as entidades que já sejam titulares do Alvará C é que estão proibidas de proceder à subcontratação, pelo que, uma vez que a V… não era titular do Alvará C, não estava abrangida por essa proibição;

MM. Ao contrário do que entendeu o douto Tribunal a quo, a disposição do artigo 57.º, n.º 2, da Portaria 273/2013 aplica-se ainda que a entidade que procede à subcontratação não seja titular do Alvará C;

NN. Com efeito, e nos termos do n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil, a disposição do artigo 57.º, n.º 2, da Portaria 273/2013, deve ser interpretada no sentido de estarem em causa entidades de segurança privada, independentemente de já serem, ou não, titulares do Alvará C;

OO. Neste sentido, o normador expressou-se em termos imperfeitos: quando queria dizer entidades de segurança privada — que para prestar os serviços indicados na alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º têm de ter Alvará C — acabou por não ressalvar que eram quaisquer entidades de segurança privada, dando a entender que são apenas as entidades que já estejam habilitados por Alvará C;

PP. Ainda tem apoio na letra da lei uma leitura nos termos da qual o n.º 2 do artigo 57.º da Portaria 273/2013 se refere às entidades de segurança privada no seu todo, tal como resultam do artigo 4.º, n.º 3, do REASP;

QQ. Tal interpretação surge confirmada pelo elemento teleológico;

RR. Importa frisar que os serviços de segurança privada que podem ser prestados ao abrigo do Alvará C são particularmente sensíveis, não só do ponto de vista da segurança, mas também dos próprios direitos individuais dos cidadãos;

SS. Neste conspecto, a monitorização de alarmes e o controlo da segurança de pessoas e bens através de câmaras de vigilância envolve evidentemente uma limitação da liberdade dos cidadãos e restringe consequentemente o direito à mesma e ao livre desenvolvimento da personalidade;

TT. Igualmente, os serviços subjacentes ao Alvará C mostram-se, ainda, potencialmente lesivos do direito à protecção dos dados, ao habilitarem a recolha dos mesmos sem consentimento dos respectivos titulares;

UU. Justifica-se que a lei seja particularmente cautelosa com as entidades que podem prestar os serviços subjacentes ao Alvará C e que formule requisitos particularmente exigentes quanto às suas instalações, nos termos da própria Portaria (cfr. artigo 8.º);

VV. Em última instância, é isso que está em causa na norma do n.º 2 do artigo 57.º da Portaria 273/2013: uma vez que as actividades subjacentes ao Alvará C são particularmente sensíveis pretende-se garantir que quem as exerce é efectivamente quem é titular do Alvará C e não outra entidade, ainda que possa ser titular desse mesmo alvará.

WW. Adicionalmente, a questão deve ser vista de um prisma também valorativo, tendo em conta o argumento a fortiori, na modalidade a minori ad maius;

XX. À luz deste argumento — quem proíbe o menos proíbe o mais — é mais grave, em termos comparativos, uma entidade que não tem o Alvará C subcontratar um operador que o tenha, do que, já tendo esse Alvará C, subcontratar uma terceira entidade. Ora, se assim é, a mesma deve considerar-se ainda assim proibida por maioria de razão;

YY. Tal leitura surge confirmada pela redacção actual dos enunciados da Portaria 273/2013, após as alterações da Portaria n.º 292/2020, de 18 de Dezembro, em particular do artigo 57.º, n.º 3;

ZZ. Não há qualquer discriminação quanto ao tipo de entidades de segurança privada que, para prestar os serviços subjacentes ao Alvará C, estão proibidas de recorrer à subcontratação;

AAA. Ou seja, do artigo 57.º, n.º 3, da Portaria 273/2013 resulta que a proibição de subcontratação vale ainda que as subcontratantes não sejam já titulares do Alvará C;

BBB. Se é proibida a subcontratação ainda que a entidade em causa não seja titular do Alvará C, isso significa, tão só, que a V… não podia afinal valer-se da subcontratação de uma terceira entidade;

CCC. Por essa razão, a proposta da V… e a proposta da VM S…, também não titular de Alvará C, violam o artigo 6.º, alínea k), do CE e deviam ter sido excluídas nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP;

DDD. A norma do artigo 57.º, n.º 2, da Portaria 273/2013 tem um âmbito material mais específico do que o artigo 2.º, n.º 2, Portaria 372/2017, referindo-se tão só aos serviços de segurança privada, e, nesse sentido, configura uma norma especial face à norma geral do artigo 2.º, n.º 2, da Portaria 372/2017, que admite que o adjudicatário possa socorrer-se das habilitações de subcontratados;

EEE. A norma da Portaria 273/2013 tem de prevalecer, enquanto norma especial face a norma geral posterior da Portaria 372/2017, nos termos do artigo 7.º, n.º 3, do Código Civil;

FFF. O Douto Tribunal a quo errou, assim, na interpretação e aplicação da norma do artigo 57.º, n.º 2, da Portaria 273/2013, padecendo a Sentença Recorrida de erro de direito, o qual deve determinar afinal a sua revogação;

GGG. À luz daqueles que deveriam ser considerados os custos mínimos e obrigatórios, a Recorrente alegou ainda que a proposta da V… devia ter sido excluída por dela constar um preço anormalmente baixo, nos termos dos artigos 71.º e 70, n.º 2, alínea e), ambos do CCP;

HHH. Mal andou o douto Tribunal a quo ao não entender a questão deste modo;

III. A proibição de apresentação de propostas de preço anormalmente baixo tem de ser compreendida como uma forma de protecção da entidade adjudicante face ao risco de incumprimento do contrato a celebrar;

JJJ. Se o concorrente apresenta, com a sua proposta, custos tão baixos que não permitem sequer executar o contrato, é inequívoco que se estará perante uma proposta de preço anormalmente baixo;

KKK. Por outro lado, o incumprimento do contrato a celebrar, ou, pelo menos, o risco do mesmo ocorrer, não se reporta apenas à protecção da entidade adjudicante e, assim, à potencial lesão do interesse público associado ao contrato, verificando-se que esse incumprimento também advirá da inobservância de normas legais ou regulamentares através dos quais se imponham custos subjacentes à execução do contrato;

LLL. A relevância da violação de normas legais ou regulamentares conduziu o próprio legislador, através da Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio, a precisar as situações em que se considera haver preço anormalmente baixo, mesmo na ausência de qualquer fixação de limiares nas peças do procedimento, alterando a redacção do artigo 71.º, n.º 2, do CCP;

MMM. Tendo em conta os objectivos subjacentes às normas sobre preço anormalmente baixo, não se mostra correcto entender que, por não ter existido fixação do limiar do preço anormalmente baixo, não é possível aferir a sua verificação;

NNN. Não está em causa afixar um critério a posteriori relativamente ao preço anormalmente baixo, sendo a questão de interpretação da normatividade, a qual cabe aos tribunais, sem violação do princípio da separação de poderes;

OOO. De acordo com o modelo que vigora desde 2017, aliás reforçado em 2021, as entidades adjudicantes podem proceder à exclusão de propostas com preço anormalmente baixo, nomeadamente porque de tais propostas resulta uma violação das normas sobre custos mínimos e obrigatórios;

PPP. Caso a proposta não tenha sido excluída, mas exista preço anormalmente baixo por violação das normas sobre custos mínimos, os tribunais são titulares de competência para proceder à anulação e desse modo não definirão o que é, ou deve, ser preço anormalmente baixo; pelo contrário, estarão ainda a proceder a um controlo da actuação da entidade adjudicante;

QQQ. O douto Tribunal a quo devia ter tido em conta os custos necessários para prestar os serviços subjacentes ao Concurso e compará-los com o preço das propostas apresentadas pela V… e concluído, a final, que estas violavam as normas dos custos mínimos e obrigatórios;

RRR. Ao não ter assim considerado, o douto Tribunal a quo violou as normas dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e), e do artigo 71.º, ambos do CCP; por essa razão, a Sentença Recorrida padece de erro de direito, o qual deve determinar a sua revogação.(…)».

O Recorrido Ministério contra-alegou, defendendo a falta de fundamento do recurso, sem formular conclusões. Peticiona, a final, a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, «atendendo à escassa atividade processual refletida na tramitação destes autos, no âmbito dos quais não houve sequer uma audiência final, e, ainda, à não especial complexidade do objeto da ação» - cfr. fls. 2280 e ss., do SITAF.

Por despacho datado de 28.06.2022, tribunal a quo pronunciou-se sobre as imputadas nulidades da decisão recorrida, por violação do princípio do contraditório e por omissão de pronúncia, pugnando pela não vericação de ambas - cfr. fls 2330 e ss., do SITAF.

O DMMP junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º e do n.º 2 do artigo 147.º, ambos do CPTA, não emitiu pronúncia.

Com dispensa dos vistos, atenta a natureza urgente dos autos, vem o processo à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se em apreciar e decidir se a sentença recorrida:

i) é nula, por violação do princípio do contraditório e por omissão de pronúncia – cfr. conclusões constantes das alíneas E) a P) e Q) a V).

E se incorreu em erro de julgamento:

ii) na decisão que proferiu sobre a matéria de facto – cfr. conclusões constantes das alíneas W) a GG);

iii) de direito, na interpretação e aplicação do art. 57.º, n.º 2, da Portaria 273/2013, de 20.08, ao permitir que a CI, não sendo titular do “Alvará C)”, recorra a subcontratação, assim violando a cláusula 6.º, alínea k), do Caderno de Encargos (CE), o que determinaria a exclusão da proposta das CI V… e VM S… – cfr. conclusões constantes das alíneas HH) a FFF); e, por fim,

iv) de direito, na interpretação e aplicação das normas dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e), e 71.º, ambos do CCP, em virtude de a proposta das CI V… – cfr. alínea GGG) das conclusões de recurso - consubstanciar uma proposta com um preço anormalmente baixo, pois que apresenta «custos tão baixos que não permitem sequer executar o contrato» - cfr. conclusão JJJ) a RRR).

II. Fundamentação

II.1. De Facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita, aditando-se apenas alguns dados que decorrem dos documentos que suportam os elencados factos e surgem identificados nas respetivas alíneas - cfr. fls. 2175 e ss., do SITAF:

«(…)

A) Mediante despacho de 3 de Março de 2021 foi autorizada a assunção de compromissos plurianuais para 2022 e 2023, relativos à aquisição de serviços de vigilância e segurança – cfr. fls. 53 a 53 do processo instrutor correspondente ao documento n.º 008671437, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) Em 14.10.2021, [f]oi aprovado o programa do procedimento, do qual se extrai o seguinte:

C) Em 14.10.2021, [f]oi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

D) Mediante anúncio de procedimento com o n.º 13058/2021 publicado na II Série do Dário da República de 18 de Outubro de 2021, foi dada publicidade ao concurso público para a aquisição de serviços de vigilância e segurança para o Ministério da Economia e da Transição Digital para os anos de 2022 e 2023 – cfr. fls. 199 do processo instrutor correspondente ao documento n.º 008671446, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

E) A Contra-interessada V…, S.A. apresentou proposta ao concurso referido em D), a qual foi instruída com os seguintes documentos:

a. Especificação de Serviços;
b. Proposta Orçamental;
c. Alvará A;
d. Código da Certidão Permanente;
e. Cópia do Certificado de Qualidade;
f. Cópia do Certificado da DGERT;
g. Anexo II;

h. DEUCP;
- cfr. fls. 224 a 259 do processo instrutor correspondente ao documento n.º 008671446 e fls. 260 do processo instrutor correspondente ao documento n.º 008671447 , cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

F) A Contra-interessada V…, S.A. propôs os seguintes preços contratuais:

G) A Contra-interessada C…, S.A. apresentou proposta ao concurso público referido em D), a qual foi instruída com os seguintes documentos:

a. Alvará A;
b. Alvará C, do qual se extrai o seguinte:
«Imagem no original»
- cfr. fls. 479 e 480 do processo instrutor correspondente ao documento n.º 008671449, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
c. Acta n.º 35 e Acta n.º 30;
d. Certidão Permanente;
e. DEUCP;
f. Proposta de Preço;
- cfr. fls. 477 a 529 do processo instrutor correspondente ao documento n.º 008671449, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H) A Contra-interessada C…, S.A. propôs os seguintes preços contratuais:

I) A 18 de Novembro de 2021 foi aprovado o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:

N) A Contra-interessada C… apresentou os seguintes esclarecimentos:

«Imagem no original»

«Imagem no original»

- cfr. fls. 1056 a 1059 do processo instrutor com o n.º 008671455, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

O) A Autora prestou os seguintes esclarecimentos:

«Imagem no original»
«Imagem no original»

P) A Contra-interessada V… prestou os seguintes esclarecimentos:

«Imagem no original»

«Imagem no original»

«Imagem no original»

«Imagem no original»

«Imagem no original»

- cfr. fls. 1121 e 1126 do processo instrutor com o n.º 008671455, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

Q) A 10 de Dezembro de 2021 foi elaborado o relatório final, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

«Imagem no original»

«Imagem no original»

«Imagem no original»

«Imagem no original»

«Imagem no original»

«Imagem no original»

«Imagem no original»

R) Mediante despacho de 15 de Dezembro de 2021 foi homologado o relatório final – cfr. fls. 1136 do processo instrutor correspondente ao documento n.º 008671455, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

*

Nãos se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.

*

Motivação da Matéria de Facto
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto resultou da apreciação crítica e conjugada de todos os meios de prova produzidos, nomeadamente, do teor dos documentos juntos aos autos, que submetidos a apreciação resultaram no acervo probatório documental que se encontra especificado nos vários pontos da matéria de facto. (…)».

II. De Direito
i) Da nulidade da sentença recorrida por violação do princípio do contraditório e por omissão de pronúncia – cfr. conclusões constantes das alíneas E) a P) e Q) a V).
Sobre a imputada violação do princípio do contraditório, alega a Recorrente que, ao não ouvir as partes na sequência do despacho de 30.03.2022, que determinou que estas, por referência expressa aos respetivos articulados, indicassem qual a matéria de facto a que pretendiam inquirir as testemunhas – para, posteriormente, ter decidido dispensar a prova, sem as ter ouvido novamente, o tribunal a quo, proferiu uma decisão-surpresa que seria, nessa medida, nula, porque proibida pelo n.º 3 do art. 3.º do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA, mas sem razão. Vejamos porquê.
O despacho em questão foi proferido ao abrigo dos poderes de gestão processual do juiz, nos termos do disposto no art. 7.º A, n.º 1, do CPTA, e que tem como único propósito o de ouvir as partes quanto à pertinência da prova testemunhal indicada, em momento prévio à prolação do despacho previsto no art. 90.º, n.º 3 do CPTA, pois que esta disposição legal, embora permita ao juiz o indeferimento dos requerimentos dirigidos aÌ produção de prova sobre certos factos, exige que essa decisão seja feita mediante despacho fundamentado.
Ora, no caso em apreço, o tribunal a quo, após ter notificado as partes para indicarem os factos que entendiam controvertidos e sobre os quais pretendiam ouvir as suas testemunhas, verificou que, da análise dos autos, resultava que os autos não careciam de instrução, o que motivou a não realização de audiência final.
Ao contrário do que parece supor a Recorrente, os requerimentos de prova carecem de despacho de admissão ou rejeição, o que pressupõe a existência ou a inexistência de factos controvertidos relevantes para a decisão.
No caso concreto, da sentença consta expressamente de que «Nãos se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa».
Acresce que, nos casos em que, como o presente, o tribunal dispensou produção de prova, ao abrigo do art. 90.º, nº 3, do CPTA, a tutela dos direitos da Recorrente poderá efetivar-se através do recurso da matéria de facto, como, aliás, também invocou a Recorrente, no presente recurso.
Termos em que, improcede a nulidade da sentença recorrida por violação do princípio do contraditório.
E, bem assim, a invocada nulidade por omissão de pronúncia, pois que, nas palavras da Recorrente, esta reconduzir-se-ia ao facto de o tribunal a quo não ter conhecido dos concretos factos por si invocados em sede de petição inicial, concretamente, nos arts. 57.º a 71.º, não tendo admitido a produção de prova sobre os mesmos, por ter considerado que os mesmos seriam irrelevantes para a boa decisão da causa.
Neste pressuposto e no pressuposto também que de uma sentença apenas será nula quando deixe de conhecer de questões que devesse ter conhecido – cfr. art. 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC - dúvidas não há que todas as questões suscitadas pela Recorrente, ali A., foram conhecidas na decisão recorrida.
Se o tribunal a quo assim decidiu com recurso a todos os factos relevantes para a decisão, ou não, é matéria relegada para os erros de julgamento e não para o âmbito da suscitada omissão de pronúncia e consequente nulidade da decisão recorrida.
Avancemos.

ii) Do erro de julgamento na apreciação da matéria de facto em que incorreu a sentença recorrida – cfr. conclusões constantes das alíneas W) a GG).
Alega a Recorrente que o tribunal a quo errou na apreciação da matéria de facto que fez, mais concretamente, errou na seleção da matéria de facto relevante para a decisão da causa
Aduz, para o efeito, que, tendo a Recorrente invocado, no âmbito dos presentes autos de contencioso pré-contratual, a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis por ausência de titularidade do “Alvará C” e a apresentação de propostas com preço anormalmente baixo, não podia o tribunal a quo, a respeito desta segunda questão e com vista à sua demonstração, ter prescindido do por si alegado nos art.s 57.º a 71.º da petição inicial, nos quais refere ter elencado um conjunto de factos referentes aos custos mínimos e legais obrigatórios que deviam ser respeitados pela CI adjudicatária na sua proposta.
Conclui que, sem estes factos, o tribunal a quo apenas estaria habilitado, ou cabalmente habilitado a poder conhecer e decidir a questão da ausência de titularidade do “Alvará C”, que deveria conduzir à exclusão das propostas da CI adjudicatária V… e da CI VMS…, mas já não para conhecer da questão de a proposta da CI V… dever ser excluída por apresentar um preço anormalmente baixo.
Desde já se adianta que a Recorrente não tem razão, mas vejamos porquê.
Nenhum dos artigos da petição inicial por si identificados contém, na verdade, factos essenciais para a decisão a proferir sobre a questão do preço anormalmente baixo das propostas por si visadas, pois que nenhum deles contém, efetivamente, factos. Na verdade, os invocados artigos n.º 57.º, 58.º, 61.º, 62.º, 63.º, 66.º, e 71.º da petição inicial são conclusões, ou juízos de valor, por si retirados a partir de disposições da CCT que identifica - cfr. artigos n.º 64.º, 65.º, 67.º, 68.º e 69.º do mesmo articulado - e/ou da Lei – cfr. respetivo artigo. 70.º - ou decorrem já de outros factos provados – cfr. artigos 59.º e 60.º daquele articulado e que aqui invoca.
Assim sendo, o invocado erro no julgamento da matéria de facto falece necessariamente porque não estamos perante verdadeiros factos que tenham sido expressamente alegados por uma das partes e que, como tal pudessem, ou devessem constar da decisão proferida sobre a matéria de facto, que, assim, se deverá manter.

iii) Do erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida na interpretação que fez do art. 57.º, n.º 2, da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, ao permitir que a CI V…, não sendo titular do “Alvará C)”, recorresse à subcontratação, assim se mostrando violada a cláusula 6.º, alínea k), do Caderno de Encargos (CE) – cfr. conclusões constantes das alíneas HH) a FFF).

Nos termos que decorrem dos documentos conformadores do procedimento em apreço, os documentos de habilitação, como será este “Alvará C”, deveriam ser apresentados pelo adjudicatário, nos termos gerais previsto nos art. 81.º do CCP – cfr. art. 21.º do Programa do Procedimento (PP), sem prejuízo do disposto na Cláusula 6.ª, alínea k) do CE, que determina que os concorrentes deveriam «possuir todas as autorizações, consentimentos, aprovações, registos e licenças necessários para o pontual cumprimento das obrigações assumidas no contrato», e na Cláusula 21.º, n.º 1, do CE, ao dispor que será da «responsabilidade do contratante quaisquer encargos decorrentes da obtenção ou utilização, no âmbito do contrato, de licenças para o exercício da actividade».

Neste âmbito, rege, genericamente, a Portaria n.º 372/2017, de 14.12, ao estabelecer as «Regras e Termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário», designadamente, no seu no art. 2.º, n.º 1, que determina que «Para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.»

Neste pressuposto inicial, e atentos os serviços a contratar através do procedimento em apreço – cfr. Cláusula n.º 27 do CE, e respetivos documentos anexos, com a enunciação dos serviços a prestar por referência a cada lote/entidade – conjugados com o que dispõe o art. 3.º, n.º 1, do Regime Jurídico do Exercício da Atividade de Segurança Privada (REASP) – aprovado pela Lei n.º 34/2013, de 16.05 – resulta que no procedimento em apreço está em causa a contratação de serviços cujo exercício exige a titularidade de alvarás específicos, a saber:

i) “Alvará A” para a prestação dos serviços de segurança privada constantes do artigo 3.º, n.º 1, alíneas a) e) e g), do REASP [cfr. artigo 14.º, n.º 2, alínea a), do REASP];

ii) “Alvará B” para a prestação de serviços de segurança privada previstos nas alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 3.º do REASP; e

iii) “Alvará C)” para a prestação de serviços de segurança privada constantes das alíneas c) e g), do artigo 3.º, n.º 1, do REASP [cfr. artigo 14.º, n.º 2, alínea c), do REASP].

E, concretamente, nos Lotes n.º 1, 4 e 7, era exigida a titularidade do “Alvará C”, pois que estes lotes incluem serviços de «ligação à central de recepção e monitorização de alarmes».

Sobre esta matéria, a única questão suscitada nos autos foi a violação do art. 57.º da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, da qual resultaria a exclusão da proposta da CI V…, no âmbito dos lotes 1 e 7 (e não também no lote 4, não impugnado, pois que a adjudicatária neste foi a A., ora Recorrente), em virtude de, não sendo titular do “Alvará C”, mas apenas do “Alvará A”, não poder recorrer à subcontratação de uma empresa para prestar, por si, esse serviço.

Concluiu a Recorrente que, admitindo a proposta da CI V…, nos termos descritos, a sentença recorrida violou o disposto no citado art. 57.º, da citada Portaria n.º 273/2013, e que a proposta deveria ter sido excluída ao abrigo do n.º 1, alínea f), do art. 70.º do CCP, em virtude de a CI não ser detentora de alvará obrigatório para a execução do serviço a contratar nos lotes 1 e 7.

Vejamos então.

Pedro Costa Gonçalves, aduz cristalinamente que nas situações em que «os contatos públicos a adjudicar envolvam, na sua execução, o exercício de profissões ou de atividades regulamentadas, a participação no procedimento depende da titularidade das habilitações legais para desenvolver as atividades contratadas. (…) Assim, por exemplo, a adjudicação de contratos de serviço de patrocínio judiciário só pode ser feita a advogados; a contratação de serviços de mediação imobiliária exige que o contratante tenha licença para o efeito.»(1)

Concretizando, refere ainda que, tendo em conta o disposto no art. 2.º, n.º 2 da Portaria n.º 372/2017 de 14.12, ao permitir que «Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior [documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa], o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes», «O facto de a execução das prestações contratuais exigir uma habilitação não implica que a participação no procedimento seja reservada a titulares dessa habilitação. Poderá ser suficiente a exigência de que as prestações em causa sejam asseguradas por pessoal do contratante devidamente habilitado. Não parece sequer de excluir a possibilidade de recurso a terceiros titulares da habilitação (v.g., subcontratados) desde que sejam estes a terceiros a assegurar a execução do contrato na parte em que este exige a titularidade de habilitação»(2) (sublinhados nossos).

No caso, a CI adjudicatária V…, na sequência do pedido de esclarecimentos formulado pelo júri – cfr. alíneas M) e P) da matéria de facto supra – informou no procedimento que iria recorrer a uma empresa terceira, de que é acionista, titular do “Alvará C”, para a execução dos serviços a contratar nos lotes 1, 4 e 7, sendo, ela própria, apenas titular do “Alvará A”.

Porém, a questão não pode decidir-se sem trazer à colação o invocado art. 57.º da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, sob a epígrafe «Âmbito material», da Secção II, que rege sobre «Monitorização e receção de alarmes», do Capítulo VII «Prestação de serviços de segurança privada», na redação que decorre da Portaria n.º 292/2020, 18.12, aplicável aos autos, atenta a data da entrada em vigor das alterações por si introduzidas – a 16.02.2021 - ao dispor que:

«1 - Os serviços previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º [monitorização de sinais de alarme] da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, são exercidos exclusivamente por empresas de segurança privada [pessoa coletiva, de direito privado, devidamente autorizada, cujo objeto social consista exclusivamente na prestação de serviços de segurança privada e que, independentemente da designação que adote, exerça uma atividade de prestação de serviços a terceiros de um ou mais dos serviços previstos nos n.os 1 e 2 do artigo 3.º – cfr. art. 4.º, n.º 3 da Lei n.º 34/2013], por entidades que organizam serviços internos de autoproteção habilitadas com alvará ou licença C [Qualquer pessoa coletiva, pública ou privada, pode organizar, quando devidamente habilitada com a respetiva licença, em proveito próprio, serviços de autoproteção, com recurso exclusivo a trabalhadores vinculados por contrato de trabalho, nos termos da presente lei – cfr. art. 4.º, n.º 4, da Lei n.º 34/2013] e, ainda, por entidades que adotem as medidas de segurança previstas no artigo 8.º da Lei n.º 34/2013 [designadamente, instituições de crédito e as sociedades financeiras e entidades gestores de conjuntos comerciais de determinado volume].

2 - As empresas de segurança privada titulares de alvará C prestam o serviço referido no número anterior nas centrais de receção e monitorização de alarmes próprias, nas centrais de controlo de entidades que adotem as medidas de segurança previstas no artigo 8.º da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, e nas centrais de controlo dos clientes não sujeitos a medidas de segurança obrigatórias, em regime de monitorização.

3 - Sem prejuízo da aplicação do regime jurídico da proteção de dados pessoais, é vedado às empresas de segurança privada subcontratar outras entidades, ainda que titulares de alvará ou licença, para a gestão e monitorização de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes com os quais tenham contrato de prestação de serviços.

4 - O disposto no número anterior não prejudica a contratação de entidades sujeitas a registo prévio, nos termos previstos no artigo 4.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio.

5 - As empresas de segurança privada titulares de alvará C que prestem serviços de monitorização de sinais de alarme em central de controlo de entidades não obrigadas a adotar sistemas de segurança, devem assegurar a redundância de comunicações bem como a existência de um canal de comunicação que permita transmissão de dados e a supervisão permanente de linhas a partir da sua central de receção e monitorização de alarmes.

6 - A central de controlo referida no número anterior deve cumprir os requisitos previstos no artigo 7.º». (negritos, sublinhados e texto entre [], nossos).

Do exposto resulta que, nos temos das disposições conjugadas dos n.ºs 1 e 3 do art. 57.º supra citado e transcrito, as empresas de segurança privada, como é o caso da CI V…, estão impedidas de recorrer à subcontratação, quer sejam titulares, ou não, do “Alvará C”.

O disposto neste art. 57.°, n.°s 1 e 3, consubstancia, assim, norma especial, aplicável aos serviços de gestão e monitorização de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes, em relação ao disposto, em termos gerais, no invocado art. 2.°, n.° 2, da Portaria n.º 372/2017 – cfr. art. 7.º, n.º 3, do CC -, cuja interpretação não pode ser outra que não seja, a permissão genérica de o adjudicatário se socorrer das habilitações de subcontratados, quando esta subcontratação seja permitida e, no caso, como vimos, não é.

Em face do que, imperioso se torna julgar procedente o invocado erro de julgamento, por violação dos n.ºs 1 e 3 do art. 57.º da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, na redação aplicável aos autos em apreço, devendo ser excluída a proposta da CI V… relativamente aos lotes 1 e 7, ao abrigo da alínea f), do n.º 1, do art. 70.º do CCP, em virtude de não ser titular do “Alvará C” necessário para o exercício das funções de «monitorização de alarmes» e estar impedida de recorrer a subcontratação para o efeito.

iv) Do erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida, na interpretação e aplicação das normas dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e), e 71.º, ambos do CCP, em virtude de a proposta da CI V…, relativamente aos lotes 2, 3, 5 e 8 – cfr. conclusão constante alínea GGG) – consubstanciar uma proposta com um preço anormalmente baixo, pois que, apresenta «custos tão baixos que não permitem sequer executar o contrato» - cfr. conclusão constante da alínea JJJ), de entre as alíneas GGG) a RRR).
No caso em apreço, a decisão de adjudicação da proposta da CI V… para os referidos Lotes 2, 3, 5 e 8, à qual a A., ora Recorrente, se opõe, ocorreu no âmbito do concurso público com publicação no JOUE, procedimento n.º 13058/2021, publicado no Diário da República, II Série, n.º 202, Parte L, de 18.10.2021, com a Refª 03/UMC/2021.
Em causa está um procedimento agregado – cfr. art. 39.º do CCP - para a aquisição de serviços de vigilância e segurança para vários organismos do Ministério da Economia e da Transição Digital para os anos de 2022 e 2023 – cfr. alínea B), art.s 3.º, 4.º do Programa do Procedimento (PP), e alíneas C), D), da matéria de facto.
Nestes, «a decisão de contratar, a decisão de escolha do procedimento, a aprovação das peças do procedimento, a designação do júri, a decisão de qualificação dos candidatos e a decisão de adjudicação, bem como os restantes atos cuja competência esteja atribuída ao órgão com competência para a decisão de contratar, devem ser tomadas conjuntamente pelos órgãos competentes de todas as entidades que integram o agrupamento, eventualmente através de conferência procedimental, nos termos gerais» – cfr. art. 39.º, n.º 3, do CCP.
Nestes casos, a decisão contratar, enquanto ato administrativo plural individualizado, apenas fica perfeita com a emissão da última decisão individual de contratar.
Retomando o caso em apreço, verifica-se que a última decisão de contratar foi proferida a 18.09.2021 – cfr. alínea I), ponto I, da matéria de facto e PA, Parte I, fls. 273 e ss., ref. SITAF.
E porque é que isto é relevante? Porque o Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01, foi, entre outras, alterado pela Lei n.º 30/2021, de 21.05, que entrou em vigor a 20.06.2021, sendo estas alterações aplicáveis aos procedimentos que se iniciassem após essa data - cfr. art.s 27.º e 28.º da Lei n.º 30/2021, de 21.05.
Considerando que o momento pelo qual se afere o início do procedimento é a data da decisão de contratar – cfr. art 36.º do CCP.
Nestes termos e por todos os fundamentos expostos, a versão do CCP resultante da Lei n.º 30/2021, de 21.05, é a versão aplicável ao caso em apreço.
Avancemos então.
Alega a Recorrente que a proposta da CI V…, relativamente aos lotes 2, 3, 5 e 8 – cfr. conclusão constante alínea GGG) – consubstancia uma proposta com um preço anormalmente baixo, pois que, apresenta «custos tão baixos que não permitem sequer executar o contrato» - cfr. conclusão constante da alínea JJJ), de entre as alíneas GGG) a RRR).

Invoca, para o efeito, o disposto nos art.s 70.º n.º 2, alínea e) e art. 71.º do CCP, ao determinar que devem ser excluídas as propostas cuja análise revele um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte (art. 71.º, n.ºs 3 e 4) – cfr. alíneas GGG), LLL) a PPP) das conclusões de recurso.

No que se prende, mais concretamente, com subprocedimento de averiguação das anomalias detetadas no preço das propostas, dispõe o art. 71.º do CCP, e na parte que interessa para o conhecimento do presente recurso, o seguinte:

«1 - As entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado.

2 - Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.

3 - Nos casos previstos nos números anteriores, o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta.

4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:

a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;

b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;

c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;

d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;

e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;

f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;

g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.». (negritos e sublinhados nossos).

Neste pressuposto, retomemos o caso em apreço.

Nos documentos que conformam o procedimento não foi predefinido ou fixado um preço anormalmente baixo.

Porém, ao abrigo do disposto no n.º 2 do supra e citado art. 71.º do CCP, e ao contrário do que decidiu o tribunal a quo, o preço ou custo de uma proposta poderia ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente, por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, devendo, para o efeito, ser desencadeado o denominado subprocedimento de verificação de preços com anomalias – cfr. nºs 3 e 4 do mesmo art. 71.º do CCP(3).

Razão pela qual o júri, deparando-se com suspeitas de um preço, a priori, anormalmente baixo, pediu esclarecimentos às concorrentes visadas - cfr. alíneas M), O) e P) da matéria de facto supra – após o que, chegou à conclusão que «os esclarecimentos (…) bem como todos os elementos existentes no processo, não permitem ao juri concluir, com juízo de certeza e base sólida assente na situação económica e social concreta dos concorrentes, que as propostas dos concorrentes (…) não acautelam o cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao sector de segurança privada associados à execução dos serviços em causa, nos termos da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º, do CCP. Assim e de acordo com o acima mencionado (…) não são excluídas as propostas das concorrentes (…), com o fundamento invocado (…)» - cfr. ponto 14 do Relatório Final, identificado e, em parte, transcrito na alínea Q) da matéria de facto.

Aqui chegados, resulta que, no procedimento, o júri, embora tenha desencadeado o subprocedimento para averiguação de anomalias apriorísticas nos preços de algumas propostas, fê-lo para depois afastar a aplicação da causa de exclusão prevista na alínea f) do n.º 2 do art. 70.º e não da alínea e) do mesmo artigo, como é devido.

E porque é que esta distinção releva? É o que explicitaremos a seguir.

Na decisão recorrida, o tribunal a quo concluiu pela improcedência dos «argumentos da Autora, no sentido de que a proposta da Contrainteressada V… deveria ser excluída nos termos do disposto no Artigo 70.º, n.º 2, alínea e) do CCP.»

Porém, na sua fundamentação, tribunal a quo agregou questões e pressupostos de decisão distintos, e que se prendem com as referidas alíneas e), por um lado, e alínea f), por outro, do nº 2 do art. 70.º do CCP.

Ora, se em causa estivesse o preenchimento do conceito de preço efetiva e anormalmente baixo, com fundamento no indiciado incumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A, das obrigações remuneratórias e contributivas – cfr. art. 70.º, n.º 2, alínea f) e alínea g) do n.º 4 do art. 71.º do CCP -, este não deixa, pois, de surgir como causa de exclusão de propostas ao abrigo da alínea e), in fine, do n.º 2 do art. 70.º do CCP.

Devendo, se demonstrado, ou não afastado, na sequência do referido subprocedimento de verificação da anomalia nos preços por incumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A -, por esse motivo, ser excluída a proposta, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.s 70.º, n.º 2, alínea f) e 71.º, n.º 4, alínea g), do CCP, tendo presente que o que está em causa é, em bom rigor, um alerta, enquadrado entre os demais constantes das alíneas do n.º 4 do art. 71.º do CCP, para os deveres que impedem, desde sempre, mas expressamente, desde 2017, com o aditamento ao CCP do art. 1.º A, de «As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.»

E, como causa de exclusão de propostas, a circunstância de o contrato a celebrar implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis - cfr. alínea f) do n.º 1 do art. 70.º do CCP - assenta na formulação de um juízo de certeza sobre a violação de disposições legais e regulamentares no futuro contrato a celebrar, por via de elementos que constam já da proposta apresentada, recaindo, nesse caso, sobre a entidade adjudicante o ónus de demonstrar a existência desse incumprimento, «em moldes que se aproximam de uma prova diabólica»(4).

Mas não foi esta a norma invocada nos autos, no âmbito da verificação de preços anormalmente baixos nas propostas apresentadas – confrontar alínea GGG) com as alíneas HH) e JJ) das conclusões de recurso.

O âmbito do presente recurso prende-se, apenas, com o erro de julgamento imputado que está à aplicação das disposições conjugadas dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e) e art. 71.º, n.º 4, alínea g), do CCP.

E, neste pressuposto, e desencadeado que seja, como foi, o subprocedimento de averiguação de anomalia nos preços de algumas propostas, «os adquirentes públicos podem solicitar informações sobre todas as questões que considerem importantes para a avaliação do nível do preço ou do custo propostos (...) [e) são também incentivados (…) a averiguar se a proposta respeita as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laborai estabelecidas (...). O proponente terá de apresentar todos os elementos de prova necessários para fornecer uma explicação suficiente. Esses elementos podem incluir informações pormenorizadas, acompanhadas de documentação adequada sobre o processo de produção, as instalações, as condições sociais, certificados, normas ambientais, etc. (...). A este respeito, os adquirentes públicos não se devem limitar a solicitar declarações solenes do proponente de que pretende cumprir essas obrigações" - cfr. Comunicação da Comissão, Orientações sobre a participação de proponentes e de mercadorias de países terceiros no mercado de contratos públicos da EU, (C(2019) 5494 final in JOUE 2019/C 271/02)(5). Referindo-se, como exemplos de questões para quando haja suspeita, as seguintes: Como foram calculados os preços e custos em geral? Como foi calculado o preço de um artigo específico? O preço é suficiente para cumprir as prestações e as obrigações legais?

Sobre esta matéria Henrique Rodrigues da Silva(6) conclui que «será sempre inválida uma decisão de uma entidade adjudicante que, perante um preço que aparenta não ser suficiente para cobrir os custos a incorrer pelo adjudicatário com as prestações a executar, (i) não solicita esclarecimentos e/ou (ii) salva uma proposta por considerar prima facie que o concorrente tem capacidade para cumprir pontualmente a proposta e o contrato, porque não tem histórico de incumprimentos ou, simplesmente, porque opta por ignorar os indícios de anomalia.»

Também Débora Melo Fernandes(7), na densificação que aqui nos ocupa, de não exclusão de uma proposta quando foram suscitadas suspeitas sobre se o mesmo seria um preço efetivamente anormalmente baixo, em particular, sobre os deveres que se impõem à entidade pública contratante, como forma de garantir que o ato final a que o procedimento se destina (o ato de adjudicação) é adotado após ponderação (consciente e adequada) do risco que a não exclusão da proposta representa.

Como refere David Duarte(8), «quanto maior é a dúvida, maior é a necessidade de a diminuir e, portanto, maior é a relevância do procedimento como meio de esclarecimento de incertezas retrospectivamente projectadas no procedimento de estabelecimento das bases da decisão».

Com inteira adesão à doutrina que acabámos de citar, e por respeito aos princípios da prossecução do interesse público, na vertente de afastamento do risco de incumprimento contratual, da proporcionalidade e da imparcialidade, que impõem à Administração que, antes de decidir, represente e pondere adequadamente toso os interesses normativamente relevantes para que possa decidir, impõe-se revogar a decisão recorrida na parte em que mantém o ato impugnado, ao não excluir as propostas das CI V…, C… e VM S…, por violação do disposto no art. 71.º, nº 3 e 4, do CCP, pois que, tendo sido desencadeado o subprocedimento de verificação da anomalia dos preços, na sequência da pronúncia da A. ora Recorrente, ao relatório preliminar, o júri, no Relatório Final do júri, cuja fundamentação foi acolhida pelo ato de adjudicação impugnado, conclui com base nos «esclarecimentos (…) bem como todos os elementos existentes no processo» que não pode concluir, «com juízo de certeza e base sólida assente na situação económica e social concreta dos concorrentes, que as propostas dos concorrentes (…) não acautelam o cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares aplicáveis ao sector de segurança privada associados à execução dos serviços em causa, nos termos da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º, do CCP. Assim e de acordo com o acima mencionado (…) não são excluídas as propostas das concorrentes (…), com o fundamento invocado (…)» - cfr. ponto 14 do Relatório Final, identificado e, em parte, transcrito na alínea Q) da matéria de facto.

Ora, se não pode concluir, é porque não ficou esclarecido, sendo seu dever esclarecer-se antes de decidir, sendo este, aliás, o único propósito do subprocedimento de averiguação de anomalias, previsto nos citados n.º 3 e 4 do art. 71.º do CCP, por forma a que a correção e a racionalidade da decisão de não exclusão, que se comunica à decisão final de adjudicação, mais não seja que «um mero golpe de sorte»(9).

Sendo este um poder que se integra na margem de livre apreciação(10) do contraente público, não podem os tribunais substituir-se à Administração, quando tal margem de decisão não estejam reduzida a zero, como é o caso, pelo que, se imporá revogar a decisão de adjudicação dos Lotes n.º 1, 2, 3, 5, 7 e 8.

*

Dispensa do pagamento da taxa de justiça remanescente – art. 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais (RCP).

Nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, «[n]as causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».

É jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo a dispensa do remanescente da taxa de justiça tem natureza excecional, pressupõe uma menor complexidade da causa e uma simplificação da tramitação processual aferida pela especificidade da situação processual e pela conduta das partes.

Veio o Recorrido peticionar a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, invocando, para o efeito a «escassa atividade processual refletida na tramitação destes autos, no âmbito dos quais não houve sequer uma audiência final, e, ainda, à não especial complexidade do objeto da ação».

Cumpre decidir.

Fixado que foi na sentença recorrida, o valor da causa em 1.591.180,63€, justifica-se avaliar a requerida dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida pelo recurso, ao abrigo do art. 6.º, n.º 7, do RCP, e não quanto à ação, pois que o valor desta, a pagar em sede 1ª instância, é único e independente do valor da ação – cfr. art. 7.º n.º1 e Tabela II do RCP.

No caso sub judice, atentando na circunstância de este tribunal de recurso se ter limitado a analisar erros de julgamento de direito cuja complexidade, embora não seja inferior à comum, foi compensada pela conduta processual das partes, que se limitou ao que lhes era exigível e legalmente devido, razão pela qual se considera, segundo um juízo de proporcionalidade, ser adequado proceder à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, atento o concreto serviço de justiça que foi prestado nesta instância de recurso.

Nestes termos, e por todos os fundamentos expostos, dispensa-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça na presente instância de recurso, correspondente ao valor da causa, na parcela excedente a €275.000 – cfr. art. 6.º, n.º 7, do RCP.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recuso e, consequentemente:

a) revogar a decisão recorrida;

b) julgar a ação parcialmente procedente;

e

c) ordenar a exclusão da proposta da CI V… nos Lotes n.º 1 e 7, ao abrigo da alínea f), do n.º 2, do art. 70.º do CCP e art. 57.º, n.º 1 e 3, da Portaria n.º 273/2013, de 20.08, na redação decorrente da Portaria n.º 292/2020, de 18.12; e

d) anular o ato de adjudicação dos Lotes n.º 1, 2, 3, 5, 7 e 8, nos termos da fundamentação que antecede.

Custas pela Recorrente e Recorrido, na proporção de 40% e 60%, respetivamente, com dispensa do remanescente na presente instância de recurso.

Lisboa, 29.11.2022

Dora Lucas Neto

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira
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(1) in Direito dos Contratos Públicos, 2.ª Edição, Vol. 1., Almedina 2018, pg. 680.
(2) Idem, pg. 682
(3) Na versão deste art. 71.º que decorreu das alterações de 2017 ao CCP, e ainda que de forma aparentemente isolada, não deixa de ser relevante o entendimento de PEDRO COSTA GONÇALVES citado na sentença recorrida, porém, como vimos, ao caso aplica-se já a redação que decorre das alteração ao CCP de 2021, tendo ficado inteiramente resolvida a questão com a nova redação do preceito do artigo 71.°, n.° 2, do CCP – v. a propósito, ANA SOFIA ALVES, Apontamentos sobre o novo regime das propostas de preço anormalmente baixo, RDA n.º 12, setembro-dezembro 2021.
(4) ANA SOFIA ALVES, ob cit. fls. 43 e ss.
(5) Cit. HENRIQUE RODRIGUES DA SILVA, in A alteração ao regime do preço anormalmente baixo: a necessidade de positivar o que já resultava das normas aplicáveis, RDA n.º 10, janeiro-abril 2021, pg. 48
(6) Ob cit., pg. 48
(7) In Revista dos Contratos Públicos, n.º 16, O preço anormalmente baixo no direito da contratação pública, março 2018, Cedipre, Almedina, pg. 124, nota de rodapé 89, ao dizer que não pode a entidade adjudicante simplesmente presumir que o preço de determinada proposta permite cobrir os custos legais obrigatórios, e, também, pgs. 128, 129, nota de rodapé 102, 130, 131, 136 e 137.
(8) In Procedimentalização, participação, e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório, Almedina, Coimbra, 1996, pg. 103, cit. por DÉBORA MELO FERNANDES, ob. cit., pg. 136
(9) DEBORA MELO FERNANDES, ob cit. pg. 137.
(10) Entre outros, e em particular sobre a natureza da atuação das entidades adjudicantes na definição do preço anormalmente baixo e seu enquadramento na margem de livre apreciação v. Debora Melo Fernandes, ob cit. fls. 107 e ss.