I. RELATÓRIO

A..., S. A. e B... (PORTUGAL), S.A., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa um processo cautelar contra

SISTEMA DE INDEMNIZAÇÃO AOS INVESTIDORES, com os sinais dos autos,

Pedindo:

• Suspensão da eficácia da deliberação da Comissão Directiva do Sistema de Indemnização aos Investidores emitida no sentido do accionamento do sistema de indemnização aos investidores com a consequente suspensão imediata desse procedimento;

Subsidiariamente:

• Abstenção do Sistema de Indemnização aos Investidores (SII, doravante) de realização de qualquer transferência bancária ou de realização de qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, no âmbito do accionamento do sistema e alegadamente como consequência da revogação da autorização para o exercício de actividade do C...(C..., doravante), operada em 15.04.2010, por decisão do Conselho de Administração do Banco de Portugal;

Subsidiariamente:

• Intimação para que qualquer transferência bancária ou qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, pelo SII, no âmbito do accionamento do sistema e alegadamente como consequência da revogação da autorização para o exercício de actividade do C...(C..., doravante), se regule pelo regime constante do Decreto-Lei n° 222/99, de 22 de Junho, na versão alterada pelo Decreto-lei n° 252/2003, de 17.10, e regulamentação complementar, e que a tais pagamentos não sejam aplicadas as modificações legislativas introduzidas pelo Decreto-Lei n° 162/2009, de 20 de Julho, e legislação complementar.

Após os articulados, por despacho daquele tribunal foi decidido julgar o processo cautelar improcedente.

Inconformados com a decisão cautelar, vêm os requerentes recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

A) O presente recurso jurisdicional tem, desde logo por objecto a decisão sobre a matéria de facto, impondo-se a respectiva ampliação, nos termos descritos no corpo das alegações, de modo a incluir o facto alegado pelos Recorrentes e provado pelo doc. n. 16 junto do R.I. de que “nas "Respostas às perguntas mais frequentes" acerca do sistema que se podem encontrar no site da CMVM consta que "o SII não compensa as menos-valias registadas nos investimentos em instrumentos financeiros", nos termos do art. 1490 n, 2 do CPTA e subsidiariamente ao abrigo do art. 7120 nº 4 do CPC, sob pena de violação do disposto nos artigos 5110 ou 6540 nº 2 do CPC;

B) Tem-se por inteiramente correcta e bem fundamentada a douta decisão recorrida na parte em que, pronunciando-se sobre as excepções dilatórias suscitada pelo Recorrido SII, julgou improcedentes as excepções de ilegitimidade dos Requerentes ora Recorrentes, e de falta de interesse em agir para a propositura desta providência cautelar;

C) Dão-se, por isso, por integralmente acolhidos os fundamentos para tal juízo de improcedência constantes da douta decisão recorrida;

D) Todavia, este juízo sobre a bondade de fundamentação da decisão recorrida não se estende ao julgamento do mérito da providência cautelar requerida, não tendo o Tribunal "a quo " procedido a uma correcta interpretação do n° 1 art. 120. ° do CPTA, o mesmo se dizendo da subsunção feita a tais artigos dos factos carreados para os autos;

E) Os Recorrentes entendem que as contribuições impostas às entidades participantes no Sistema preenchem todas as características de imposto, pelo que tendo o Decreto-Lei n.O 162/2009, de 20 de Julho(1), alargado o âmbito dessa contribuição, estava sujeito ao regime prescrito no art. 1650 n. 1 da CRP, o qual, não tendo sido respeitado, tem como consequência a inconstitucionalidade formal e orgânica de tal diploma, não sendo o mesmo apto à produção de quaisquer efeitos jurídicos;

F) Os Recorrentes defenderam igualmente a inconstitucionalidade material da cobertura pelo Sistema dos créditos decorrentes de garantias prestadas pelo C..., dada a contrariedade do seu conteúdo ao art. 180 da CRP, concluindo que a lei temporalmente competente para apreciação das repercussões da situação de insuficiência patrimonial do C... era o Decreto-Lei n.o 222/99, de 22 de Junho, na sua versão original e não na versão alterada pelo Decreto-Lei n. 162/2009, de 20 de Julho, pelo que os créditos indemnizatórios de clientes do C... que o SII pretende pagar não se encontram previstos no âmbito do art. 3° do referido Decreto-Lei n. ° 222/99(2), tendo havido ainda intempestividade do accionamento do Sistema;

G) Assim, consideram os Recorrentes que era evidente a invalidade do pagamento das indemnizações pretendidas efectuar pelo SII, pelo que, ao contrário do que consta da sentença recorrida, encontra-se preenchida a alínea a) do art. 1200 n.o 1 do CPTA, cabendo ao Tribunal decretar, sem mais, a presente providência;

H) Ainda que assim não se entenda, será de considerar igualmente ilegal a douta sentença recorrida na parte em que considerou não estar verificado o requisito do "periculum in mora", nomeadamente por não estar configurada uma situação de facto consumado ou de difícil reparação que justificasse o decretamento de qualquer uma das providências requeridas pelos ora Recorrentes;

I) Estando em causa nos presentes autos uma providência cautelar conservatória de conteúdo assegurador, o requisito do "periculum in mora" deve ser aferido em função do disposto na alínea b) do n.O 1 do art. 1200 do CPTA, avaliado segundo juízos de probabilidade, assentes nos elementos de prova dos autos e na experiência comum das coisas;

J) Dada a actual conjuntura de crise, a única certeza que existe é a de que uma vez pagas as indemnizações aos clientes do C..., não é provável que seja possível obter a devolução de todas as quantias prestadas dum universo de 5 mil clientes, o que significa que estes terão recebido as indemnizações pagas pelo SII, que por sua vez irá solicitar as contribuições às entidades participantes no Sistema para cobrir o custo de tais pagamentos, as quais estão legalmente vinculadas a pagar tais contribuições, sob pena de execução da garantia de penhor que o SII dispõe sobre elas;

K) Todas as operações de pagamento a investidores do C... são efectuadas pelo SII sem que as entidades participantes no sistema tenham conhecimento dos seus termos ou da sua concretização, nomeadamente da identidade dos investidores que irão receber as indemnizações decididas pelo SII ou dos seus indicadores de solvência, pelo que caso tais pagamentos sejam considerados ilegais, as entidades participantes terão hipóteses reduzidas de reaver os montantes pagos indevidamente.

L) A eventual acção judicial contra os investidores seria uma acção de repetição do indevido (art. 4760 do CC), cabendo às entidades participantes no Sistema o ónus de demonstração da existência de enriquecimento sem causa dos devedores (art. 4790 e 4800 do CC).

M) Por outro lado, ainda que o SII seja uma pessoa colectiva de direito público, não lhe sendo aplicável o regime da insolvência, tal não significa que tenha capacidade financeira para devolver todas as quantias que, depois de efectuar pagamentos ilegais aos clientes do C..., pretenderá solicitar às entidades participantes do SII, o que, de resto, é provável, em face da escassez de fundos próprios.

N) De facto, ainda que o SII tenha outras fontes de financiamento, para além das contribuições das entidades participantes no Sistema, entre elas os Recorrentes, basta atentar no montante que actualmente tem disponível (€ 2.000.000) para facilmente se compreender que esse montante não é suficiente para pagar as indemnizações aos clientes do C..., e que, de acordo com a estimativa do SII, se cifram em € 100.000.000, montante do empréstimo pretendido obter junto do FGD;

O) Sendo esta a situação que resulta provável dos autos - como aliás, o Tribunal "a quo" o reconheceu ao conceder o decretamento provisório da providência - é forçoso concluir que se está na iminência de criação de uma situação de facto consumado ou, pelo menos, de risco elevado de ocorrer um prejuízo de difícil reparação;

P) Perante o exposto, dúvidas não podem restar que os ora Recorrentes demonstraram suficientemente o receio de constituição de uma situação de facto consumado e da produção para eles, Recorrentes, de prejuízos de difícil recuperação pelo retardamento da acção principal;

Q) Assim, ao contrário do que parece resultar da sentença recorrida, a verdade é que, estando verificados, como se demonstrou, os requisitos do "fumus bonus juris" e do "periculum in mora", não existe qualquer real obstáculo à não concessão da providência cautelar requerida pelos ora Recorrentes, nomeadamente no que se refere à ponderação de interesses em confronto no caso em apreço, pois como se viu, o SII acaba por não invocar nenhum prejuízo próprio, limitando-se a referir a necessidade de acudir rapidamente aos investidores do C...;

R) Ao invés, a providência requerida pelos ora Recorrentes permite que o procedimento de pagamentos do SII só avance a partir do momento em que exista uma pronúncia jurisdicional que, em termos inequívocos, afaste as dúvidas a respeito da questão da legalidade do accionamento do Sistema e da cobertura de certo tipo de créditos reclamados pelos diversos clientes do C....

S) Medida que se afigura justa e adequada face aos diversos interesses em causa, permitindo às instituições participantes no SII apenas suportarem o ónus que efectivamente lhes caiba, sem o risco de perda de importâncias que tenham despendido ilegalmente, e aos particulares de receberem apenas as importâncias que efectivamente lhe sejam devidas;

T) Tudo visto e ponderado, deve ser considerado que os prejuízos decorrentes para o interesse público invocado pelo SII não se mostram superiores aos prejuízos que decorrem para uma outra vertente do interesse público de que o accionamento do SII se faça em condições de absoluta legalidade e dos prejuízos próprios dos Requerentes de não despenderem importâncias que não são devidas, tanto mais que o accionamento do SII se verifica num contexto em que inexiste garantia visível de que haja reembolso, podendo facilmente implicar encargos acrescidos para os Requerentes;

U) A douta decisão recorrida, ao decidir em sentido contrário, violou, assim, o disposto no art. 120.°, n. 1, alíneas a) e b) do CPTA, ao aplicar estas normas aos factos provados.

O recorrido apresentou CONTRA-ALEGAÇÕES assim:

A presente providência surge no contexto do accionamento do SII ocasionado pelo C..., o qual ocorreu ope legis, em virtude da divulgação pública, em 16 de Abril de 2010, da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, datada de 15 de Abril de 2010, que revogou a autorização para o exercício da actividade do C..., com fundamento na impossibilidade desta instituição honrar os seus compromissos.

Os pedidos formulados na presente providência foram julgados improcedentes pela sentença ora recorrida, que, não obstante, julgou também improcedentes as excepções invocadas pelo recorrido SII.

(Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, subordinadamente)(3)

Tendo os Requerentes, ora Recorrentes, recorrido da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, vem o SII requerer a ampliação do objecto do recurso, nos termos do art., 684.0-A, n. 1, do CPC(4), aplicável ex vi do art. 140.°, do CPTA, requerendo a V. Exas., Venerandos Desembargadores, a reapreciação da decisão da primeira instância, relativamente às excepções que foram julgadas improcedentes, declarando a absolvição da instância, sem prejuízo de, no caso de V. Exas. assim não o entenderem, requerer-se, a título subsidiário, que a sentença recorrida seja mantida na parte em que declarou a improcedência dos pedidos formulados pelos Recorrentes.

O accionamento do Sistema não depende da prática de qualquer acto administrativo, porquanto tal accionamento ocorre ope legis, sempre que se verifique uma das hipóteses previstas no artigo 11.° do Decreto-Lei n. 222/99(5), ficando, então a respectiva Comissão Directiva vinculada a dar início a um feixe de procedimentos.

A deliberação da Comissão Directiva de 16.04.2010 não é causa, mas mera consequência do accionamento ope legis do Sistema e do cumprimento do que se encontra prescrito na lei, encontrando-se aquela já completamente executada.

Assim, a referida deliberação e, em especial, os respectivos Pontos 1 e 2 - únicos em relação aos quais os ora Recorrentes requerem a respectiva anulação, em sede de acção principal (cfr. o pedido formulado no Processo nº 1781/10.9BELSB) -, não encerra qualquer acto administrativo susceptível de ser impugnado pelos Requerentes/Recorrentes e concomitantemente de ser suspenso, sendo certo que, nos termos do art. 89.°, n.º 1, al. c), do CPTA a inimpugnabilidade do acto obsta ao prosseguimento do processo, determinando a absolvição da instância, nos termos do art., 288.°,n.° 1, al. e), do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA.

Os Requerentes/Recorrentes não têm legitimidade activa para deduzirem as pretensões formuladas nos presentes autos, porquanto:

- Declararam por escrito e sem reservas assumir a obrigação irrevogável de, em caso de accionamento do SII, efectuarem o pagamento das respectivas contribuições, carecendo, assim, de legitimidade activa para impugnar o accionamento do Sistema, nos termos do art. 56.° CPTA;

- Não são titulares de qualquer interesse directo e pessoal, o que, nos termos do art, 55.0 do CPTA, determina também a falta de legitimidade activa para impugnar os (alegados) actos sub judice;

- Não são partes na relação material controvertida e não têm interesse em agito

O recurso ao conceito da relação jurídica administrativa poligonal, multilateral ou multipolar não permite sustentar a legitimidade dos Requerentes/Recorrentes, pois no caso sub judice não está em causa uma situação que afecte direitos de todos ou de um largo número de cidadãos.

Com efeito, no quadro do accionamento do SII não se encontram os traços estruturais assinalados às chamadas relações poligonais, nomeadamente a complexidade de situações e tarefas de avaliação de riscos apelativos de conhecimentos técnico-científicos ou a legitimidade de intervenção dos (alegados) interessados no acto procedimental praticado pela administração, sendo certo que no próprio quadro do accionamento do Sistema não é possível descortinar qualquer relação entre os diferentes particulares que inclua direitos e deveres recíprocos de cada um dos particulares relativamente aos outros.

Não pode ser atendida a pretendida ampliação da matéria de facto, nos termos requeridos pelos Recorrentes, visto que inexistem fundamentos para tanto, dado que a sentença recorrida não violou nem o art. 511.°, nem o art. 653.°, ambos do CPC,

Caso assim não se entenda, sempre o facto que os Recorrentes pretendem ver aditado à matéria de facto terá de ser considerado como irrelevante para a decisão da causa, de acordo com qualquer das soluções possíveis de Direito.

(2ª ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, a título subsidiário)

De qualquer modo, prevenindo a possibilidade desse Venerando Tribunal julgar de modo diverso em relação à ampliação da matéria de facto requerida pelos Recorrentes, requer o SII a ampliação do âmbito do recurso, relativamente à matéria de facto, ao abrigo do disposto no art. 684.0-A, n. 2, do CPC, de modo a ela serem aditados os factos elencados no ponto IV.D. (6)

(contra-alegações ao recurso)

A sentença recorrida não merece qualquer reparo na parte em que considerou não ter ficado demonstrado o receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os Recorrentes enquanto aguardam a sentença a decretar no processo principal.

Como bem refere a sentença recorrida, não se verifica, por parte dos Recorrentes, um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, já que (1) os recorrentes não lograram alegar ou provar que a demora do processo principal lhes acarretaria uma situação de facto incompatível com a sentença a proferir nos autos principais, tomando-a inútil, (2) o receio de facto consumado alegado pelos Recorrentes refere-se a situações futuras e hipotéticas, (3) não está demonstrado que os danos invocados pelos Recorrentes não sejam reversíveis caso a acção principal venha a ser julgada procedente.

Inexiste também fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, porquanto (1) o Sistema é também benéfico para as entidades participantes, (2) os Recorrentes não alegaram factos consubstanciadores do alegado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, (3) os prejuízos invocados pelos requerentes são vagos, hipotéticos e meramente pecuniários, pelo que facilmente reparáveis.

Andou bem a Mmª. Juiz a quo ao julgar improcedente a presente providência cautelar, relativamente a todos os pedidos efectuados pelos Recorrentes, por não estar verificado o requisito do periculum in mora, previsto no art., 120°, nº 1, alínea b) do CPTA, conforme já foi também decidido pelo Tribunal Central Administrativo no âmbito de duas outras providências cautelares muito semelhantes à presente.

O preenchimento do requisito do fumus boni iuris consagrado na alínea b) do n. 1 do art. 120.° do CPTA encontra-se por demonstrar nos presentes autos, pelo que, uma vez demonstrada a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, sempre será, igualmente, de concluir pela não evidência da procedência da pretensão a formular no processo principal e, consequentemente, pelo não preenchimento do fumus boni iuris tal como é configurado na alínea a) do n. 1 do art. 120.° do CPTA.

É manifesto que o pedido que os Recorrentes alegam pretender vir a formular em sede de acção principal (mas não formularam), no sentido de pedir a impossibilidade de utilização dos actuais fundos do SII para efeitos de pagamento das indemnizações aos investidores do C..., deve ser considerado improcedente, por um lado, porque os Recorrentes não o formularam no processo principal, e, por outro lado, porque grande parte dos actuais fundos do SII são receitas próprias, alheias aos Recorrentes, e a restante parte foi liquidada voluntariamente pelas entidades participantes quando o pagamento lhes foi solicitado.

Quanto à anunciada pretensão de vir a impugnar a deliberação da Comissão Directiva do SII de 16.04.2010 - o que na acção principal se confirmou apenas relativamente aos Pontos 1 e 2 da referida deliberação -, também se pode afirmar, sem qualquer margem para dúvidas, que é manifesta a improcedência de tal pretensão, porquanto não se verifica nenhum dos vícios apontados pelos Recorrentes àquela deliberação.

Com efeito, de acordo com a teoria do facto passado, consagrada no art. 12.0 do Código Civil, só os factos constitutivos de situações jurídicas é que determinam a competência da lei aplicável, no sentido em que a lei nova não se aplica a factos constitutivos verificados antes do seu inicio de vigência.

Para efeitos do Decreto-Lei n. 162/2009, de 20 de Julho, os factos constitutivos da situação jurídica que a lei nova pretende regular são os pressupostos de accionamento do Sistema, os quais nem sequer foram alterados - não se estando aqui perante uma situação de retroactividade, mas, antes, de retroconexão,

No caso de se entender que estamos perante uma lei interpretativa, deve ter-se em conta que toda a norma interpretativa é norma com efeitos retroactivos; contudo, o presente caso de accionamento do Sistema ocorreu oito meses depois da entrada em vigor da lei nova, ou seja, fora do arco temporal da produção de efeitos retroactivos da lei interpretativa - o que significa que não existe qualquer aplicação retroactiva do art., 3.°, n. 2, do Decreto-Lei do SII.

É inequívoco que - em situações como a dos presentes autos em que o accionamento se deu pelo preenchimento da alínea b) do n. 1 do art. 11.° do Decreto-Lei do SII(7) e não de qualquer urna das outras suas alíneas - a data relevante para efeitos de apuramento dos créditos dos clientes é a da publicação da decisão do Conselho de Administração do Banco de Portugal que revogou a autorização do C... para o exercício da actividade, ou seja, 16 de Abril de 2010, sendo irrelevante a data em que foram celebrados os contratos ou efectuadas as operações de investimento que dão origem aos créditos a indemnizar pelo SII - assim, inexiste, no caso em apreço nestes autos, aplicação com eficácia retroactiva do Decreto-Lei n. 162/2009.

Assim, independentemente da natureza da norma constante do art. 3.°, n. 2, do Decreto-Lei do SII- interpretativa ou inovatória -, não existe, no presente caso, qualquer violação do princípio da não retroactividade da lei ou aplicação retroactiva daquela norma.

Do mesmo modo, ao contrário do que sustentam os Recorrentes, não se verifica qualquer intempestividade no accionamento do Sistema, porquanto:

- O accionamento do Sistema ocorre, como se disse, ope legis, não constituindo um poder da Comissão Directiva susceptível de caducar com o decurso do tempo (na verdade, a Comissão Directiva não pode decidir accionar ou não accionar o Sistema);

- O accionamento ocorreu ao abrigo do disposto na alínea b), do n. 1, do art. 11.° do Decreto-Lei do SII, pelo que, nunca tendo o Banco de Portugal verificado, nos termos e para os efeitos do art. 11.°, n. 1, al. a), do Decreto-Lei do SII, a impossibilidade financeira do C... curnprir as suas obrigações para com os investidores, tal accionamento não poderia ter ocorrido em momento anterior.

Todos os créditos dos clientes do C...- quer os emergentes das garantias, quer os emergentes das correcções - encontram-se incluídos no âmbito de cobertura do Decreto-lei do SII, qualquer que seja o entendimento quanto ao âmbito de aplicação temporal do Decreto-Lei n. 162/2009, de 20 de Julho.

Os créditos decorrentes das correcções são fundos afectos a operações de investimento que, depois de terem sido indevidamente subtraídos às carteiras dos clientes, por meio de múltiplas operações irregulares levadas a cabo pelo C..., durante o período da anterior administração, foram posteriormente creditados aos clientes prejudicados, por via das correcções efectuadas - todavia, apesar de terem sido creditados nas contas dos clientes de gestão de carteiras lesados, nunca os montantes das correcções lhes foram efectivamente restituídos e entregues pelo C..., que assim continua a dever esses fundos aos clientes.

Os créditos decorrentes das correcções estão no âmago da vocação típica de qualquer sistema de compensação dos investidores: compensar os investidores, não pelo risco de mercado nem pela desvalorização dos activos, mas sim pelos fundos ou instrumentos financeiros que lhes foram indevida e abusivamente subtraídos.

Aliás, tendo em conta a causa de pedir e a forma como os Recorrentes configuraram a relação material controvertida no requerimento inicial, dos presentes autos está excluída qualquer discussão sobre os créditos emergentes de correcções, cuja cobertura pelo Sistema os Recorrentes não discutem, pelo que, sem conceder, qualquer eventual decisão de decretamento das providências deve cingir-se ao pagamento de créditos emergentes de garantias.

Não é admissível sustentar que, no caso do accionamento do SII originado pelo C... e em relação aos créditos das garantias, o Sistema esteja a cobrir o risco do mercado, pela simples razão de que este não corria, de acordo com as condições legais e contratuais aplicáveis, por conta dos clientes titulares dos direitos às indemnizações do SII relativas aos referidos créditos emergentes das garantias, mas sim por conta do Banco.

Por conta desses clientes corriam - isso sim - os riscos de crédito e de solvabilidade da instituição com que celebraram os mencionados contratos de gestão de carteiras - riscos esses que são vocacional e tipicamente cobertos pelos sistemas de compensação dos investidores.

As contribuições das entidades participantes não se reconduzem a nenhuma das categorias tributárias consagradas no art. 3.°, n. 2, da LGT (imposto, taxa e contribuição financeira a favor de entidade pública).

O SII é um mecanismo de garantia que opera numa lógica de verdadeiro seguro mútuo, permitindo a repartição do risco por todas as entidades participantes - as contribuições das entidades participantes são, assim, uma espécie de prémio de seguro obrigatório do sistema financeiro a cargo daquelas entidades.

Uma vez que as contribuições exigidas às entidades participantes no Sistema não assumem a feição de tributo público não lhes é aplicável:

- o princípio da legalidade fiscal, inexistindo, por isso, qualquer vício de inconstitucionalidade orgânica;

- o princípio da não retroactividade da lei fiscal, inexistindo, portanto, qualquer vício de inconstitucionalidade material,

A reserva de lei parlamentar em matéria de taxas e contribuições financeiras circunscreve-se ao respectivo regime geral, sendo qualquer entendimento no sentido de a criação de taxas ou de contribuições financeiras, após a Revisão Constitucional de 1997, estar dependente, enquanto não forem aprovados aqueles regimes gerais, de lei parlamentar ou decreto-lei autorizado, desvirtuador e mesmo violador do regime plasmado na Constituição.

As eventuais contribuições que as entidades participantes venham a ser chamadas a efectuar para o Sistema não constituem qualquer ofensa do direito de propriedade dos Requerentes, urna vez que aquelas, na medida em que visam concretizar um princípio constitucional ínsito no artigo 101.° da CRP, são um limite imanente ao mesmo, não lhes sendo, portanto, aplicável o disposto no art. 18°, nº 3, da CRP.

As limitações decorrentes da função social da propriedade privada não estão sujeitas à reserva orgânica da Assembleia da República, prevista no art. 165°, alínea b), da CRP, pelo que nunca se poderia considerar organicamente inconstitucional o Decreto-Lei n° 162/2009.

O critério para a determinação do âmbito de aplicação ou de cobertura do Sistema não é o do local onde estão sedeadas as entidades emitentes dos valores mobiliários adquiridos para as carteiras dos clientes, mas, antes, nos termos do art. 8.° do Decreto-Lei do SII(8), o do local onde são realizadas as operações de investimento, as quais, no caso sub judice, observam estritamente o princípio da territorialidade, visto que as efectuadas entre o C... (Portugal) e os seus clientes o foram em território nacional.

O decretamento de qualquer uma das providências cautelares requeridas, para além de carecer de fundamento legal, é susceptível de causar irreparáveis prejuízos quer ao interesse público (maxime, existência de um sistema de indemnização aos investidores célere e eficaz, confiança no sistema financeiro, credibilidade do mercado de valores mobiliários e segurança das poupanças - artigo 101.0 da CRP), quer aos interesses de inúmeros particulares.

O não decretamento de qualquer uma das providências cautelares não é susceptível de causar prejuízos graves às entidades participantes, dado que as contribuições de cada uma ascenderão, no máximo, a 2,5% dos seus fundos próprios, o que é insusceptível de afectar a saúde financeira dos requerentes e, muito menos, os rácios prudenciais a que os mesmos estão sujeitos.

Os danos que resultariam, para o interesse público, do decretamento da presente providência cautelar são consideravelmente superiores àqueles que resultariam da sua recusa para os interesses particulares dos Recorrentes.

TERMOS EM QUE se requer a V. Exas. Se dignem

Julgar procedentes as excepções invocadas, absolvendo o SII da instância por inimpugnabilidade do acto cuja suspensão se requer e por falta de legitimidade dos Requerentes;

Ou, caso assim não se entenda,

Manter a sentença recorrida, que julgou improcedente a providência cautelar requerida,

Assim fazendo a costumada JUSTIÇA.

Os requerentes apresentaram OUTRO RECURSO contra despacho de 29-12-2010(9), concluindo assim:

A) A solicitação do Requerido na presente procedimento cautelar, foi esclarecido que a prolação da sentença que julgou improcedente o mesmo procedimento implica a caducidade do decretamento provisório da providência.

B) A presente decisão é pós-final e recorrível, uma vez que o valor do processo é superior ao valor da alçada do tribunal administrativo de círculo de primeira instância e não é uma decisão de mero expediente ou proferida no exercício de um poder discricionário (arts. 141.° e 142.°, n.o 1 do CPTA, com referência ao art. 691.°, n.o 2, alínea g) do CPC);

C) Uma vez decretada provisoriamente a providência num procedimento cautelar administrativo, tal decretamento só caduca com a decisão definitiva sobre o procedimento cautelar requerido (art. 131.° da CPTA);

O) Proferida uma sentença judicial, esgotam-se os poderes judicativos do seu autor, salvo os casos excepcionais previstos nº 2 do art. 666.° do CPC, preceito aplicável no Contencioso Administrativo ex vi art. 1.° do CPTA;

E) O pedido de esclarecimento que as Partes podem dirigir ao juiz autor da sentença tem por objecto exclusivo a existência de dúvidas existentes na sentença, quer se trate de obscuridade, quer de ambiguidades;

F) A suposta "aclaração" pedida pelo ora Recorrido ao TAC de Lisboa não se reporta a qualquer obscuridade ou ambiguidade do texto da sentença, antes incide sobre o efeito jurídico dessa decisão em relação ao decretamento provisório da providência;

G) No caso concreto, o Recorrido limitou-se a formular uma dúvida jurídica ou teórica, o que não constitui objecto idóneo de um pedido de aclaração;

H) Em qualquer caso, havendo recursos interpostos quer da decisão de decretamento provisório, quer da sentença final de procedimento cautelar, a competência para decidir requerimentos respeitantes a tais decisões é do Tribunal ad quem e não do Tribunal a quo;

I) O despacho recorrido é ilegal, por violar o disposto nos arts. 666.°, nºs 1 e 2, e 669.°, nº 1 e 2, do CPC, aplicáveis ex vi arte 1.° do CPTA.

A E.R. CONTRA-ALEGOU neste outro recurso assim:

I. INTRODUÇÃO

1. Em 7 de Maio de 2010, foi o SII citado para os termos da presente providência cautelar apresentada em 30 de Abril de 2010.

2. No requerimento inicial pediam os Requerentes:

"i) A suspensão da eficácia da deliberação da Comissão Directiva do SIJ comunicada através de ofício de 16 de Abril de 2010, com a consequente suspensão imediata do procedimento de accionamento do sistema;

ou, a título subsidiário em relação à alínea i),

ii) Intimar o SII a se abster de realizar qualquer transferência bancária ou qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, no âmbito do accionamento do referido sistema ocasionado por força do C..., SA.;

ou, a título subsidiário em relação às alíneas anteriores,

iii) Intimar o SII a observar, em transferência bancária ou qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, no âmbito do accionamento do sistema por força do C..., o regime constante do Decreto-Lei n. o 229/99, de 22 de Junho, na versão alterada pelo Decreto-Lei n. o 252/2003, de 17 de Outubro, e respectiva regulamentação complementar, sem aplicação do Decreto-Lei n. o 162/2009, de 20 de Julho, e também respectiva regulamentação complementar. "

3. Em 20 de Maio de 2010, foi o SII notificado do decretamento provisório do primeiro pedido subsidiário efectuado na providência, tendo, em consequência, sido intimado a "abster-se da realização de qualquer transferência bancária ou da realização de qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, no âmbito do accionamento do Sistema e corso consequência da revogação da autorização para o exercício de actividade do C...(. ,.)".

4. Em 28 de Maio de 2010, o SII requereu, nos termos do art. 1310, n. 6, do CPTA, o levantamento do referido decretamento provisório ou, subsidiariamente, a alteração da providência provisoriamente decretada.

5. Em 29 de Julho de 2010, foi proferido despacho que decidiu manter a medida provisoriamente decretada.

6. Em 17 de Agosto de 2010,0 SII interpôs recurso da decisão que manteve o decretamento provisório, o qual corre termos sob o nº 6780/10, do 2° Juízo, P Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul, sem que, até à presente data, tenha sido proferido acórdão no âmbito do mesmo.

7. Em 13 de Dezembro de 2010, foi o SII notificado da sentença proferida nos presentes autos, a qual julgou improcedente a providência cautelar apresentada pelos Recorrentes, por inexistência de uma situação de facto consumado ou de difícil reparação que justifique o respectivo decretamento.

8. Na sequência da notificação da sentença, e não obstante considerar que o decretamento provisório havia caducado por efeito da sentença proferida, optou o SII por apresentar um requerimento no qual requeria à Mmª, Juiz o esclarecimento do ''efeito que a referida sentença tem sobre o decretamento provisório anteriormente decidido ", de modo a obviar à existência de um diferente entendimento por parte dos Requerentes ou do próprio Tribunal.

9. Na sequência deste requerimento, foi proferido, com o seguinte teor, o despacho recorrido: "O regime do decretamento provisório da providência cautelar, previsto no art. 131º do CPTA, enquanto sub-procedimento, visa acautelar a utilidade da decisão a proferir no próprio processo cautelar. Pelo que, proferida que foi sentença nos presentes autos, aquela decisão deixou de produzir efeitos, passando a valer, na ordem jurídica, a decisão fina! da providência cautelar".

10. É desse despacho que ora vêm recorrer o A... e o B..., ancorando a sua argumentação, não na discordância face ao teor do mesmo, mas no entendimento de que o Tribunal a quo já teria esgotado o seu poder jurisdicional, não podendo assim proferir o despacho recorrido.

11. Como infra se demonstrará, e entendimento do SII que o presente recurso é inadmissível.

12. Mas, ainda que assim não se entendesse, e como também se demonstrará, é falso que a Mmª. Juiz tivesse já esgotado o seu poder jurisdicional relativamente à questão do decretamento (provisório ou não) da providência cautelar.

II. DA INADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO

13. Defendem os Recorrentes, nas suas alegações, que o despacho recorrido "deferiu um pedido de esclarecimento após a prolação de uma decisão fina!", sendo recorrível, na medida em que esta decisão 'Permite, se transitada em julgado, que o ora Recorrido tenha por caduco o decretamento provisório, antes da decisão do recurso por ele interposto da decisão de decretamento e antes do trânsito em julgado da sentença que julgou improcedente o procedimento cautelar".

14. Ora, o raciocínio dos Recorrentes enferma de diversos vícios: i) o despacho recorrido não diferiu qualquer pedido de esclarecimento, ii) o despacho recorrido não tem como efeito declarar a caducidade do decretamento provisório, iii) o despacho recorrido não prejudica ou, por qualquer forma, afecta a esfera jurídica dos Recorrentes.

15. Senão, vejamos.

16. O requerimento a que responde o despacho de que os Recorrentes ora recorrem não colocou à Mmª. Juiz a quo qualquer questão que implicasse uma decisão ex novo na ordem jurídica.

17. O requerimento apresentado pelo SII pretendeu apenas que o Tribunal esclarecesse qual a consequência jurídica da sentença anteriormente proferida.

18. Tratou-se de um mero pedido de esclarecimento jurídico, efectuado pelo SII ao abrigo dos princípios da boa-fé e da cooperação entre o Tribunal e as partes, de modo a que não persistissem dúvidas, no espírito de nenhuma das partes, acerca do efeito que a sentença definitiva havia tido sobre o decretamento provisório anteriormente decretado.

19. Com efeito, dada a gravidade da questão em apreço - a possibilidade de o SII iniciar ou não os pagamentos aos investidores do C... -e as implicações que esse facto teria na vida de todos os investidores, entendeu o SII que não deveria iniciar os pagamentos sem que tivesse essa confirmação do Tribunal.

20. Não obstante, no entender do SII, sempre foi claro que, após ter sido proferida a decisão final no âmbito do presente procedimento cautelar, o decretamento provisório deixaria automaticamente (e sem necessidade de qualquer decisão do Tribunal nesse sentido) de vigorar na esfera jurídica.

21. Porém, por uma questão de segurança jurídica - e para não criar expectativas vãs os investidores que aguardam há mais de 2 anos para que lhes sejam restituídas as suas poupanças -, optou o SII por não despoletar o procedimento conducente à realização dos pagamentos sem se assegurar de que aquele era também o entendimento da Mmª. Juiz que decretou provisoriamente a providência cautelar.

22. E foi isso mesmo que a Mmª, Juiz esclareceu, limitando-se a informar as partes que o regime do decretamento provisório da providência cautelar, previsto no art. 1-1° do CPTA, enquanto sub-procedimento, visa acautelar a utilidade da decisão a proferir no próprio processo cautelar. Pelo que, proferida que foi sentença nos presentes autos) aquela decisão deixou de produzir efeitos, passando a valer, na ordem jurídica, a decisão final da providência cautelar".

23. Resulta claramente do teor do despacho recorrido que o mesmo não declara a caducidade do decretamento provisório, apenas se limitando a esclarecer que o decretamento provisório já havia caducado por mero efeito da prolação da sentença final do procedimento cautelar.

24. Trata-se, na prática, de um despacho análogo aos de mero expediente, porquanto não interfere no "conflito de interesses entre as partes" (cf. Art. 156°, n° 4, do CPC), sendo, por isso, irrecorrível, nos termos do art. 6790 do CPC, aplicável ex vi do art., 1400 do CPTA,

25. Como tem entendido a jurisprudência, "a marca distintiva dos despachos de mero experiente é a de deixarem intocáveis os direitos e obrigações das partes, quer se trate de direitos e obrigações de natureza substantiva quer adjectiva" (cf., Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n° 1 0709 /2005-8, de 30/11/2005).

26. Ora, como supra se explicitou, o despacho em causa nos presentes autos deixou intocada a esfera jurídica de ambas as partes, urna vez que os efeitos que os Recorrentes pretendem evitar com o presente recurso advieram, não deste despacho, mas da própria sentença proferida - a qual já foi impugnada pelos mesmos nos termos legais.

27. O despacho recorrido não teve, pois, como efeito declarar a caducidade do decretamento provisório, já que este efeito resultou directamente da sentença proferida no procedimento cautelar.

28. Com efeito, basta atentar no regime legal do decretamento provisório da providência cautelar para se chegar à conclusão que não faz sentido que o decretamento provisório se mantenha depois de proferida a sentença [mal.

29. Como sublinha a Mmª. Juiz a quo no despacho recorrido, o regime do decretamento provisório da providência cautelar, enquanto sub-procedimento, visa acautelar a utilidade da decisão a proferir no próprio processo cautelar, sendo, portanto, instrumental face à apreciação definitiva da providência cautelar.

30. Por outro lado, é também de sublinhar que o Juiz que aprecia o decretamento provisório é o mesmo que profere a sentença final,

31. Ou seja, se o mesmo Juiz que, numa apreciação sumária e preliminar, considerou existir periculum mora, posteriormente, depois de uma análise mais cuidada, vem a decidir que este não se verifica, que sentido faria que a primeira decisão se mantivesse até que a segunda transitasse em julgado?

32. Como referem Mário Aroso de ALMEIDA e Carlos Alberto Fernandes CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 3a edição revista, 2010, p. 875: 'a providência cujo decretamento provisório seja, entretanto, confirmado, nos termos do n" 6, destina-se a vigorar, a título provisório, durante a pendência do processo cautelar, até ao momento em que este venha a ser decidido - ou seja, até ao momento em que venha a ser estabelecido se a mesma providência é definitivamente decretada ( ... ) ".

33. E, ao contrário do que parecem entender os Recorrentes, "decisão definitiva" não e sinónimo de "decisão transitada em julgado': mas simplesmente de "decisão não provisória".

34. Por essa razão, quando Mário Aroso de ALMEIDA e Carlos Alberto Fernandes CADILHA, referem que o decretamento provisório se destina a vigorar até que a providência seja definitivamente decretada, não estão a referir-se a uma decisão transitada em julgado, mas simplesmente à decisão definitiva que - por oposição à decisão provisória - é a sentença da providência cautelar.

35. Ora, tendo a Mmª. Juiz a quo entendido que a providência cautelar não deveria ser definitivamente decretada, por inexistência de uma situação de facto consumado ou de difícil reparação que justifique o respectivo decretamento, esta decisão torna necessariamente sem efeito o decretamento provisório,

36. Manter o decretamento provisório até ao trânsito em julgado da sentença definitiva seria manter em vigor na ordem jurídica uma decisão provisória e que se destinava apenas a assegurar o efeito útil do eventual decretamento do procedimento cautelar ­decretamento esse que foi indeferido por não estarem reunidos os respectivos pressupostos.

37. É, p01S, a própria natureza instrumental, excepcional e duplamente provisória! do instituto do decretamento provisório que justifica que este não possa manter-se na ordem jurídica por mais do que o tempo necessário para acautelar o efeito útil da sentença a proferir no procedimento cautelar.

38. Ora, sendo a sentença definitiva no sentido do não decretamento, o respectivo efeito útil só pode ser assegurado precisamente através da caducidade do decretamento provisório - e não da sua manutenção.

39. Isto significa que o efeito que os Recorrentes alegadamente pretendem evitar com o presente recurso - que o Recorrido tivesse por caduco o decretamento provisório, antes da decisão do recurso por ele interposto da decisão de decretamento e antes do trânsito em julgado da sentença que julgou improcedente o procedimento cautelar se produziu em momento anterior, com a própria prolação da sentença definitiva,

40. O despacho ora impugnado em nada veio, portanto, acrescentar ao efeito que já decorria ope legis da própria prolação da sentença.

41. E, assim sendo, também não veio o despacho recorrido prejudicar ou, por qualquer forma, afectar a esfera jurídica dos Recorrentes,

42. Ora, como refere o art., 1410, nº 1, do CPTA: "Pode interpor recurso ordinário de uma decisão jurisdicional proferida por tribunal administrativo quem nela tenha fitado vencido (. .. ) ". (negrito nosso)

43. Os Recorrentes só teriam, pois, legitimidade para interpor recurso do presente despacho caso tivessem ficado vencidos com a prolação do mesmo.

44. Defendem os Recorrentes que têm legitimidade para interpor o presente recurso, uma vez que "são afectados por essa decisão, sendo vencidos na medida em que se opuseram à prolação da mesma':

45. Ora, como ensinam Mário Aroso de ALMEIDA e Carlos Alberto Fernandes CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 3a edição revista, 2010, p. 917 "Parte vencida é aquela a quem a decisão causa prejuízo e, portanto, a parte relativamente à qual a decisão se mostra desfavorável, independentemente de, sendo réu, ter ou não deduzido oposição. A legitimidade para recorrer pressupõe, assim, um interesse em agir que se traduz no interesse de afastar o resultado negativo que da decisão resulta para a sua esfera jurídica.

46. E, como decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão proferido no processo n° 0001326, de 01/02/1996, sumariado em www.dgsi.pt: 1 - Considera-se "parte vencida" aquela que é prejudicada pela decisão recorrida; II - O prejuízo resultante desta tem de ser real.

47. A legitimidade para recorrer afere-se, portanto, através do efeito que a decisão tem na esfera jurídica dos recorrentes e não através do simples facto de os rnesrnos se terem pronunciado contra ou a favor da prolação da mesma.

48. Sendo que o prejuízo resultante da decisão impugnada deve ser efectivo e não meramente teórico.

49. Ora, como já se demonstrou, o despacho recorrido em nada afecta a esfera jurídica dos Recorrentes, uma vez o mesmo se limita a fazer referência às consequências jurídicas que resultaram da sentença anteriormente proferida e não a compor qualquer aspecto do litígio em apreciação.

50. Não têm, pois, os Recorrentes, nos termos do art., 141°, n° 1, do CPTA, legitimidade para recorrer do despacho em apreço, pelo que, também por essa razão, o presente recurso é inadmissível,

51. Em suma, e face a tudo o exposto, só poderá concluir-se que é inadmissível o presente recurso, por ser irrecorrível o despacho recorrido e também por falta de legitimidade dos Recorrentes para o efeito.

III. DA FALTA DE FUNDAMENTO DO RECURSO

52. Caso se considere ser admissível o presente recurso - o que só por dever de patrocínio se concebe -, sempre é de sublinhar que não têm razão os Recorrentes ao invocar a ilegalidade do despacho recorrido por ter sido proferido depois de, alegadamente, já ter sido esgotado o poder jurisdicional por parte da Mmª. Juiz a quo.

53. Alegam os Recorrentes que "(. .. ) o Tribuna! a quo, depois de ter proferido a sentença cautelar ( ... ) carece de competência para determinar os '!feitos da sentença entretanto impugnada sobre o referido decretamento provisório': invocando para o efeito o disposto no art., 666°, n° 1, do CPC, que dispõe que "proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional! do juiz quanto à matéria da causa".

54. Em primeiro lugar, sublinhe-se que, como supra se demonstrou, o despacho proferido não determinou os efeitos da sentença, tendo-se limitado a esclarecer as partes acerca do efeito que já decorria da lei, pelo que não tem quaisquer efeitos no litígio entre as partes.

55. Em segundo lugar, refira-se que é falso que o Tribunal a quo carecesse de competência para alterar ou revogar a providência cautelar provisoriamente decretada, pelo que a Mmª. Juiz a quo poderia sempre, através de despacho proferido após o decretamento provisório da providência, revogar o decretamento provisório da mesma, corn base na alteração das circunstâncias que conduziram ao seu decretamento.

56. Com efeito, ao contrário do que afirmam os Recorrentes, em sede de contencioso administrativo a prolação da sentença da providência cautelar não implica o esgotamento do poder jurisdicional do Juiz de 1" Instância.

57. Isso mesmo prevê o art., 124°, n° 1, do CPTA ao dispor que 'á decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal (. .. ) com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes ".

58. Como referem Mário Aroso de ALMEIDA e Carlos Alberto Fernandes CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 3a edição revista, 2010, p. 838: ''Esta é uma solução inovadora, que, enquanto tal, não se encontra prevista em processo civil, mas que se afigura inteiramente consentânea com o carácter provisório das decisões em matéria cautelar, que são proferidas no propósito de dar resposta a exigências que podem evoluir ao longo do tempo, enquanto não é tomada a decisão final no processo principal".

59. E, nos termos do n° 3 do art., 1240 do CPTA: ''É, designadamente, relevante, para os efeitos do disposto no n" 1, a eventual improcedência da causa principal, decidida por sentença de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo".(negrito e sublinhado nossos)

60. Isto significa que, não obstante o legislador não ter determinado a caducidade automática da providência cautelar logo que existe uma sentença em sede de acção principal, entendeu ser necessário instituir um mecanismo para permitir ao julgador alterar a providência cautelar anteriormente decretada em sentido consonante com o da decisão da acção principal, de modo a evitar que - durante a apreciação do recurso no Tribunal Superior - se mantenha na ordem jurídica uma decisão cautelar que deixou de fazer sentido face à decisão proferida em sede de acção principal.

61. Isso mesmo refere expressamente José Carlos Vieira de ANDRADE, A Justiça Administrativa (lições), Almedina, 8.a edição, Coimbra, 2006, p. 359: ( .. .) O tribunal pode também determinar a revogação, a alteração ou a substituição da providência adoptada ou de outros aspectos da decisão (…, cláusulas acessórias}. 'Neste contexto, faz-se expressa menção (no n" 3 do mesmo artigo) à reavaliação da decisão de concessão, quando se produza, no processo principal, uma decisão de mérito, não transitada (de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo), desfavorável ao requerente - a Iei; embora não vá ao ponto de determinar a caducidade automática da providência praticamente recomenda ao juiz a reavaliação da decisão (. . .)".

62. E, no mesmo sentido, sublinham Mário Aroso de ALMEIDA e Carlos Alberto Fernandes CADILHA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 3º edição revista, 2010, p. 840 que: 'a previsão do n° 3 inscreve-se numa lógica que também é válida em processo civil' à luz da instrumental idade da tutela cautelar (...) justifica-se que em sede cautelar eventuais pronúncias proferidas no processo principal, ainda não transitadas em julgado, de procedência ou improcedência da pretensão de fundo (, , .). A face deste preceito, tanto … eventual improcedência da causa principal pode, pois, justificar ou impor que a decisão anteriormente tomada no sentido de adoptar uma providência cautelar seja revogada, alterada ou substituída, como o facto de vir a ser proferida, em primeira instância, uma sentença favorável ao requerente de uma providência cautelar pode justificar ou impor que a decisão anteriormente tomada no sentido de recusar a adopção da providência seja revogada, alterada ou substituída (...}". (negrito e sublinhado nossos)

63. Daqui resulta que não se pode aplicar, como fazem os Recorrentes, a regra geral do art. 666°, n° 1, do CPC às providências cautelares em sede de contencioso administrativo, porquanto o legislador entendeu dar ao Tribunal que aprecia a acção principal a possibilidade de alterar a decisão anteriormente proferida no âmbito da providência cautelar.

64. E, se tal sucede na relação entre as providências cautelares e a acção principal, por maioria de razão, se compreende que- caso, ao contrário do que entendem a Mmª. Juiz a quo e o SII, se considere que o decretamento provisório não caduca automaticamente com a prolação da sentença definitiva - esta regra se aplique também à relação entre o decretamento provisório e o decretamento [mal da providência cautelar.

65. Com efeito, caso se considere que o decretamento provisório está para o processo cautelar como este está para o processo principal (e que, portanto, o decretamento provisório deve vigorar até que transite em julgado a decisão [mal da providência cautelar como sucede com a providência cautelar relativamente à acção principal), então deverá ser aplicável ao decretamento provisório o regime jurídico previsto no art., 1240 do CPTA.

66. Na verdade, sendo a provisoriedade e a instrumentalidade dos procedimentos cautelares que justificam a possibilidade dada ao Juiz de, depois de decidida a acção principal, alterar, revogar ou substituir a decisão que anteriormente proferira em sede de providência cautelar, então não há razão para que a mesma regra não possa ser aplicada ao decretamento provisório, que é, por natureza, duplamente provisório, está sujeito a prazos de decisão especialmente curtos e, pela sua própria natureza, se destina a vigorar durante um curtíssimo espaço de tempo.

67. E nem se diga que esta regra é excepcionada pelo facto de estar em apreciação no Tribunal Central Administrativo Sul um recurso daquele mesmo decretamento provisório, que impediria o Juiz de 1ª Instância de proferir qualquer despacho no âmbito do processo cautelar.

68. Com efeito, com a alteração das circunstâncias motivada pela prolação da sentença definitiva, o Tribunal de 1º Instância pode e deve alterar a decisão tomada provisoriamente, não excepcionando o art., 124° do CPTA essa possibilidade em caso de ter sido interposto recurso da decisão tomada em sede de providência cautelar.

69. Aliás, nos termos do art. 124° do CPTA, o Tribunal pode mesmo, e com base na alteração das circunstâncias causada pela decisão tomada em sede de acção principal, revogar, alterar ou substituir uma providência cautelar que tenha sido confirmada pelo Tribunal Superior - podendo também, por maioria de razão, alterar aquela decisão quando a mesma não tenha ainda sido apreciada por aquele Tribunal,

70. No caso da decisão de manutenção ou não do decretamento provisório depois de proferida a sentença definitiva da providência cautelar, o Tribunal de 1 Instância - e o juiz que proferiu ambas as decisões - é, aliás, o que se encontra em melhor posição para decidir acerca desta questão da forma mais célere, assegurando assim o efeito útil pretendido pelo legislador no art., 124°, n° 3, do CPTA.

71. Assim se conclui, em suma, que não têm razão os Recorrentes ao defenderem nas suas alegações que o despacho proferido pela Mmª. Juiza quo seria ilegal por violação do art. 666°, n° 1, do CPTA, uma vez que, como se demonstrou, i) este despacho não contém qualquer decisão que afecte a esfera jurídica das partes e ii) ainda que assim acontecesse (o que só por dever se patrocínio se admite), em sede de contencioso administrativo o princípio da extinção do poder jurisdicional do juiz depois de proferida a decisão é excepcionado pelo art. 124º do CPTA.

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

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Os Srs. Juizes Adjuntos pediram vistos.

Importa agora em conferência apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A) O C..., S.A. (C...), foi autorizado, através de registo na CMVM, a desenvolver e a prestar actividades e serviços de intermediação financeira, entre os quais a gestão de carteiras por conta de outrem (cfr. acordo das partes).

B) No âmbito da sua actividade, o C... celebrou, com diversos clientes, contratos de gestão de carteiras (cfr. acordo das partes).

C) Em múltiplos desses contratos, era pelo C... contratualmente assegurada uma rendibilidade mínima (cfr. acordo das partes).

D) Tais contratos são classificados pelas Requerentes como "produtos de retorno absoluto".

E) Em outros contratos de gestão de carteiras celebrados pelo C... era unicamente assegurada uma "garantia contratual de capital" (cfr. acordo das partes).

F) No quadro desses contratos e em termos gerais, os investidores adquiriam activos financeiros cuja titularidade - directa ou indirecta (v.g. fiduciária, através de sociedade-veículo ou fundo de investimento) - ainda hoje mantêm (cfr. acordo das partes).

G) O benefício pretendido pelos investidores consistia na valorização desses activos financeiros de que eram e ainda são titulares (cfr. acordo das partes).

H) O C..., por carta de 24 de Novembro de 2008, comunicou ao Banco de Portugal que não tinha condições para honrar os respectivos compromissos (cfr, acordo das partes).

I) Por carta de 25 de Novembro de 2008, o Banco de Portugal determinou ao C... que apresentasse com urgência um plano de recuperação e saneamento (cfr. doc. n° 9 junto com o r. i. e acordo das partes).

J) A 1 de Dezembro de 2008, o Banco de Portugal adoptou um conjunto de medidas de saneamento do C..., designadamente, procedeu à designação de administradores provisórios e à dispensa ao C..., pelo período de 3 (três) meses, do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, prioritariamente no âmbito da actividade de gestão de patrimónios, na medida em que tal se mostrasse necessário à reestruturação e saneamento daquela instituição (cfr. doe. n° 9 junto com o r. i e acordo das partes).

K) A mesma dispensa referida na alínea antecedente foi renovada, por 45 dias, a 25 de Fevereiro de 2009 (cfr. doc. Nº 10 junto com o r.i.),

L) A dispensa referida nas alíneas antecedentes I) e J) foi renovada a 7 de Abril de 2009, até ao dia 1 de Junho de 2009 (cfr. doc. n° 11 junto com o r.i.).

M) A referida dispensa foi renovada no dia 11 de Agosto de 2009 até ao dia 1 de Dezembro de 2009 (cfr. doc. n° 12 junto com o r.i).

N) Em 4 de Maio de 2009, o Conselho de Administração do C... emitiu um comunicado nos termos do qual divulgou ter deliberado o seguinte: "Manter a suspensão pontual dos pagamentos de aplicações de Retorno Absoluto com garantia de reembolso ou rendimento contratado, devendo os mesmos ser assegurados nos termos previstos no âmbito do Plano de Recuperação e Saneamento", para além de "suspender as operações de pagamento e de levantamento de depósitos, salvo se for do interesse de todos os clientes, simultaneamente nos cenários de continuidade e de liquidação do Banco "- (cfr. doc. nº 13 junto com o r.i.)

O) Em 15 de Abril de 2010, o Conselho de Administração do Banco de Portugal revogou a autorização do C... para o exercício de actividades bancárias (cfr. doc. n° 2 junto com o r.i.),

P) Em 16 de Abril de 2010, foi praticada deliberação do SII, que aqui se dá por integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte: (ACTO SUSPENDENDO)

“ (...)

1. Verificar que, nesta data, o SII foi accionado, ope legis por força do disposto no art. 11º nº1, b) do Decreto-Lei do SII, por efeito da divulgação pública da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal que revogou a autorização para o exercício da actividade por parte do C..., com fundamento na impossibilidade desta instituição honrar os seus compromissos.

2. Aprovar, nos termos do disposto no art. 12º n. °1 do Regulamento do SII o anúncio constante do Anexo VII à presente deliberação e que desta faz parte integrante, a ser afixado nas sedes do SII e da CMVM, na página do SII no sítio da CMVM na internet, na sede, balcões e agências do BP P, bem como no respectivo sítio na internet, e nos jornais Diário Económico, Jornal de Notícias e Jornal de Negócios.

3. Aprovar, nos termos do disposto no art. 11º nº 1 do Regulamento do SII, o pedido de informação ao C..., constante do Anexo VIII à presente deliberação e que desta faz parte integrante, o qual deverá ser respondido até às 12:00 do dia 26 de Abril de 2010.

4. Aprovar a apresentação, nos termos do art. 155º e art. 167°-A, n. 6 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, do pedido de empréstimo do Fundo de Garantia de Depósitos até € 100.000. 000,00 (cem milhões de euros) ao Ministro de Estado e das Finanças, constante do Anexo IX à presente deliberação e que desta faz parte integrante.

5. Aprovar o envio, nos termos do n. 1 do artigo 9. do Regulamento da CMVM n. 2/2000, com as alterações introduzidas pelo Regulamento da CMVM n. 2/2010, ao Banco de Portugal do pedido de informação sobre o valor mais recente, por referência à data de 16 de Abril de 2010, dos fundos próprios de base de cada entidade participante no SII, constante do Anexo X à presente deliberação e que desta faz parte integrante.

6. Notificar as entidades participantes, para os efeitos previstos no art. 55. ° do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do Anexo XI à presente deliberação e que desta faz parte integrante. " (cfr. doc. de fls. 263 a 266 dos autos).

00) No comunicado do SII de 16 de Abril de 2010, indica-se que "as ordens de pagamento das indemnizações serão processadas a partir de 5 de Maio de 2010. " (cfr. doc. nº 1 junto com o r.i.).

Q) - Os anúncios referidos no n. 2 da alínea antecedente, destinados a publicitar o accionamento do SII, foram afixados e publicados (cfr. docs n. 83 a 89 juntos com a oposição).

R) - O pedido de informação ao C..., S.A. referido no n. 3 da alínea antecedente foi remetido pelo SII ao Presidente do Conselho de Administração do C..., com data de 16 de Abril de 2010, nos termos do documento n° 90 junto com a oposição, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

S) - O pedido de empréstimo ao Fundo de Garantia de Depósitos foi formulado pelo SII ao Ministro de Estado e das Finanças, com data de 16 de Abril de 2010, nos termos do documento n° 91 junto com a oposição que aqui se dá por integralmente reproduzido.

T) - O pedido de informação ao Banco Portugal sobre o valor mais recente, por referência à data de 16 de Abril de 2010, dos fundos próprios de base de cada entidade participante no SII, foi formulado pelo SII ao Banco de Portugal, com data de 16 de Abril de 2010, nos termos do documento n° 92 junto com a oposição, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

U) - As entidades participantes foram notificadas, incluindo os ora Requerentes (cfr. docs. nº 93 a 94 juntos com a oposição).

V) - A Comissão Directiva do FGD deliberou em reunião de 29 de Abril de 2010 aprovar a operação de apoio financeiro, na modalidade de concessão de um empréstimo ao SII, no valor de 100 milhões de euros, pelo prazo de dois meses, automaticamente renovável por um só período.

W) - Os investidores no C... mantêm a titularidade directa ou indirecta - através de sociedade veículo ou património autónomo - dos instrumentos financeiros sob gestão daquele banco com a natureza de "produtos de retomo absoluto" (cfr. acordo das partes).

X) - 97% desses investidores que detinham instrumentos financeiros através de sociedades-veículo offshore trocou essas posições por unidades de participação num fundo detentor das mesmas (FEI), em aceitação da oferta pública de aquisição geral e voluntária de F...emitidas pelas sociedades sedeadas nas Ilhas Virgens Britânicas, sendo entidade oferente a RA - II - CC, Ltd, e intermediário financeiro o C..., que decorreu até Março de 2010, em iniciativa junto da CMVM, no sentido de encontrar uma medida de ressarcimento dos investidores, quanto à redução do valor dos seus activos (cfr. doc n° 14 junto com o r. i. acordo das partes).

Y) As disponibilidades financeiras imediatas do SII cifram-se em cerca de €2.000.000,00 (cfr, acordo das partes).

Z) Os clientes do C... são cerca de 5 mil (cfr. acordo das partes).

AA) No dia 6 de Maio de 2010, reuniu a Comissão Directiva do SII e deliberou, com referência ao processo n° 816110.0 BELSB, que corre termos pela 10 UO deste TAC, o seguinte: "reconhecer, nos termos e para os efeitos do n° 1 do artigo 1280 do CPTA, e sem prejuízo do que ficou referido supra em j) a r), a existência de grave prejuízo para o interesse público no diferimento da execução dos actos e procedimentos fixados no regime previsto no Decreto-Lei n. 222/99, de 22 de Junho e no Regulamento da CMVM n. 2/2000, com as alterações introduzidas pelo Regulamento da CMVM n° 2/2010, e, em consequência, determinar que essa execução prossiga, tendo em vista: i) a prática de todas as operações materiais que permitam a identificação dos titulares elegíveis de créditos a indemnizações do SII e o apuramento dos respectivos montantes; ii) o pagamento das indemnizações que vierem a ser apuradas; iii) pagamento esse a ter lugar mediante o financiamento que foi pedido ao Fundo de Garantia de Depósitos, na sequência do deliberado em 16 de Abril de 2010, caso tal financiamento se mostre de execução possível, designadamente por ter sido levantada ou modificada a providência provisoriamente decretada no processo n° 822/10; iv) ou, caso aquele financiamento não possa ser executado, mediante outro financiamento alternativo a contrair pelo SII" (cfr. doc. de fls., 489 a 498 dos autos)

BB) Foi decretada, no âmbito do processo n° 822/10.4 BELSB do TAC de Lisboa, em 15.10.10, a providência cautelar, intimando o Fundo de Garantia de Depósitos a abster-se de praticar qualquer acto ou decisão tendente ao accionamento do Fundo com a finalidade de, por qualquer via, prestar apoio financeiro ao SII, designadamente, por via de financiamento ao abrigo do disposto no artigo 155°, n. 2, alínea b) do regime Geral das instituições de crédito e Sociedades Financeiras, na redacção introduzida pelo DL n° 162/2009, de 20 de Julho, no quadro de medidas tomadas para compensar os investidores lesados em resultado da situação de insuficiência patrimonial do C....

Factos aditados neste TCA-Sul (conforme abaixo explanado):

CC) Entre final de 2008 e meados de 2009, nenhuma iniciativa foi tomada para accionar o SII.

DD) Nunca antes de 16-4-2010, o BP procedeu à verificação da impossibilidade financeira do C... para cumprir as suas obrigações.

EE) Em 16 de Abril de 2010, a Comissão Directiva do SII deliberou o seguinte (doc. nº 68 da Op.):

"1. Verificar que, nesta data, o SII foi accionado, ope legis por força do disposto no art. 11°, n. ° 1, b) do Decreto-Lei do SII, por efeito da divulgação pública da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal que revogou a autorização para o exercício da actividade por parte do C..., com fundamento na impossibilidade desta instituição honrar os seus compromissos.

2. Aprovar, nos termos do disposto no art. 12°, n. ° 1, do Regulamento do SII, o anúncio constante do Anexo VII à presente deliberação e que desta Jaz parte integrante, a ser afixado nas sedes do SII e da CMVM, na página do SII no sítio da CMVM na internet, na sede, balcões e agências do C..., bem como no respectivo sítio na internet, e nos jornais Diário Económico, Jornal de Notícias e Jornal de Negócios.

3. Aprovar, nos termos do disposto no art. 11. n. o 1, do Regulamento do SII, o pedido de informação ao RPP, constante do Anexo VIII à presente deliberação e que desta faz parte integrante, o qual deverá ser respondido até às 12:00 do dia 26 de Abril de 2010.

4. Aprovar a apresentação, nos termos do art. 155. o, n. ° 2, b), e art. 167°-A, n. o 6, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, do pedido de empréstimo do Fundo de Garantia de Depósitos de até € 100.000.000,00 (cem milhões de euros) ao Ministro de Estado e das Finanças, constante do Anexo IX à presente deliberação e que desta faz parte integrante.

5. Aprovar o envio, nos termos do n. o 1 do artigo 9. o do Regulamento da CMVM n: o 2/2000, com as alterações introduzidas pelo Regulamento da CMVM n. o 212010, ao Banco de Portugal do pedido de informação sobre o valor mais recente, por referência à data de 16 de Abril de 2010, dos fundos próprios de base de cada entidade participante no SII, constante do Anexo X à presente deliberação e que desta faz parte integrante.

6. Notificar as entidades participantes, para os efeitos previstos no art. 55. o do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do Anexo Xl à presente deliberação e que desta faz parte integrante. "

II.2. DOS RECURSOS

II.2.1. APRECIAÇÃO DO RECURSO CONTRA O DESPACHO CAUTELAR

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas.

Assim, este recurso centra-se no seguinte:

- ampliação ou não da matéria de facto provada;

- alegada simplicidade manifesta das ilegalidades invocadas;

- alegada existência de periculum in mora.

a.

a.1

Em 16 de Abril de 2010, a Comissão Directiva do SII deliberou o seguinte (doc. nº 68 da Op.):

"1. Verificar que, nesta data, o SII foi accionado, ope legis por força do disposto no art. 11°, n. ° 1, b) do Decreto-Lei do SII, por efeito da divulgação pública da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal que revogou a autorização para o exercício da actividade por parte do C..., com fundamento na impossibilidade desta instituição honrar os seus compromissos.

2. Aprovar, nos termos do disposto no art. 12°, n. ° 1, do Regulamento do SII, o anúncio constante do Anexo VII à presente deliberação e que desta Jaz parte integrante, a ser afixado nas sedes do SII e da CMVM, na página do SII no sítio da CMVM na internet, na sede, balcões e agências do C..., bem como no respectivo sítio na internet, e nos jornais Diário Económico, Jornal de Notícias e Jornal de Negócios.

3. Aprovar, nos termos do disposto no art. 11. n. o 1, do Regulamento do SII, o pedido de informação ao RPP, constante do Anexo VIII à presente deliberação e que desta faz parte integrante, o qual deverá ser respondido até às 12:00 do dia 26 de Abril de 2010.

4. Aprovar a apresentação, nos termos do art. 155. o, n. ° 2, b), e art. 167°-A, n. o 6, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, do pedido de empréstimo do Fundo de Garantia de Depósitos de até € 100.000.000,00 (cem milhões de euros) ao Ministro de Estado e das Finanças, constante do Anexo IX à presente deliberação e que desta faz parte integrante.

5. Aprovar o envio, nos termos do n. o 1 do artigo 9. o do Regulamento da CMVM n: o 2/2000, com as alterações introduzidas pelo Regulamento da CMVM n. o 212010, ao Banco de Portugal do pedido de informação sobre o valor mais recente, por referência à data de 16 de Abril de 2010, dos fundos próprios de base de cada entidade participante no SII, constante do Anexo X à presente deliberação e que desta faz parte integrante.

6. Notificar as entidades participantes, para os efeitos previstos no art. 55. o do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do Anexo Xl à presente deliberação e que desta faz parte integrante. "

a.2

As medidas ou providências cautelares referidas no art. 112º CPTA (umas típicas(10), outras não), a decretar como previsto no art. 120º CPTA, visam,
· com base num julgamento muito sumário da questão de direito,
· assegurar que o tempo do julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida e, consequentemente, impedir que o Requerente, aquando do fim do processo principal, fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que existiria se a ilegalidade (por ora, meramente aparente(11)) não tivesse sido cometida.

A lei exige como requisitos:

(1) o periculum in mora (v. art. 120º-1-b)-1ª parte-ou-c)-1ª parte do CPTA),

(2) o fumus boni iuris (art. 120º-1-c)-in fine do CPTA) ou fumus non malus iuris (art. 120º-1-b)-in fine do CPTA),

(3) a ponderação dos danos para os interesses em questão segundo critérios de proporcionalidade, ou seja que a atribuição da providência não cause danos desproporcionados, bem como

(4) a necessidade, adequação e suficiência daquela concreta providência (art. 120º-3 CPTA).

A específica norma contida no art. 120º-1-a) CPTA presume iuris tantum a utilidade da tutela cautelar (12) quando haja uma aparência muito forte de uma ilegalidade simples: o presumível conteúdo favorável da sentença de mérito a emitir no processo principal é incontestável, não admite dúvida e é quase automático. O interesse em agir ou a necessidade objectiva da tutela cautelar é indispensável, logicamente. Esta situação, teoricamente mais rara(13) no âmbito genérico do art. 120º CPTA, significa que o tribunal deve conceder a providência cautelar se ficar facilmente convencido (num raciocínio quase automático), aquando da decisão cautelar, que é simples e evidente que, naquelas circunstâncias de facto e de direito, o processo principal irá proceder (é certo e simples para o juiz cautelar que o processo principal irá ser julgado procedente: fumus boni iuris muito intenso). As considerações do interesse público (o interesse geral de uma comunidade, ligado à satisfação das necessidades colectivas desta, o bem comum) predeterminado pela Administração são aqui irrelevantes.(14) O Requerente não está impedido de invocar dezenas de manifestas ilegalidades aparentes e o tribunal não está, obviamente, dispensado de as analisar superficialmente (sumaria cognitio), de forma a aferir da simplicidade e evidência de, pelo menos, uma delas (anulabilidade incluída). E não será pelo facto de, eventualmente, existir a prova (clara e simples) de só uma aparente ilegalidade manifesta, de entre muitas ilegalidades invocadas, que não se aplicará a al. a) àquela. Bastará que uma das ilegalidades aparentes invocadas necessite apenas de indagação probatória e de direito simples e com resultado imediatamente óbvio, por parte do tribunal com vista ao assentimento da convicção a formular, para aí se preencher a previsão do art. 120º-1-a) CPTA. É lógico e imperativo, no entanto, que haja um mínimo de indagação jurisdicional do fumus boni iuris, pressuposto da situação regulada na citada alínea a). Não poderia, em coerência, o CPTA falar em “acto manifestamente ilegal” se o juiz cautelar não tivesse de aferir, “à maneira cautelar” (summaria cognitio: análise breve ou perfunctória), a ilegalidade: em sede cautelar, “acto manifestamente ilegal” só pode ser um acto (aparentemente) viciado por uma ilegalidade simples e patente. Mas, atenção: não se trata, evidentemente, dum juízo de fundo como previsto no art. 121º CPTA ou no processo principal normal. É um juízo perfunctório de simplicidade e evidência.

Nesta sede ainda, i.e. de ilegalidade simples e evidente, há quem entenda que deve ser recusada a providência cautelar se o tribunal concluir que existe o risco sério de a mesma causar um prejuízo excepcional ao interesse público (v. arts. 45º-1, 49º e 120º-5 CPTA) ou se a entidade requerida demonstrar que existe o risco sério de se provocar grave prejuízo àquele interesse (v. arts. 163º e 120º-5 CPTA). Não se compreenderia, diz-se, dum ponto de vista lógico e ao abrigo do art. 9º-1 CC, que fosse possível desconsiderar na tutela cautelar um excepcional ou grave prejuízo para o interesse público que se teria de considerar na tutela principal (assim: Ac. do STA de 6.3.2007, Rec. nº 01143/06; contra: MÁRIO AROSO…, Manual…, 2010, p. 483-486).

O nº 3 do art. 120º é também aplicável à situação cit. de fumus boni iuris muito intenso.

Logicamente, o processo cautelar deverá improceder se o juiz cautelar concluir que é evidente que o processo principal irá improceder (fumus malus). É o oposto do fumus non malus iuris.

O fundado receio referido nas alíneas b) e c) do art. 120º-1 CPTA ou periculum in mora (o interesse em agir na tutela cautelar(15)) há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que as consequências das eventuais providências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose ou a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.

No âmbito das providências conservatórias em que o interesse do requerente seja de mera conservação do status quo, no tocante à aparência do bom direito, ou fumus boni iuris, a intensidade exigida basta-se com que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão no processo principal ou a existência de causa obstativa do conhecimento de mérito - uma espécie de fumus negativo ou fumus non malus - cfr. artº 120º nº 1 b) CPTA.

E, para os efeitos do art. 120º-2 CPTA, a ponderação resolve-se pela comparação do peso relativo dos prováveis danos em presença, comparação a fazer à luz do circunstancialismo fáctico do caso concreto, cumprindo assegurar que, entre dois prejuízos, a decisão cautelar seja aquela que objectivamente provoque prejuízos em menor grau. Limitando-se eventualmente o requerente a alegar meros juízos ou conclusões, recorrendo a generalidades e a conceitos indeterminados, sem concretizar através de factos e exemplos da vida corrente os específicos prejuízos que advirão da execução do acto, não está preenchido o requisito referido. Esta ponderação judicial é feita com referência directa aos danos ou prejuízos em jogo e não com referência directa aos interesses. Por exemplo, constituem prejuízos de difícil reparação os danos morais cuja especial intensidade desaconselhe que o lesado os sofra, podendo ser deles livrado, bem como aqueles cuja indemnização só seja atingível por um processo de cálculo mais árduo, problemático e controverso do que é usual nos danos dessa espécie.

O CPTA, ao contrário de outros ordenamentos jurídicos, admite todos os meios de prova desde que estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar, sendo certo que o juiz deve evitar, sob a égide da celeridade e da utilidade probatórias, que a prova no processo cautelar seja profunda ou demorada como no processo principal. Por exemplo, tem pouco sentido a prova pericial, designadamente a colegial. Cabe ao juiz cautelar exercer bem os poderes de conformação da instrução da lide cautelar conferidos pelo art. 118º-3 CPTA, afastando-se quer da lentidão própria do processo principal, quer de excessiva pressa em “despachar um processo urgente” (cfr. Acs. do TCAS de 20-9-2007, pr. nº 02829/07, de 18-3-2009, pr. nº 04674/08, de 28-4-2011, pr. nº 07119/11, e de 19-5-2011, pr. nº 07073/10; MIGUEL P. ROQUE, in CJA nº 76, p. 80).

Funcionam no processo cautelar administrativo as regras gerais do ónus da prova (arts. 342º ss CC, 112º-2-a, 114º-3-f-g, 118º e 120º CPTA, e 514º CPC). Pelo que, fora do caso previsto na al. a) do nº 1 do art., 120º CPTA, o requerente, além da aparência do bom direito, tem de descrever detalhadamente os factos consubstanciadores do periculum in mora. Sobre o ónus da prova, cfr. CARLOS CADILHA, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 69.

A urgência própria destes processos exclui logicamente os incidentes de intervenção de terceiros em casos de litisconsórcio voluntário. O TCAS, no entanto, tem ido mais longe: considera que, conforme resulta do art. 1º. do CPTA, a aplicação da lei de processo civil é supletiva, ou seja, está dependente da inexistência de um regime especial estabelecido nas leis do contencioso administrativo. Estabelecendo o CPTA um regime especial sobre a citação dos contra-interessados nos processos cautelares (art. 114º., nº 3, al. d) e sobre a regularização do requerimento inicial, nomeadamente por falta de indicação dos contra-interessados a quem a adopção da providência possa directamente prejudicar (arts. 114º., nº 4 e 116º., nº 2, al. a), não tem lugar a aplicação do C.P. Civil em matéria de incidente de intervenção de terceiros como forma de correcção do requerimento inicial. Assim, após ter sido proferido despacho a ordenar a citação dos requeridos e estes terem apresentado a sua oposição, não se pode utilizar, em processo cautelar, o incidente de intervenção principal para regularizar o requerimento inicial.

São 3 as características essenciais da tutela cautelar:

1ª) A sua instrumentalidade em relação a um processo principal (v. arts. 112º-1, 113º-1 e 123º CPTA), pelo que a tutela cautelar só se justifica se for condição sine qua non da utilidade e da eficácia da decisão a proferir no processo principal; 2ª) A sumariedade da apreciação jurisdicional, i.e., o tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, quer para efeitos de apreciação do fumus boni iuris, quer de apreciação do periculum in mora, sendo por isso um processo urgente(16); portanto, o juiz não pode fazer apreciações ou análises exaustivas; 3ª) A provisoriedade das providências cautelares (v. art. 124º CPTA), ou seja, a sua duração é provisória e o seu conteúdo é provisório, sendo proibido antecipar a resolução definitiva do litígio ou prejudicar o sentido da decisão principal e o interesse no julgamento da causa principal (i.e., a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis).

Cfr: MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed., e Manual…; PAULO H. PEREIRA GOUVEIA, As realidades da nova tutela cautelar administrativa, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 55.

b.

O tribunal a quo entendeu:

(…)

Os vícios que, em suma, são apontados à deliberação de accionamento do SII (deliberação que estará na origem das transferências bancárias que as Rtes pretendem evitar), são os seguintes:

a) Inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei nº' 162/2009, de 20 de Julho, com o consequente vício de violação de lei do acto de aplicação;

b) Inconstitucionalidade material do mesmo diploma, por ofensa do princípio da não retroactividade da lei fiscal e da não retroactividade de normas restritivas de direitos fundamentais, de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias, com o consequente vício de violação de lei do acto de aplicação;

c) Violação de lei por ofensa ao artigo 12°, nº 1 do Código Civil;

d) Violação de lei no acto administrativo de accionamento do sistema, por força de se encontrar precludido o prazo previsto para o efeito, nos termos do artigo 11°, n° 1 do Decreto-Lei nº 222/99, de 22 de Junho;

c) Em função das alíneas a) e b), violação de lei no referido acto administrativo de accionamento do sistema, na medida em que o Decreto-Lei nº 222/99, de 22 de Junho, não abrangia as pretensões indemnizatórias dos investidores do C....

Além destes, nos artigos 2290 a 233° do r.i., as Requerentes alegam, ainda, que os créditos detidos por clientes através de sociedades-veículo offshore, não se qualificam como créditos cobertos pelo Sistema, pelo que a indemnização dos mesmos através do accionamento deste traduz-se em falta de "validade da indemnização ", por violação do princípio da territorialidade que rege a actuação do SII.

Tendo presente as alegações das Requerentes, ressalta que os vícios enunciados (com excepção do da alínea d)) têm na sua base o entendimento de que as contribuições a entregar pelas instituições financeiras participantes do Sistema consubstanciam tributos (como defendem as Requerentes) e não um mero prémio de seguro obrigatório (como defende a entidade requerida. que alega que o SII é um mecanismo de garantia que opera numa lógica de verdadeiro seguro mútuo. permitindo a repartição do risco por todas as entidades participantes).

E têm, ainda, na sua base, o entendimento de que o nº 2 do artigo 3° do Decreto-lei nº 222/99, aditado pelo DL n° 162/99.de 20.07, consagra um regime inovatório, não contido já na versão originária desse preceito, e não uma mera interpretação da norma constante da versão inicial do diploma (como defende a entidade requerida).

São estas as questões fulcrais suscitadas pelas Requerentes a dilucidar na acção principal.

Não parece evidente que as contribuições a efectuar pelas entidades participantes no SII assumam natureza tributária, ou que seja possível a sua recondução a alguma das categorias tributárias identificadas na Lei Geral Tributária (LGT). seja aos impostos, às taxas, ou às contribuições especiais.

Também não é evidente que o regime da norma aditada ao artigo 3° do Decreto-lei n 222/99 seja inovador.

Trata-se, como resulta das posições antagónicas das partes, vertidas em articulados com centenas de artigos e pareceres de direito anexos, e supra sumariadas, de questões jurídicas que não são de fácil apreensão, exigindo um estudo aprofundado.

Quanto à violação de lei no acto administrativo de accionamento do sistema, por força de se encontrar precludido o prazo previsto para o efeito, nos termos do artigo 11°, n" 1 do Decreto-Lei nº 222/99, de 22 de Junho, também não é evidente que as Requerentes tenham razão, até porque o accionamento do Sistema parece ter sido dado apenas quando foi preenchida a alínea b) do n° 1 do artigo 11 ° que prevê o accionamento "quando o Banco de Portugal torne pública a decisão pela qual revogue a autorização da entidade participante", o que aconteceu apenas em 16 de Abril de 2010, e não a alínea a), como inculcam as Requerentes, o que, a confirmar-se na acção principal, faz improceder o vício.

Quanto ao vício de violação de lei por o SII não cobrir "investimentos através de sociedades offshore", não é descabido o entendimento da entidade requerida de que o critério para determinação do âmbito de aplicação do Sistema não é o do local onde estão sedeadas as entidades emitentes dos valores mobiliários adquiridos para as carteiras dos clientes, mas, antes, nos termos do artigo 8° do DL do SII, o do local onde são realizadas as operações de investimento.

Não se verifica, portanto, a situação excepcional exigida pela referida alínea a),

(…)

O periculum in mora deve avaliar-se segundo juízos de probabilidade, assentes nos elementos de prova dos autos e na experiência comum das coisas, tendo como referência a possibilidade de reintegração natural da esfera jurídica das Requerentes.

Para a verificação do "periculum in mora" exige-se, ainda, um perigo real e concreto, e não meramente eventual ou conjectural.

Quanto ao actos já praticados pelo SII, não foi executado qualquer acto que constitua, ou ameace constituir, uma situação de facto consumado na esfera dos Requerentes, já que o SII se limitou a ordenar a execução de publicações, anúncios e pedidos de informação, que em nada interferem com os direitos dos Requerentes, a quem foi simplesmente comunicado o início do procedimento.

Através da deliberação de 16.04.2010, o SII não solicitou quaisquer contribuições às entidades participantes, nem determinou quaisquer pagamentos aos investidores. A deliberação cuja eficácia os Requerentes pretendem suspender, por si só, nunca daria, pois, lugar à verificação de uma situação de facto consumado para os interesses dos Requerentes, pois os únicos factos consumados a que a deliberação de 16.04.2010 deu origem foi à publicação dos anúncios relativos ao accionamento, o pedido de informações ao C... e ao Banco de Portugal, o pedido de empréstimo ao Fundo de Garantia de Depósitos e a notificação das entidades participantes nos termos do art. 55° do CPTA - factos esses que, aliás, já tinham sido integralmente consumados quando foi apresentada a presente providência cautelar.

Por outro lado, as operações materiais que permitam a identificação dos titulares elegíveis de créditos a indemnizações do SII e o apuramento dos respectivos montantes, operações que previsivelmente o SII terá vindo a realizar, também em nada afectam a posição das Requerentes.

É verdade que a notificação do accionamento do SII visa constituir as entidades no mesmo participantes - como é o caso dos bancos requerentes - na obrigação irrevogável do pagamento de quantias pecuniárias (seja directamente, seja em reembolso do empréstimo a contrair, nos termos do n° 3 do artigo 6° e do n" 2 do artigo 7° do DL n? 222/99).

Mas, para a verificação do ''periculum in mora" exige-se um perigo real e concreto.

E o perigo de reembolso imediato pelos participantes, nos termos do n° 2 do artigo 7° do Decreto-Lei nº 222/99, do empréstimo a contrair pelo SII (que, em parte, fundamenta o pedido cautelar) parece, neste momento, não existir, ou pelo menos não existe com a premência que se verificava à data do pedido cautelar. Na verdade, foi decretada, no âmbito do processo nº 822/10.4 BELSB deste TAC, em 15.10.10, providência cautelar intimando o Fundo de Garantia de Depósitos (cuja comissão directiva já havia aprovado, em reunião de 29 de Abril de 2010, o empréstimo ao SII) a abster-se de praticar qualquer acto ou decisão tendente ao accionamento do Fundo com a finalidade de, por qualquer via, prestar apoio financeiro ao SII, designadamente, por via de financiamento ao abrigo do disposto no artigo 155°, n° 2, alínea b) do regime Geral das instituições de crédito e Sociedades Financeiras, na redacção introduzida pelo DL nº 162/2009, de 20 de Julho, no quadro de medidas tomadas para compensar os investidores lesados em resultado da situação de insuficiência patrimonial do C....

Vejamos.

b.1

Da ampliação da matéria de facto (arts. 62º(17), 118º e 219º(18) do RI e doc. 16 do RI; contra-ampliação subordinada: arts. 146º(20), 147º(20) e doc. 68 da Opos., e art. 588º da Opos.)

O juiz deve seleccionar a matéria de facto relevante (a fim de a considerar provada ou não provada) para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito controvertida.

Ora, dos arts. 62º, 118º e 219º do RI, cits., só o 62º contém tal tipo de matéria. O restante do RI ou é direito ou é impertinente.

Pelo que o tribunal a quo deveria ter levado ao probatório o facto invocado no art. 62º RI e provado. O que ora aqui se faz.

Quanto à Op., dos arts. 146º, 147º e 588º, aqueles 2 primeiros contêm matéria fáctica relevante, como é evidente face ao aos arts. 3º e 11º do DL do SII.

Pelo que o tribunal a quo deveria ter levado ao probatório os factos invocados nos arts. 146º e 147º da Opos. e provados. O que ora aqui se faz.

Estes 3 factos não alteram, no entanto, o destino dos autos, como veremos.

b.2

Do fumus boni iuris

Já abordámos o art. 120º-1-a) do CPTA. A ilegalidade manifesta referida no art. 120º-1-a) do CPTA implica, lógica e naturalmente, que ela se impõe ao juiz cautelar.

Nesta sede, o tribunal a quo afastou e bem o art. 120º-1-a) do CPTA. Com efeito, nada de simples e manifesto há nas ilegalidades invocadas, como se escreveu no despacho recorrido, cuja fundamentação cit. é suficiente.

As questões invocadas (natureza inconstitucional e de imposto das contribuições para o SII, ou de seguro mútuo; cobertura pelo SII dos créditos decorrentes das garantias prestadas pelo C... e sua não inclusão no SII), são complexas, além do que há claro indício de que o caminho seguido foi o do art. 11º-1-b do DL do SII, o que exigiria uma providência antecipatória e um fumus boni iuris como previsto na al. c) cit.

b.3

Do periculum in mora

Nesta sede, não se descortina qualquer erro no despacho recorrido, que considerou não existir periculum. Com efeito, nem a crise actual, nem os meios próprios do SII permitem concluir que os AA. terão um facto consumado ante si ou prejuízos de difícil reparação se ganharem o processo principal.

Em virtude da natureza de pessoa colectiva do SII, este dispõe e poderá dispor de meios de financiamento susceptíveis de recuperar quaisquer importâncias indevidamente transferidas para os investidores (v. jurisprudência abaixo cit.), como aliás o indiciam as al. S) ss. dos factos provados.

b.4

Dos prejuízos (art. 120º-2 CPTA)

Não havendo periculum, não há que prosseguir necessariamente para a ponderação exigida no art. 120º-3 CPTA.

Ainda assim, o sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social (art. 101º CRP). É neste elemento do interesse público que se insere o SII, o qual se sobrepõe obviamente aos “incómodos” causados aos requerentes, “contribuintes” legais prévios para o SII.

c.

Da contra-ampliação subsidiária (das excepções dilatórias improcedentes)

Face à improcedência das conclusões principais dos recorrentes, é inútil apreciar a contra-ampliação subsidiária, em sede das excepções dilatórias improcedentes.

d.

Cfr. em geral sobre o SII e o C...:

- Ac. deste TCAS de 12-5-2011, Pr. nº 6780/10:

I- O SII é uma pessoa colectiva de direito público, instituída em Portugal pelo Dec. -Lei nº222/99, de 22 de Junho, em transposição da Directiva 97/9/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Março, cujo objectivo principal reside na protecção dos investidores e na manutenção da confiança no sistema financeiro.

II- O âmbito de cobertura do SII está definido no artigo 3º nº1 do respectivo Decreto-Lei do SII: reembolso dos investidores dos fundos que lhes sejam devidos ou que lhes pertençam, e que sejam detidos administrados ou geridos por sua conta.

III- Em princípio, não é de deferir o pedido de decretamento provisório de uma providência cautelar, destinada a obter a suspensão imediata do accionamento do SII, numa situação em que está em causa o pagamento de indemnizações aos investidores.

IV- Numa situação deste tipo, não se verifica, em regra, qualquer lesão iminente ou outra situação de especial urgência, susceptível de afectar a esfera jurídica dos requerentes.

V- Em virtude da natureza de pessoa colectiva do SII, este dispõe de meios de financiamento susceptíveis de recuperar quaisquer importâncias indevidamente transferidas para os investidores.

VI- A decisão final tomada no âmbito do incidente de decretamento provisório de uma providência cautelar admite recurso, nos termos gerais.

- Ac. deste TCAS de 13-1-2011, Pr. nº 6898/10:

1- Só ocorrerá facto consumado ou de difícil reparação se e quando o SII exigir das entidades participantes a entrega de concretas verbas para pagar concretas indemnizações ou empréstimos contraídos para pagar as concretas indemnizações.

2- Nessa altura, é que os recorrentes podem por em causa os montantes que o SII lhes exigir, alegando que o valor deve ser inferior ou nulo, porque as indemnizações que o SII pagou não devia ter pago e, não têm obrigação legal de financiar pagamentos ilegais de indemnizações.

3- Improcede por isso a providência cautelar visando suspender a contracção de empréstimos por parte do SII.

II.2.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO CONTRA O DESPACHO POSTERIOR À DECISÃO CAUTELAR

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas.

Assim: o despacho recorrido é ilegal, por violar o disposto nos arts. 666.°, nºs 1 e 2, e 669.°, nº 1 e 2, do CPC, aplicáveis ex vi art. 1.° do CPTA?

Após a decisão cautelar (“sentença cautelar”) e um req. do SII a propósito e cumprir o contraditório, o tribunal a quo despachou assim: O regime do decretamento provisório da providência cautelar, previsto no art. 131.° do CPTA, enquanto sub-procedimento, visa acautelar a utilidade da decisão a proferir no próprio processo cautelar. Pelo que, proferida que foi sentença nos presentes autos, aquela decisão deixou de produzir efeitos, passando a valer, na ordem jurídica, a decisão final da providência cautelar. (sobre o art. 131º, cfr. PAULO PEREIRA GOUVEIA, in CJA nº 55, As realidades…, nº 9)

Ora, o juiz fica sem o seu poder jurisdicional após decidir a causa (art. 666º CPC). Sem prejuízo dos arts. 667º a 669º CPC e, nos processos cautelares, do disposto nos arts. 123º e 124º CPTA, onde há uma excepção àquela regra e ao principio do dispositivo.

No caso presente, este despacho do juiz a quo não se enquadra no disposto nos arts. 667º a 669º CPC, nem nos arts. 123º e 124º CPTA, nomeadamente não é um esclarecimento da decisão cautelar. Tratou-se sim de o tribunal esclarecer uma parte sobre uma dúvida processual jurídica (o papel da decisão prevista no art. 131º CPTA), função que não cabe aos tribunais, mas sim aos jurisconsultos ou órgãos legais de natureza consultiva.

Pelo que não poderia ser emitido.

Portanto, o tribunal a quo praticou um acto proibido pelos arts. 666º a 669º CPC e até (processualmente) inútil. É, pois, uma nulidade processual (arts. 201º, 202º, 203º, 205º e 206º CPC), que pode agora ser decretada (art. 205º-3 CPC).

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acordam os juizes desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
a) em aditar matéria de facto provada como acima feito;
b) em julgar improcedente o recurso contra a decisão cautelar;
c) em julgar procedente o recurso contra o despacho de 29-12-2010 e anulá-lo;

Custas do recurso contra a decisão cautelar a cargo dos recorrentes.

Custas do recurso contra o despacho de 29-12-2010 a cargo do recorrido.

Lisboa, 6-10-2011

PAULO PEREIRA GOUVEIA

CRISTINA DOS SANTOS

ANTÓNIO VASCONCELOS

1- Transposição para a ordem jurídica interna da Directiva n.º 2009/14/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Março, que altera a Directiva n.º 94/19/CE, relativa aos sistemas de garantia de depósitos no que respeita ao nível de cobertura e ao prazo de reembolso.

2- Cria e regula o funcionamento do Sistema de Indemnização aos Investidores e introduz alterações no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e no Código do Mercado de Valores Mobiliários:
Artigo 3.º Âmbito
O Sistema garante a cobertura dos créditos de que seja sujeito passivo uma entidade participante em consequência de incapacidade financeira desta para, de acordo com as condições legais e contratuais aplicáveis, reembolsar ou restituir aos investidores os fundos que lhes sejam devidos ou que lhes pertençam e que se encontrem especialmente afectos a operações de investimento, ou que sejam detidos, administrados ou geridos por sua conta no âmbito de operações de investimento.
Foi depois alterado pelos DL 252/2003 e DL 162/2009. Este introduziu um nº 2:
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, os fundos devidos aos investidores e que se encontram especialmente afectos a operações de investimento incluem os créditos de que os mesmos sejam titulares sobre uma entidade participante do Sistema e que resultem de operações de investimento cujas condições contratuais estabeleçam uma garantia de reembolso de montantes determinados ou determináveis

3- Situação diversa do recurso subordinado, previsto no art. 685º CPC.

4- 1 - No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.

5- Artigo 11.º
Pagamento da indemnização
1 - O Sistema é accionado, assegurando o pagamento da indemnização aos investidores, nos seguintes casos:
a) Quando a entidade participante, por razões directamente relacionadas com a sua situação financeira, não tenha possibilidade de cumprir as obrigações resultantes de créditos dos investidores e o Banco de Portugal tenha verificado, ouvida a CMVM, no prazo máximo de 21 dias após se ter certificado pela primeira vez da ocorrência, que a entidade participante não mostra ter possibilidade de proximamente vir a fazê-lo;
b) Quando o Banco de Portugal torne pública a decisão pela qual revogue a autorização da entidade participante, caso tal publicação ocorra antes da verificação referida na alínea anterior;
c) Relativamente aos créditos decorrentes de operações de investimento efectuadas em Portugal por sucursais de empresas de investimentos e instituições de crédito com sede em outro Estado membro da Comunidade Europeia, quando for recebida uma declaração da autoridade de supervisão do país de origem comprovando que se encontra suspenso o exercício dos direitos dos investidores a reclamarem os seus créditos sobre essa entidade.
2 - O Sistema toma as medidas adequadas para informar os investidores da verificação, decisão ou declaração referidas no número anterior.
3 - A indemnização é paga no prazo máximo de três meses contados da verificação da admissibilidade e do montante global dos créditos.
4 - O prazo previsto no número anterior poderá ser prorrogado até seis meses em casos excepcionais mediante solicitação do Sistema junto da CMVM.
5 - Sem prejuízo do prazo de prescrição previsto na lei, o termo do prazo previsto no n.º 3 não prejudica o direito dos investidores a reclamarem do Sistema o montante que por este lhes for devido.
6 - No caso das entidades previstas no artigo 5.º, o Sistema e o sistema do Estado membro de origem devem chegar a acordo quanto à forma de repartição dos encargos a suportar por cada sistema.
Artigo 1.º
Criação e natureza do Sistema
1 - É criado o Sistema de Indemnização aos Investidores, adiante designado por Sistema, pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa e financeira.
2 - O Sistema tem sede em Lisboa e funciona junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, adiante designada CMVM.
Artigo 4.º
Entidades participantes
1 - Participam obrigatoriamente no Sistema:
a) As empresas de investimento com sede em Portugal;
b) As instituições de crédito com sede em Portugal autorizadas a efectuar operações de investimento.
2 - Sem prejuízo dos acordos bilaterais existentes sobre a matéria, são igualmente obrigadas a participar no Sistema as empresas de investimento e as instituições de crédito que tenham sede em país não membro da Comunidade Europeia, relativamente a créditos decorrentes de operações de investimento efectuadas pelas suas sucursais em Portugal, salvo se esses créditos estiverem cobertos por um sistema de indemnização em termos equivalentes aos proporcionados pelo sistema português.
3 - Compete ao Banco de Portugal e à CMVM a verificação da equivalência prevista na parte final do número anterior.
Artigo 8.º
Créditos cobertos pelo Sistema
O Sistema garante a cobertura dos créditos decorrentes de:
a) Operações de investimento efectuadas em Portugal ou em outros Estados membros da Comunidade Europeia pelas entidades participantes com sede em Portugal, sem prejuízo de, até 31 de Dezembro de 1999, a cobertura relativa a créditos decorrentes de operações de investimento efectuadas nesses Estados membros por sucursais das mencionadas entidades não poder exceder o nível e âmbito máximos da cobertura oferecida pelo sistema de indemnização do país de acolhimento, se forem inferiores aos proporcionados pelo Sistema;
b) Operações de investimento efectuadas em Portugal por sucursais referidas no n.º 2 do artigo 4.º;
c) Operações de investimento efectuadas em Portugal por sucursais de empresas de investimento ou instituições de crédito com sede noutro Estado membro da Comunidade Europeia que participem voluntariamente no Sistema, na parte que exceda a cobertura prevista no sistema do país de origem.

6- 2 - Pode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.

7- Quando o Banco de Portugal torne pública a decisão pela qual revogue a autorização da entidade participante, caso tal publicação ocorra antes da verificação referida na alínea anterior.

8- O Sistema garante a cobertura dos créditos decorrentes de:
a) Operações de investimento efectuadas em Portugal ou em outros Estados membros da Comunidade Europeia pelas entidades participantes com sede em Portugal, sem prejuízo de, até 31 de Dezembro de 1999, a cobertura relativa a créditos decorrentes de operações de investimento efectuadas nesses Estados membros por sucursais das mencionadas entidades não poder exceder o nível e âmbito máximos da cobertura oferecida pelo sistema de indemnização do país de acolhimento, se forem inferiores aos proporcionados pelo Sistema;
b) Operações de investimento efectuadas em Portugal por sucursais referidas no n.º 2 do artigo 4.º;
c) Operações de investimento efectuadas em Portugal por sucursais de empresas de investimento ou instituições de crédito com sede noutro Estado membro da Comunidade Europeia que participem voluntariamente no Sistema, na parte que exceda a cobertura prevista no sistema do país de origem.

9- Req. de fls. 2975 - O regime do decretamento provisório da providência cautelar, previsto no art. 131.° do CPTA, enquanto sub-procedimento, visa acautelar a utilidade da decisão a proferir no próprio processo cautelar. Pelo que, proferida que foi sentença nos presentes autos, aquela decisão deixou de produzir efeitos, passando a valer, na ordem jurídica, a decisão final da providência cautelar.

10- Por exemplo, entre outros (suspensão de eficácia), o pedido cautelar de intimação de alguém para que provisoriamente se abstenha de um certo comportamento, alegadamente violador de normas de direito administrativo, supõe que haja um vazio decisório, isto é, que não exista ou subsista uma qualquer pronúncia justificativa de tal comportamento (Ac. do STA de 10.1.2008, Rec. nº 0675/07).
Sobre este tema, ver: FREITAS DO AMARAL, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 43, e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed., 2010, notas ao art. 112º.

11- Não existem elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material.

12- Cfr. assim ANA GOUVEIA MARTINS, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo…, 2005, p. 508.

13- Dizemos “teoricamente”, porque existem áreas jurídicas em que, devido ao tipo de legislação em causa e suas violações mais frequentes, a nulidade com base em simples prova documental será algo de comum. É o caso, por ex., de institutos regulados no DL 380/99 (RJIGT) e no DL 555/99 (RJUE).

14- Cfr. PAULO H. PEREIRA GOUVEIA, As realidades da nova tutela cautelar administrativa, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 55.

15- Assim: A. VARELA, Manual…, 2ª ed., p. 189; MÁRIO AROSO…, Comentário ao CPTA, 3ª ed., p. 796; RUI PINTO, A Questão de Mérito na Tutela Cautelar…, pp. 588 ss, maxime p. 598.

16- Não obstante, o CPTA admite todos os meios de prova estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar. O CPC (v. arts. 384º-3 e 303º) e o CPTA (arts. 1º, 114º-3-g e 118º-2) não parecem permitir a aplicabilidade do art. 523º-2 CPC.

17- Entre final de 2008 e meados de 2009 nenhuma iniciativa foi tomada para accionar o SII.

18- Nas "Respostas às perguntas mais frequentes" acerca do sistema que se podem encontrar no site da CMVM consta que "o SII não compensa as menos-valias registadas nos investimentos em instrumentos financeiros".

19- Nunca antes de 16-4-2010 o BP procedeu à verificação da impossibilidade financeira do BPP para cumprir as suas obrigações.

20- Em 16 de Abril de 2010, a Comissão Directiva do SII deliberou o seguinte (doc. nº 68 da Op.):
"1. Verificar que, nesta data, o SII foi accionado, ope legis por força do disposto no art. 11°, n. ° 1, b) do Decreto-Lei do SII, por efeito da divulgação pública da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal que revogou a autorização para o exercício da actividade por parte do BPP, com fundamento na impossibilidade desta instituição honrar os seus compromissos.
2. Aprovar, nos termos do disposto no art. 12°, n. ° 1, do Regulamento do SII, o anúncio constante do Anexo VII à presente deliberação e que desta Jaz parte integrante, a ser afixado nas sedes do SII e da CMVM, na página do SII no sítio da CMVM na internet, na sede, balcões e agências do BPP, bem como no respectivo sítio na internet, e nos jornais Diário Económico, Jornal de Notícias e Jornal de Negócios.
3. Aprovar, nos termos do disposto no art. 11. n. o 1, do Regulamento do SII, o pedido de informação ao RPP, constante do Anexo VIII à presente deliberação e que desta faz parte integrante, o qual deverá ser respondido até às 12:00 do dia 26 de Abril de 2010.
4. Aprovar a apresentação, nos termos do art. 155. o, n. ° 2, b), e art. 167°-A, n. o 6, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, do pedido de empréstimo do Fundo de Garantia de Depósitos de até € 100.000.000,00 (cem milhões de euros) ao Ministro de Estado e das Finanças, constante do Anexo IX à presente deliberação e que desta faz parte integrante.
5. Aprovar o envio, nos termos do n. o 1 do artigo 9. o do Regulamento da CMVM n: o 2/2000, com as alterações introduzidas pelo Regulamento da CMVM n. o 212010, ao Banco de Portugal do pedido de informação sobre o valor mais recente, por referência à data de 16 de Abril de 2010, dos fundos próprios de base de cada entidade participante no SII, constante do Anexo X à presente deliberação e que desta faz parte integrante.
6. Notificar as entidades participantes, para os efeitos previstos no art. 55. o do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do Anexo Xl à presente deliberação e que desta faz parte integrante. "