| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Central Administrativo Sul.
1 – RELATÓRIO
Manuel ..., identificado a fls. 2 dos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Chefe de Estado Maior da Armada de 15.07.1997, que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão, com suspensão do abono da pensão por um período de quatro anos.
O recorrente imputa ao despacho impugnado o vício de incompetência, vício de violação de forma e vários vícios de violação de lei “ por devassar o disposto nos artigos 115º n.º 2 13º, 25º, nº2, 63º n.º1 e 4 da CRP. 243º n.º1 e 283 n.º2 al. d) do CPP, 42º n.º1, 61º 28º , 29º 30º , 32º e), 4º 17, n.º 4 do ED, sem embargo da aplicação indevida dos artº 271º , n.º2 da CRP e artº 26, n.º4 als. D) e f) do ED)”.
Na resposta o Chefe de Estado Maior da Armada, sustenta que nenhum dos vícios imputados ao acto recorrido se verifica (cfr. fls. 42 a 92 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
Cumprido que foi o preceituado no artigo 67º do RSTA, o recorrente veio apresentar as suas alegações (cfr. fls. 206/209 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), tendo concluído nos seguintes termos:.
“1ª – Em primeiro lugar cumpre alegar que o “Regulamento do FASA” (Fundo de Acção Social do Arsenal) não foi constituído sobre qualquer suporte legal. É ab initio, um esquema gizado à margem da lei e da própria Constituição de República Portuguesa (art. 115º/2), pois inexiste qualquer lei que habilitasse o órgão administrativo em referência a realizar o aludido regulamento.
2ª – O chamado Fundo de Acção Social era um fundo monetário secreto, criado e gerido à margem da Lei, designadamente do artº 108º/3 da C.R.P. e artºs 2 e segs. da Lei 40/83 de 13-12.
3ª – O processo de feitura deste “regulamento” não respeitou as normas previstas nos artºs 116º a 118º do CPA, o que o inquina de nulidade superveniente (artº 133º/2, f) do mesmo diploma), que se suscita para todos os legais efeitos.
4ª – Não se poderá dizer, em sentido técnico-jurídico, que o não cumprimento do “Regulamento do FASA” traduz o incumprimento dum Regulamento.
5ª - O processo disciplinar levantado ao ora Recorrente é ilegal, uma vez que está a aplicar uma pena prevista no DL 24/84, por intermédio de analogia, a um não funcionário ou agente da administração central, regional e local, o que viola o disposto no artº 1 do citado diploma, que define o seu âmbito de aplicação, bem como o artº 29º/4 da C.R.P.
6ª – No processo disciplinar, à semelhança do procedimento criminal, não há lugar a analogia, mas à tipicidade. Deste modo, só os funcionários e agentes da administração central, regional ou local é que estão sujeitos ao procedimento disciplinar nos termos em que este é definido no DL 24/84 (Cfrª, artº 5º deste diploma). Assim, viola a lei, a subsunção a este diploma duma situação fáctica para a qual este não foi pensado.
7ª – Recorrente desempenhava funções simples, v.g., entregava e recepcionava documentos, materiais e até ferramentas inerentes ao sector da acção social; executava tarefas de simples apoio de carácter administrativo nos serviços e oficinas; auxiliava os seus superiores hierárquicos no desempenho de tarefas; efectuava arrumações; regava plantas; fazia recados, entre outras funções superiormente definidas.
8ª – O Recorrente desconhecia, sem culpa, o “Regulamento do FASA”. O facto de ter laborado cinco anos como auxiliar de serviço no S.E.A.S. não quer dizer que as suas funções fossem exclusiva ou predominantemente relacionadas com o FASA, de modo a que este conhecesse o funcionamento do regulamento desse fundo.
O referido regulamento não constava das estantes do serviço onde se encontravam pastas e livros usual e diariamente manuseados.
O recorrente laborava em instalações diversas do FASA, que eram fisicamente distintas, separadas com paredes altas.
9ª – O Recorrente era mandado, pelos seus superiores hierárquicos, retius, pela Maria Manuela Correia, para ir á tesouraria receber empréstimos e assinar a rogo. Não actuava, nunca, por iniciativa própria.
10ª - As assinaturas a rogo nos empréstimos constituíam prática corrente no SEAS, incluindo nos serviços de contabilidade.
11ª – O recorrente não introduziu quaisquer verbas levantadas da contabilidade no seu património pessoal. Não enriqueceu com as mesmas. Não ocorreu, no sentido técnico do termo, qualquer apropriação ilegítima ou inversão do título da posse.
12ª – O Recorrente pagou integralmente todos os empréstimos que peticionou ao FASA.
13ª – O Recorrente, atendendo á sua condição de subalterno na base da pirâmide hierárquica, sujeito ao normal temor reverencial junto dos seus superiores hierárquicos, não tinha a consciência da ilicitude deste procedimento de assinaturas a rogo, nem o dever de se insurgir contra tal prática, pelo que, não é razoável exigir a reclamação prévia prevista no artº 271/2º da C.R.P..
14ª – As acusações de apropriação ilegítima são omissas no que toca ás datas, pelo que se trata duma acusação genérica (não suficientemente individualizada), violadora do artº 243º/1, al. b) do CPP, que determina a nulidade da mesma, segundo o artº 283º/2, al. b), do mesmo diploma, e artº 42º/1 do E.D.
Ainda se dirá que o CEMA indica apenas os artºs do ED alegadamente violados, mas não concretiza, nem explica, a subsunção dos mesmos aos factos descritos, o que traduz, ao fim e ao cabo, uma acusação genérica, logo, ilícita.
15ª – Não era ao recorrente, mas sim ao SEAS, aliás, como é referido no ponto 11, a fls. 528, que competia fiscalizar as contas, e saber quanto deveria pagar ao recorrente aquando da sua saída para aposentação.
16ª – Muitos outros trabalhadores foram objecto de restituições indevidas, como denuncia o próprio relatório de verificação de contas do FASA, e não conheceram qualquer processo disciplinar.
17ª – As quantias devidas pelo recorrente eram de valor reduzido, pelo que, não e fácil tomar consciência dessas oscilações numa conta corrente.
18ª – O Recorrente nunca teve na vida qualquer processo disciplinar, nunca respondeu ou esteve preso. É um cidadão honesto, que vive, conjuntamente com a sua mulher e filha, no dia a dia, do seu trabalho. Regista um estilo de vida simples.
19ª – Ainda que o recorrente não tivesse pago, seria clamorosamente injusto e desproporcional (Cfrª artº 11º do ED) condenar o recorrente numa pena que se cifraria em cerca de esc. 4.800.000$00 (4 anos sem receber pensão), em virtude de um não cumprimento de esc. 290.000$00!
20ª – Foram ignorados pela autoridade que aplicou a sanção disciplinar, todas as circunstâncias atenuantes, o que viola o disposto nos artºs 28º a 30º do E.D., caso este estatuto se aplicasse.
21ª – Ainda que se entendesse ocorrer violação do dever de zelo, o que só por hipótese se admite, teria sempre aplicação, in casu, o artº 32/e) do Estatuto, pois o arguido agiu em cumprimento de ordens que, a ele e a qualquer auxiliar média, naquelas circunstâncias, pareceriam certas.
22ª – As faltas alegadamente cometidas, acima referidas, ocorreram em 1992. Sendo que, o processo disciplinar começou em 15.03.96.
Ora, é bom de ver que, á luz do artº 4º do Estatuto, e considerando a inexistência de qualquer crime (nem despacho de acusação sequer), se encontra prescrito o procedimento disciplinar, pois já decorreram mais de três anos sobre a prática dos eventuais factos ilícitos.
23ª – O único ilícito apontado e o da falta de zelo, traduzida, grosso modo, nos levantamentos a rogo e na não reclamação das quantias mencionadas a fls. 523 e 524. Todavia, ao Recorrente, naquelas circunstâncias, não era exigível outra conduta diferente da apontada, pelo que, o mesmo não actuou com culpa.
24ª – Sem conceder, ainda que tais factos revelassem falta de zelo, a pena a aplicar nunca poderia ser a de demissão (pena máxima da escala, que para o Recorrente, que é aposentado, implica estar quatro anos carecido de prestação de reforma) porque seria manifestamente desproporcionada, o que viola o disposto no artº 11º do E.D.
25ª – O artº 15/3 do E.D. viola o artº 63º/1 e 63º/4 da C.R.P., inconstitucionalidade que desde já se suscita para todos os efeitos, uma vez que colide com o direito à Segurança Social dos cidadãos na invalidez, velhice e doença.
26ª – O artº 824º/1, al. b) do C.P.C. proíbe, por motivos de humanidade (Cfrª, Ac. STJ, de 28.05.91, AJ, 19º-13), a penhora de dois terços das prestações periódicas pagas a título de aposentação.
O artº 15º/3 do E.D., ao retirar ao aposentado, durante 4 anos, o seu único meio de sustento, situação que se verifica in casu, revela-se numa pena desumana, pelo que contraria o artº 25º/2 da C.R.P., in fine, na medida em que não deixa sequer ao arguido um rendimento mínimo para fazer face às despesas normais de sobrevivência e encargos normais da vida familiar.
27ª – A garantia de defesa do arguido obriga à sua audiência após diligências complementares de prova posteriores à apresentação da sua defesa para apuramento dos factos relevantes.
O instrutor do processo não pode dispensar essa formalidade com o argumento de que a acusação anteriormente deduzida se matem inalterável. A falta de audiência do arguido nesse caso, não só relativamente a factos novos, que também aqui se verifica, inquina o acto recorrido do vício de forma determinante da sua anulação (Cfrª, designadamente, o Ac. STA, de 83.11.03, Ac. Dout., 267/295).
28ª – A autoridade Recorrida não cumpriu o disposto no artº 61º do E.D., pois o mandatário do recorrente não foi notificado para estar presente na inquirição das testemunhas por si arroladas na defesa, o que integra nulidade insuprível, nos termos do nº 1 artº 42º do ED (Ac. do STA, de 94-11-22, proc. nº 31.532).
Termos em que, com o mui douto suprimento de Vªs. Exªas deve ser dado provimento ao recurso, anulando-se o acto administrativo em referência.”
A entidade Recorrida contra-alegou formulando as seguintes conclusões:
“1ª O Recorrente carece de razão na totalidade das suas doutas alegações;
2ª Assim, o Regulamento é uma instrução genérica emitida pela entidade competente, no uso do poder de direcção e destinada a regular o funcionamento e permitir a prossecução dos objectivos que presidiram à criação do Fundo;
3ª Como qualquer instrução genérica emitida por superior hierárquico, obriga todos os subordinados dessa entidade, por aplicação do princípio da hierarquia;
4ª Em consequência o Recorrente, trabalhador do AA, encontra-se obrigado ao cumprimento do Regulamento do FASA, aprovado pelo Conselho de Directores do mesmo Arsenal;
5ª E a violação das disposições respectivas traduz a prática de uma infracção disciplinar;
6ª O processo evidencia que o Recorrente conhecia perfeitamente o Regulamento em questão, ao contrário do que afirma;
7ª Não só porque trabalhava no serviço gestor do fundo, exercendo funções nessa área específica como toda a sua conduta só seria possível com o conhecimento das disposições do citado Regulamento;
8ª Por outro lado a categoria profissional do Recorrente não iliba de culpa nem elimina o ilícito disciplinar, nem o facto de algumas das actuações infractoras constituírem “prática corrente”, o que não torna licito o que é ilícito;
9ª Do mesmo modo, a invocação de que “estava apenas a cumprir ordens” não colhe no caso;
10ª Ficou plenamente provado que o Recorrente conhecia da ilicitude de tais ordens, sem que alguma vez as tivesse questionado, como a lei lhe permite;
11ª E o próprio Recorrente agiu de forma idêntica, por sua iniciativa levantando quantias em nome de colegas, que guardava para si, o que foi provado no processo;
12ª E o mesmo Recorrente entendeu perfeitamente os termos da acusação que concretizava devidamente os factos que lhe eram imputados por referência às normas e deveres violados e com a descrição de todas as circunstâncias que os determinaram, assim ficando plenamente garantido o seu direito de audiência e defesa;
13ª Do mesmo modo, não releva a alegação do Recorrente de que pagou integralmente todos os seus empréstimos e que não lhe competia controlar a evolução respectiva;
14ª O Recorrente contraiu um empréstimo que amortizou por metade e mais quatro que não amortizou, mesmo ao aposentar-se, pagando apenas o total da dívida quando confrontado, já no processo disciplinar, com a remessa dos documentos para peritagem policial;
15ª Foi assim um pagamento forçado, que não elimina disciplinares na sua anterior conduta, nem atenua a culpa do Recorrente;
16ª Como tal culpa não é atenuada, quer pelo montante da dívida, quer pelo mau funcionamento do SEAS, que não justifica as infracções cometidas, quer mesmo pela alegada falta de controle da evolução dos empréstimos, que lhe competia igualmente fazer;
17ª O Recorrente recebeu restituições que sabia serem indevidas, sem que nada fizesse para esclarecer a situação;
18ª E o montante da sua dívida não é argumento relevante para diminuir a responsabilidade do Recorrente;
19ª Que também não desapareceu por prescrição, conta o que o recorrente alega;
20ª Antes do mais, porque às infracções que integram simultaneamente ilícitos disciplinares e criminais aplica-se o prazo de prescrição estabelecido na lei penal (art. 4º/3 do ED) e por outro lado, o Administrador do AA teve conhecimento das infracções em Janeiro de 96 de propôs o levantamento do processo em Fevereiro do mesmo ano (art. 4.º/2);
21ª Por sua vez, a pena de demissão não é desproporcionada às infracções praticadas pelo recorrente que, com a sua conduta, violou os deveres de honestidade e isenção, afectando irremediavelmente a confiança inerente ao vínculo funcional;
22ª Como o disposto no nº 3 do art. 15º do ED não é inconstitucional, nem viola o direito à segurança social;
23ª Desde logo, a disposição não foi declarada inconstitucional pelo órgão competente, o Tribunal Constitucional, pelo que a sua aplicação é um imperativo para os órgãos da Administração, sujeitos à lei;
24ª Por outro lado o referido direito não é absoluto, dependendo a sua concretização da existência de vários requisitos, que o Recorrente perdeu com a aplicação da pena;
25ª É improcedente a alegação do Recorrente, de vício de forma por não ter sido ouvido, após as diligências complementares de defesa;
26ª Tal audição só se impunha se dessas diligências tivessem resultado factos ou circunstâncias novas que alterassem o teor da acusação e isso não aconteceu no processo;
27ª É igualmente improcedente a alegação de que a audição das testemunhas de defesa arroladas pelo Recorrente sem a presença do seu advogado viola o art. 61º do ED;
28ª A referida disposição não se refere a tal presença, nem qualquer outra norma do mesmo Estatuto a exige;
29ª Finalmente o CEMA detém competência para aplicar a pena de demissão, nos termos conjugados do art. 17º/4 do ED e do nº 2 do art. 1º do DL nº 264/84, de 18/8, como é referido no próprio despacho punitivo;
30ª Também improcede a alegação do Recorrente de que a Administração do Arsenal não agiu em “estado de necessidade”;
31ª O fundamento do “estado de necessidade” encontra-se no vazio legislativo que forçou a Administração do Arsenal a recorrer a Instituições Internas, como única via de regular a vida estatutária do pessoal, que de outro modo ficaria numa situação de vazio intolerável;
32ª Assim procedeu, também, em relação ao FASA, garantindo uma disciplina de funcionamento do Fundo para poder cumprir os fins para que foi criado;
33ª O Conselho de Directores aprovou uma instrução genérica, cujo título “Regulamento” se refere à sua finalidade e não à sua natureza jurídica;
34ª Do mesmo modo improcede a alegação de que se preteriram as formalidades exigidas pelos arts.116º a 118º do CPA, no que concerne à elaboração e aprovação dos regulamentos;
35ª Primeiro, aqui não estamos em face de um regulamento em sentido técnico-jurídico, mas tão-somente de uma instrução genérica;
36ª Ainda que assim não fosse, a alegada violação nunca se verificaria porquanto o diploma foi aprovado em 1985, e o código entrou em vigor apenas em 1992;
37ª O Recorrente invoca na sua douta alegação um vício novo, não referido na petição de recurso, a aplicação do ED a um não funcionário ou agente da administração central, regional ou local, com violação do art. 1º;
38ª É jurisprudência pacífica que só podem ser invocados vícios nas alegações se o recorrente não o pôde fazer na petição ou só tomou conhecimento posterior;
39ª No presente caso não se verificaram tais requisitos pois o Recorrente poderia ter invocado o referido vício na petição e não fez prova do seu conhecimento posterior;
40ª Pelo que a alegação deste novo vício não pode ser tomada em consideração por esse Venerando Tribunal;
41ª Ainda que assim não fosse, não procederia a alegação já que a aplicação do E.D. decorre do já descrito “estado de necessidade” para fazer face à disciplina do pessoal do Arsenal;
42ª A opção pela aplicação daquele diploma resulta de razões de proximidade de sector porque os trabalhadores do AA, embora não pertençam à função pública, prestam serviço num estabelecimento fabril da Marinha, que se integra no Ministério da Defesa Nacional, sendo, por isso, à falta de melhor expressão, servidores do Estado em conjugação com a ausência de um estatuto disciplinar único do sector privado.
Termos em que, pelo douto suprimento que se invoca, se requer seja negado provimento ao presente recurso com o que V. Excias praticarão justiça.”
A EPGA emitiu o douto parecer no sentido do provimento do recurso, por considerar que não se aplica à situação funcional do recorrente, o regime disciplinar dos funcionários e agentes da Administração Regional e Local “ em que se fundou o acto recorrido”.* 2 - DA FUNDAMENTAÇÃO
2.1. - Dos Factos
Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso, consideram-se assentes, com base nos articulados e na documentação junto aos autos e ao processo instrutor apenso, os seguintes factos:
A)- O Recorrente iniciou funções como Ajudante de 3ª classe do quadro do pessoal civil do Ministério da Marinha, provido por assalariamento, transitou para o quadro privativo das Oficinas Gerais de Armas e Electrónica e posteriormente para o Arsenal do Alfeite, com efeitos a 01 de Janeiro de 1976, como Ajudante de Operário, tendo sido aposentado, em 01 de Setembro de 1995, com a categoria de Auxiliar de Serviço/oficina do nível 8 (cfr. fls. 129 a 138 dos autos);
B)- Em data que não se pode precisar, o Administrador do Arsenal do Alfeite, solicitou a “ instauração de processo de averiguações relativamente ao financiamento do SEAS no respeitante à gestão de verbas atribuídas ao FASA, bem como à legalidade da actual situação financeira, tendo em consideração as normas constantes do respectivo regulamento” (cfr. fls. 3 do Processo Instrutor, doravante P.I.).
C)- Realizada a competente averiguação, veio o Administrador do Alfeite, por despacho de 12.02.96, a determinar a instauração de processo disciplinar, entre outros, ao aqui recorrente, propondo, ainda, ao Vice Almirante Superintendente dos Serviços do Material, (VALM SSM) a nomeação de um instrutor e “o envio deste processo às entidades competentes” , a proposta mereceu a anuência do VALSSM e o processo foi remetido ao Almirante Chefe do Estado Maior – Maior da Armada (doravante, CEMA), (cfr. fls. 4 a 48 do P.I.).
D)- Em 14 de Fevereiro de 1996, o Almirante CEMA, profere despacho do seguinte teor:
“Concordo com o despacho do Vice Almirante Superintendente dos Serviços do Material, nomeando o contra-almirante AN CARLOS ALBERTO NUNES MARQUES, para instruir o processo disciplinar aos quatro funcionários, identificados no despacho de 12FEV96, do AA.
Por outro lado remeta –se o processo a Sua Excelência o Procurador Geral da República, para efeitos do competente procedimento criminal” (cfr. fls. 49 do P.I.).
E)- Depois de levadas a cabo as diligências instrutórias julgadas necessárias, foi notificada ao recorrente, em 06.03.97, nota de culpa com o seguinte teor:
“(...) 1º
1.1. Em 29 de Maio de 1985, foi aprovado o Regulamento do Fundo de Acção Social do Alfeite (FASA) pelo Conselho de Directores, destinando-se a auxiliar os trabalhadores do Arsenal do Alfeite ( com mais de um ano de serviço), atingidos por situações económicas difíceis, concedendo-lhes empréstimos, sem juros, amortizáveis em prestações mensais, cujo número não poderá ser superior a doze, e descontadas nos vencimentos dos peticionários, instituindo-lhes um princípio de não acumulação de empréstimos, conformes pontos 1.a,3.a,5.b,5.c e 8b do atrás citado Diploma.
1.2. Caberia aos Serviços Sociais, posteriormente designados por Serviço de Acção Social (SEAS), a administração do FASA, conforme pontos 4.a e 8 do Regulamento.
1.3. O arguido entrou para o serviço do SEAS em 11 de Dezembro de 1989, passando a seu pedido à situação de aposentado em 01 de Setembro de 1995.2º O arguido levantou da Tesouraria os montantes dos empréstimos autorizados, assinando os recibos dos empréstimos a rogo dos peticionários, quando estes sabiam assinar e sem qualquer justificação para o mesmo, nomeadamente, os empréstimos n.ºs 126/91 e 42/1, a favor de José Amaro Gama, e os empréstimos n.ºs 54/92 e 129/92, a favor de Fernando Maria Antunes Pimenta.3º O peticionário Fernando Maria Antunes Pimenta não contraiu nem recebeu os empréstimos n.ºs 54/92 e 129/92 levantados a rogo pelo arguido.4º Relativamente ao empréstimo n.º 62/92, contraído a favor de José Boaventura Marques Tereso, no valor de Esc.100.000$00, e levantado a rogo do arguido, nunca foi contraído pelo “peticionário”, tendo o seu nome sido indevidamente utilizado pelo arguido, para levantar o empréstimo, abusando da sua relação de amizade com José Tereso, datada do tempo em que trabalhavam juntos na oficina de óptica do Arsenal.5º Relativamente ao empréstimo n.º 39/92, contraído a favor de José Carlos Laranjeira Capela, no valor de Esc. 120.000$00, e levantado a rogo pelo arguido, nunca foi contraído pelo trabalhador do Arsenal, tendo o seu nome sido indevidamente utilizado pelo arguido para levantar o empréstimo, abusando da sua relação de amizade com José Capela, datada do tempo em que trabalhavam juntos na oficina de óptica do Arsenal.6º O arguido levantou o empréstimo n.º 10/92, alegadamente concedido a José Carlos Laranjeira Capela, quando a assinatura aposta no respectivo documento de concessão se encontra notoriamente falsificada.7º O próprio arguido contraiu empréstimos para si. O arguido amortizou na totalidade o empréstimo n.º511/90 contraído no valor de Esc. 50.000$00, nos meses de Janeiro e Fevereiro de 1992 prestações de Esc. 6.000$00, e nos meses de Janeiro a Setembro de 1993 prestações Esc. 5.000$00, tendo-lhe sido restituídos, indevidamente, Esc. 3.000$00, quando tinha a receber, apenas, Esc. 2.000$00, conforme o arguido bem sabia e, não obstante conhecer que recebia mais do que devia, o arguido nada fez para regularizar a situação.8º O arguido amortizou na totalidade o empréstimo n.º 564/90 contraído no valor de Esc. 50.000$00, nos meses de Outubro a Dezembro de 1993 e nos meses de Janeiro a Julho de 1994, em prestações de Esc. 5.000$00, tendo-lhe sido restituídos, indevidamente, Esc. 5.000$00. O arguido bem sabia que não lhe eram devidos e, no entanto, nada fez para corrigir a situação.9º O arguido amortizou o empréstimo n.º 62/91 contraído no valor de Esc. 50.000$00, nos meses de Agosto a Dezembro de 1994, em prestações de Esc. 5.000$00, até um total de Esc. 25.000$00. E não obstante não ter amortizado na totalidade o referido empréstimo, o arguido recebeu a titulo de restituição, e sem qualquer justificação para o facto, Esc. 2.000$00. E não mais efectuou qualquer amortização do empréstimo contraído. Assim, o arguido bem sabia que tinha quantias em dívida, que recebia dinheiro que não lhe era devido, e, nada fez para corrigir a situação.
10º
O próprio contraiu, posteriormente, sem que tivesse saldado na totalidade, o empréstimo anterior, os empréstimos n.ºs 141/91, 169/91 e 4/95, bem sabendo que violava o principio de não acumulação empréstimos vertida no ponto 5.c do Regulamento e,
11º
Não mais efectuou qualquer desconto no vencimento para amortizar estes empréstimos entretanto contraídos, quando bem sabia que possuía essas dívidas e que era seu dever pagá-las.12º Os descontos no vencimento foram interrompidos por ordem do SEAS, a que competia, exclusivamente, efectuar as ordens de desconto e as respectivas ordens de cancelamento. Ora, o arguido, sabendo que possuía essas dívidas, e sabendo que os descontos foram interrompidos, tinha o dever de clarificar a situação, ainda para mais quando lhe era particularmente fácil fazê-lo, tanto mais que prestava serviço no SEAS. Bem pelo contrário, o arguido nada fez, aproveitando um benefício pecuniário, ainda que de forma indirecta, que não lhe era devido.13º E, não obstante ter, ainda, empréstimos em dívida, o arguido recebeu Esc. 10.000$00 no dia 24 de Janeiro de 1995, a título de restituição, quando bem sabia que tal quantia não lhe era devida, e nada fazendo para corrigir essa situação.14º Aquando da passagem do arguido à aposentação, o SEAS não declarou que o mesmo era devedor de qualquer quantia do FASA, apesar do envio do pedido de informação nesse sentido através do Serviço de Pessoal. E o arguido bem sabia que tinha em dívida a amortização dos empréstimos contraídos e supra descritos artigos 9º e 10º, e ainda assim, nada fez para esclarecer a situação, furtando-se ao acerto final de contas.15º Na sequência da verificação de contas efectuada em finais de 1995, foi o arguido notificado a 5 de Fevereiro de 1996, do valo em dívida, através de carta registada com aviso de recepção, nunca tendo o arguido apresentado qualquer resposta ou sequer solicitado esclarecimentos.16º Só depois de ter prestado as primeiras declarações no presente processo disciplinar o arguido se deslocou ao Serviço de Contencioso do Arsenal. Aí, analisou, novamente, os documentos de concessão de empréstimos em seu nome, e colocou algumas reservas quanto à veracidade de algumas assinaturas, reservas essas que abandonou quando lhe foi referido que os documentos em causa seriam imediatamente enviados para peritagem. Só passada uma semana, no dia 09 de Maio de 1996, é que o arguido se apresentou na Tesouraria do Alfeite, para liquidar a sua dívida , ascendendo a cerca de Esc. 290.000$00, liquidando-a na totalidade, sem reservas ou qualquer comentário.17º Assim:
17.1. O arguido, com a conduta descrita nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º e 16º da presente acusação violou, dolosamente, o dever de zelo, previsto no artigo 3.º, n.º 4 alínea b) do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local. O arguido não exerceu as suas funções com eficiência e correcção. Não se preocupou, sequer, em averiguar da ilicitude dos procedimentos, como aconteceu, no descrito supra artigo 2.º desta acusação, quando podia e devia aperceber-se, que tal procedimento não era correcto, através de uma diligência normal exigível à generalidade dos funcionários da sua categoria.
17.2. O arguido, com a conduta descrita nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º e 16º da presente acusação, violou, dolosamente, o dever de lealdade, previsto no art. 3.º n.º 4 alínea d) do E.D., agredindo frontalmente a realização dos objectivos e fins do FASA, que conhecia e tinha o dever de conhecer, fazendo uso indevido do Fundo em seu exclusivo proveito, aproveitando falhas e irregularidades dos serviços do SEAS para retirar vantagens pecuniárias para si, como especificamente se demonstrou nos supra artigos 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15º e 16º, e irremediavelmente a confiança depositada pela entidade empregadora.18º O arguido não beneficia de nenhuma atenuante19º Milita contra o arguido as agravantes previstas no artigo 31º n.º1 alíneas b), c) e g) do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local.20º Em razão da factualidade acima descrita, e atentos os preceitos integradores dos deveres que impedem sobre o arguido e por ele consciente, livre e espontaneamente violados, o comportamento do arguido consumou infracções puníveis nos termos das disposições combinadas dos artigos 11º n.º1 alínea f), 12º n.º8, 13º n.º11, 14º n.º1, 15º n.º3 e 26º nº 1, n.º4 alíneas d) e f), todos do do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, com pena de demissão.21º È concedido um prazo de vinte dias para o arguido, querendo, apresentar por escrito a sua defesa e todos os meios de prova permitidos em Direito que entenda úteis. ( cfr. fls, 311 a 313 do P.I.)
F)- O recorrente respondeu à acusação nos termos constantes de fls.339 a 343 dp P.I., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, juntando ainda prova documental e arrolando testemunhas.
G)- Depois de realizadas as diligências requeridas pelo recorrente na sua defesa, foi elaborado o pertinente Relatório Final, constante de fls. 514 a 531 do P.I., o qual, de imediato, se transcreve na integra: . “RELATÓRIO FINAL
I Em cumprimento do despacho do Exmº Alm. CEMA, de 14 de Fevereiro de 1996, exarado a fls. 2 e 49 dos autos em apreço, foi instaurado processo disciplinar contra Manuel Simões Cabete, nº 2388, auxiliar de serviço nível 8, por factos indiciadores de infracção disciplinar praticados no exercício de funções no Sector de Acção Social (SEAS), no Arsenal do Alfeite.
Ao abrigo do artigo 51.º nº 2 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (E.D.), D.L. nº 24/84, de 16 de Janeiro, foi nomeado instrutor do processo Contra-Almirante NA Carlos Alberto Nunes Marques, conforme o mesmo Despacho de 14 de Fevereiro de 1996.
Procedeu-se à instauração do mesmo em 15 de Março de 1996, fls. 85 efectuando-se todas as diligências úteis para o apuramento dos factos, com observância dos competentes formalismos legais, dando-se por encerrada esta fase instrutória em 27 de Fevereiro de 1997, fls. 284 a 285.
Pelas infracções indiciadas foi, nos termos do artigo 57.º nº 2 do E.D., deduzida acusação contra o arguido, Manuel Simões Cabete, consubstanciando-se nos factos que constam na Nota de Culpa e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
Cumpriu-se o nº 1 do artigo 59º do referido Diploma, extraindo-se cópia da Nota de Culpa e fazendo-se a sua entrega ao arguido, mediante a sua notificação pessoal, em 06 de Março de 1997, sendo-lhe facultado um prazo de vinte dias para, querendo, apresentar por escrito a sua defesa e todos os meios de prova permitidos em direito que entendesse úteis.
Veio o arguido, depois de confiado e examinado o processo, apresentar a sua Resposta à Nota de Culpa em 26 de Março de 1997, dentro do prazo.II
RESPOSTA À NOTA DE CULPA O arguido defendeu-se, nos termos da sua Resposta à Nota de Culpa, alegando, em síntese:
1. O arguido inicia a sua Resposta à Nota de Culpa alegando a ilegalidade do Regulamento do FASA, uma vez que, nos termos do art. 115.º n.º 2 da Constituição da Republica Portuguesa, não existe qualquer lei de habilitação.
Este vácuo legislativo, conjugado com uma fiscalização inerte, permitiu a prática de todas as irregularidades ocorridas no SEAS e expostas nos autos.
A eventual violação de normas constantes de um regulamento ilegal não determina qualquer ilicitude por parte do agente.
2. Argumenta, também o arguido, que tinha a categoria profissional de auxiliar de serviço/oficina. Desse modo, colocando-se na base da hierarquia, realizava as tarefas atinentes a um contínuo, doc. n.º 1 junto à Resposta à Nota de Culpa.
3. O arguido desconhecia, sem culpa, o Regulamento do FASA.
4. O arguido era mandado, pelos seus superiores hierárquicos, ir à Tesouraria receber empréstimos e assinar a rogo, prática corrente no SEAS.
5. O arguido assinou a rogo a mando da funcionária do SEAS, Maria Manuela Correia, a quem devia obediência, e não por sua livre iniciativa.
6. Esta ordenava ao ora arguido que fosse levantar dinheiro à Tesouraria, contra a entrega dum papel ulteriormente “aperfeiçoado”, que lhe era dado no momento da ordem.
7. Estes papéis não eram obra do ora arguido e, a Tesouraria sempre lhe confiou o dinheiro.
8. Em seguida o arguido:
8.1 Entregava o dinheiro, em regra geral, à co-arguida e funcionária, Maria Manuela ou,
8.2 Entregava o dinheiro, na Tesouraria, directamente, aos peticionários, ou;
8.3 Entregava o dinheiro à co-arguida, Maria Eugénia Franco Pancada da Silveira, chefe do SEAS, situação, esta, mais rara, ou, ainda;
8.4 Muito raramente, o dinheiro levantado era destinado a pagamentos directos a credores dos peticionários.
9. O arguido transportava o dinheiro em mão, não omitindo do público esse facto.
10. O arguido não se apropriou ilegitimamente de qualquer quantia levantada, invertendo o título da posse e fazendo-a coisa sua.
11. O arguido pagou todos os empréstimos que peticionou ao FASA.
12. As restituições por si recebidas e constantes dos arts. 7.º, 8.º 9.º e 13.º da Nota de Culpa são apenas uma prova da anarquia que reinava nas contas do FASA.
13. Não era ao arguido que competia “clarificar a situação”, mas sim ao SEAS, que apenas o fez em 1996.
14. Muitos outros trabalhadores do Arsenal, para além do arguido, foram objecto de restituições indevidas, e não conheceram qualquer processo disciplinar. Assim, fica violado o princípio da igualdade consagrado no art.º 13º da C.R.P..
15. Pondo mesmo em causa, se devia as quantias detectadas em dívida.
16. Refere que as quantias em dívida eram de valor reduzido, por isso, era difícil detectar oscilações numa conta-corrente.
17. O arguido nunca foi alvo de um processo disciplinar.
18. O arguido sempre exerceu as suas funções com eficiência e correcção.
Sabendo a sua categoria profissional, nunca poderia violar o dever de zelo, até porque agiu em cumprimento de instruções dos seus superiores hierárquicos que, a ele e a qualquer auxiliar médico, naquelas circunstâncias, pareceriam certas. Seria, assim, de aplicar o art. 32º alínea e) do E.D..
19. Mais alega o arguido que as faltas referidas nos arts. 2.º, 4.º, 5.º e 6.º ocorreram em 1992, determinando, assim, a prescrição do procedimento disciplinar, conforme art. 4.º do E.D.
20. O arguido refere que não são identificados, na Acusação, factos integradores dos ilícitos previstos no art. 24.º n.º 4, alíneas d) e f), não especificando o Diploma a que se refere. Tratar-se-á de um erro manifesto na elaboração da Resposta à Nota de Culpa; pretendendo, em verdade, referir-se ao art. 26.º n.º 4 alíneas d) e f) do E.D., por referência ao artigo 20.º da Nota de Culpa.
21. Conclui que, o único ilícito apontado é o da falta de zelo, traduzida nos levantamentos a rogo e na não reclamação das quantias identificadas nos arts. 7.º, 8.º, 9.º e 13.º da Nota de Culpa. Desse modo, compreende o ora arguido que a entidade patronal esperava de si que recusasse as ordens de levantamento a rogo, quando tal procedimento estava institucionalizado ao momento de entrada do arguido ao serviço do SEAS, e, por outro lado, detectar uma mínima oscilação na conta corrente com o FASA.
22. Quando, argumenta, que ao arguido não era exigível outra conduta diferente da adoptada, pelo que, não actuou com culpa.
23. Sem conceder que tais factos revelassem falta de zelo, a pena a aplicar não poderia ser a de demissão (pena máxima que para o arguido, que é aposentado, implica estar quatro anos carecido da prestação de reforma), porque seria manifestamente desproporcionada, violando o art. 11.º do E.D..
24. Nem mesmo para a eventual existência de peculato, a pena de demissão seria justa, uma vez que o arguido nada deve ao SEAS – ainda que existisse alguma dívida ao SEAS, a mesma já teria sido integralmente paga – e o valor das quantias em referência não é de valor consideravelmente elevado.
25. O arguido não invoca circunstâncias atenuantes.
26. Pelo que, o processo disciplinar em epígrafe deveria ser arquivado.B)
DA PRODUÇÃO DE PROVA OFERECIDA PELO ARGUIDO Na oportunidade, o arguido requereu diligências instrutórias arrolando quatro testemunhas, não especificando sobre que factos da Resposta à Nota de culpa deveriam ser as mesmas inquiridas, conforme preceitua o n.º 4 do art. 61.º do E.D..
Notificado, o arguido supriu a irregularidade, prescindindo, em simultâneo, da primeira testemunha por ele arrolada.
Procedeu-se á audição das testemunhas nos termos requeridos pelo ora arguido, cumprindo-se o disposto nos arts. 61.º n.º 4 e 64.º do E.D..
Dos depoimentos recolhidos e das actividades de instrução levadas a efeito pelo Oficial Instrutor do presente processo, provaram-se factos tidos como relevantes. Nomeadamente, não se consideram as declarações prestadas pela testemunha José jacinto Mendes Caeiro fiáveis, uma vez que o mesmo foi instruído pelo advogado, neste processo constituído, conforme as suas declarações a fls. 422.
O arguido não requereu outras diligências nem apresentou outros meios de prova.III Perante o que foi alegado em defesa do arguido na sua Resposta á Nota de Culpa, cumpre esclarecer:
1. O Regulamento do FASA foi regularmente aprovado pelo Conselho de Directores.
2. As irregularidades ocorridas no SEAS e reveladas pelo relatório de contas do FASA, incluso a fls. 4 a 80 dos autos são objecto do presente processo, em lugar adequado, no qual se prova o envolvimento do ora arguido.
3. O arguido não deixou, independentemente da sua categoria, de praticar os ilícitos disciplinares de que vem acusado. A sua categoria, auxiliar de serviços, não é causa de exclusão de ilicitude ou de culpa.
4. Ao contrário do que é afirmado na Resposta à Nota de Culpa, o arguido conhecia o Regulamento do FASA e os procedimentos básicos que lhe estavam subjacentes, num serviço onde prestou funções cinco anos fls. 264 dos autos.
5. O facto de os levantamentos a rogo serem prática corrente no SEAS, não desresponsabiliza a conduta do arguido. O factor rotina não cumpre as irregularidades por si cometidas.
6. Nem o facto de ter agido a mando dos seus superiores hierárquicos – que não especifica quais -, é causa suficiente, porquanto sempre lhe coube a possibilidade de questionar a licitude ou irregularidade das ordens que lhe eram dadas. E só estaria excluída a responsabilidade do funcionário que actuasse no cumprimento de instruções emanadas pelo superior hierárquico e em matéria de serviço, se previamente delas tivesse reclamado ou tivesse exigido a sua confirmação por escrito (art. 271.º n.º 2 e 3 da C.R.P.).
7. Não cabe aqui, desse modo, o argumento do arguido acerca da aplicação do art. 32º alínea e) do E.D.
8. O mesmo argumento aduzido no ponto 6. serve para os articulados 7.º e 8.º da Resposta à acusação. Não obstante o arguido confirmar que tinha conhecimento que a funcionária do SEAS e co-arguida, Maria Manuela Correia, o “mandava” assinar a rogo, e que fosse levantar dinheiro à Tesouraria contra a entrega de um papel ulteriormente “aperfeiçoado”, que lhe era dado no momento da ordem, o arguido aceitou cumprir essas ordens, sem, uma vez mais, cuidar da sua regularidade, quando era evidente que a actuação da funcionária não era ilícita. Sem nunca ter referido essas “ordens” a qualquer outro superior hierárquico.
9. Ora, ficou demonstrado nos autos 8fls. 427) que o arguido tinha perfeito conhecimento da existência das irregularidades cometidas no âmbito do FASA.
10. Novamente, o facto de a Tesouraria ter procedido à entrega dos montantes concedidos, tal não supre as irregularidades cometidas. O arguido não pode pretender desresponsabilizar-se na conduta que teve e que consubstanciou os ilícitos disciplinares em causa com a cooperação, consciente ou inconsciente, dos restantes trabalhadores.
11. O arguido nem sempre entregou as quantias por si levantadas na Tesouraria. Provam-no as declarações da co-arguida Maria Manuela Correia, incluso a fls. 183, 264 e 265, e das testemunhas José Carlos Laranjeira Capela, fls. 201, e José Boaventura Marques Tereso, fls. 197. Estes pseudo-peticionários nunca tinham contraído empréstimos ao FASA, não existiam registos dos seus nomes naquele Fundo. Por outro lado, tinham sido amigos do arguido no tempo em que trabalharam junto na oficina de óptica do Arsenal. Assim, o arguido, que era o único funcionário do SEAS que conhecia aqueles trabalhadores, levantou os empréstimos concedidos nos seus nomes, e não entregou essa quantia aos pseudo-beneficiários.
12. A acusação constante do artigo 3.º da Nota de Culpa consubstancia-se no testemunho ajuramentado do funcionário e incluso a fls. 201 dos autos.
13. Refere o arguido que pagou todos os empréstimos que peticionou ao FASA. Na verdade, quando o arguido passou à aposentação mantinha em dívida Esc. 290.000$00 (duzentos e noventa mil escudos). Na sequência da verificação de contas efectuada em finais de 1995, foi o arguido notificado, em 5 de Fevereiro de 1996, através de carta registada com aviso de recepção, fls. 275 e 276, do valor da dívida. O arguido nunca apresentou qualquer resposta ou solicitou qualquer esclarecimento.
Após ter prestado as primeiras declarações aos autos, o arguido deslocou-se ao serviço do Contencioso do Arsenal do Alfeite para consultar os documentos de concessão de empréstimo em seu nome, colocou reservas quanto à veracidade de algumas assinaturas. Sendo certo, porém, que quando lhe foi referido que os documentos em causa seriam imediatamente enviados para a peritagem, para averiguar da veracidade daquelas assinaturas, o arguido abandonou as reservas anteriormente manifestadas.
Cerca de uma semana depois, no dia 09 de Maio de 1996, o arguido apresentou-se na Tesouraria do arsenal e liquidou a totalidade do valor em dívida, isto é, Esc. 290.000$00, sem reserva ou qualquer outra manifestação.
Assim, é verdade que o arguido, actualmente, não detém qualquer dívida. Simplesmente, a sua liquidação foi forçada pela pressão das circunstâncias, não tem qualquer relevância a título de atenuante.
14. O arguido afirma que as restituições indevidas de Esc. 1.000$00 e de Esc. 5.000$00 (arts. 7.º e 8.º da Nota de Culpa), eram valores reduzidos e que não controlava, ao centavo, a situação dos mesmos. Admite-se tal facto como verdadeiro. Contudo, o mesmo argumento não pode valer para os restantes articulados da Nota de Culpa, 9º e 13º.
15. Em rigor, o arguido contraiu o empréstimo 62/91 no valor de Esc. 50.000$00, do qual descontou apenas Esc. 25.000$00. Ou seja, descontou, apenas, metade da dívida. Ainda que não controlasse, ao centavo, a situação dos seus empréstimos, o arguido tinha de notar a interrupção dos descontos, porquanto tinha, em dívida, metade de um empréstimo de Esc. 50.000$00. Ou seja, um empréstimo, amortizado em prestações de Esc. 5.000$00, iniciadas em Agosto de 1994 (quatro anos após a concessão do empréstimo), que deveriam terminar em Maio do ano seguinte, cessam, sem qualquer explicação, em Dezembro desse ano, cinco meses antes do tempo e, ainda, recebe uma restituição de Esc. 10.000$00 em Janeiro do ano seguinte.
Dificilmente se aceitará que o arguido não se tivesse apercebido das irregularidades com o seu empréstimo! Para mais, o arguido prestava serviço no SEAS, no âmbito do FASA e nunca cuidou de esclarecer tal irregularidade, quando tão facilmente o poderia ter feito, beneficiando de dinheiro que não lhe pertencia, enriquecendo à custa dessa irregularidade.
16. O arguido, nada diz quanto ao constante dos artigos 10.º e 11.º da Nota de Culpa. Mas os mesmos são relevantes para aferir da personalidade do mesmo arguido e do seu peso como agravante da sua conduta. O arguido, contraiu os empréstimos 141/91, 169/91, 198/91 e 4/95. Nunca amortizou estes empréstimos. Ou seja, o arguido não efectuou um único desconto para liquidar estas dívidas ao FASA. Por outro lado, violou o principio da não acumulação de empréstimos (ponto 5.c do Regulamento do FASA), que era do seu conhecimento (recorde-se que era uma das regras mais básicas para beneficiar do Fundo, e o arguido trabalhou cinco anos no SEAS, directamente com o FASA), por outro lado, locupletou-se com a quantia em dívida ao FASA, no valor de Esc. 290.000$00.
17. Ainda conhecendo esse facto irrefutável, o arguido passou à aposentação e, livre na sua determinação, nem nessa oportunidade, saldou a sua divida. Quando é certo que, pelo apoio administrativo que prestava no SEAS, no âmbito do FASA, sabia ser procedimento normal o envio de listas com a relação de todos os funcionários na situação de passagem à aposentação ao SEAS, para que fosse indicado se algum deles era devedor de alguma quantia, por forma a efectuar o respectivo desconto no acerto final de contas. Nem assim, numa última oportunidade, o arguido manifestou a intenção de repor o dinheiro em dívida, aproveitando, consciente e dolosamente, um enriquecimento sem causa legítima.
18. Não se admite, por tal, como relevante, o constante do art. 20.º da Resposta á Nota de Culpa. A dívida apurada ascendia a Esc. 290.000$00, e não se considera essa quantia de valor reduzido, dificilmente detectável numa conta-corrente!
19. Nem se admite como relevante quando o arguido afirma que não lhe cabia a ele clarificar essa situação, quando, com a sua conduta, dolosa, o arguido vila o dever de honestidade e de cooperação com a entidade patronal, enriquecendo com dinheiro que não lhe pertencia, mas sim ao Fundo com o qual lidava diariamente e, perante o qual devia pautar a sua conduta por correcta e integral lisura e isenção, e lealdade para com o serviço.
20. Não se demonstra, deste modo, a violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13.º da C.R.P.. Nenhum outro trabalhador do Arsenal, se encontra em situação igual à do ora arguido.
21. O bom comportamento anterior e as qualidades do funcionário, sendo elementos a ponderar, não podem sobrepor-se à gravidade dos factos provados, que afectaram, de modo incurável, a confiança que a relação laboral supõe (Ac. Relação de Lisboa, de 29 de Junho de 1994, in Colectânea de Jurisprudência de 1994, pág. 180).
22. O arguido afirma que as faltas cometidas e descritas nos arts. 2.º, 4.º, 5.º e 6.º da Nota de Culpa ocorreram em 1992, encontra-se, á luz do art. 4.º do E.D., prescritas.
Estando-se em presença de uma infracção simultaneamente disciplinar e criminal, aplica-se o prazo de prescrição estabelecido na lei penal, conforme n.º 3 do artigo citado pelo arguido na Resposta á Nota de Culpa.
23. Na Nota de Culpa são identificados factos dos quais se conclui a prática, por parte do arguido, dos ilícitos tipificados no art. 26.º n.º 1 e nº 4 alíneas d) e f) do E.D. (art. 20.º da Nota de Culpa), e não no art. 24.º n.º 4 alíneas d) e f) do mesmo Diploma, conforme vem no art. 26.º da Resposta à Nota de Culpa, e que apenas pode consubstanciar um mero lapso.
24. Conclui-se pela actuação consciente e culposa do arguido, pelos factos acima descritos, sabendo-se que sempre coube ao arguido a possibilidade de actuar de forma diversa, sempre teve a suficiente liberdade de determinação para não cometer os ilícitos de que vem acusado.IV
INDICAÇÃO DAS PROVAS Da prova documental constante dos autos, das declarações do arguido, das declarações da co-arguida, Maria Manuela Gonçalves Neves Ferreira Correia, na medida em que confessava, livre e espontaneamente, as infracções por si cometidas e ter conhecimento das infracções cometidas pelo ora arguido, dos depoimentos das testemunhas, pelo arguido arroladas e demais testemunhas pelo instrutor convocadas, e da acareação efectuada entre os co-arguidos contra os quais correm os presentes autos, resulta que podem considerar-se provados os seguintes artigos da Nota de Culpa. Assim:A)
FACTOS PROVADOS 1.
1.1 Em 29 de Maio de 1985 foi aprovado o Regulamento do Fundo de Acção Social do Arsenal (FASA) pelo Conselho de Directores, destinando-se a auxiliar os trabalhadores do Arsenal do Alfeite (com mais de um ano de serviço), atingidos por situações económicas difíceis, concedendo-lhes empréstimos, sem juros, amortizáveis em prestações mensais, cujo número não poderá ser superior a doze, e descontadas nos vencimentos dos peticionários, instituindo-se um principio de não acumulação de empréstimos, conforme pontos 1.a, 3.a, 5.b, 5.c e 8.b do atrás citado Diploma.
1.2 Caberia aos Serviços Sócias, posteriormente designados por Serviço de Acção Social (SEAS), a administração do FASA, sob a orientação do Director do Pessoal, conforme pontos 4.a e 8. do Regulamento.
1.3 O arguido entrou ao serviço do SEAS em 11 de Dezembro de 1989, passando a seu pedido à situação de aposentado em 01 de Setembro de 1995.
2. O arguido levantou da Tesouraria os montantes dos empréstimos autorizados, assinando os recibos dos empréstimos a rogo dos peticionários, quando estes sabiam assinar e sem qualquer justificação para o mesmo, nomeadamente, os empréstimos n.ºs 126/91 e 42/91, a favor de José Amaro gama, e os empréstimos nºs 54/92 e 129/92, a favor de Fernando Maria Antunes Pimenta.
3. O arguido levantou quantias referentes a empréstimos da Tesouraria contra entrega de papéis – impressos de empréstimos -, ulteriormente “aperfeiçoados” pela funcionária Maria Manuela Correia, bem sabendo que tal procedimento era ilícito, numa situação de co-autoria como o próprio confessa (art. 8.º da Resposta à Nota de Culpa).
4. O peticionário Fernando Maria Pimenta não contraiu nem recebeu os empréstimos n.º 54/92 e 129/92 levantados a rogo pelo arguido.
5. Relativamente ao empréstimo n.º 66/92, contraído a favor de José Boaventura marques Tereso, no valor de Esc. 100.000$00, e levantado a rogo pelo arguido, nunca foi contraído pelo “peticionário”, tendo o seu nome sido indevidamente utilizado pelo arguido para levantar o empréstimo, abusando da sua relação de amizade com José Tereso, datada do tempo em que trabalharam juntos na oficina de óptica do Arsenal.
6. Relativamente ao empréstimo n.º 39/92, contraído a favor de José Carlos Laranjeira Capela, no valor de Esc. 120.000$00, e levantado a rogo pelo arguido, nunca foi contraído pelo trabalhador do arsenal, tendo o seu nome sido indevidamente utilizado pelo arguido para levantar o empréstimo, abusando da sua relação de amizade com José Capela, datada do tempo em que trabalharam juntos na oficina de óptica do Arsenal.
7. O arguido levantou o empréstimo n.º 10/92, alegadamente concedido a José Carlos laranjeira Capela, quando a assinatura aposta no respectivo documento de concessão se encontra notoriamente falsificada.
8. O próprio arguido contraiu empréstimos para si. O arguido amortizou o empréstimo nº 62/91 contraído no valor de Esc. 50.000$00, nos meses de Agosto a Dezembro de 1994, em prestações de Esc. 5.000$00, até um total de Esc. 25.000$00. E não obstante não ter amortizado na totalidade o referido empréstimo, o arguido recebeu a título de restituição, e sem qualquer justificação para o facto, Esc. 2.000$00. E não mais efectuou qualquer amortização do empréstimo contraído.
Assim, o arguido bem sabia que tinha quantias em dívida, que recebia dinheiro que não lhe era devido, e nada fez para corrigir a situação.
9. O arguido contraiu, posteriormente, sem que tivesse saldado, na totalidade, o empréstimo anterior, os empréstimos n.º s 141/91, 169/91, 198/91 e 4/95, bem sabendo que violava o principio de não acumulação de empréstimos vertida no ponto 5.c do Regulamento e,
10. Não mais efectuou qualquer desconto no vencimento para amortizar estes empréstimos entretanto contraídos, quando bem sabia que possuía essas dívidas e que era seu dever pagá-las.
11. Os descontos no vencimento foram interrompidos por ordem do SEAS, a quem competia, exclusivamente, efectuar as ordens de desconto e as respectivas ordens de cancelamento. Ora, o arguido, sabendo que possuía essas dívidas, e sabendo que os descontos foram interrompidos, tinha o dever de clarificar a situação, ainda para mais, quando lhe era particularmente fácil fazê-lo, tanto mais que prestava serviço no SEAS. Bem pelo contrário, o arguido nada fez, aproveitando um benefício pecuniário, ainda que de forma indirecta, que lhe não era devido.
12. E, não obstante ter, ainda, empréstimos em dívida, o arguido recebeu Esc. 10.000$00 no dia 24 de Janeiro de 1995, a título de restituição, quando bem sabia que tal quantia não lhe era devida, e nada fazendo para corrigir essa situação.
13. Aquando da passagem do arguido á aposentação, o SEAS não declarou que o mesmo era devedor de qualquer quantia do FASA, apesar do envio de pedido de informação nesse sentido através do serviço do Pessoal. E o arguido bem sabia que tinha em dívida a amortização dos empréstimos contraídos e supra descritos artigos 9.º e 10.º, e ainda assim, nada fez para esclarecer a situação, furtando-se ao acerto final de contas.
14. Na sequência da verificação de contas efectuadas em finais de 1995, foi o arguido notificado a 5 de Fevereiro de 1996, do valor em dívida, através de carta registada com aviso de recepção, nunca tendo o arguido apresentado qualquer resposta ou sequer solicitado qualquer esclarecimento.
15. Só depois de ter prestado as primeiras declarações no presente processo disciplinar o arguido se deslocou ao Serviço de Contencioso do arsenal. Aí, analisou, novamente, os documentos de concessão de empréstimo em seu nome, e colocou algumas reservas quanto à veracidade de algumas assinaturas, reservas essas que abandonou quando lhe foi referido que os documentos em causa seriam imediatamente enviados para peritagem. Só passada uma semana, no dia 09 de Maio de 1996, é que o arguido se apresentou na Tesouraria do arsenal, para liquidar a sua dívida, ascendendo a cerca de Esc. 290.000$00, liquidando-a na totalidade, sem reservas ou qualquer comentário.V
ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTOS Assim:
1. O arguido, com a conduta descrita nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, e 15.º da presente acusação violou, dolosamente, o dever de zelo, previsto no artigo 3.º, n.º 4 alínea b) do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local. O arguido não exerceu as suas funções com eficiência e correcção. Não se preocupou, sequer, em averiguar da ilicitude dos procedimentos, como aconteceu, no descrito supra artigo 2.º desta acusação, quando podia e devia aperceber-se, que tal procedimento não era correcto, através de uma diligência normal exigível à generalidade dos funcionários da sua categoria. Especificamente ao constante no artigo 3.º desta acusação o arguido tinha consciência das irregularidades cometidas no serviço conforme ele confessa (artigo 8.º da Resposta à Nota de Culpa).
2. O arguido, com a conduta descrita nos artigos 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º e 15.º da presente acusação, violou, dolosamente, o dever de isenção, previsto no art. 3.º n.º 4 alínea a) do E.D., não pautando a sua conduta funcional por uma correcta lisura, recusando o benefício de quaisquer vantagens que lhe seriam indevidas, aproveitando-se da sua proximidade e funções no âmbito do FASA para cometer os ilícitos disciplinares de que vem, nesta Nota de Culpa, acusado.
3. O arguido, com a conduta descrita nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º e 15.º da presente acusação, violou, dolosamente, o dever de lealdade, previsto no art. 3.º n.º 4 alínea d) do E.D., agredindo frontalmente a realização dos objectivos e fins do FASA, que conhecia e tinha o dever de conhecer, fazendo uso indevido do Fundo em seu exclusivo proveito, aproveitando falhas e irregularidades dos serviços do SEAS para retirar vantagens pecuniárias para si, como especificamente se demonstrou nos supra artigos 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º e 15.º, e ferindo irremediavelmente a confiança depositada pela entidade empregadora.
4. A falta de honestidade por parte do arguido, a par das condutas violadoras dos deveres atrás descritas, constitui falta grave, põe eliminar a indispensável confiança que a relação funcional pressupõe. Uma vez instalado, o clima de desconfiança para com este funcionário é incompatível com a manutenção do vínculo funcional do arguido com o Arsenal do Alfeite.
5. O arguido não beneficia de qualquer atenuante.
6. Milita contra o arguido as agravantes previstas no artigo 31.º n.º 1 alíneas b), c) e g) do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local.
7. Em razão da factualidade acima descrita, e atentos os preceitos integradores dos deveres que impendem sobre o arguido e por ele consciente, livre e espontaneamente violados, o comportamento do arguido consumou infracções puníveis nos termos das disposições combinadas dos artigos 11.º n.º1 alínea f), 12.º n.º 8, 13.º n.º 11, 14.º n.º1, 15.º n.º 3 e 26.º n.º 1, n.º 4 alíneas d) e f), em face dos quais, e fazendo uso da faculdade prevista no art. 65.º n.º 1, todos do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, se propõe que ao arguido, Manuel Simões Cabete, seja aplicada a pena de demissão.” (cfr. fls. 515 a 531 do proc. instrutor);
H)- Em 15 de Julho de 1997, o Chefe do Estado-Maior da Armada, profere o seguinte despacho:
“(...) Em concordância com o relatório e conclusões do Oficial Instrutor, constantes de fls. 514 a 531 do processo disciplinar, aplico ao Arguido, Auxiliar de Serviço Reformado Manuel Simões Cabete a pena disciplinar de demissão, prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 11º do Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16/1, por força das disposições conjugadas dos artigos 14.º n.º 1, 26.º n.ºs 1 e 4 alíneas d) e f) e 17.º n.º 4, todos do mesmo diploma, bem como do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 264/89, de 18/8, devendo a referida pena ser comunicada á Caixa Geral de Aposentações para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 15.º daquele Estatuto Disciplinar” (cfr. fls. 13 dos autos e s/n.º no P.I.).
E) O recorrente interpôs neste Tribunal pedido de suspensão de eficácia do acto impugnado, o qual foi deferido por acórdão de 05.02.98, transitado.* 2.2. - MOTIVAÇÃO DE DIREITO
Face à matéria de facto acima dada como assente, vejamos se assiste razão ao recorrente.
Comecemos pela questão levantada nas conclusões 5ª e 6º da sua alegação, onde invoca que o processo disciplinar que lhe foi levantado “é ilegal”. Para tanto, defende que não detendo a qualidade de funcionário público nem de agente administrativo, as penas previstas no Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro (doravante ED) não lhe podem ser aplicáveis, porque “no processo disciplinar, à semelhança, do procedimento criminal, não há lugar a analogia”.
A EPGA sufraga idêntico entendimento no seu douto parecer final, onde se lê o seguinte: “(...) O STA tem perfilhado o entendimento de que o pessoal civil do Arsenal do Alfeite possui um estatuto de direito público privativo, excluído do regime geral das carreiras ( cf. Ac. STA de 7.10.98- Rec.32273).
Gozando de um estatuto especial, esse pessoal está excluído do âmbito de aplicação do E.D. por força do disposto no seu art.º1º n.º2 ( sendo certo que por via de sucessivas declarações de inconstitucionalidade não possui actualmente regime disciplinar próprio).
O despacho recorrido estriba-se no Dec.-Lei n.º 264/89 de 18 de Agosto, diploma cujo art.º 1º n.º 1º manda aplicar aos funcionários e agentes civis dos serviços departamentais das forças armadas o regime respeitante aos funcionários e agentes da administração central.
Todavia, o diploma mencionado dirige-se exclusivamente aos funcionários dos serviços departamentais, não contemplando o pessoal dos estabelecimentos fabris das forças armadas.
Como refere o preâmbulo do Dec -Lei 381/82 de 15 de Setembro, enquanto o pessoal civil dos estabelecimentos fabris revela a crescente tendência para se aproximar do regime da legislação do trabalho, o pessoal dos serviços departamentais tende a identificar-se com o regime da função pública (...)”.
Colocada a questão da incompetência deste Tribunal, em razão da matéria, torna-se obrigatório apreciar e decidir, “ab initio” , a natureza jurídica do vínculo que liga o aqui recorrente ao Arsenal do Alfeite, enquanto funcionário civil dos estabelecimentos fabris. Dito por outras palavras: saber se a relação jurídica em que se move a prestação de serviço dos trabalhadores civis dos estabelecimentos fabris das Forças Armadas, in casu o Arsenal do Alfeite, é regido pelo direito público, ou pelo direito privado, como afirma o recorrente e a EPGA.
Mas, para atingir tal desiderato importa que se faça um breve excurso sobre as vicissitudes por que passou o Arsenal do Alfeite.
Vejamos então.
O Arsenal do Alfeite foi criado pelo Decreto n.º 28406 (in DG de 31.12.1937) na dependência directa do Ministério da Marinha, com administração autónoma, dirigido por um Administrador e um Conselho de Administração, constituído para exercer a indústria de construção naval, segundo as normas usadas na indústria particular, o que lhe confere uma organização tipicamente empresarial.
É o que resulta dos artigos 1º e 2º daquele Decreto e dos artigos 2º e 3º do Regulamento, aprovado pelo Decreto n.º 29.032, de 30 de Setembro de 1938 (DG, n.º 228), posteriormente substituído pelo Decreto n.º 31873 (DG, nº 22, de 27.01.1942) que manteve, agora, nos artigos 1º e 2º, idêntica redacção.
Diversos diplomas posteriores alteraram a legislação indicada, sendo os que introduziram alterações mais relevantes: o Decreto n.º 43380, de 6.12.60; o Decreto 533/71, de 03.12 e o DL n.º 49/93, de 286 de Fevereiro, que, no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pela Lei n.º 111/91, de 29 de Agosto, reestruturou a Marinha, passando o Arsenal do Alfeite, ao grupo dos “órgãos de execução de serviços”, elencados no artigo 27º , concretamente no n.º2 alínea b) , definindo-se no n.º 1 como órgãos de execução de serviços os que se destinam “exclusivamente a executar tarefas específicas de apoio geral da Marinha”, estando, presentemente, na dependência directa do Vice-Almirante Superintendente dos Serviços de Material (artigo 12º) daqui en diante VASSM e este, por seu turno, subordinado ao Chefe do Estado –Maior da Armada (art.º 6º)- doravante CEMA.
O Arsenal do Alfeite é um estabelecimento fabril da Armada, conforme estabelece o n.º 1 do artigo 1º da DL n.º 25/75, de 24.01.
Sobre os estabelecimentos fabris das Forças Armadas, escreveu-se no AC. do Tribunal Constitucional n.º 31/84, de 27.03, publicado in DR, I Série n.º 91, de 17.04.84 que:
“(...) não constituem empresas públicas perfeitas, isto é, empresas dotadas de personalidade jurídica e autonomia administrativa, financeira e patrimonial, tendo por objecto a exploração de actividades de natureza económica (cfr. artigos 1º e 2º do Decreto-Lei n.º 260/76, de 8 de Abril), mas não podem deixar de ser caracterizadas como empresas públicas imperfeitas, já que dispõem de ampla autonomia de gestão empresarial e contam com recursos próprios a acrescer aos do Orçamento de Estado (neste sentido, Sousa Franco, in Direito Financeiro e Finanças Públicas, 1982, vol.II, pp.49 e segs., e Manual de Finanças Públicas e Direito Financeiro, 1974, Vol.I pp 594 e segs) (...)”.
E, dada a sua natureza, o pessoal civil ao seu serviço “ poderá prestar serviço mediante nomeação definitiva ou em comissão de serviço, por contrato ou por assalariamento” (artigo 7º do Decreto n.º 28408) e, no mesmo sentido dispõe o artigo 31º do Regulamento (Decreto n.º 31.873).
E, determina o artigo 36º deste Regulamento, que “ O pessoal do Alfeite usufruirá das regalias que a lei geral estabelece para os servidores do Estado...”.
Sobre a natureza jurídica do Arsenal do Alfeite, tem o STA, de forma unânime, decidido que se trata de uma unidade de tipo empresarial imperfeito, que assegura as tarefas de construção e reparação naval, sem personalidade jurídica e sem autonomia de direcção e gestão, por o Administrador estar directamente dependente do VASSM e, por sua vez, este na sujeição CEMA.
E, por assim ser, é que “(...) Neste contexto legal, a contratação de pessoal pelo Arsenal do Alfeite com carácter de permanência e para o associar à prossecução dos fins públicos específicos que lhe estão cometidos, ficando esse pessoal sujeito à direcção imediata do administrador e demais órgãos do Arsenal, os quais estão subordinados a órgãos superiores da hierarquia do Estado, como o dito Superintendente e o CEMA, e todos sobre as regras de hierarquia, subordinação e disciplina da função pública ou equivalente regime de direito público, e tendo também as regalias que a lei geral estabelece para os servidores do Estado, e efectuando descontos e recebendo benefícios da Caixa Geral de Aposentações dos Serviços de Material, estabelece um vínculo cujo escopo essencial é a prestação de trabalho subordinado.
O trabalho destinado à prestação de trabalho subordinado celebrado com um órgão da Administração, como é o caso do Arsenal do Alfeite, pode ser um contrato de trabalho regulado pelo direito comum, ou um contrato administrativo.(...)”, conforme Ac. do Tribunal de Conflitos n.º 347, de 06.04.2000.
Ora, no caso dos autos, resulta do probatório -alínea a)-, que o Recorrente foi admitido, por assalariamento, no cargo de Ajudante de 3ª classe do quadro do pessoal civil do Ministério da Marinha.
Posteriormente o seu nome consta da lista nominativa do pessoal do Quadro do Pessoal Civil do Ministério da Marinha,(doravante QPCMM), aprovada por despacho do CEMA, de 18.03.1976, in II Série, n.99, de 27 de Abril (que substitui a publicada no Diário do Governo, 2ª série, n,º 22, de 03.01), transitando para o quadro privativo do pessoal civil permanente nas Oficinas Gerais de Armas e Electrónica (OGAE), por força do art.º1 do DL n.º 739/75, de 31.12.
E o DL, do mesmo dia - n.º740/75-, ordenava no artigo 2º que o “...pessoal civil do quadro privativo do pessoal civil permanente das OGAE transitará para o AA sem prejuízo de direitos adquiridos...”.
Ou seja, o Recorrente pelo assalariamento, como ajudante de 3ª classe, acaba, até a preencher, desde 01.01.76, e definitivamente um lugar no quadro do pessoal civil do Arsenal do Alfeite (estabelecimento fabril da Armada).
Daí que, na esteira do citado Ac do Tribunal de Conflitos, seja de concluir que o vínculo que ligava o recorrente ao Arsenal do Alfeite, e , consequentemente ao Estado, era de carácter e regime público.
Escreve-se, no citado aresto (que deve ser lido, com as necessárias adaptações ao quadro fáctico do caso em apreço), o seguinte:
” (...) Como ensina Marcello Caetano, ob. cit, p,656 “ haverá contrato de trabalho civil quando o agente se obrigue a prestar a sua actividade profissional a uma pessoa colectiva de direito público, sob as ordens e direcção dos respectivos órgãos, mas sem submissão ao estatuto legal da função pública, quer a exclusão deste regime, seja feita por lei, quer conste do próprio contrato”.
No caso, nem a lei nem o contrato (verbal) estabelecem a exclusão da aplicação do regime da função pública o qual na realidade foi obviamente aplicado, ......sujeito a descontos para a CGA e, com todas as características das notas de abonos pessoal da função pública.
A ulterior evolução do direito administrativo aplicável às relações de emprego público não põe em causa quando se disse, quer porque não é contrário ao que se expôs, quer porque a situação jurídica do A. estava estabilizada (...) “, desde que integrou o quadro de pessoal do Arsenal do Alfeite, só lhe podendo ser aplicáveis normas de direito público, o que consequência, a aplicação ao Recorrente das normas vertidas no ED.
Falecendo as conclusões 5ª e 6ª da alegação do Recorrente.
Nem colhe a argumentação da EPGA, que se apoia no preâmbulo do DL n.º 381/82, de 15.09, para sustentar que o pessoal civil dos estabelecimentos fabris, como é o caso do recorrente, “ revela a crescente tendência para se aproximar ao regime da legislação de trabalho”.
Com, efeito o diploma de 82, revogou o DL n.º 33/80, de 13 de Março e aprovou o novo Estatuto do Pessoal Civil dos Estabelecimentos Fabris das Forças Armadas, prevendo-se, no artigo 90º, sob a epígrafe “ Regulamento disciplinar”, que “... Os princípios constantes do presente capitulo dão desenvolvidos e completados em regulamento disciplinar...”. Tal veio a ocorrer, com a publicação do DL n.º 432-A/82, de 29.10, que logo no n.º 1 do artigo 1º determinou o seguinte: “ a apreciação da responsabilidade disciplinar do pessoal civil dos estabelecimentos fabris das forças armadas reger-se-á pelo disposto no Estatuto respectivo e no presente Regulamento” .
Mas, as normas constantes destes diplomas foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo Ac. do Tribunal Constitucional n.º 31/84, de 27. de Março de 1984, publicado no DR, , I Série nº91, de 17.04., ficando assim repristinado o DL n.º 33/80, de 13.03 e o artigo 172º do Regulamento da Disciplina Militar (RDM).
Idêntica conclusão foi encontrada pelo Ac. do TC n.º 451/87 (in DR, I Série, de 14 de Dezembro de 1987) no que concerne ao diploma que DL n.º ao Estatuto do Pessoal Civil dos Serviços Departamentais das Forças Armadas.
Porém, quer o DL de 1980, quer o artigo 172º do RDM, que retomaram a sua vigência, foram, também eles, declarados inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo Ac. do TC. n.º 15/88, de 14.01.88, publicado no DR, I Série n.º 28, de 03.02., pelas mesmas razões: “Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das normas dos artigos 56.º, alínea d), e 58.º, n.º 2, alínea a), da Constituição, na sua versão originária, das normas do Estatuto do Pessoal Civil dos Estabelecimentos Fabris das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 33/80, de 13 de Março, e do artigo 172.º do Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/77, de 9 de Abril, na medida em que ele abrange o pessoal civil dos estabelecimentos fabris das Forças Armadas”.
E foi neste contexto que se escreveu neste aresto que “... Havendo que apreciar a questão da inconstitucionalidade do artigo 172º do RDM, então há apenas que remeter para o que se disse acima acerca das normas do próprio EPCEF, pois também se trata de legislação do trabalho e também se têm de concluir que houve violação do direito das organizações dos trabalhadores de participarem na sua elaboração.
Cabe apenas assinalar que, apesar de inserida no RDM, a norma em causa dispõe não sobre a disciplina dos militares, mas sim sobre a disciplina laboral do pessoal civil (no que aqui importa, dos estabelecimentos fabris militares). Ora, o regime disciplinar laboral faz parte integrante da noção de legislação do trabalho.
(...)
De resto, o Tribunal considerou implicitamente que a matéria disciplinar faz parte da «legislação do trabalho», quando declarou a inconstitucionalidade do Regulamento Disciplinar do Pessoal Civil dos Estabelecimentos Fabris (Acórdão n.º 31/84) e quando declarou a inconstitucionalidade do EPCEF e do EPCSD ( acórdãos n.ºs 31/84 e 451/87, respectivamente) em toda a sua extensão, sem excluir os respectivos capítulos sobre matéria disciplinar(...)”.
Mas, no caso vertente e pelas razões que deixamos expostas, não temos qualquer hesitação em dizer que o vínculo jurídico que liga o Recorrente ao Arsenal do Alfeite, integrado no quadro do pessoal, sujeito a um horário, disciplina e hierarquia, beneficiando dos direitos dos servidores do Estado, aposentado pela CGA, é um vínculo laboral de direito administrativo.
Contudo, a EPGA, tem razão, quando diz, que o despacho recorrido não se pode fundar no regime vertido no DL n.º 264/89, de 18 de Agosto, pois, o n.º1 do art.º º1, deste diploma, restringe o seu âmbito de aplicação aos seus funcionários agentes civis dos serviços departamentais das forças armadas, e equiparando-os ao funcionários e agentes da Administração Central, não se referindo ao pessoal civil dos estabelecimentos fabris, o que porém não altera a conclusão a que acima se chegou, ou seja, de que o pessoal civil dos estabelecimentos fabris das forças armadas está sujeito ao DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro, isto é, ao Estatuto Disciplinar.* Todavia, nova questão se coloca de conhecimento oficioso e prioritário, a saber: a prescrição do procedimento disciplinar.
Ensina Eduardo Correia que “....na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (..) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (..)”(Direito Criminal I Vol., Almedina, 1971, p.37).
Na mesma linha, Germano Marques da Silva diz-nos que o ”… direito penal e o direito disciplinar são ambos direitos punitivos, mas distinguem-se pela natureza da sanção e pelos fins que cada um prossegue” ( in Direito Penal Português, Parte Geral I, 2ª ed. , 2001, p.144).
E, continua ensinando que o direito disciplinar “…. prossegue o bom funcionamento dos serviços, das empresas e de certas actividades profissionais mediante a imposição de deveres funcionais e se a violação desses deveres pode muitas vezes lesar ou pôr em perigo de lesão bens jurídico-penais, essa lesão ou perigo de lesão não acontece necessariamente nem na maior parte das vezes…”. (ob.cit. p.144/145).
Ainda adianta, o mesmo autor, que as “…. sanções disciplinares têm fins idênticos às das penas criminais; como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e especialmente daquele que os violou. Mas aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual e futuro…” (ob.cit .p.145) .
Daí que conclua dizendo, que em tudo o que “…. não seja especialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura especial do respectivo ilícito, há que aplicar a este e aos seus efeitos as normas do direito criminal comum…” ( ob. cit, p.147).
Porém, não é o único autor que nos dá conta desta relação de proximidade, que leva a que os princípios gerais de direito penal sejam chamados e aplicados ao direito disciplinar.
Na esteira do que vem sendo dito, ensina-nos Teresa Pizarro Beleza, in Direito Penal ed. da AAFDL, 1998, Vol. I, p.61, tendo “ (…) embora um carácter menos agressivo que o direito penal, o direito disciplinar integra-se com ele e com alguns outros ramos (como o direito de mera ordenação social, o direito penal administrativo ou o chamado direito penal económico) num género mais vasto a que costuma chamar-se “direito repressivo” ou, menos enfaticamente, “direito sancionatório de carácter punitivo”. Este ramo mais vasto é naturalmente dominado pelas ideias e princípios do direito penal, por ser ele a espécie mais trabalhada. É por isso que a doutrina, ainda que com resistências esporádicas, tem defendido a aplicação, adaptada, de tais ideias e princípios ao direito disciplinar (…)”
Ora, sendo o direito disciplinar um dos ramos do direito punitivo, nele têm de ter necessariamente assento os princípios gerais do direito penal, e entre os vários institutos que o caracterizam, o instituto da prescrição.
Diz Lopes Dias, sobre a prescrição: “ (...) funda-se no efeito que o tempo produz em todas as coisas e relações humanas. E tem a sua justificação na diminuição do abalo que a infracção produziu nos serviços e no ambiente, sabendo como é que o tempo vai reduzindo ou apagando suavemente os efeitos suavemente verificados. Por outro lado, não é justo que o funcionário permaneça indefinidamente submetido à ameaça do procedimento ou da pena disciplinar. Acresce ainda a circunstância de, na grande maioria dos casos, as provas desaparecerem e nas próprias testemunhas se operar uma diminuição no rigor dos factos ou o completo esquecimento destes …” (Regime Disciplinar dos Funcionários Civis e Administrativos, p.14).
E, sobre a mesma temática, escreve Faria da Costa:
“(…) De sorte que a manifestação de prescritibilidade do procedimento criminal, no que toca a todas – ou a quase todas se quisermos ser mais rigorosos – as infracções criminais é, no contexto cultural do actual pensamento jurídico, a linha político-legislativa preponderante. O que não impede que, no que se refere a crimes de uma gravidade extrema – e que, por isso, coenvolvam a impossibilidade do esquecimento, enquanto categoria da filosofia do direito penal – que surjam aqui e acolá afloramentos da imprescritibilidade. Todavia, tais afloramentos são expressões da análise de direito comparado e não podem, em nosso entender, ser sustentáculo teórico ou sequer político-criminal para respaldarem eventuais linhas argumentativas defensoras da imprescritibilidade relativamente a certos crimes (….)”. (“ o Direito Penal e o Tempo”, in Boletim da FDC, Boletim Comemorativo, Universidade de Coimbra, 2003, p.1127)
E, finaliza dizendo que “ (…) para sermos mais precisos e rigorosos: nada há que justifique a imprescritibilidade…” (ibidem)
A ratio da prescrição, como instituto do direito punitivo, relativa quer ao procedimento como às penas, e tanto em direito penal, como em direito disciplinar, funda-se no pressuposto de que com o decurso de um certo período de tempo, mais ou menos longo, apagam-se, para todos os efeitos, as razões que conduziram à aplicação da punição ou ao cumprimento de uma pena.
Dito por outras palavras, são razões de segurança, de certeza e de paz jurídica que impõem a normalização das relações da vida social e das relações de serviço que foram desassossegadas pelo cometimento de um crime ou pela prática de uma infracção disciplinar.
É sabido que a autoridade administrativa não mantém “ ad eternum” o poder de accionar o seu direito sancionador.
A prescrição do procedimento disciplinar vem prevista no artigo 4.º do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16.01, Capitulo I, sob a epígrafe “Princípios fundamentais”, e reza assim:
“ 1 – O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados três anos sobre a data em que a infracção tiver sido cometida.
2 – Prescreverá igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses.
3 – Se o facto qualificado de infracção disciplinar for também considerado infracção penal e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a três anos, aplicar-se-ão ao procedimento disciplinar os prazos estabelecidos na lei penal.
4 – Se antes do decurso do prazo referido no n.º 1 alguns actos instrutórios com efectiva incidência na marcha do processo tiveram lugar a respeito da infracção, a prescrição conta-se desde o dia em que tiver sido praticado o último acto.
5 – Suspendem nomeadamente o prazo prescricional a instauração do processo de sindicância aos serviços e do mero processo de averiguações e ainda a instauração dos processos de inquérito e disciplinar, mesmo que tenham sido dirigidos contra funcionário ou agente a quem a prescrição aproveite, mas nos quais venham a apurar-se faltas de que seja responsável.”
Este preceito regula nos n.º1, 2 e 3º o princípio geral da prescritibilidade do procedimento disciplinar, no n.º 4 a interrupção do prazo prescricional e no n.º 5 a respectiva suspensão,
E, o regime da prescrição no Código Penal vem regulado no artigo 121º (à data dos factos o art.º120º, que apesar das inúmeras alterações sofridas pelo CP de 82, manteve-se sem modificações os n.º2 e 3º do preceito), no seu n.º1, elenca as causas de interrupção da prescrição, e nos seguintes, diz assim:
“ (…)1-….
2- Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição.
3. A prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo da suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade. Quando por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a 2 anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo.”
Extrai-se, à evidência, da leitura dos preceitos, que o Estatuto Disciplinar não fixa um prazo-limite, findo o qual o procedimento disciplinar prescreverá, independentemente de todas as interrupções que possam ter ocorrido, ao invés, do que ocorre no Direito Penal, concretamente no n.º3 do artigo 121º.
Sobre este normativo, Faria da Costa, exprimiu o seguinte: (na obra acima citada, a p. 1161) “(...) a paz jurídica tem também, já o dissemos, um segmento que ajuda à realização da personalidade individual de cada um dos membros da comunidade. Na verdade, julgamos ser de meridiana evidência que a existência de um determinado prazo, para que, dentro dele, se realize a pretensão punitiva do Estado, seja um daqueles “dados” que quase não necessitam de explicação quando um deles se quer mostrar, no mínimo uma vertente garantística. Na verdade, em um Estado de direito democrático e liberal mal se pode conceber, sobretudo se tivermos em linha de conta a quase totalidade das infracções, que sobre o cidadão, eventual delinquente, esteja sempre, ou esteja para lá de um prazo indesmentivelmente irrazoável, sobre a sua cabeça a espada de Dâmocles de uma Justiça penosamente lenta ou, pior, de uma justiça que, com reserva mental, gere, pro modo sua, a exasperante lentidão. Ora, foi sem dúvida alguma, por ter partido deste horizonte compreensivo que o nosso legislador introduziu a norma peremptória que o n.º 3 (...) do artigo 121.º do CP (...) Vale por dizer: quaisquer que sejam as interrupções da prescrição, ressalvados os prazos de suspensão, se tiver decorrido o prazo normal mais metade, eis que o procedimento criminal está prescrito. Se uma tal regra pode ser valorada como uma forma de incentivar a justiça penal a prosseguir os seus objectivos e, desse modo, a não se deixar arrastar pela inércia, mãe de tantas injustiças, é também verdade que, a partir da esfera do delinquente, o carácter peremptório da norma só pode ser entendido como manifestação de um modo garantido de ponderar o direito e o processo penais. Em síntese: a exacta determinação, para mais com o inultrapassável limite que a analisada regra da metade ainda torna mais patente, de um tempo certo para a prescrição de específicos crimes, é também ilustração inequívoca de que a paz jurídica individual constitui, em si, um valor que o Estado não deixa de proteger (...)”.
Nem do Estatuto Disciplinar resulta, alguma norma que mande aplicar a titulo subsidiário ou a qualquer título o regime da prescrição previsto no artigo 121º n.º 3 do CP.
Do que vem dito, decorre que é chegado o momento de fazer apelo aos princípios de interpretação das normas e integração de lacunas, vertidos, respectivamente, nos artigos 9º e 10º do Código Civil
Sobre este tema, o Parecer do Conselho Consultivo da PGR n.º 160/2003, de 29.01.2004, disponível in www.dgsi.pt, ponderou e compendiou, de forma brilhante, a doutrina que vem sendo expendida, do modo seguinte:
“. Interpretar uma norma não é mais do que fixar o sentido e alcance com que há-de valer, determinando o sentido decisivo (…).
A letra ou o texto da norma é, naturalmente, o ponto de partida de toda a interpretação, constituindo a apreensão literal do texto já interpretação, embora incompleta, tornando-se sempre necessária uma “tarefa de interligação e valoração que escapa ao domínio literal (…)
Pode dizer-se que na actividade interpretativa, a letra da lei funciona simultaneamente como ponto de partida e limite de interpretação, sendo-lhe assinalada uma dimensão negativa que é a de eliminar tudo quanto não tenha qualquer apoio ou correspondência ao menos imperfeita no texto (…).
Note-se porém que a lei é antes do mais “um ordenamento de relações que mira a satisfazer certas necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a essa finalidade, e portanto em toda a plenitude que assegure tal tutela (…)
”Por conseguinte, para determinar o alcance de uma lei, o intérprete não pode limitar-se ao “sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal; é indagar com profundeza o pensamento legislativo, descer da superfície verbal ao conceito íntimo que o texto encerra e desenvolvê-lo em todas as direcções possíveis (...). A missão do intérprete é justamente descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar em toda a amplitude o seu valor, penetrar o mais que é possível (...) na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo. Só assim a lei realiza toda a sua força de expansão e representa na vida social uma verdadeira força normativa” (…).
(…) Desta forma, na tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal intervêm elementos sistemáticos, históricos, racionais e teleológicos (…).
O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam questões paralelas; compreende ainda o lugar sistemático que compete à norma interpretada no ordenamento geral, assim como a sua concordância com o espírito ou a unidade intrínseca do sistema (…)
O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pela edição da norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar (…).
Na função de interpretação, socorrendo-se dos instrumentos dogmáticos referidos, o intérprete não se deve restringir a uma leitura imediatista do texto da norma, aceitando o sentido que, aparentemente, daí imediatamente decorre, mas deve combinar todos esses elementos numa tarefa de conjunto de modo a descobrir o sentido decisivo da norma (…).
A final, culminando todo um trabalho hermenêutico, o intérprete atingirá um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa; interpretação extensiva; interpretação restritiva.
Na interpretação declarativa, o intérprete limita-se a eleger o sentido literal ou um dos sentidos literais que o texto directa e claramente comporta, por esse caber no pensamento legislativo.
Na interpretação extensiva, o intérprete reconhece que o legislador foi traído pelas palavras que utilizou, «levando-o a exprimir realidade diversa» (…), já que o sentido da norma ultrapassa o que resulta estritamente da letra. Neste caso «[p]ara obedecer à letra da lei, o intérprete deve procurar uma formulação que traduza correctamente a regra contida na lei(…).
Na interpretação restritiva, o intérprete reconhece que o legislador, utilizou uma forma demasiado ampla, quando o seu sentido é mais limitado. Neste caso, deve proceder-se a operação inversa, ou seja, restringir o texto para exprimir o verdadeiro sentido da lei (…).
É certo que, por vezes, haverá situações que o legislador não previu e que são merecedoras de tutela jurídica. Tais situações, designadas por lacunas da lei, matéria que adiante melhor aprofundaremos, «terão que ser decididas pelo julgador de acordo com o processo de integração das leis» (…).
(…)
Porém, «pode haver aparentemente lacuna, mas na realidade tudo se resolve por interpretação extensiva.»(…)
Na verdade, «[e]m princípio, a distinção dos dois processos é muito simples. A interpretação dirige-se à determinação das regras, trabalhando sobre a fonte. Pelo contrário, para haver integração tem de se partir da verificação de que não há nenhuma regra, conclusão esta que pressupõe uma tarefa de integração das fontes (...).
O critério pode ser delineado com precisão, o que não quer dizer que na prática não surjam problemas da maior complexidade. A interpretação extensiva pressupõe que dada hipótese, não estando compreendida na letra da lei, o está todavia no seu espírito: há ainda regra, visto que o espírito é que é decisivo. Quando há lacuna, porém, a hipótese não está compreendida nem na letra nem no espírito de nenhum dos preceitos vigentes (…).
De qualquer modo, convém não esquecer que «não há lacuna da lei quando a própria lei indica um direito subsidiariamente aplicável.»(…).
Segundo KARL LARENZ (…), «Numa relação muito próxima com a analogia está o denominado argumentum a majore ad minus (…) Este diz: se, segundo uma disposição legal, para a previsão A vale a consequência jurídica C, então esta tem que valer “por maioria de razão” para a previsão B, semelhante àquela, pois a ratio legis da regra legal atende à previsão B ainda em maior medida.» (…). Ainda segundo o mesmo Autor, «[a] verdadeira justificação do argumento da maioria de razão radica, do mesmo modo que a do argumento da analogia, no imperativo de justiça de tratar igualmente hipóteses que, do ponto de vista valorativo, são iguais, sempre que não seja imposto pela lei, ou esteja justificado por razões especiais um tratamento desigual» (…)”.
Já vimos que o elemento literal não pode servir de argumento aos que defendem a aplicação do prazo prescricional ao procedimento disciplinar; com efeito, o regime da prescrição, previsto no artigo 121º n.º 3 do Código Penal, não tem qualquer correspondência no texto daquele Estatuto.
Resta-nos invocar os restantes elementos da hermenêutica jurídica.
Comecemos pelo elemento sistemático: o ED funciona como o regime-padrão do direito disciplinar, como direito subsidiário em relação à maioria dos regulamentos disciplinares em vigor.
Em matéria de prescrição, o Estatuto Disciplinar contempla, além do artigo 4º, o artigo 9º, o qual manda aplicar supletivamente as normas do Código Penal “ à suspensão ou demissão por efeito de pena imposta nos tribunais competentes”, o artigo 34º que rege sobre a prescrição das penas.
Regulamentos disciplinares, em vigor, e posteriores ao Estatuto Disciplinar, contemplam uma norma que manda aplicar subsidiariamente as disposições do Código Penal ou os princípios gerais do direito sancionatório - , como é o caso do Estatuto dos Magistrados Judiciais (artigo 131.º)(1) , do Estatuto do Ministério Público (artigo 216.º)(2) e do Regulamento Disciplinar da GNR (artigo 7.º) (3). Ou como caso do Estatuto Disciplinar da Polícia Judiciária existe uma norma substancialmente idêntica ao artigo 121º n.º3 do CP, e que desta só diverge quando ao prazo prescricional , é o artigo 23º, epigrafado “Prescrição do procedimento disciplinar”: (4)
Ora, não faz qualquer sentido que alguns regulamentos disciplinares acolham uma solução que remeta subsidiariamente, ou que reproduza a norma vertida no artigo 121 n.º3 do CP, e que outros, como é o caso do Regulamento Disciplinar da PSP e o próprio Estatuto Disciplinar que “ contém as regras materiais e processuais fundamentais a qualquer regime disciplinar “ (5) abriguem o princípio ultrapassado da imprescribililidade das infracções disciplinares que tenham sido objecto de interrupção, por a tal se opor a unidade do sistema jurídico, que o artigo 9º do CC consagra, o qual exige uma solução conjunta para o universo da legislação do direito disciplinar e, necessariamente, para a instituto da prescrição.
Também não faz sentido deixar de aplicar o n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal às infracções disciplinares menos graves que seriam sempre imprescritíveis, logo que tenha verificado a interrupção do procedimento disciplinar, e permitir que as mais graves das infracções do ED (que constituem também ilícito penal, se os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a 3 anos – nº3 do artigo 4º do ED) sejam sempre prescritíveis.
A questão sobre que vimos a reflectir foi já objecto de divergência jurisprudencial no âmbito do direito contra-ordenacional, que foi ultrapassada através da prolação de acórdão do plenário das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Março de 2001 ,que fixou a seguinte jurisprudência:
“(...) A regra do n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal, que estatui a verificação da prescrição do procedimento quando, descontado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição, acrescido de metade, é aplicável, subsidiariamente, nos termos do artigo 32.º, do regime geral das contra-ordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro) ao regime prescricional do procedimento contra-ordenacional (..)”.
Também o Tribunal Constitucional, a propósito do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, veio no Ac. n.º 223/94, de 03.03.944, veio a entender que ”(….) Embora o principio da aplicação rectroactiva da lei penal de conteúdo mais favorável apenas se encontre formulado para o domínio penal, o mesmo principio deve valer também no ilícito de mera ordenação social, pelo menos quanto aos elementos caracterizadores do direito sancionatório como os que dizem respeito à prescrição e consequente extinção do procedimento judicial(…) ”( sumário do Ac. disponível no site www.dgsi.pt) .
Face a tudo o que vem dito e, considerando que o Código Penal é o regime padrão do direito sancionatório, o instituto da prescrição que nele vem consagrado deve ser recebido pelo direito disciplinar, pelo menos no que de mais substantivo contém.
Este é o momento de convocar o citado Parecer da PGR e fazer nossas as suas palavras. Ali, escreveu-se: “ (…) diversos regulamentos disciplinares já acolhem, directamente ou a título subsidiário, os princípios que regem o instituto da prescrição, nomeadamente, no que ora releva, o n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal, parecendo-nos que a unidade do sistema jurídico impõe e exige uniformidade substantiva de critérios (…)”.
E, mais à frente:
“(…) os elementos coligidos e analisados não nos permitem afirmar com absoluta certeza se o legislador teve a intenção de acolher ou afastar a imprescritibilidade das infracções disciplinares, após ter ocorrido interrupção do procedimento disciplinar, e, mais concretamente, se quis acolher ou afastar a norma do n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal.
Desse modo, considerando a letra da lei, e todos os demais elementos interpretativos a que tivemos acesso, não nos é possível afirmar com a necessária segurança qual é o espírito dessa mesma lei, embora nos inclinemos mais para a hipótese negativa, face, designadamente, à redacção que foi dada ao n.º 2 do referido normativo.
E, sendo assim, não é possível interpretar extensivamente a norma em apreço.
(…) Resta a hipótese da integração da eventual lacuna da lei, através de aplicação analógica do n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal, que é uma norma.
Ora, sabemos que constitui doutrina uniforme que as lacunas surgem na ordem jurídica como uma fatalidade, como recentemente se acentuou neste Conselho (…) Na verdade, «[p]or mais esclarecido, diligente e hábil que seja, o legislador nunca consegue regular directamente todas as situações da vida social merecedoras de tutela jurídica. Por outro lado, as relações sociais encontram-se em permanente mudança, mercê de descobertas e invenções, com a consequente emergência de relações e conflitos novos em que o legislador do tempo não pensou nem podia ter pensado (…) Continuando a acompanhar o Parecer n.º 80/2003, diremos que «uma lacuna de lei (de lege lata) existe sempre e só quando a lei, a avaliar pela sua própria intenção e imanente teleologia, é incompleta e, portanto, carece de integração, e quando a sua integração não contradiz uma limitação (a determinados factos previstos) porventura querida pela lei. O mesmo se pode exprimir dizendo que se tem de tratar duma incompletude contrária ao plano do legislador» (…)
«No mesmo sentido, tem este Conselho Consultivo sublinhado, seguindo a doutrina alemã, que ““uma lacuna é uma incompletude insatisfatória no seio de um todo, na medida em que representa uma falha em algo que tende para a completude. Pode, assim, dizer-se que uma lacuna é “uma incompletude contrária a um plano” e, tratando-se de uma “lacuna jurídica”, que ela consiste numa “imperfeição contrária ao plano do direito vigente, determinada segundo critérios extraídos da ordem jurídica global” (…) Ora, temos como adquirido que hoje em dia a prescritibilidade é um princípio geral do direito sancionatório (…) no qual, conforme já referimos, o Código Penal funciona como regime-padrão e que abrange, entre outros, o direito disciplinar.
A consagração legal de tal princípio geral, designadamente da prescritibilidade do procedimento criminal, encontra-se prevista no artigo 121.º do Código Penal e, no que ora mais releva, no seu n.º 3.
O Estatuto Disciplinar, por sua vez, funciona como regime-regra do direito disciplinar, que é, também, direito sancionatório [mas,] (…)conforme já se referiu, não contempla o ED norma de conteúdo idêntico à do n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal, embora regule a prescrição do procedimento disciplinar no seu artigo 4.º(…)
A omissão dessa norma no seio do direito disciplinar, sabendo-se que cabe no conjunto de normas que consagram o princípio geral da prescritibilidade no direito sancionatório, enquanto corolário do princípio, também geral, da lei de conteúdo mais favorável, não poderá deixar de configurar uma lacuna a integrar pela via analógica, face a tudo quanto anteriormente se expôs.
Previamente porém, relembremos que, segundo KARL LARENZ (…) as lacunas podem ser «ocultas» ou «patentes» conforme seguidamente se verá.
Na verdade, segundo o mesmo autor (…), «[e]xiste uma lacuna “patente” quando a lei não contém regra alguma para um determinado grupo de casos, que lhes seja aplicável – se bem que, segundo a sua própria teleologia, devesse conter tal regra».
Por sua vez, ainda segundo KARL LARENZ, existe «lacuna “oculta” quando a lei contém precisamente uma regra aplicável a casos desta espécie, mas que, segundo o seu sentido e fim, não se ajusta a este determinado grupo de casos, porque não atende à sua especificidade, relevante para a valoração. A lacuna consiste aqui na ausência de uma restrição. Por isso, a lacuna está “oculta”, porque, ao menos à primeira vista, não falta aqui uma regra aplicável (…)”
Ora, “in casu” a lacuna é “oculta” porque o Estatuto Disciplinar contém uma norma (a do artigo 4º), que regula a prescrição do procedimento disciplinar, mas não abarca as hipóteses que permitam por um lado reiniciar a contagem do prazo da prescrição depois de cada interrupção e, por outro, que consintam alcançar um prazo – limite subsequente a cada facto interruptivo, tornando, assim, imprescritíveis inúmeras infracções disciplinares em oposição aos mais elementares princípios gerais de direito sancionatório.
É notória a verificação de uma lacuna, a preencher por analogia. E, o caso análogo, vai colher-se, no que ora releva, ao artigo 121º n.º 3 do Código Penal, que integrará o artigo 4º do Estatuto Disciplinar, regulando-o nos seguintes termos “a prescrição do procedimento disciplinar tem sempre lugar quando, desde o seu início, e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade”.
Retomando o caso dos autos, resulta que, em sede disciplinar e pelos fundamentos do despacho recorrido, de 15.07.1997, que acolheu o relatório final e as conclusões do instrutor (alínea H) do probatório) foi imputado ao Recorrente a violação do dever de zelo e do dever de isenção.
Os factos sancionados disciplinarmente tiveram lugar durante 1990 a 1992, e pelas razões acima aduzidas importa, aqui, aplicar anologicamente o disposto no art,º 121, n.º 3 do Código Penal, de forma a evitar que a situação se reconduza a uma real imprescibilidade do ilícito disciplinar.
Ora, constituindo o caso concreto um ilícito disciplinar, rege o prazo do prescricional dos três anos, conforme artigo 121º n.º3 do CP, aplicável ex vi art.º 4º n.º1 do ED, de modo que, independentemente dos efeitos interruptivos determinados “ a partir da notificação da decisão instrutória” , ao mencionado período é acrescido o prazo de metade (1 ano e 6 meses) e ressalvado o prazo de suspensão de 3 anos, por força do artigo 120, n.º 2 do CP, ex vi art.º 121, n.º3 (redacção actual), o que comporta um período global de prescrição de 7 anos e seis meses.
Ora, tendo os factos ocorrido nos anos de 1990 a 1992, há muito que decorreu o prazo global de 7 anos e seis meses.
Assim, tendo-se atingido o prazo-limite da prescrição do ilícito disciplinar, dá-se por extinto o procedimento disciplinar.
E, nestes termos e sem necessidade de mais considerações, declara-se extinto o procedimento disciplinar e, consequentemente concede-se provimento ao recurso contencioso.* 3. DECISÃO
Face ao exposto, acordam, os juízes do 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Central Administrativo Sul, em conferência e, por via da prescrição do procedimento disciplinar, em conceder provimento ao recurso.
Sem custas.*
Lisboa, 15 de Maio de 2008
(Gomes Correia)
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)
(1) «São aplicáveis subsidiariamente em matéria disciplinar as normas do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, do Código Penal, bem como do Código de Processo Penal, e diplomas complementares.»,
(2) «Em tudo o que não for contrário à presente lei é subsidiariamente aplicável o disposto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, no Código Penal, e no Código de Processo Penal.»
(3) Em tudo o que o que não estiver previsto no presente Regulamento são subsidiariamente aplicáveis, com as devidas adaptações, os princípios gerais do direito sancionatório, o Código do Procedimento Administrativo, a legislação processual penal e, na parte não incompatível, o Regulamento de Disciplina Militar.»~
(4) “(...)
3. Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo prescricional, sendo que, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 22.º, a prescrição terá sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão tiverem decorrido 10 anos.
(5) Cfr. ANTÓNIO ESTEVES FERMIANO RATO, entrada «Processo disciplinar», em Dicionário da Administração Pública, volume VI, Lisboa, 1994, p. 539. Na sequência do texto citado diz-se ainda, nos mesmos Dicionário e página, que «é óbvio que estas devem iluminar todo o sistema de direito disciplinar, devendo o Estatuto ser até aplicado supletivamente quanto às lacunas ou falta de regulamentação dos vários regimes disciplinares na actuação do poder disciplinar público ou privado. |
