Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	13491/16

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	04/20/2017

Relator:	ANTÓNIO VASCONCELOS

Descritores:	CONCURSO PÚBLICO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO. ALTERAÇÃO DO OBJECTO DO CONTRATO E DO CADERNO DE ENCARGOS.

Sumário:	Num concurso público para qualificação para adjudicação de um contrato com determinado objecto ( artigo 162º do CCP), depois de qualificados os opositores, não pode a entidade pública alterar o objecto do contrato e o caderno de encargos porquanto o universo de eventuais adjudicatários já está definido e podem ter ficado excluídos ou nem sequer se ter candidatado eventuais concorrentes


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

O Hospital Professor Doutor Fernando Fonseca E.P.E., com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAF de Sintra, de 19 de Abril de 2016, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual dirigida à declaração de ilegalidade, do Ponto 16, al. d), do Programa do Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação para a Contratação de Serviços de Vigilância e de Segurança ( na parte em que exige como documento de habilitação a apresentação do Alvará D- Transporte de Valores) - intentada por S………….. – Segurança S.A. -, veio interpor para este TCAS o presente recurso jurisdicional e em sede de alegações formulou as seguintes conclusões:

.“ A) As peças do procedimento, concretamente o programa do concurso, exigiam, em sede de documentos de habilitação, a apresentação (e consequentemente a titularidade) de um alvará da categoria D – Transporte de valores;

B) Não obstante o caderno de encargos não conter qualquer disposição (obrigação contratual) justificativa da exigência de tal documento, a presença de tal documento no programa do procedimento indicia, por si só, o desejo da entidade adjudicante que contar com prestações que exijam a titularidade de tal alvará;

C) Na contestação apresentada, a entidade adjudicante deu expressa indicação no sentido de que iria proceder à rectificação das peças do procedimento tendo em vista especificar, no caderno de encargos, as prestações que exigiam a titularidade de tal alvará;

D) Com efeito, o encerramento da agência bancária que funcionava nas instalações da entidade adjudicante torna necessário que os valores cobrados diariamente pelo hospital sejam devidamente, e em condições de segurança, depositados junto de uma instituição desta natureza;

E) Tudo o que explica a exigência da titularidade de um alvará da categoria D;

F) Havendo o tribunal a quo indeferido a produção de prova testemunhal essencial à demonstração desta realidade,

G) A sentença recorrida não parece determinar, no seu dispositivo, qualquer proibição de alteração das peças do procedimento, designadamente do caderno de encargos, no sentido de nele passarem a estar especificadas prestações que envolvam a titularidade de alvará da categoria D, sendo que tal alteração pode, nos termos da lei, ocorrer até ao termo do prazo de manutenção das propostas;

H) A ser interpretada no sentido de proibir tal alteração, a sentença recorrida incorre numa dupla violação da lei;

I)Por um lado, na violação do n.º 5 do artigo 95.º do CPTA, pois que tal proibição tem efeitos diretos na decisão de contratar tomada pelo órgão competente para o efeito;

J) A decisão de contratar é uma decisão que envolve valorações próprias da actividade administrativa, não sendo lícita a emissão de uma sentença que determine o conteúdo (as valorações administrativas) da decisão de contratar;

K) Neste sentido, qualquer decisão do tribunal a quo não poderia determinar que o procedimento retome os seus termos, expurgado da exigência ilegal, e simultaneamente ser interpretada no sentido de impedir a alteração das peças do procedimento;

L) Pois que, em tal caso, os seus efeitos são verdadeiramente efeitos conformadores do conteúdo da decisão de contratar, o que apenas pode ser sindicado pelo tribunal no sentido negativo (se a decisão é ilegal ou não, e determinar a respectiva anulação – quando muito, especificando eventuais vinculações a observar);

M) Nesse sentido, e salvo o devido respeito, a decisão do tribunal a quo apenas poderia ter determinado a desaplicação da norma do programa do procedimento aqui em apreço se o HFF entendesse não alterar o conteúdo do caderno de encargos;

N) Por outro lado, a ser interpretada no sentido de impedir a alteração do referido caderno de encargos, a decisão recorrida acaba, igualmente, por violar o n.º 2 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, determinando o fraccionamento de uma única necessidade;

O) Dividindo, em dois procedimentos distintos, tudo o que deveria, nos termos da lei, ser englobado num mesmo procedimento pré-contratual;

P) Termos em que a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que determine, por um lado, não existir qualquer impedimento á alteração das peças do procedimento, designadamente no que respeita ao conteúdo do caderno de encargos e, por outro lado, determinando apenas a desaplicação da norma ilegal se tal peça do procedimento não for alterada no sentido de conter a especificação das prestações que exigem a titularidade de tal alvará.”

*

A ora Recorrida S…….. – Segurança S.A. contra- alegou pugnando pela manutenção do decidido.

*

A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

*

Sem vistos vem o processo submetido à conferência para julgamento.

*

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663º nº 6 do Cód. Proc. Civil.

*

Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso interposto da sentença do TAF de Sintra que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual dirigida à declaração de ilegalidade, do Ponto 16, al. d), do Programa do Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação para a Contratação de Serviços de Vigilância e de Segurança ( na parte em que exige como documento de habilitação a apresentação do Alvará D- Transporte de Valores), intentada por S……..– Segurança S.A..

Como se alcança da factualidade dada como assente o ora Recorrente lançou concurso limitado por prévia qualificação para contratação de serviços de vigilância e de segurança (Procedimento nº 2726-2015).
O concurso regeu-se por Programa do Concurso (PC) e pelo Caderno de Encargos (CE) juntos à p.i., sendo que as prestações dos contratos vieram definidas na Parte II do Caderno de Encargos ( cláusula 1ª nº 2 do CE).
A aqui Recorrida S........ apresentou-se ao concurso e sustentou que, ao exigir a habilitação para a prestação de um serviço que não integra o objecto do contrato a celebrar, a norma do ponto 16-D e o esclarecimento que sobre ela foi prestado pelo júri do concurso, contém uma exigência manifestamente injustificada, porque desadequada, desnecessária e desproporcional à execução das prestações do contrato a celebrar, concluindo pela sua ilegalidade por violação dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.
A sentença recorrida acolheu a pretensão da Autora e em conformidade concedeu provimento ao recurso condenando o ora Recorrente a abster-se de excluir a Autora com fundamento na falta de apresentação do Alvará D e a a admitir a sua candidatura ao concurso; Subsidiariamente , condenou a aqui Recorrente a retomar o procedimento a partir da aprovação das peças do procedimento, expurgadas da exigência ilegal, e a fixar novo prazo de apresentação das candidaturas.
Insurge-se contra este entendimento o Recorrente ao alegar , em síntese, que o PC e o CE exigiam como documentos de habilitação a apresentação e titularidade do Alvará da categoria D. A exigência de tal documento justificava-se pela vontade da entidade adjudicante de poder realizar prestações de trabalho que exigiam a titularidade daquele Alvará.
Aliás, na contestação apresentada, a entidade adjudicante deu expressa indicação de que iria proceder à rectificação das peças do procedimento tendo em vista especificar no CE as prestações que exigiam a titularidade de tal Alvará. O encerramento da agência bancária que funcionava nas instalações do adjudicante torna necessário que os valores cobrados diariamente pelo Hospital sejam devidamente transportados e depositados em segurança na instituição bancária.
Mais adianta que a sentença em crise não parece determinar, no seu dispositivo, qualquer proibição de alteração das peças do procedimento, designadamente do CE, no sentido de nele passarem a estar especificadas prestações que envolvam a titularidade do Alvará da categoria D, sendo que tal alteração pode, nos termos legais, ocorrer até ao termo do prazo, pelo que a sentença incorre numa dupla violação de lei. Por um lado, na violação do nº 5 do artig 95º do CPTA, pois que tal proibição tem efeitos directos na decisão de contratar tomada pelo órgão competente patra o efeito; por outro, a decisão de contratar é uma decisão que envolve valorações próprias da actividade administrativa, não sendo licita a emissão de uma sentença que determine o conteúdo da decisão de contratar. Em seu entender, a sentença apenas poderia ter determinado a desaplicação da norma do programa do procedimento se o Requerido, ora Recorrente, entendesse não alterar o conteúdo do CE.
A ser interpretado no sentido de o Requerido não poder alterar o CE, a sentença viola o disposto no artigo 16º, nº 2 do Decreto-Lei nº 197/99, determinando o fraccionamento de uma “única necessidade” obrigando a dois procedimentos concursais.

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 608º, nº 2, 5º, nº 2, 635º, nº 3 e 639º, nº 1, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA.

Vejamos então o que se nos oferece dizer.
Em primeiro lugar, apraz-nos referir que aderimos à argumentação da sentença recorrida quando afirma que o alegado nos artigos 63º a 69º da contestação não pode relevar para a decisão da causa “ (…) porque não temos de aferir se a demandada necessita que o serviço de vigilância e de segurança abranja também o transporte de valores. E isto porque o Tribunal foi chamado a julgar sobre a legalidade de norma de procedimento e não sobre as rectificações ao Caderno de Encargos, para reparar a omissão do objecto do contrato em formação, na parte em que não inclui o serviço de transporte, guarda e/ou distribuição de fundos e valores e objectos que pelo seu valor económico possam requerer protecção especial.” Aderimos igualmente à argumentação da sentença quando afirma que “ (…) a correcção do procedimento em apreço por meio de rectificação do objecto do contrato implicará (…) uma alteração substancial ao procedimento de formação do contrato e (…) às condições contratuais, a qual só pode ocorrer antes da publicação do anúncio do procedimento ou fazendo regressar o procedimento àquela fase.”

Aqui chegados, importa analisar de seguida se ocorrem as apontadas ilegalidades.
Como vimos, foi declarada a ilegalidade do ponto 16 al. d) do PC na parte em que exige como documento de habilitação a “apresentação do Alvará-D – Transportes de Valores” e do esclarecimento prestado em 22 de Dezembro de 2015, no sentido de que “os Alvarás referidos [incluindo o D] fazem parte dos documentos de habilitação e não de qualificação. Só as empresas que apesentem os referidos Alvarás reunirão condições para serem convidadas para responder ao Caderno de Encargos a lançar pós período de qualificação prévia”.
Desde logo, afigura-se-nos que a problemática se encontra na definição do objecto do concurso a celebrar sendo que para os serviços de segurança que constituem aquele objecto são suficientes e adequados os Alvarás A e C – cfr. o disposto no artigo3º, nº 1 al. d) e 14º, nº 2 al. d) da Lei nº 34/2013, de 16 de Maio.
O Alvará D é exigido apenas para a prestação de serviços de transporte, guarda, tratamento e distribuição de fundos e valores e mais objectos que pelo seu valor económico possam requerer protecção especial, sendo eu o objecto do contrato não inclui a prestação de tais serviços ( cfr. parte II do CE).
Verdadeiramente o objecto do contrato inclui apenas a prestação dos serviços de vigilância de bens e móveis e controlo de entrada, presença e saída de pessoas, por um lado, e a exploração e a gestão de centrais de recepção e monitorização de sinais de alarme e de videovigilância por outro ( cfr. artigos 3º, nº 1 al. a) e c) e 14º, nº 2al. a) e c) da Lei nº 34/2013, de 16 de Maio).
Por conseguinte, torna-se óbvio que, ao definir o objecto do concurso, a entidade requerida, aqui Recorrente, deveria ter incluído, o que não fez, todos os serviços que pretendia contratar, como os de transporte de valores e, não o tendo feito, torna ilegal e desproporcionada a exigência de Alvará para serviços não previstos no objecto do contrato.
Mais importa referir que carece de sentido que uma entidade pública proceda a concurso para qualificação para a adjudicação de um contrato com determinado objecto ( artigo 162º do CCP) e depois de qualificados os opositores, altere o objecto do contrato e o Caderno de Encargos, sendo que o universo de eventuais adjudicatários já está definido e podem ter ficado excluídos ou nem sequer se ter candidatado eventuais concorrentes por não serem titulares do questionado Alvará D. Nessa medida, tal como ficou bem explicito na sentença em crise, ocorre efectivamente violação do princípio da concorrência e igualmente do princípio da igualdade com aquele relacionado. Como justificou o Tribunal a quo “ (…) tanto o programa do Concurso , com regras para preparar a celebração do contrato , como o Caderno de Encargos com cláusulas, de ordem técnica, económica e jurídica, a incluir no contrato a celebrar, são traçados sobre o objecto definido para o contrato”, além de que “as alterações às regras do procedimento influenciam o interesse dos candidatos ou concorrentes em participar no procedimento, na elaboração das propostas e, no caso, com acréscimo de serviço a contratar, ate na ponderação do preço”.

Concluímos do exposto, em total sintonia com a sentença recorrida e o douto parecer da Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS, que improcedem na íntegra as conclusões da alegação do Recorrente, sendo de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
*
Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida com as legais consequências.
*

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 20 de Abril de 2017
António Vasconcelos
Pedro Marchão Marques
Helena Canelas