Instituto D. F… G… – C… dos R… intentou acção administrativa contra J… da C… A…. e J… P…. O… da C… A…, tendo formulado os seguintes pedidos:

            a) fosse declarado que a sociedade J...A...Unipessoal Unipessoal, Lda incumpriu definitivamente o contrato consignado no documento vinte e um junto com a p.i., condenando-se os RR. a reconhecer tal facto;

                b) condenação solidária dos RR. a reembolsar o autor da quantia paga à sociedade supra referida, como decorrência do mencionado contrato, no montante de 15.294,67 €:

            c) a condenação dos RR. no pagamento ao A., a título de penalidade pelo incumprimento contratual relativamente ao contrato referido na alínea a), da quantia de 795,40 €.

            Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé foram os RR. absolvidos da instância, dado a incompetência do Tribunal, em razão da matéria, para conhecer da pretensão formulada  decisão da qual interpôs recurso o A., formulando as seguintes conclusões:

“1ª O recorrente tem a natureza de Instituição Particular de Solidariedade Social e, por estar registado no registo legalmente existente para a efeito na direcção geral de Segurança Social, reveste a qualidade de pessoa colectiva de utilidade pública;

2ª. O recorrente mantém em vigor acordos de cooperação com o Instituto de Segurança Social IP, com vista à prossecução das respostas sociais de creche no estabelecimento das g..., de creche no estabelecimento da Rua Dr. J… de M…, em Faro, de Jardim de Infância na Rua Dr. J… de M…., em Faro e de Lar de Crianças e Jovens privados do meio familiar normal do sexo masculino, também no estabelecimento da Rua Dr. J… de M…., em Faro.

3ª. Para a prossecução de tais respostas sociais no âmbito dos acordos de cooperação, o recorrente recebe do Instituto de Segurança Social IP comparticipações financeiras, as quais constituem a maior parte das receitas que aufere.

4ª. Para promover uma maior eficiência energética dos edifícios em que tem estalados os seus estabelecimentos sociais acima referidos, o recorrente candidatou-se junto da CCDR Algarve no âmbito do programa P021, a receber do Estado comparticipações financeiras com vista a instalar nos seus estabelecimentos sociais das G... e da Rua J… de M… em Faro, painéis solares térmicos, painéis fotovoltaicos e iluminação led nos dois estabelecimentos acima referidos.

5ª As candidaturas acima mencionadas foram aceites pela autoridade de gestão do programa operacional do Algarve junto da CCDR Algarve, tendo a candidatura de melhoria de eficiência energética do estabelecimento das G... sido designada junto da CCDR Algarve com o código de operação Alg-0…-Feder- 0… e tendo a candidatura de melhoria de eficiência energética do estabelecimento da Rua Dr. J… de M… sido designada junto de tal entidade com o código de operação Alg-0…..

6ª Os dois projectos de eficiência energética vieram a ser aprovados pela autoridade de gestão do Programa Operacional do Algarve também designado P0 Algarve21, tendo o Instituto ora autor assinado com tal autoridade os dois acordos que constam dos documentos sete e oito juntos à PI

7ª. O recorrente procedeu à instalação nos seus estabelecimentos sociais dos equipamentos para poupança de energia a que os processos acima referidos se reportavam, tendo sido, para o efeito, comparticipada pelo Estado em sessenta por cento do custo de tais equipamentos.

8ª Para que os processos de candidatura pudessem ficar completos junto da CCDR Algarve tornava-se necessário juntar relativamente a cada um dos estabelecimentos, para além do certificado de exploração relativamente aos painéis fotovoltaicos, o certificado energético relativamente a cada um dos edifícios.

9ª Com vista a que fossem emitidos os certificados energéticos para os seus estabelecimentos sociais das G... e da Rua J… de M…, em Faro, o recorrente iniciou, em Setembro de 2015, um procedimento de ajuste directo, tendo, em três de Setembro de 2015, dirigido à referida sociedade J… da C… A… Ida o convite de que se juntou à pi fotocópia como documento dezoito.

10ª. Do mencionado processo de ajuste directo faz parte o caderno de encargos que consta do documento dezanove junto à p 1.

11ª. Em quatro de Setembro de 2015, a mencionada sociedade J… da C… A… Ida, respondendo ao convite acima referido, apresentou a proposta que se juntou como documento vinte da p i.

12ª. O recorrente decidiu adjudicar a prestação de serviços consubstanciada na emissão dos referidos dois certificados energéticos à mencionada sociedade J… da C… A… Ida, tendo-se, entre o recorrente e esta sociedade celebrado, em vinte e três de Setembro de 2015, o contrato intitulado contrato de prestação de serviços certificação energética, o qual consta do documento vinte e um junto à PI, que aqui se dá por reproduzido.

13ª. O recorrente veio a entregar à mencionada sociedade as quantias a que se reportam os documentos vinte e seis e vinte e sete juntos à p i, mas a mencionada sociedade nunca veio a entregar ao recorrente nenhum dos certificados energéticos a que se obrigara pelo mencionado contrato.

14ª. Aquilo que o recorrente pretende é que, pelo Tribunal seja verificado e julgado o incumprimento do mencionado contrato, com todas as consequências daí decorrentes. Sendo o ora recorrente uma IPSS, tendo sido maioritariamente comparticipado por verbas públicas, seja no que se reporta ao seu funcionamento geral através dos acordos de cooperação com o ISS IP, seja no que diz respeito ao caso concreto das despesas feitas para dotar os seus edifícios de maior eficiência energética, deve considerar-se que o autor e ora recorrente é uma entidade adjudicante, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 2 do código dos contratos públicos e que o autor teria, para celebrar o contrato a que se reporta o documento vinte e um junto à petição inicial, que obedecer ao disposto na segunda parte de tal código, como de facto fez.

15ª Porque o objecto do mencionado contrato era uma aquisição de serviços e porque o seu valor era inferior a setenta e cinco mil euros, era legítimo ao autor e ora recorrente, utilizar o ajuste directo, nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 20 do Código dos Contratos Públicos, sendo-lhe também legítimo, dentro de tal procedimento convidar apenas um concorrente, nos termos do disposto nos artigos 112º e seguintes do mesmo código.

16ª. Ao utilizar o ajuste directo como meio de formação do referido contrato, o recorrente não o fez facultativamente, mas antes porque estava obrigado a seguir o disposto no Código dos Contratos Públicos para a formação do contrato em causa.

17ª. Como o recorrente disse na petição inicial, o réu P… responsabilizou-se pessoal e solidariamente com a mencionada sociedade J… da C… A… - Unipessoal Lda pelo cumprimento do referido contrato e, por sua vez, o réu J… veio a dissolver a mencionada sociedade sem cumprir o contrato em causa, sem sequer realizar o capital social, sem devolver ao autor o dinheiro que deste a sociedade recebera, declarando falsamente que a dita sociedade não tinha qualquer passivo e tendo desde logo procedido à sua liquidação.

18ª. Porque o contrato a que se reporta o documento vinte e um junto à PI foi celebrado tendo por base no que se reporta às suas formalidades preliminares, normas do direito administrativo, como acima se referiu, deve ser a jurisdição administrativa aquela que é materialmente competente para julgar este pleito, nos termos designadamente do que consta no nº 1 alínea e) do artigo 4º do ETAF e no nº 1 alínea l) do artigo 37º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos

19ª. Ao não ter decidido desta forma, o Tribunal recorrido violou as normas referidas na conclusão anterior, devendo pois proferir-se decisão na qual venha a ser decretada a competência material do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé para julgar o presente pleito.

20ª. Conforme resulta da alínea f) do nº 1 do artigo 4º do regulamento das custas processuais aprovado em anexo ao decreto-lei 34/2008, 1 — Estão isentos de custas:.....

f) As pessoas colectivas privadas sem fins lucrativos, quando actuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições ou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto ou nos termos de legislação que lhes seja aplicável;”

No caso vertente, comprova-se que o Instituto ora recorrente exerce as suas actividades mediante o funcionamento de estabelecimentos sociais, um sito em Faro, na Rua Dr. J… de M… e o outro sito também no concelho de Faro, mas no lugar das G...l.

20ª Os serviços contratados através do contrato a que se reporta a documento vinte e um destinavam-se a poder dotar esses estabelecimentos sociais de eficiência energética e, por conseguinte, de possibilitar um melhor funcionamento de tais estabelecimentos, os quais são a forma pela qual o recorrente exerce as suas actividades estatutárias, dando à comunidade as respostas sociais estatutariamente previstas.

21ª Trata-se pois duma contratação feita no âmbito das actividades estatutárias da recorrente e para o exercício de tais actividades.

22ª Apesar de, na petição Inicial o recorrente desde logo pedido a isenção de custas judiciais e ter invocado os fados que poderiam conduzir a tal decisão, a Exma Sr Juiz a quo, nem sequer analisou tal pedido, não se tendo pronunciado sobre ele.

Conforme decorre do artigo 95º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ‘ A sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.”

Mesmo que o Tribunal entendesse que era materialmente incompetente para julgar o pleito, o mesmo deveria sempre pronunciar-se sobre o pedido de isenção de custas judiciais, tanto mais que qualquer processo, seja ou não o tribunal competente para ele, gera sempre custas e tanto assim que o tribunal a quo veio a condenar o recorrente em custas.

23ª Pede-se pois que seja proferida decisão em que o autor e recorrente seja isento de custas judiciais, nos termos acima expostos.

24ª Ao não ter decidido sobre esta matéria e ao não ter isentado o autor de custas Judiciais, o Tribunal a quo violou o disposto na alínea f) do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais acima referido e violou o disposto no nº 1 do artigo 95º do código de processo nos tribunais administrativos.

            Não foram apresentadas contra-alegações.

            O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

            II – Para a decisão do presente recurso importa dar como assentes os seguintes factos:

a) fosse declarado que a sociedade J...A...Unipessoal Unipessoal Lda incumpriu definitivamente o contrato consignado no documento vinte e um junto a esta petição condenando-se os réus a reconhecerem tal facto;

b) condenação dos réus, solidariamente, a reembolsar o autor da quantia por ele paga à sociedade referida no número anterior como decorrência do mencionado contrato que foi de € 15.294,67 (quinze mil duzentos e noventa e quatro euros e sessenta e sete cêntimos;

c) condenação dos réus, solidariamente, a pagar ao autor, a título de penalidade pelo incumprimento contratual relativamente ao contrato referido na alínea a) do pedido, a quantia de € 795,40 (setecentos e noventa e cinco euros e quarenta cêntimos).

III – Fundamentação jurídica

            Tendo presente que o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações importa apreciar o recurso interposto pelo A. da sentença proferida pelo T.A.F de Loulé, que considerou ser a jurisdição administrativa materialmente incompetente para conhecer da pretensão formulada.

            A competência (ou jurisdição) de um tribunal se determina pela forma como o autor configura a acção, definida pelo pedido e pela causa de pedir, isto é, pelos objectivos com ela prosseguidos.

            Sendo o ora recorrente uma Instituição Particular de Solidariedade Social, é uma pessoa colectiva de direito privado, com autonomia, não administrada pelo Estado, prosseguindo os objectivos enunciados nas diversas alíneas do n.° 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de Fevereiro, que estabelece o seu Estatuto legal (artigos 1.º e 3.º desse diploma).

            As IPPS estão sujeitas ao poder de inspecção, auditoria e fiscalização, por parte do Estado, que pode, para o efeito, ordenar realização de inquéritos, sindicâncias e inspecções – cfr. artigo 34º nº 1 Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de Novembro.

            Por outro lado, de acordo com o artigo 2º alínea a) do Código dos Contratos Públicos – na versão vigente à data da celebração do contrato – são entidades adjudicantes “a) quaisquer pessoas colectivas que, independentemente da sua natureza pública ou privada: i) tenham sido criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, e ii) sejam maioritariamente financiadas pela entidades referidas no número anterior, estejam sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja directa ou indirectamente, designada por aquelas entidades.”

            São pressupostos da qualificação como entidades adjudicantes, independentemente da sua natureza pública ou privada, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 2º do Código dos Contratos Públicos (CCP), (i) a personalidade jurídica, (ii) terem sido criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial e (iii) que estejam sujeitas à influência dominante de alguma das entidades adjudicantes identificadas no nº 1 daquele artigo 2º, seja porque maioritariamente por elas financiadas, seja porque sujeitas ao seu controlo de gestão ou ainda porque qualquer dos seus órgãos, de administração, de direcção ou de fiscalização, integra uma maioria de titulares directa ou indirectamente designada por aquelas entidades., pelo que é de concluir que as IPSS, porque dotadas de personalidade jurídica, sendo criadas com o fito de satisfazer necessidades gerais e sujeitas ao poder de controlo de gestão por parte do Estado são entidades adjudicantes.

            A questão que agora se coloca consiste em saber se o contrato em apreço foi submetido a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, questão à qual os factos dados como assentes permitem responder de forma afirmativa, dado o convite endereçado à empresa J… da C… A… Unipessoal, Lda fazer menção ao Decreto-lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, contendo o caderno de encargos várias menções ao Código dos Contratos Públicos – vide, a título de exemplo cláusula 2ª bem com a cláusula 10ª, esta última bem elucidativa da utilização de procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, dado prever que “o prestador de serviços fica sujeito, com as devidas adaptações e no que se refere aos elementos entregues ao Instituto D. F… G… – C… dos R…, em execução do contrato, às exigências legais, obrigações do fornecedor e prazos aplicáveis aos contratos de aquisição de bens móveis, nos termos do Código dos Contratos Públicos e demais legislação aplicável.”

            Assim, a jurisdição administrativa será competente, ao contrário do decidido pelo T.A.F. de Loulé para apreciar o presente pleito, nos termos que resultam do disposto na alínea e) do nº 1 do artigo 4º do ETAF, de acordo com o qual “1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a: (…) e) Validade de actos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas colectivas de direito público ou outras entidades adjudicantes;”

            No caso em apreço, tendo-se concluído que o recorrente é uma entidade adjudicante e tendo presente o pedido e a causa de pedir resulta que, com a presente acção, o ora recorrente pretende apreciar a invocada inexecução de contrato celebrado, ao abrigo da legislação sobre contratação pública, por uma entidade adjudicante, conclusão que não é afectada pela circunstância de a acção ter sido intentada contra os ora recorridos J… da C… A… e J… P… O… da C… A…, dado o ora recorrente pretender que se declare que o sociedade J...A...Unipessoal Unipessoal, Lda incumpriu o contrato denominado “Contrato de prestação de serviços” “Certificação Energética” e, consequentemente, condene, solidariamente os aqui recorridos “…a reembolsar o autor da quantia por ele pago à sociedade referida no número seguinte, como decorrência do mencionado contrato^[1]…”, bem como condene, solidariamente, os RR. no pagamento ao A. – recorrente – “…a título de penalidade pelo incumprimento contratual relativamente ao contrato referido na alínea a) do pedido, a quantia de € 795,40…”, isto é, os pedidos formulados, na sequência do alegado na p.i., partem sempre da invocada inexecução do contrato celebrado entre o recorrente e a J… da C… A… Unipessoal, Lda, questão para a qual, nos termos da alínea e) do nº 1 do artigo 4º do E.T.A.F. os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são materialmente competentes para apreciar, pelo que deve ser dado provimento ao recurso.

IV - Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida.

            Custas pelos recorridos, apenas na 1ª instância, dada a ausência de alegações.     

            Lisboa, 5 de Abril de 2018

            Nuno Coutinho

            José Gomes Correia

            Paulo Vasconcelos

^[1] Sublinhado nosso.