| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul
1. Relatório
Herdeiros …………………….., Lda – Restaurante ………… – …………, intentou no TAF de Almada, contra o Instituto da Conservação da Natureza e Biodiversidade, acção administrativa especial, visando a anulação do despacho do Presidente deste Instituto, de 19.04.2007, que ordenou a demolição das instalações que constituem o Restaurante …………………..
O Mmº Juiz do TAF de Almada, por sentença de 19.05.2011, julgou a acção procedente e anulou o despacho impugnado.
O I.C.N.B., I.P., interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, enunciando na sua alegação as seguintes conclusões:
“A - Sobre a nulidade da sentença por ilegitimidade do recorrente ICNB, IP:1. A sentença recorrida, com todo o devido respeito, é nula nos termos dos arts. 670° e 668°, nº1, al. d), primeira parte, do CPC por violação dos arts 26°, 494°, al. e), e 495° do mesmo diploma, por não ter decidido que desde 01-10-2008 o mesmo deixou de ter competência para o licenciamento e fiscalização dos recursos hídricos nas áreas protegidas sob sua jurisdição, a matéria em causa nos presentes autos.
2.
Perda de competência essa que veio na sequência da entrada em funcionamento das Administrações das Regiões Hidrográficas (adiante ARH) naquela data e da consequente caducidade dos cinco protocolos assinados a 16-08-2007 entre o R. ICNB, IP e as cinco comissões de coordenação e desenvolvimento regional (adiante CCDR), nos termos dos arts103°, n°1, da Lei n°58/2005, de 29 de Dezembro (Lei da Água, adiante LA), 93°, nº1, do Dec.-Lei n°226-A/7007, de 31 de Maio (que regulamenta a utilização dos recursos hídricos), 3°, nº1 e 9°, n° 7, al. b), do Dec.-Lei n°136/2007, de 27 de Abril (que define as atribuições do R. ICNB, IP).
3.
Protocolos esses que atribuíram transitoriamente competência decisória ao R. ICNB, IP na matéria em causa nos presentes autos, o licenciamento e a fiscalização dos recursos hídricos nas áreas protegidas sob sua jurisdição, no caso, o Protocolo nº10/2008 celebrado com a CCDR Lisboa e Vale do Tejo, de 16-08-2007, publicado no D.R., 2.a Série, n°77, de 1 8-04-2008.
4.
Tendo em conta que a fase de instalação das ARH terminou e que, portanto, já se encontram em funcionamento, o Protocolo celebrado entre as CCDR e o ICNB cessou os seus efeitos e, nessa medida, a delegação de competências caducou, nos termos da alínea b) do artigo 40.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
5. Concluindo-se que o R. ICNB, IP deixou de ser parte legítima nos presentes autos a partir daquela data de 16-08-2007, nos termos dos n.°s 1 e 2 do art. 26,° do CPC, pois deixou de ter «interesse directo em contradizer» (nº1), ou se a, deixou de ter «prejuízo com a eventual procedência da acção» (n°2), pois tal prejuízo recai agora sobre as citadas Administrações das Regiões Hidrográficas - muito embora à data do despacho impugnado (notificado ao A. a 19-04-2007) o R. ICNB, IP ainda tivesse competência para emitir o mesmo.
B - Sobre o poder vinculado e a falta de fundamentação de direito da sentença:6. O poder de remoção dos dois restaurantes existentes sobre o plano de água, onde se inclui o dos autos, o restaurante "……………..", é um poder vinculado, nos termos do referido art. 95°, n°2, al. c), do POOC Sintra-Sado: esse poder vinculado, por seu turno, encontra-se dependente do juízo de oportunidade da Administração para proceder à elaboração do conjunto de projectos para a UOPG 21 (cfr. artigo 95°, n°1, do POOC Sintra-Sado).7. O restaurante "……………", aqui em causa, encontra-se em área abrangida pela UOPG 21 (artigo 95.° do POOC Sintra-Sado), sendo que não assume funções de apoio à praia, para efeitos do disposto no artigo 64.°, n.°s 1 e 4 da POOC Sintra-Sado. Não obstante, acontece que nos termos do artigo 17.°, n°s 2 e 3 do Dec.-Lei n°309/93, de 02 de Setembro, que regula a elaboração e a aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira, com as alterações decorrentes do Dec.-Lei n°218/94, de 20 de Agosto, e do Dec.-Lei n°113/97, de 10 de Maio:
«2 - As licenças existentes são susceptíveis de renovação até à data em que o POOC se encontre eficaz, caducando, em qualquer caso, aquando da entrada em vigor do regulamento do respectivo POOC.
3- As licenças e concessões existentes caducam com a entrada em vigor do respectivo POOC, quando este não preveja a possibilidade de ocupação da área em causa.»
8. O regime transitório do artigo 66° do POOC Sintra-Sado, ao permitir a manutenção da eficácia dos títulos de utilização do domínio hídrico dos equipamentos, como o do restaurante "………….." até à execução dos planos ou projectos previstos na respectiva UOPG, colide com as medidas transitórias previstas nos n°s 2 e 3 do art. 17° do Dec.-Lei n.°309/93, de 02 de Setembro.
9.
Dado o carácter superior do Dec.-Lei n°309/93, de 02 de Setembro, face ao POOC Sintra-Sado, o qual tem natureza regulamentar (cfr. art.1°do Regulamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n°86/03, de 25/06) prevalecem as medidas fixadas no Dec.-Lei (cfr. art. 112.°, nºs1, 6 e 7 da Constituição da República Portuguesa).
10.
Resulta das disposições do POOC Sintra-Sado que não se encontra prevista qualquer ocupação da área em causa nos autos, caducando, pois, o título de utilização respectivo, nos termos do n.°3 do art. 17° do Dec.-Lei n°309/93, de 02 de Setembro. O POOC Sintra-Sado entrou em vigor em 30 de Junho de 2003 (cfr. art. 2° da Lei n°6/83, de 29 de Julho), por isso, nesse mesmo dia caducou a licença da A.11. À data dessa caducidade, vigorava o Dec.-Lei n° 46/94, de 22 de Fevereiro.
12. Nos termos do art. 98.°, n° 2, al. c) "a contrario" da Lei n°58/2005, de 29 de Dezembro, deverá presumir-se ainda em vigor o Dec.-Lei n°46/94, de 22 de Fevereiro.
13.
Ora, o artigo 95° do POOC Sintra-Sado veio fixar os planos e acções a realizar no âmbito da UOPG 21 - ……………… - ………………….., os quais devem ser interpretados em consonância com os objectivos gerais das UOPG fixados no artigo 72° do POOC Sintra-Sado.
14.
O regime da UOPG 21 encontra-se fixado através de normas de carácter programático, dado a redacção das mesmas, impondo a obrigação de elaborar um conjunto de projectos tendo em conta os objectivos, designadamente, de:
« c) Requalificação e revitalização do espaço marginal do domínio hídrico no ........... ……….., mediante a remoção dos dois restaurantes existentes sobre o plano de água, o reforço e a rectificação da muralha, e um novo ordenamento do espaço privilegiando a sua utilização pública como zona de acesso à praia, de enquadramento ao edificado existente, e de apoio às actividades turísticas, náuticas e de lazer» (cfr. art.95°,n°2, al. c) do POOC Sintra-Sado - sublinhado nosso).
15. Tal poder de remoção, onde se inclui o restaurante "…………..", é vinculado, nos termos do referido artigo 95°, n°2, al. c), do POOC Sintra-Sado. Contrariamente ao que decidiu a sentença recorrida, na parte final da sua exposição decisória, ao dizer que «não estamos perante uma área de actuação vinculada da Administração (já se viu que a entrada em vigor do POOC, no caso, não importa a imediata caducidade da licença) e o próprio R. aceitou a taxa devida pelo ano de 2003 e interpelou a autora para proceder a que seria devida pelo ano de 2004».
16. E sem que a sentença recorrida fundamente de facto e de direito a parte final daquela decisão - quais as normas aplicáveis ao caso que permitiram decidir que havendo uma taxa paga e outra com a respectiva interpelação efectuada, tal significou que o R. ICNB, IP havia decidido manter o restaurante "……………. " em funcionamento?17. Concluindo-se, assim, com todo o devido respeito, que a sentença recorrida é nula, quer por errada aplicação do direito, ao decidir que o poder em causa não era vinculado, violando o art. 95°, al. c) do POOC Sintra - Sado, quer por falta de fundamentação de direito quanto ao valor jurídico do pagamento de taxas, nos termos do art. 668°, n°1, al. b) do CPC, devendo ser revogada e substituída por outra.
C - Sobre a invocação no acto impugnado da cláusula de caducidade da licença:
18. Contrariamente ao que se decide na sentença recorrida, o despacho impugnado invocou como fundamento de direito e de facto a inscrição no próprio texto da licença de que a mesma caducaria com a entrada em vigor do POOC Sintra -Sado.
19. Com efeito, nos termos do facto provado inscrito na "alínea e) " da sentença recorrida, diz-se no despacho impugnado: «Informa-se V. Exª que na sequência da notificação anterior enviada a V. Exª em carta registada de 18/05/2006, na qual se considerou que o seu título, identificado em epígrafe, havia caducado (...) a licença de V. Exª caducou com a entrada em vigor do POOC em 30 de Junho de 2003 por não estar prevista a ocupação da área em causa».
20. E nos termos do facto provado inscrito na "alínea a) " da sentença recorrida, «A A. é titular da licença n°19/2002 (...) caducando automaticamente com a entrada em vigor do Plano de Ordenamento da Orla Costeira aplicável (...) - cfr. docs. de fls. 15 e 20 dos autos»
21. Pelo que é da própria conjugação dos factos provados - alíneas a) e e) - que se conclui que o despacho impugnado invoca tal cláusula constante da licença, muito embora de forma sucinta, como o Código de Processo Administrativo (CPA) impõe nos seus arts. 124°e 125°.
22. O acto impugnado, ao referir que o POOC Sintra Sado não prevê a possibilidade de ocupação da área em causa está, obviamente, a reportar-se à cláusula de caducidade prevista no ponto n°1 da licença por confrontação com a entrada em vigor aí prevista do POOC.
23. O que o acto impugnado faz é fundamentar mais e não menos face à cláusula de caducidade do ponto n°1 da licença - a fundamentação diz, expressamente, como impõe o art. 125° do CPA, que a licença n°19/2004 invocada caducou, tal como está previsto naquele ponto n°1 e como o A. bem sabe, não podendo alegar tal desconhecimento.
24.
Ora, o POOC Sintra-Sado entrou em vigor em 30 de Junho de 2003 (cfr. art. 2° da Lei n°6/83, de 29 de Julho), pelo que caducou a licença da A. nesse mesmo dia - e naquele ponto 2) é que o acto impugnado fundamenta mais e não menos face ao que a cláusula da licença impõe, cláusula esta que se considera expressamente invocada no acto impugnado ao referir-se que a licença n°19/2004 caducou.
25. Assim, em conclusão, a decisão recorrida viola o art. 94.°, n°2, do CPTA, por omissão da discriminação de certos factos provados (ofício de fls. 80 do processo administrativo), e da indicação, interpretação e aplicação As normas jurídicas em causa, devendo ser revogada e substituída por outra, nos termos do art. 712°, n°1, al. a do CPC, ex vi art. 1° do CPTA, que considere como facto documentalmente provado que o R. fundamentou no acto impugnado que a licença havia caducado nos termos da sua cláusula primeira, conjugada com a entrada em vigor do POOC Sintra - Sado.
D - Sobre os valores ambientais em causa e os princípios orientadores previstos na Lei de Bases do Ambiente:
26. Estão aqui em causa valores como os da conservação da natureza, valores naturais relevantes (cfr. Dec.-Lei n°140/99, de 24 de Abril, alterado pelo Dec.-Lei n°49/2005, de 24 de Fevereiro - Rede Natura), para além de outros de grande sensibilidade que ficam afectados com o que está em causa nos autos.
27. O troço de costa compreendido entre Sintra e a foz do Rio Sado apresenta uma diversidade paisagística e ambiental notável.
28.
A percepção desta diversidade constitui o elemento essencial do adequado ordenamento deste troço da orla costeira, pelo que o regime do POOC Sintra-Sado visa defender uma das áreas mais carenciadas de uma gestão integrada de protecção.
29. Para a diversidade deste troço da costa contribuem, ainda, para além do Parque Natural da Arrábida, outras áreas sujeitas a um especial estatuto de protecção e gestão.
30. O regime do POOC Sintra-Sado visa aperfeiçoar as medidas de salvaguarda, gestão, recuperação e valorização dos recursos e valores naturais constantes dos instrumentos de planeamento e do regime legal das mencionadas áreas classificadas.
31. Estão aqui em causa direitos fundamentais ao ambiente e ao ordenamento do território previstos no artigo 66°, n°2, alíneas b) e c), da CRP, e no art.17° da Lei de Bases do Ambiente, tarefa essa que incumbe, aliás, ao Estado, nos termos do art.9°, al. e), também da CRP.
32. Porque sendo do conhecimento público o elevado valor paisagístico do ……………………, tendo sido objectivo expresso do art.95° do POOC Sintra - Sado proceder à requalificação daquela zona e à remoção dos dois restaurantes aí existentes, tendo a licença em causa um período de vigência limitado, como a A. bem sabia, a sentença recorrida limitou-se a decidir que o acto impugnado não invocou a cláusula de caducidade prevista na licença em causa, fazendo uma leitura restritiva do acto impugnado, como se um normal declaratório não pudesse entender o acto impugnado, nos termos do art. 226°do Código Civil.
33. E como se a A. não soubesse o real valor do bem ambiental público que explora para proveito exclusivo e que aquela área requer, há vários anos, com urgência, uma outra forma de ocupação.
34. Ora, os arts. 2° e 3°, als. a), g) e h) da Lei de Bases do Ambiente (aprovada pela Lei n°11/87, de 07/04) fixam princípios orientadores em matéria de interpretação e de aplicação do direito.
35. Segundo José Eduardo Figueiredo Dias, Direito Constitucional e Administrativo do Ambiente, cadernos CEDOUA, Almedina, 2002, p. 17, um dos princípios fundamentais do Direito do Ambiente é o da Prevenção - « (...) a política do ambiente deve ser conformada de modo a evitar agressões ambientais, impondo a "adopção de medidas preventivo -antecipatórias em vez de medidas repressiva -mediadoras "» (sublinhado nosso).
36. Princípio legal este que condiciona a interpretação das normas e dos actos administrativos com implicações nesse âmbito - no caso, as normas invocadas no acto impugnado e o licenciamento em causa, numa lógica mais própria de ramos do Direito mais tradicionais, como o Civil (cfr. Dias, Figueiredo, in opus cit.) - neste preciso sentido foi já decidido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada por sentença de 21-02-2011, no âmbito do Proc. n°308/08.7BEALM.
37. Concluindo-se, assim, com todo o devido respeito, que a sentença recorrida não interpretou de forma adequada e suficiente o direito, negando-se a interpretar as normas em causa, nomeadamente o POOC Sintra Sado, de acordo com o respectivo fim último, conforme supra exposto (cfr. pontos 2 e 3 destas alegações) - a preservação de um bem público elevado a direito fundamental pelo art. 66.° da CRP, violando, assim, os arts. 2° e 3°, als. a), g) e h) da Lei de Bases do Ambiente (aprovada pela Lei n°11/87, de 07/04), que fixam princípios orientadores em matéria de interpretação e de aplicação do direito, devendo ser revogada e substituída por outra.”
Os recorridos contra-alegaram, concluindo como segue:
“A - Nos termos do disposto do artigo 1º da Portaria nº393/2008, de 5 de Junho, as administrações de Região Hidrográfica (ARH) sucederam no domínio dos recursos hídricos em todas as posições jurídicas tituladas pelas Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional.
B - Tal sucessão operou automaticamente, de modo que, todas as referências feitas às CCDR, nomeadamente, em protocolos, actos administrativos, bem como, nos litígios pendentes, se consideram feitas às ARH.
C - Nos presentes autos, todas as referências feitas ao ICNB, I.P. consideram-se, pois, feitas à ARH - Tejo, I.P., sendo a sentença ora recorrida, válida e eficaz, operando todos os seus efeitos jurídicos.
D - O nº2 do artigo 95º do POOC Sintra - Sado, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº86/2003, de 25 de Junho, foi, expressamente, revogado pelo artigo 4º da Resolução do Conselho de Ministros nº141/2005, de 23 de Agosto, que aprova o Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida (POPNA).
E - Deixou, pois, de ser concedido à Administração e, consequentemente, ao recorrente qualquer poder para a remoção dos dois restaurantes existentes sobre o plano de água no ……………………..
F - Não está, igualmente, previsto qualquer impedimento à manutenção dos equipamentos naquela área de ocupação, sendo necessário aguardar pela elaboração, por parte do ministério responsável pela parte do ambiente em articulação com a Câmara Municipal de Setúbal, de um conjunto de projectos para a UOPG21 (cfr. artigo 95º, nº1 do POOC).
G - A elaboração dos referidos projectos e planos de praia, para a UOPG21, depende, conforme alega o recorrente, do juízo de oportunidade da Administração, estando, consequentemente, na sua disponibilidade, não se tratando de um poder vinculado.
H - A aceitação, por parte do recorrente da taxa devida pelo ano de 2003 e a interpelação da ora recorrida, para proceder ao pagamento da taxa devida pelo ano de 2004, fundamentam o facto de a caducidade da licença de utilização do restaurante da recorrida não ter ocorrido com e mera entrada em vigor do POOC, porquanto o recorrente fundamentou a aceitação de tal pagamento no regime transitório previsto no artigo 66º do POOC Sintra - Sado.
I - Decidiu, pois, bem o tribunal a quo ao entender não estarmos perante uma área de actuação vinculada da Administração nem tampouco peca a douta sentença por falta de fundamentação.
J - O recorrente fundamenta a caducidade da licença no facto de, alegadamente, não estar prevista no POOC a ocupação da área em causa, não fazendo parte do despacho impugnado o fundamento de, no próprio texto da licença, se ter estabelecido que a mesma caducaria com a mera entrada em vigor do POOC.
L - É correcto o entendimento do tribunal a quo quando decide que «o possibilidade de existência de restaurantes no ……………… é admitida pelo POOC, pois, sendo a praia do …………….uma praia tipo III e integrando-se na unidade operativa de planeamento e gestão 21 (UOPG 21), é aí admitida a existência de equipamentos, desde que seja respeitado o condicionamento resultante dos planos de praia que, para o local, vierem a ser elaborados.».
M - O POOC Sintra-Sado, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº86/2003, disciplina as condições de utilização das praias, admitindo, nas praias dos tipos I, II e III apoios de praia e equipamentos (artigo 64º, nº1), remetendo os condicionamentos a respeitar por estes para as plantas dos planos de praia (artigo 64º, nº 2).
N - A praia do ……………….. é, nos termos do anexo l ao POOC, uma praia de tipo consistindo numa Unidade Operativa de Planeamento e Gestão (UOPG).
O - A praia do ........... da Arrábida não tem qualquer plano, não tendo o mesmo sido, ainda, elaborado.
P - A inexistência de projecto ou plano aprovado para a UOPG 21, referente ao ........... da Arrábida, implica, nos termos do artigo 66º do POOC, que o título de utilização se mantém eficaz, não tendo, consequentemente, caducado.
Q - A previsão de uma determinada ocupação para a UOPG 21, que abrange a área em que se encontra inserido o ………………, é suficiente para preencher a previsão do nº3 do artigo 17º do DL 303/93, pelo que, não existe qualquer contradição entre tal disposição e o artigo 66º do POOC.
R - Carece, pois, de total fundamento o despacho impugnado, sendo anulável, nos termos do artigo 135º do C.P.A., não enfermando a douta sentença de erro de direito.
S - A douta sentença, ora recorrida, respeitou os princípios fundamentais do Direito do Ambiente na interpretação das normas e dos actos administrativos, porquanto, é o próprio POOC Sintra - Sado que permite determinada ocupação para a UOPG 21, onde se insere o …………………….., que faz depender de um juízo de oportunidade da Administração a elaboração dos projectos para a UOPG 21 e é o Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, que, expressamente, revoga o objectivo constante no nº2 do artigo 95º do POOC, de proceder à remoção dos dois restaurantes existentes no ………………………..
T - O recorrente nunca concretizou, nem demonstrou quais os sistemas ecológicos e biofísicos afectados, bem como, qual a paisagem que ficará prejudicada com a manutenção de um restaurante instalado há mais de 50 anos.
U- Face ao exposto, o douto despacho do tribunal a quo fez correcta interpretação da lei administrativa, não violando a respectiva decisão qualquer norma legal.”
A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:
“Vem o presente recurso jurisdicional interposto pelo Instituto da Conservação da Natureza e Biodiversidade, I.P., da sentença que considerou procedente a acção contra si proposta pela sociedade Herdeiros de ………….., Lda, com vista à anulação do despacho do Presidente do INC, consubstanciado no ofício de 19-4-2007, que ordenou a demolição do restaurante …………….. que aquela sociedade possui no ………………, por a licença para a respectiva utilização ter caducado por efeitos do disposto no número 3 do artº17º do DL nº309/93 de 2-9, alterado pelo DL nº 218/94 de 20 de Agosto e pelo DL nº113/97 de 10 de Maio, por não estar prevista a possibilidade de ocupação da área em causa pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sintra-Sado, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros nº86/2003 de 25 de Junho de 2003 (POOC Sintra-Sado (destaques do ofício).
Quanto a nós o recurso não merece provimento.
1-De facto, ao contrário do que defende a entidade demandada, parece-nos que no POOC está prevista, em diversos dispositivos legais, a possibilidade de existirem equipamentos na Praia do ……………. (cfr artº4º al hh), 52º nº1 al c), 64º, nº1, al b) e nº2, 66º, nº3, 71º do artº95º a 97º).
Assim, a regra geral contida no nº3 do artº17º, na redacção dada pelo DLnº218/94 ao DL nº309/93 de 2-9 não pode ser aplicado ao caso vertente, dado o POOC "prever a possibilidade de ocupação da área em causa" não se verificando assim, a caducidade da licença por força da entrada em vigor do POOC.
2-Também essa caducidade não poderia operar por via da declaração nesse sentido na licença concedida, uma vez que, aquando da renovação dessa licença em 12-05-2004, aí se refere que essa caducidade não opera por força do POOC, mas com a entrada em vigor dos planos ou projectos na UOPG 21 ou motivo de interesse público, aliás de acordo com o que estipula o artº66ºdo Regulamento do POOC ( fls 68 e 69 do PI).
Nestes termos, não se percebe como é que a entidade demandada vem agora invocar a não conformação deste dispositivo legal com o nº3 do artº17º do DL nº309/93, se ela própria o aplicou não só na renovação da licença, mas também ao ter notificado a recorrida para proceder ao pagamento da taxa devida em 2004, conforme decorre da factualidade assente.
Aliás, tendo o POOC entrado em vigor em 30-6-2003, a licença teria caducado nesta data, não se compreendendo que só em 19-4-2007 se proceda à demolição de restaurante, provavelmente a laborar sem qualquer licença desde o ano de 2005.
3-E finalmente, também é inaplicável ao caso a alínea c) do nº2 do artº95º do Regulamento do POOC, uma vez que à data da prolação do acto impugnado este dispositivo legal já se encontrava revogado pelo artº4º do RCM nº141/2005, de 23 de Agosto, que aprovou o Plano de Ordenamento do Parque Nacional da Arrábida( POPNA).
No entanto, o equipamento em causa tem que se adequar às normas do POOC, nomeadamente ao que vem referido no nº1 do artº97º, para além da adequação dos já referidos planos ou projectos na UOPG21, cuja existência não foi referida pela entidade demandada.*** 4-Quanto à invocada inutilidade superveniente da lide pela entidade recorrente, a mesma não procede pelas razões invocadas pela sociedade A. nas suas contra-alegações.
De facto, tal como aí se defende, trata-se apenas duma transferência de competências operada ope legis, pelo que apenas acarretará a intervenção nos autos da Administração de Região Hidrográfica (ARH-Tejo) em substituição do ICNB, IP.
Termos em que, pelo exposto, emitimos parecer no sentido da improcedência do presente recurso jurisdicional, com a consequente manutenção da sentença recorrida.(...)”
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Fundamentação
2.1. De facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:
“a) A A. é titular da licença n° …………/2002, que a habilita a ocupar 237 m2 em terreno de domínio público marítimo, situado no ……………., para manutenção do restaurante "……………", que foi emitida em 12/06/2002, "caducando automaticamente com a entrada em vigor do Plano de Ordenamento da Orla Costeira aplicável, ou por motivos de interesse público devidamente justificados não conferindo ao interessado quaisquer direitos" - cfr. doc. de fls. 47 dos autos, que se dá por inteiramente reproduzido;
b) A A. explora o restaurante "…………….." situado na área de ocupação de domínio público marítimo atrás indicada - cfr. docs. de fls. 15 e 20 dos autos;
c) A A. pagou a taxa de utilização de domínio público marítimo relativa ao ano de 2003 - cfr. doc. de fls. 11 dos autos;
d) O ICN notificou a A. para pagar a "taxa de ocupação de domínio público marítimo referente ao ano de 2004" - cfr. doc. de fls. 10 dos autos;
e) Através de Ofício datado de 19/04/2007, o Réu notificou a A. de que:
Assunto Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sintra-Sado, aprovado através da Resolução do Conselho de Ministros, n°86/2003 de 25 de Junho de 2003.(POOC Sintra Sado) Caducidade do seu Título de Utilização do Domínio Público Marítimo n°19/2004 datado de 12/05/2004 conferido para manutenção do Restaurante ……………..
Ordem de Demolição do Restaurante denominado "……………" sita em área objecto do referido título.
Informa-se V.Exª que, na sequência da notificação anterior enviada a V.Exª em carta registada de 18/05/2006 na qual se considerou que o seu título, identificado em epígrafe, havia CADUCADO, por efeitos do disposto no número 3 do artigo 17° do D.L. 309/93 de 2 de Setembro alterado pelo D.L. 218/94 de 20 de Agosto e pelo DL 113/97 de 10 de Maio, por não estar prevista a possibilidade de ocupação da área em causa pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sintra-Sado, aprovado através de Resolução do Conselho de Ministros, n°86/2003 e em vigor desde 30 de Junho de 2003, V.Exª pronunciou-se, em sede de audiência de interessados, ao abrigo do artigo 100° do CPA, competindo agora emitir decisão.
As razões invocadas por V.Exª em sede de audiência de interessados concluindo que "(...)deixou de estar previsto qualquer impedimento à manutenção dos equipamentos naquela área de ocupação sondo necessário aguardar pela elaboração, discussão pública e aprovação dos projectos e planos de praia e que por isso o título de utilização deve manter-se eficaz e não haver lugar à demolição do equipamento”,não podem proceder, porquanto, primeiramente, a revogação do n°2 do artigo 95° do POOC pela RCM n°141/2005, de 23 de Agosto que aprovou o POPNA apesar de ter deixado de existir concretização dos projectos para a UOPG, não deixou de estar prevista a demolição deste equipamento em sede de Plano de Praia, planos estes vinculativos relativamente aos equipamentos e apoios de praia. (Cfr, artigo 96°, n°2 POOC). O Plano de Praia do ……………….., sendo os planos de praia elementos de composição do POOC (cfr art°3°, n°1 al. c) e artº96° do Regulamento do POOC Sintra Sado), foram sujeitos a discussão pública e aprovados e em vigor desde 30 de Junho de 2003. Não obstante, diga-se que, o artigo 66° do POOC legitima os titulares das licenças de utilização a manterem eficazes os seus títulos até à execução dos projectos e planos previstos na respectiva UOPG, mas esta disposição ao colidir com o disposto no normativo do DL 309/93 de 2 de Setembro e por emanar de fonte de direito hierarquicamente inferior àquele, não pode prevalecer. Assim, a licença de V.Exª caducou com a entrada em vigor do POOC em 30 de Junho de 2003 por não estar prevista a ocupação da área em causa.
Face ao exposto, fica V.Exa notificado nos lermos do disposto no artigo 8° do D.L.46/94 de 22 de Fevereiro, para, no prazo de 60 dias proceder à desmontagem e demolição das obras executadas e instalações fixas identificada em epígrafe repondo a situação que existia anteriormente à execução daquelas. Caso V.Exª não cumpra, no referido prazo esta ordem, poderá este Instituto, realizar a execução directamente ou por intermédio de terceiros, ficando neste caso, todas as despesas, incluindo indemnizações e sanções pecuniárias, que ao caso couber, por conta de V.Exª, tudo conforme o disposto no artigo 89° do D.L. 46/94 de 22 de Fevereiro.
Cfr. doc. de fls. 14 dos autos”.
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2.2. De direito
Como decorre das conclusões supra transcritas, o recorrente imputa à sentença recorrida os seguintes vícios:
a) Nulidade da sentença por ilegitimidade do recorrente ICNB.
b) Falta de fundamentação de direito da sentença.
c) Invocação no acto impugnado da cláusula de caducidade da licença.
d) Violação de princípios previstos na Lei de Bases do Ambiente.
Vejamos, separadamente, cada um desses vícios.
A invocada nulidade, nos termos dos artigos 670º e 668º nº1, alínea d) do C.P. Civil, por violação dos artigos 26º e 494º alínea e) e 495º do mesmo diploma verifica-se, segundo a recorrente, por não se ter decidido que, desde 01.10.2008, o recorrente deixou de ter competência para o licenciamento dos recursos hídricos nas áreas protegidas sob sua jurisdição.
Concluindo-se, pois, na tese do recorrente, que o R., ICNB deixou de ser parte legitima nos presentes autos, uma vez que não tem interesse directo num qualquer prejuízo sobre as Administrações das Regiões Hidrográficas.
A nosso ver, esta nulidade não procede.
O recorrente exerceu competências no âmbito do licenciamento e fiscalização do domínio público marítimo, por força da delegação de competências por parte da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo (CCDR- LVT), nos termos do protocolo publicado sob o nº10/2008, na 2ª Série do Diário da República, nº77, de 18 de Abril de 2008.
Nessa qualidade, o recorrente emitiu o despacho ora impugnado, sendo, por esse motivo, parte da presente acção. A nosso ver não tem razão. Como dizem os recorridos, se a delegação de competências cessou na data do termo do período da instalação das ARH, voltando tais competências para a esfera da CCOR, e em simultâneo para a ARH Tejo; tal significa que todas as referências feitas ao ICNB, IP se consideram agora feitas à ARH –Tejo, I.P. (cfr. nº4 do artigo 1º da Portaria nº393/2008, de 5 de Junho).
Havendo tão somente uma sucessão automática de posições jurídicas, e sendo a recorrente autora do acto impugnado, não se vê como pode sustentar-se a nulidade da sentença, por ilegitimidade!.
Improcede, pois, o primeiro vício impugnado.
Passemos ao segundo.
Alega a recorrente que o poder de remoção do Restaurante “…………….” é um poder vinculado, nos termos do artigo 95º nº2 , al,c) do POOC de Sintra-Sado, e que o dito Restaurante se encontra em área protegida, sendo que não assume funções de apoio à praia, para efeitos do disposto no artigo 64º nº1 e 4 do POOC de Sintra-Sado.
Segundo a recorrente, a decisão recorrida não fundamentou de facto e de direito a parte final da decisão, não indicando quais as normas aplicáveis ao caso que permitiram decidir que, havendo uma taxa paga e outra com a respectiva interpelação efectuada, tal significou que o R., ICNB havia decidido manter o Restaurante …………… em funcionamento. Assim, a sentença recorrida é nula, por errada aplicação do direito, violando o artigo 95º , alínea c) do POOC de Sintra-Sado.
Também aqui não tem razão o recorrente.
Como se observou na sentença recorrida, o nº2 e as alíneas b), c) e f) do nº5 do artigo 95º do Regulamento do Plano de ordenamento da Orla Costeira (POOC) Sintra-Sado foram revogados pelo artigo 4º da Resolução do Conselho de Ministros nº 141/2005, de 23 de Agosto, que aprovou o Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, deixando por isso de ser concedida à Administração (e ao recorrente) qualquer poder vinculado para a remoção dos dois Restaurantes sobre o plano de água no ………………., e deixando de estar previsto qualquer impedimento à manutenção dos equipamentos naquela área de ocupação, até que seja elaborado, por parte do Ministério responsável pela parte do ambiente, em articulação com a Câmara Municipal de Setúbal, um conjunto de projectos para a UOPG21.
Conclui-se, pois, não estarmos perante uma área de actuação vinculada da Administração, nem padecer a sentença recorrida de falta de fundamentação, que é objectiva e desenvolvida.
Acresce que, como diz o Ministério Público, o POOC prevê, em diversos dispositivos legais, a possibilidade de existirem equipamentos na Praia do …………….. (cfr. artigo 4º, al.h), artigo 52º nº1, alínea c), e arts.64º nº1, al,b) e nº2, 66º nº3, 71º e 95º a 97º).
Não se verifica, portanto, o segundo vício invocado.
Isto posto, passemos ao terceiro, relativo à invocação no acto impugnado da cláusula de caducidade da licença.
Alega o recorrente que, ao contrário do decidido, o despacho impugnado indicou como fundamento a inscrição no próprio texto da licença de que a mesma caducaria com a entrada em vigor do POOC de Sintra, no qual se refere a caducidade da licença com a entrada em vigor do POOC, em 30 de Junho de 2003, por não estar prevista a ocupação da área em causa.
O mesmo se refere na alínea e) da factualidade assente, na qual se prevê a caducidade do Título de utilização do Domínio Público Marítimo nº19/2004 conferido para a manutenção do Restaurante do Restaurante ………….., notificando-se o recorrente para a demolição das obras executadas.
Ora, o despacho impugnado apenas diz que a licença “caducou com a entrada em vigor do POOC, em 30 de Junho de 2003, por não estar prevista a ocupação da área em causa”.
Todavia, o facto de não estar prevista não significa que seja proibida.
Como se escreve na decisão recorrida a fls.5 e 6:
“(...) O art° 17°, n°3, do regime jurídico relativo à elaboração e aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira, aprovado pelo DL n°309/93, de 2 de Setembro, dispõe que "as licenças e concessões existentes caducam com a entrada em vigor do respectivo POOC, quando este não preveja a possibilidade de ocupação da área em causa". Ora, no caso, a possibilidade de existência de restaurantes no ........... da Arrábida é admitida pelo POOC pois, sendo a praia do ………………. uma praia do tipo III e integrando-se na unidade operativa de planeamento e gestão 21 (UOPG 21), é aí admitida a existência de equipamentos, desde que seja respeitado o condicionamento resultante dos planos de praia ou dos projectos que, para o local, vierem a ser elaborados - cfr. Anexo I, al. zz) do regulamento aprovado pelo POOC, art°4°, al. hh), art°52°, n°1, al. c), art°64°, n°1, al. b) e n°2, art°71°, art°95° e art°96°, todos do regulamento do POOC Sintra - Sado.
O n°2 e as alíneas b), e) e F9 do nº5 do referido art.°95° do POOC, foram revogados pelo art.° 4.° da Resolução do Conselho de Ministros n°141/2005, que aprovou o regulamento do plano de ordenamento do Parque Natural da Arrábida. No entanto, o art°95° do POOC, na parte em que se mantém em vigor, continua a prever que "o ministério responsável pela área do ambiente elaborará, em articulação com a Câmara Municipal de Setúbal, um conjunto de projectos para a UOPG 21" (cfr. o respectivo n°1) e que "será assegurada a requalificação do conjunto edificado existente através da criação de uma área de restauração, a implantar no espaço turístico assinalado na planta de síntese e o plano de praia respectivo, com as seguintes características: a) índice máximo de construção de 0,40, ou 380 m2 (...)". Isto é, apesar da referida derrogação, continua-se a prever para a UOPG 21, que abrange a área em que se encontra inserido o …………………., uma determinada ocupação (embora em termos programáticos e de forma genérica), o que terá de merecer concretização nos projectos que vierem a ser definidos. No entanto, tal previsão quanto ao tipo de ocupação para ali previsto, é suficiente para preencher a previsão do n°3 do art.º17° do regime jurídico relativo à elaboração e aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira, aprovado pelo DL n°309/93, de 2 de Setembro. Isto é, encontrando-se prevista a possibilidade de ocupação da UOPG 21 pelo POOC, as licenças existentes não caducam por força da entrada em vigor do POOC. Significa isso que, para a situação dos autos, não há contradição entre o estatuído no regime jurídico relativo à elaboração e aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira, aprovado pelo DL n°309/93, de 2 de Setembro e o regime transitório previsto no 66° do POOC, que permite que as licenças se mantenham em vigor até à execução dos planos ou projectos previstos para uma determinada UOPG.(...)”
Deduz-se, pois, que a regra geral contida no nº3 do artigo 17º do Dec.-Lei nº309/93, de 2 de Setembro não pode ser aplicada ao caso vertente dado o POOC prever a possibilidade de ocupação da área em causa,” não se verificando assim a caducidade da licença por força da entrada em vigor do POOC”.
Também tal caducidade não poderia operar por via da declaração nesse sentido na licença concedida, visto que, na data da renovação dessa licença em 12.05.2005, ficou esclarecido que a caducidade não opera por força do POOC, mas com a entrada em vigor dos planos ou projectos do UOPG (Unidade Operativa de Planeamento e Gestão), se estes o determinarem. No presente momento não se encontra determinada a localização dos equipamentos permitidos na Praia ………………….., pelo que segundo o disposto no artigo 66º do POOC, os equipamentos que não assumem funções de apoio à praia, em área abrangida por UOPG, se mantêm eficazes, pelo menos, até à execução dos planos ou projectos previstos na respectiva UOPG.
A sentença recorrida não deixou de sublinhar que “na situação dos autos, não há contradição entre o estatuído no regime jurídico relativo à elaboração e aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira, aprovada pelo Dec.-Lei nº 309/93, de 2 de Setembro, e o regime transitório previsto no artigo 66º do POOC, que permite que as licenças se mantenham e, vigor até à execução dos planos ou projectos previstos para uma determinada UOPG.
Em suma, pode afirmar-se que não ocorreu até à presente data a caducidade da licença referida nos autos, sendo certo que no POOC Sintra-Sado se prevê uma determinada ocupação para a UOPG21, que abrange a área em que se encontra inserido o ……………..
Mantém-se, pois, plenamente válido o titulo de utilização do Restaurante …………, até à execução do respectivo plano de praia ou projectos previstos no UOPG21
Finalmente, em relação à pretensa violação dos valores ambientais, a mesma não foi demonstrada pelos recorrentes, que não concretizam quais os sistemas ecológicos e biofísicos afectados, resultantes da manutenção no local do Restaurante …………….
A sentença recorrida não merece, pois, qualquer censura.
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3. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 4 UC, já reduzidas a metade.
Lisboa, 03.05.012
António A. Coelho da Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira |
