I.RELATÓRIO

A..., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C de Lisboa uma Acção Administrativa Especial contra

HOSPITAL CURRY CABRAL, com os sinais nos autos

pedindo ao tribunal que condene o Réu:

a) A praticar todos os actos necessários ao reconhecimento da passagem do autor ao regime de quarenta e duas horas semanais com exclusividade, desde nove de Setembro de 2006, com as respectivas consequências legais;

b) A pagar ao autor as diferenças remuneratórias entre o regime das quarenta e duas horas com exclusividade e o efectivamente pago, desde nove de Setembro de 2006;

c) A adaptar o horário do autor ao novo regime de trabalho;

d) Nos juros de mora, à mais alta taxa que vigorar, até integral pagamento das quantias referentes ao pedido b).

Por sentença daquele tribunal, foi a referida acção julgada improcedente.

Inconformado, vem o A. A..., recorrer para este T.C.A. -Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

A) A Sentença julgou a acção improcedente em virtude do autor não ter entregue uma declaração de renúncia ao exercício de actividade incompatíveis com a exclusividade;

B) A declaração de renúncia não é, contudo, requisito necessário à mudança de regime de trabalho;

C) A aludida declaração é subsequente ao reconhecimento dessa mudança;

D) A passagem ao regime de 42h com exclusividade, apenas está dependente do decurso do tempo, 60 dias, desde que estejam reunidos os requisitos exigidos pelo art. 31°, n.°3, do DL n.°73/90;

E) O legislador querendo conceder, posteriormente, a possibilidade de avaliação e recusa da mudança de regime viu-se, naturalmente, forçado, já após a entrada da presente acção, a mudar, através do DL n.°44/2007, de 23.02, a redacção da norma em causa.

F) O autor preenche aqueles requisitos: está a prestar serviço de consulta externa e compromete-se a manter essa prestação, para além de se disponibilizar a prestar serviço de urgência, por cinco anos;

G) O autor deu entrada de opção pelo regime de 42h com exclusividade em 10 de Julho de 2006, pelo deve considerar-se eficaz a sua mudança de regime de trabalho em 10 de Setembro do mesmo ano;

H) Ao julgar improcedente a acção intentada pelo autor o Tribunal a quo violou o art. 31°, n.°3, do DL n.° 73/90, de 6.03, na redacção introduzida pelo DL n. °412/99, de 15.10.

Foram apresentadas CONTRA-ALEGAÇÕES, concluindo:

1ª O Tribunal a quo esteve bem ao decidir que "o facto de a declaração se tornar automaticamente eficaz ao fim de 60 dias, não contende, nem pode cercear o poder/dever do competente órgão de gestão do hospital de deferir ou indeferir o pedido constante da declaração do médico por referência ao cumprimento de todos os pressupostos ou requisitos de que depende a opção pelo regime de trabalho de dedicação exclusiva".

2.a O Recorrente limita-se a invocar o artigo 31.° n.°3 do Decreto-Lei, na redacção do Decreto-Lei n.°412/99, para concluir que passou, sem mais, a um regime de trabalho inverso do que aquele que tinha até à data, por apenas reunir os pressuposto aí elencados, como se de uma mera causa / efeito se tratasse.

3.a Contudo, esclarece o Tribunal que, "apesar do teor literal do n.°3 do art. 31° do DL 73/90, de 6.03, na redacção do DL 412/99, de 15.10, há que ter em conta que o facto de a declaração do médico se tornar automaticamente eficaz ao fim de 60 dias, não pode significar que se esteja perante um direito potestativo dos médicos ao exercício do regime de trabalho de dedicação exclusiva, ou seja, que a declaração produza efeitos automáticos, sem que o órgão de gestão do hospital se possa opor".

3.a O HCC, sendo uma entidade pública, encontra-se vinculado à prossecução do interesse público, ao princípio da legalidade, não podendo deixar de ponderar a situação concreta à luz dos preceitos legais aplicáveis, sendo aqueles e não os interesses pessoais das partes, os quais devem ser tidos em conta.

4.a Para cumprir o principio de defesa da legalidade que vincula todas as entidades publicas, não pode resultar do Decreto-Lei n.°412/99, de 15.10, a consequência de impedir uma entidade pública de verificar, enquanto competência própria, os requisitos legais aplicáveis à situação concreta, até porque caso se entendesse de modo diferente, deixaria o HCC de poder velar pelo respeito e cumprimento da legalidade a que também está adstrito.

5.a O Recorrente apesar de se dizer disponível para prestar serviço de urgência, a verdade é que a 04.01.2002 apresentou requerimento de dispensa de prestação de serviços de urgência, o que veio a ser-lhe deferido com efeitos a 10.05.2002, data em que completou 55 anos de idade, requisito necessário para o efeito, o que permite ao Recorrido legitimamente pôr em causa a actual disponibilidade do Recorrente para prestar o serviço de urgência.

6.a Nos termos do artigo 9.°, n.° 4 do Decreto-Lei n.° 73/90, competiria sempre ao Recorrido verificar outro requisito necessário à aplicação do regime de dedicação exclusiva, nomeadamente o desempenho de actividades profissionais públicas ou privadas incompatíveis com o regime de dedicação exclusiva.

7.a Pelo que, esteve bem o Tribunal a quo ao julgar que "a opção pelo regime de dedicação exclusiva não depende apenas da declaração prevista no n.°3 do art. 31.° do DL 73/90 de 6.03, na redacção do DL 412/99, de 15.10, pois, esta modalidade de regime de trabalho depende também do cumprimento da condição imposta pelo n.°4 do art. 9° do mesmo diploma (...)".

8.a De facto, da conjugação de ambos os artigos verifica-se que o não exercício de actividades incompatíveis com o regime de dedicação exclusiva, surge como um requisito necessário a averiguar para a passagem a um regime de trabalho diferente.

9.a Assim sendo deve o Hospital ponderar a situação concreta, interpretá-la juridicamente, com base na lei e decidir sobre o pedido subjacente, através do exercício de competências próprias do poder administrativo.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

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Os vistos dos Mmos. Juizes-Desembargadores-Adjuntos ocorreram nos termos legais.

Importa agora, em conferência, apreciar e decidir.

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I. FUNDAMENTAÇÃO

I.1. OS FACTOS

A factualidade declarada provada pelo tribunal de 1ª instância foi a seguinte:

1- O autor é médico e pertence aos quadros do réu, como Assistente Graduado da Carreira Médica Hospitalar, prestando serviço de consulta externa no regime de trabalho de 35 horas semanais.

2- Com data de 7.07.2006, o autor dirigiu um requerimento ao Conselho de Administração do réu, entrado nos serviços em 10.07.2006, do Seguinte teor:

"A..., Assistente Hospitalar Graduado, colocado no Serviço de Urologia deste Hospital vem, nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 31°/3 DL 73/90, 6.111, na sua actual redacção introduzida pelo DL 412/99, 15.X, declarar que opta pelo regime de dedicação exclusiva com horário de quarenta e duas horas semanais, sendo que esta declaração se considera automaticamente eficaz ao fim do prazo de 60 dias, dado que se verificam, no seu caso pessoal, cumulativamente as duas condições ali previstas, a saber:

a) Encontra-se a realizar consulta externa própria da sua especialidade médica;

b) Disponibiliza-se para prestar serviço no serviço de urgência;

c) Compromete-se expressamente a manter-se disponível para prestar serviço na situação referida nas alíneas anteriores, pelo período de cinco anos." (fls. 10 dos autos).

3 - Em resposta a este requerimento, foi enviado ao autor a comunicação datada de 4.09.2006, subscrita pelo Vogal Executivo do Conselho de Administração, do seguinte teor:

"Em referência à carta de V. Exa, de 7/Junho/2006, informa-se V. Ex que se indefere o pedido formulado, com base nos seguintes fundamentos:

a) A opção pelo regime de dedicação exclusiva só pode ter lugar desde que se verifiquem, cumulativamente, duas condições a saber: que o funcionário se encontre a prestar serviço em Serviço de Urgência e/ou Consulta Externa e também que se comprometa expressamente a manter-se disponível para prestar serviço no Serviço de Urgência pelo período mínimo de cinco anos.

b) Ora, V. Exa. não presta serviço de urgência e apesar de V. Exa. se disponibilizar, de harmonia com a sua carta, para prestar serviço no Serviço de Urgência, não se pode reconhecer credibilidade à sua intenção.

c) É que, como consta do processo individual de V. Exa., V. Exa. requereu, em 4/Janeiro/2002, a dispensa de prestação de Serviço de Urgência, o que veio a ser-lhe deferido com efeitos a 10/Maio/2002, data em que completou 55 anos de idade, requisito necessário para o efeito.

Por outras palavras: V. Exa. aos 55 anos (e até anteriormente a esta data tendo em conta que o requerimento de V. Exa. tem a data de Janeiro/ 2002) entendeu usufruir os benefícios previstos na lei por não reunir as condições para prestar serviço de urgência, pelas naturais exigências do mesmo serviço, mas vem agora com mais de 59 anos comprometer-se por cinco anos a integrar as equipas de urgência.

d) Em consequência do exposto, afigura-se incontroverso estarmos perante uma tentativa de desvirtuamento do regime subjacente à opção de dedicação exclusiva.

e) Um último apontamento, a título marginal, é para sublinhar que o Hospital prescinde do seu sacrifício correspondente a um horário de trabalho mais alargado por virtude de esse facto não ter qualquer efeito positivo no aumento e diferenciação do Serviço de Urologia" (fls. 11/12 dos autos).

I.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pelo Recorrente nas conclusões (sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor) novas ou cobertas por caso julgado.

0-

O tribunal a quo entendeu:

A questão a solucionar no presente processo consiste em decidir se o Conselho de Administração do Hospital Curry Cabral podia ter indeferido o pedido do autor para passar a praticar o horário de 42 horas com exclusividade, ou se tal pedido se reconduz a um direito potestativo do autor, insusceptível de prévia autorização do réu.

O Decreto-Lei n° 73/90, de 6.03, diploma que reformulou o regime legal das carreiras médicas dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, veio admitir a prática do regime de trabalho de dedicação exclusiva, estipulando no seu artigo 9°, sob a epígrafe "Regimes de trabalho", o seguinte:

"1 - As modalidades de regime de trabalho dos médicos são as seguintes:

a) Tempo completo;

b) Dedicação exclusiva.

2 - O trabalho em regime de tempo parcial poderá ser prestado nas situações e nos termos previstos na lei geral aplicável à função pública.

3 - Ao regime de tempo completo e ao regime de dedicação exclusiva correspondem 35 horas de trabalho normal por semana, podendo os médicos das carreiras médicas hospitalar e de clínica geral em regime de dedicação exclusiva solicitar um horário de 42 horas de trabalho normal por semana.

4 - O regime de dedicação exclusiva é incompatível com o desempenho de qualquer actividade profissional pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei n.°312/84, de 26 de Setembro, ou o desempenho de funções docentes em escolas dependentes ou sob tutela do Ministério da Saúde, mediante autorização, nos termos da lei.

5 - Os médicos em dedicação exclusiva devem apresentar no serviço ou estabelecimento onde exercem funções uma declaração de renúncia ao exercício das actividades incompatíveis.

6 - O cumprimento do compromisso de renúncia referido no número anterior, bem como as consequências da sua violação, obedecerão ao disposto no Decreto-Lei nº1/83, de 3 de Janeiro, com as alterações decorrentes da aplicação do imposto sobre rendimentos das pessoas singulares (IRS).

7- Não envolve quebra de compromisso de renúncia a percepção de remunerações decorrentes de:

a) Direitos de autor;

b) Realização de conferências, palestras, cursos breves e outras actividades análogas;

c) Actividades docentes previstas no n.°4;

d) Actividades privadas ou em regime de profissão liberal exercidas em instalações do respectivo serviço ou estabelecimento de saúde, nos termos do artigo 32°deste diploma;

e) Participação em órgãos consultivos de instituição com fins semelhantes àquela a que o médico pertença, desde que com a anuência prévia desta última e quando a forma de remuneração seja exclusivamente a de senhas de presença;

f) Elaboração de estudos ou pareceres mandados executar por despacho do Ministro da Saúde ou no âmbito de comissões constituídas por sua nomeação;

g) Actividades exercidas, quer no âmbito de contratos entre a instituição a que o médico pertence e outras entidades, públicas ou privadas, nacionais ou internacionais, quer no âmbito de projectos subsidiados por quaisquer dessas entidades, desde que se trate de actividades de responsabilidade da instituição e os encargos com as correspondentes remunerações sejam satisfeitos através de receitas provenientes dos referidos contratos ou subsídios, nos termos de regulamento aprovado pela própria instituição de saúde;

h) Ajudas de custo;

i) Despesas de deslocação.”

Por sua vez, no que respeita à carreira médica hospitalar, como é o caso presente, no art.°31°, sob a epígrafe "Regime de trabalho", dispôs-se o seguinte:

"1 - Os médicos a integrar na carreira hospitalar em resultado de concursos de provimento abertos depois da data da publicação do presente diploma consideram-se em regime de dedicação exclusiva, a menos que declarem optar pelo regime de tempo completo.

2 - Os médicos já integrados na carreira, ou a integrar em resultado de concursos de provimento abertos até à data da publicação do presente diploma, que não estejam em regime de dedicação exclusiva consideram-se em regime de tempo completo, podendo requerer a passagem ao de dedicação exclusiva.

3 - O regime de dedicação exclusiva é concedido pelo conselho de administração do estabelecimento onde as funções são exercidas, considerando-se tacitamente autorizado ao fim do prazo de 60 dias, e só pode ser recusado ou retirado com fundamento em deficiente cumprimento das obrigações do médico, cabendo recurso para o Ministro da Saúde; o horário de 42 horas de trabalho normal por semana é concedido pelo mesmo órgão, se o considerar de interesse para o bom funcionamento dos serviços, e a respectiva solicitação pode ser feita em simultâneo com a do regime de dedicação exclusiva e colocada como condição para a solicitação deste.

4 - Os médicos podem renunciar ao regime de dedicação exclusiva e ao horário de 42 horas por semana com pré-aviso de seis meses.

5 - Os médicos desta carreira deverão prestar, quando necessário, um período semanal máximo de 12 horas em serviço de urgência, que poderão ser convertidas em 24 horas de prevenção, por conveniência de serviço e com o acordo do médico.

6 - A realização de mais de 12 horas de trabalho extraordinário por semana depende do acordo do médico.

7 - Os horários dos médicos são programados pelos órgãos hospitalares competentes, de acordo com a lei.

8 - A médicos em exercício de cargos de direcção ou chefia ou com idade superior a 55 anos será concedida, se a requererem, dispensa da prestação de serviço de urgência.

9 - A médicos com idade superior a 50 anos será concedida, se a requererem, dispensa da prestação de serviço de urgência nocturna.

10 - Os médicos com idade superior a 55 anos e que trabalhem em regime de dedicação exclusiva há, pelo menos, cinco anos, com horário de 42 horas por semana, será concedida, se a requererem, redução de uma hora em cada ano no horário de trabalho semanal, até que o mesmo perfaça as 35 horas semanais, sem perda de regalias.

11- Em função das condições e necessidades do regular e eficiente funcionamento dos serviços, poderão ser adoptadas modalidades de horários de trabalho previstas na lei geral aplicável à função pública, designadamente horários desfasados, de acordo com regras a aprovar mediante despacho do Ministro da Saúde".

O DL 412/99, de 15.10, veio alterar o DL 73/90, de 6.03, precisamente na parte respeitante aos regimes de trabalho dos médicos, tendo substituído o n° 3 do art° 9°, que passou a ter a seguinte redacção:

"3 - Ao regime de tempo completo correspondem trinta e cinco horas de trabalho normal por semana e ao de dedicação exclusiva quarenta e duas horas de trabalho normal por semana, sendo este último apenas aplicável aos médicos das carreiras médicas de clínica geral e hospitalar."

Também alterou os números 3 a 8 do transcrito art.°31°, tendo o n°3 passado a ter a seguinte redacção:

"3 - A opção pelo regime de dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas de trabalho normal por semana é feita mediante declaração dirigida ao órgão máximo de gestão do serviço ou estabelecimento de saúde, a qual se considera automaticamente eficaz ao fim do prazo de 60 dias, desde que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes condições:

a) Encontrar-se a prestar serviço em serviço de urgência e ou consulta externa;

b) Comprometer-se expressamente a manter-se disponível para prestar serviço na situação referida na alínea anterior, pelo período mínimo de cinco anos."

Face às alterações introduzidas pelo DL 412/99, de 15.10, verifica-se que relativamente aos médicos da carreira médica hospitalar, como é o caso do autor, continuou a haver duas modalidades de regime de trabalho: tempo completo e dedicação exclusiva.

Porém, enquanto com a entrada em vigor do DL 73/90, de 6.03, ao regime de dedicação exclusiva podiam corresponder 35 horas de trabalho normal por semana ou 42 horas de trabalho normal por semana, a partir da entrada em vigor do DL 412/99, de 15.10, o regime de dedicação exclusiva passou ser exercido apenas e só com o horário de 42 horas de trabalho normal por semana.

O autor defende que a norma do art.°31°, n°3 do DL n°73/90, de 6.03, na redacção do DL 412/99, de 15.10, é clara ao afirmar que a opção pelo regime de dedicação exclusiva com horário de 42 horas é automaticamente eficaz ao fim de 60 dias, desde que o médico se encontre a prestar serviço de urgência e/ou consulta externa e se comprometa expressamente a manter a disponibilidade para essa prestação por um período mínimo de 5 anos.

Na verdade, cotejando o teor desta norma com o teor da sua versão inicial também acima transcrita, resulta do seu elemento literal que, a partir desta alteração, o regime da dedicação exclusiva configura uma opção do médico, feita mediante declaração dirigida ao órgão máximo de gestão do serviço ou estabelecimento de saúde, a qual se torna automaticamente eficaz no prazo de 60 dias, caso o médico se encontre a prestar serviço em serviço de urgência e ou consulta externa e se comprometa expressamente a manter-se disponível para prestar serviço nessa situação, pelo período mínimo de cinco anos.

No caso presente, o autor cumpre ambos os requisitos, pois, presta serviço de consulta externa e declarou comprometer-se a manter essa prestação por 5 anos, para além de se disponibilizar a prestar serviço de urgência por 5 anos.

Verifica-se, porém, que a opção pelo regime de dedicação exclusiva não depende apenas da declaração prevista no n°3 do art.°31° do DL 73.90, de 6.03, na redacção do DL 412/99, de 15.10, pois, esta modalidade de regime de trabalho depende também do cumprimento da condição imposta pelo nº4 do art.°9° do mesmo diploma, ou seja, é incompatível com o desempenho de qualquer actividade profissional pública ou privada, incluindo o exercício de profissão liberal, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei n. °312/84, de 26 de Setembro, ou o desempenho de funções docentes em escolas dependentes ou sob tutela do Ministério da Saúde, mediante autorização, nos termos da lei.

Para assegurar o cumprimento desta condição, os médicos em dedicação exclusiva devem apresentar no serviço ou estabelecimento onde exercem funções uma declaração de renúncia ao exercício das actividades incompatíveis, como se dispõe no n°5 do art.°9° do mesmo diploma.

Ora, no caso presente, o autor não comprovou e nem sequer alegou que cumpra tal condição, decorrente do disposto no aludido n°4 do art. 9° de DL 73/90, de 6.03, para que lhe possa ser aplicável o regime de dedicação exclusiva, sendo certo que o ónus de tal alegação e prova impendia sobre si, nos termos do disposto no art. 342°, n° 1, do Cód. Civil.

Além disso, apesar do teor literal do n°3 do art. 31° do DL 73/90, de 6.03, na redacção do DL 412/99, de 15.10, há que ter em conta que o facto de a declaração do médico se tornar automaticamente eficaz ao fim de 60 dias, não pode significar que se esteja perante um direito potestativo dos médicos ao exercício do regime de trabalho de dedicação exclusiva, ou seja, que a declaração produza efeitos automáticos, sem que o órgão de gestão do hospital se possa opor.

Na verdade, o facto de a declaração se tornar automaticamente eficaz ao fim de 60 dias, não contende, nem pode cercear o poder/dever do competente órgão de gestão do hospital de deferir ou indeferir o pedido constante da declaração do médico por referência ao cumprimento de todos os pressupostos ou requisitos de que depende a opção pelo regime de trabalho de dedicação exclusiva.

Nesta conformidade, não vindo peticionada a anulação do acto de indeferimento proferido, impõe-se a conclusão de que a acção não pode proceder, por falta de comprovação de todos os pressupostos da atribuição do regime de dedicação exclusiva.

O Recorrente discorda do julgado, alegando em síntese útil que,

para aplicação do disposto no artigo 31.º- 3, do Dec.-Lei nº73/90, de 06.03, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei nº412/99, de 15.10, (versão vigente à data em que foi efectuado o pedido),

é de interpretar-se que a opção de um médico integrado na carreira médica hospitalar pelo regime de dedicação exclusiva, com o horário de 42 horas de trabalho por semana, se opera por mera declaração do interessado, verificados os pressupostos ali previstos,

e torna-se automaticamente eficaz ao fim de 60 dias,

sem que esteja, ainda, dependente da entrega de declaração de renúncia ao desempenho de qualquer actividade profissional pública ou privada.

Daí que desde 10.09.06 se deva considerá-lo, em regime de dedicação exclusiva, com o horário de trabalho de 42 horas semanais, por nessa data se completaram dois meses (60 dias) sobre o dia em que formulou tal pretensão.

Assim: a sentença recorrida violou o art. 31°, n. °3, do DL n° 73/90, de 6.03, na redacção introduzida pelo DL n. °412/99, de 15.10 cit.

Vejamos de que lado está a razão.

1-

O DL 142/99 dispôs ainda:

Artigo 3.º Disposições finais

5 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores do presente artigo, a opção pelo regime de dedicação exclusiva com horário de quarenta e duas horas de trabalho normal por semana, a que se referem os artigos 24.º e 31.º do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março, na redacção dada pelo artigo 1.º do presente diploma, vigora apenas a partir de 1 de Janeiro de 2002.

6 - Até à data referida no número anterior, o regime de trabalho de dedicação exclusiva com quarenta e duas horas de trabalho normal por semana é concedido pelo órgão máximo de gestão do serviço ou estabelecimento em função da sua necessidade para o bom funcionamento do serviço e tendo em conta as disponibilidades orçamentais.

Emerge da matéria de facto dada como assente - sem qualquer censura, e que por isso se tem de acatar, - que o ora Recorrente, médico do quadro do Hospital Curry Cabral, a prestar serviço na consulta externa de Urologia, em regime de 35 horas semanais, dirigiu aos serviços competentes um requerimento, recepcionado em 10.07.2006, no qual declarava a sua opção pelo regime de dedicação exclusiva com o horário de 42 h. semanais, nos termos do disposto no cit. nº3 do artigo 31º do Dec.-Lei nº 73/90, na redacção dada pelo Dec.-Lei nº 412/99.

Por comunicação datada de 04.09.2006, o Vogal Executivo do Conselho de Administração daquela instituição hospitalar informou o Recorrente que o seu “pedido” fora indeferido.

2-

Da legislação alterada referida resulta que estamos face a uma opção, a um direito potestativo do interessado, desde que verificadas certas condições objectivas legais. Não é um pedido necessitado de decisão expressa, embora a entidade patronal não esteja impedida de decidir unilateralmente contra a opção do interessado, adentro das competências administrativas e de gestão inerentes.

Do nº3 cit. resulta, sem margem para qualquer dúvida, que a opção opera em função da verificação dos pressupostos exigidos nas alíneas a) e b) do citado normativo e tem-se por eficaz passados 60 dias sobre a apresentação do seu pedido junto do órgão máximo de gestão do serviço.

Quer isto dizer que é irrelevante a aceitação expressa da entidade patronal. Pelo que o “indeferimento” aqui ocorrido só relevará se invocar a ausência de um dos 2 requisitos exigidos ou outro motivo prevista nas leis.

O réu, no seu acto administrativo, dispensável hoje, entendeu que a opção do A não poderia ocorrer ou ser eficaz, porque o A não prestava serviço de urgência. Trata-se de argumento insuficiente, dado que a lei exige que o médico preste serviço de urgência ou faça consulta externa no hospital, o que ocorre aqui com o interessado. Ou seja, este despacho do R. não tem base legal suficiente, pelo que não se mostra adequado a impedir a eficácia (ope legis) da opção do médico.

O tribunal a quo entendeu que a opção do A. não poderia ocorrer ou ser eficaz, porque faltou a declaração de renúncia ao exercício das actividades incompatíveis. Trata-se de entendimento incorrecto, pois a lei só exige dois pressupostos ou requisitos prévios (encontrar-se a prestar serviço em serviço de urgência e ou consulta externa; comprometer-se expressamente a manter-se disponível para prestar serviço na situação referida na alínea anterior, pelo período mínimo de cinco anos), sendo a declaração de renúncia algo que deve ser entregue quando já se está em regime de dedicação exclusiva com o horário de 42 h semanais.

Pelo que se deve concluir que esta opção do interessado foi legalmente eficaz 60 dias após a entrega da declaração optativa.

3-

No entanto, como aqui não se alega e prova que o A prestou desde logo o serviço nos novos moldes requeridos, isso significa que não poderá ser remunerado como se tivesse trabalhado ao abrigo da opção que fez, pois que, nesta sede, interessa o trabalho realmente prestado, sem prejuízo da responsabilidade civil do R. O princípio básico que vigora no ordenamento jurídico português é o de que o vencimento corresponde à remuneração pelo efectivo exercício do cargo, salvo previsão legal expressa em contrário. Não se trata de uma prestação devida pela mera titularidade do cargo, mas de remuneração correspondente à contraprestação pelo efectivo desempenho da função (cfr. Ac. do STA de 14 de Abril de 1988, in AD n° 370, pág. 748).

A reconstituição da situação patrimonial de funcionário que foi privado total ou parcialmente do seu vencimento devido a acto que foi anulado, não se faz directamente através do pagamento dos vencimentos ou parte deles que deixaram de ser auferidos, mas sim através de indemnização dos prejuízos concretamente sofridos em consequência do acto ilegal (Ac. do STA de 14-7-2008, rec nº 35910B).

Note-se que não foram invocados quaisquer danos.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, concedendo provimento parcial ao presente recurso jurisdicional,
a) Revogar a decisão recorrida e
b) Condenar o Réu a praticar todos os actos necessários ao reconhecimento da passagem do autor ao regime de quarenta e duas horas semanais com exclusividade, desde 9 de Setembro de 2006, com as respectivas consequências legais exceptuadas as relativas à remuneração, e a adaptar o horário do autor ao novo regime de trabalho;
c) Absolver o Réu dos restantes pedidos.

Custas a cargo de ambas as partes na 1ª instância e neste TCAS, em partes iguais.

Lisboa, 23-11-2011