| Decisão Texto Integral: | Acórdão
I- Relatório
A Fazenda Pública interpõe o presente recurso jurisdicional contra a sentença proferida a fls. 167/185, que julgou procedente a impugnação da liquidação de IRS, referente ao exercício de 2006 e respectivos juros, no valor de €187.705,20, deduzida por Alexander …………...
Nas alegações de recurso de fls. 197/203, a recorrente formula as conclusões seguintes:
a) O impugnante alienou um prédio urbano destinado a habitação, em 3 de Novembro de 2006, inscrito na matriz sob o art. 2929, sobre o qual se encontravam registadas duas hipotecas voluntárias a favor do B….., S.A.- vide processo administrativo a fls. 42 a 44.
b) Prédio que adquiriu em 26 de Agosto de 1997, no montante de €299 278,74 (Esc. 60 000.000$00), conforme escritura de compra e venda junta como Doc. 9 da contestação.
c) Para aquisição do citado imóvel contraiu um empréstimo ao Banco ….. & …., S.A., no montante de €249 398,95, a liquidar no prazo de 5 anos, constituindo para garantia do pontual e integral pagamento do contrato de mútuo, hipoteca sobre o mesmo (vide fls. 3 ss do supra referido Doc. 9).
d) Juntou em Dezembro de 2011, aos presentes autos uma declaração emitida pelo B… que declarou que os "empréstimos hipotecários n.ºs 3-7108906-830-020-021 foram liquidados nos montantes de €30 293,24 e €37 731,50 respectivamente em 03/11/2006".
e) Dessa declaração resulta que efectivamente, em 03/11/2006, o impugnante, ora recorrido, liquidou empréstimos ao B…. no montante de €68.024,74, mas daí não se retira que digam respeito ao financiamento da aquisição do citado prédio urbano, ou seja,
f) Essa declaração apenas faz prova do pagamento efectuado ao B… mas não que esses empréstimos foram contraídos para fazer face a despesas de aquisição e de obras nesse imóvel.
g) Por outro lado, também não apresentou prova que reinvestiu parte do produto da venda do imóvel - € 249 453,60 - na aquisição de outro imóvel destinado a habitação própria e permanente, pois,
h) Não juntou escritura de compra e venda que comprove a aquisição de imóvel destinado a habitação própria e permanente, e
i) A prova testemunhal e documental (vide facturas com designação de "alterações nos apartamentos em alcalar'') não serviu para provar o alegado no art. 16º da p.i., já que dessa prova não se conclui que parte do rendimento resultante da alienação do imóvel foi reinvestido em aquisição de outra habitação própria e obras respectivas.
j) Do disposto no art. 10.º n.º 5 al. a) do CIRS resulta que se consideram excluídos de tributação os ganhos provenientes da transmissão onerosa de imóveis destinados a habitação própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, se no prazo de 24 meses contados da data da realização, deduzido da amortização de eventual empréstimo contraído para a aquisição do imóvel, for reinvestido na aquisição da propriedade de outro imóvel exclusivamente com o mesmo destino (...) - (sublinhado nosso).
k) Assim sendo, não restam dúvidas de que, o Impugnante não fez prova inequívoca que demonstre que os empréstimos pagos ao B… se reportam ao financiamento da aquisição do citado imóvel nem das alegadas despesas efectuadas com o mesmo.
l) Nem tão pouco juntou prova do reinvestimento parcial do produto da venda na compra doutro imóvel destinado a habitação própria e permanente, pelo que não pode beneficiar da exclusão de tributação prevista no art.º 10.º, n.º 5 al. a) do CIRS.
m) Não se encontram preenchidos os requisitos legais previstos na supra citada norma legal, logo, a Administração Tributária não tem que ter em conta a amortização do empréstimo concedido pelo BPI.
n) Logo, a douta sentença enferma de erro de julgamento, ao considerar que devia ser tida em conta a amortização do empréstimo concedido, não obstante, ter decidido, a nosso ver bem, que o impugnante não logrou provar, como lhe cabia, o reinvestimento em aquisição de habitação própria e permanente e obras respectivas.
o) Pois, tratando-se de requisitos legais cumulativos, a não verificação da prova do reinvestimento parcial, inviabiliza totalmente essa exclusão de tributação.
p) A sentença recorrida padece de erro de julgamento, violando o disposto no art.º 10º n.º 5 al. a) do CIRS.X A fls. 205/220, o recorrido proferiu contra-alegações, pugnando pela manutenção do julgado.
Formula as conclusões seguintes:
A) O presente recurso interposto pela FP respeita á sentença proferida pela Mª Juiza do TAF Loulé que julgou a Impugnação procedente, anulando o ato de liquidação de imposto relativo a IRS do ano de 2006.
B) Ora, entende o Impugnante/Recorrido que o recurso deve improceder devendo manter-se o decidido na sentença de que se recorre na parte em que foi anulada a liquidação adicional de IRS ora impugnada porque não foi tida em conta a amortização feita pelo Impugnante ao B…. pelo empréstimo concedido quando foi adquirida a Villa …………., em 1997.
Não obstante, caso assim se não entenda, então, ao abrigo do art. 684ºA do CPC, vem requerer-se ampliação do objeto do Recurso, nos termos seguintes:
C) A ampliação requerida baseia-se no fato de a Mª Juiza a quo, ter considerado, entre o mais, que :
Não se verifica a falta de audiência prévia.
O Impugnante não cessou a actividade em 2004 para efeitos de determinação do rendimento colectável - Categoria B - actividade de restaurante.
D) Entendimentos com os quais o Recorrido não concorda e, por isso, assim procede.
AUDIÇÃO PRÉVIA
E) Perante o quadro fáctico provado e face ao que anteriormente se referiu é manifesto que não pode ter-se por presumida - muito menos validamente efetuada - a notificação ao Recorrido da audição previa exigível.
F) Acresce, que no caso, tal preterição da formalidade não pode considerar-se não essencial porquanto, havia a possibilidade não dispicienda de ser apreciado (e eventualmente contestado), por exemplo o termo da atividade, o valor ou cálculo das mais valias do reinvestimento etc, factos que hipoteticamente poderiam determinar que a decisão final do procedimento pudesse ser outra que não a da liquidação do imposto daquela forma ou por aqueles métodos, ou seja, opção por decisão procedimental diversa.
G) Efetivamente - já que era absolutamente necessária - houve lugar a uma importante instrução procedimental com a prática das formalidades respetivas, elaboração ou e apreciação de informações e relatórios, no fundo a aplicação á matéria de fato das respetivas regras de direito.
H) E concluída tal instrução, os interessados teriam que necessária e forçosamente direito a ser ouvidos no procedimento antes da liquidação, por imposição do disposto no art. 60º da LGT.
I) A inobservância do dever de audição é fundamento de invalidade do acto tributário ou em matéria tributária, por vício de forma susceptível de conduzir à anulação das decisões que nele forem tomadas.
SEM CONCEDER
J) A liquidação oficiosa de Imposto que foi objecto de impugnação judicial por parte do impugnante resultou de suposta obtenção pelo mesmo no ano de 2006 de rendimentos sujeitos às Cat.s B e G IRS.
No que respeita à Cat.B/Urbanização Clube do Vau/Restaurante
K) Considerando que, nos termos do artigo 114º do CIRS e do artigo 34º do CIVA, não estariam reunidas as condições para o S.P. cessar a actividade em 31 de Dezembro de 2004, a AF efectuou um Boletim de Alterações Oficioso a reiniciar a actividade do S.P. no dia 1 de Janeiro de 2005 e a cessar a mesma reportada a 26 de Outubro de 2006, procedendo à determinação do rendimento com base no regime simplificado nos termos da al. a) do nº 1 do artigo 28º do CIRS.
L) Ora o contribuinte, na Impugnação, questionou, contestando, no que a tal concerne, as ilações e conclusões levianamente evidenciadas concluindo pela consequente ilegalidade da liquidação oficiosa, baseada nessa alteração do termo da atividade.
M) Tendo a Exma juiz a quo, concluído - erradamente, em nossa opinião pela validade do procedimento da AT, preterindo os argumentos apresentados.
N) Com efeito, como se mostrou, quer documentalmente quer, ao contrário do concluído na sentença, na inquirição testemunhal a que houve lugar, o Recorrido deixou de exercer a atividade de exploração de restaurante em 2003, (embora, formalmente, só o declarasse em 2004).
O) Efetivamente, o Impugnante, outorgou um Contrato de promessa de compra e Venda do imóvel em 27.08.2003 com a empresa “R..…….., Restaurante, Lda”, tendo para ela transferido a sua posse….a qual passou, naturalmente, a explorar o restaurante a partir de finais de 2003.
P) Sendo que, como condição da realização do Contrato de Compra e Venda definitivo, tivesse sido estabelecido que a legalização do imóvel - licença de utilização – ficaria a cargo do Impugnante.
A referida legalização veio a ter lugar em 2006, como se disse e, promovida, de facto, nos termos contratados, pelo Impugnante/Recorrido.
Q) Como se vê, a partir de finais de 2003, o Impugnante, ainda que proprietário do imóvel, nada, absolutamente nada, teve a ver com a exploração do Restaurante, pelo que é completamente absurda a ilação e decorrência assumida pela AT de que não estavam reunidas as condições para o S.P. cessar a actividade em 31 de Dezembro de 2004, tendo sido “oficiosa” e virtualmente reiniciada no dia 1 de Janeiro de 2005…
R) …acabando por proceder, ilegalmente e sem qualquer fundamento, à determinação do rendimento do Impugnante pela Cat. B do IRS, com base no regime simplificado nos termos da alínea a do número 1 do artigo 28º do CIRS, por força do previsto no n.º 1 do artigo 34º do CIRS e n.º 1 do artigo 114º.
S) Acresce, que, mais uma vez, ao contrário do entendido pela Mª Juiz a quo, estando em causa liquidações oficiosas de imposto, competiria, naturalmente, à AF fazer prova de que estariam verificados os pressupostos legais, (sobretudo fácticos), que legitimassem a sua actuação.
T) Ora, a Administração Tributária - como lhe competia - não fez a prova da verificação de qualquer indício sério e seguro que permita minimamente concluir pela efectiva existência de operações ou situações com a relevância fiscal que lhe foi atribuída.
U) Manifestamente, a Administração Tributária não fez, no procedimento e muito menos em julgamento, a demonstração fáctica que permita suportar a conclusão, que é central no caso que nos ocupa: que o impugnante não cessou a sua actividade em 2004, continuando a exercê-la até ao ano de 2006.
V) É, pois, notório que a matéria provada pela Administração Tributária e que era externada na fundamentação formal da liquidação oficiosa, ou seja, o facto de o impugnante, como qualquer proprietário do imóvel, desenvolver os actos tendentes à legalização para utilização do espaço a funcionar como restaurante, não permite suportar a conclusão a que chegou de que o mesmo impugnante continuou a actividade de restauração.
W) O que se pôde verificar, ao invés, é que factualidade apurada revelou a existência de outros factos que indicam o sentido contrário que importa levar em conta - veja-se as declarações das testemunhas Helena ….. e António …….. - quando o que está em causa é uma análise compreensiva e não parcelar de todos os indícios no sentido de aferir se a sua actuação se mostra materialmente correcta e justificada.
X) De tudo resulta, que os factos apurados não permitem suportar, de forma objectiva, a decisão da AT de avançar para a decisão de liquidação em litígio…sendo, por isso, ilegal.
Não há registo de contra-alegações, no que respeita à ampliação do objecto do recurso.X II- Fundamentação.
2.1.De Facto.
A sentença recorrida considerou provados os factos seguintes:
A) Em 04/12/1996, o Impugnante celebrou escritura de compra e venda onde declarou comprar “pelo preço de quinze milhões de escudos um prédio urbano composto por lote de terreno para construção sito em Vale ………, freguesia e concelho de ………, onde está construída uma piscina (…) inscrito na matriz sob o artigo ……… (…) e pelo preço de dez milhões de escudos, um lote de terreno para construção, sito em Vale …….., freguesia e concelho de …….. (…) inscrito na matriz sob o artigo………. (…)” (cfr. fls. 61 a 65 dos autos).
B) Em 26/08/1997 o Impugnante celebrou escritura de compra e venda onde declarou comprar “pelo preço de sessenta milhões de escudos o prédio urbano sito em A……., freguesia da ………. que se compõe de rés-do- chão, primeiro andar e piscina (…) inscrito na matriz sob o artigo ……… (…)” (cfr. fls. 66 a 72 dos autos).
C) Do contrato referido na alínea anterior resulta ainda que “(…) o Banco ………. & …….., S.A., lhe concede um empréstimo de cinquenta milhões de escudos (…) que para garantia pontual e integral pagamento (…) constituem pela presente escritura, a favor do Banco ……… & ………, S.A., hipoteca sobre o imóvel (…)” (cfr. fls. 66 a 72 dos autos).
D) Em 27/08/2003 o Impugnante celebrou um contrato-promessa de compra e venda com Jan …….. onde consta, nomeadamente, que “aquele obriga-se a vender um prédio urbano (…) inscrito sob o artigo ……… e de um prédio rústico (…) inscrito sob o artigo ……… (…)” e ainda “ (…) o promitente-vendedor cede a posse das propriedades (…) após o pagamento da quantia de €40.500,00 (…) não obstante a transferência de posse, todos os custos inerentes à emissão do “Alvará de licença de utilização” (…) são da exclusiva responsabilidade do promitente-vendedor, mesmo após a assinatura da escritura de compra e venda” (cfr. fls. 113 a 119 dos autos).
E) Em 16/11/2005, o Banco B…….. apresentou requerimento de reclamação de créditos contra URSULA ……….. e o Impugnante (cfr. fls. 100 a 103 dos autos).
F) Em 26/10/2006, o Impugnante celebrou escritura de compra e venda onde declarou vender “pelo preço de quatrocentos e cinco mil euros (…) o prédio urbano sito na Urbanização ………., Vale …….., freguesia e concelho ……… (…) inscrito na respectiva matriz sob o artigo …….., que proveio dos artigos ……. e ……. (…)” (cfr. fls. 55 a 58 dos autos).
G) Em 03/11/2006, o Impugnante celebrou contrato de compra e venda onde declarou vender “pelo preço de €800.000,00, que já recebeu, o prédio destinado a habitação, composto por cave, rés-do-chão e primeiro andar, com piscina e logradouro, sito em A…….., lote nº 9, freguesia de ……….., concelho de ……. (…) inscrito na matriz sob o artigo 2929 (…) que sobre o prédio se encontram registadas duas hipotecas voluntárias a favor do Banco B……, S.A. cujos cancelamentos se encontram assegurados (…)” (cfr. fls. 42 a 45 do p.a.).
H) Em 03/05/2010 foi emitida a Ordem de Serviço nº. OI201000985 que originou uma acção externa de inspecção levada a cabo pelos Serviços de Inspecção Tributária II, da Direcção de Finanças de Faro (cfr. fls. 53 do p.a.).
I) A acção de inspecção foi iniciada em 09/06/2010 e concluída em 22/06/2010 (cfr. fls. 53 do p.a.).
J) Foi elaborado o projecto de relatório final de inspecção, o qual se tem reproduzido para todos os legais efeitos e de onde, nomeadamente, consta o seguinte:
“(…) II.2. Motivo, âmbito e incidência temporal
Motivo: Falta de entrega da declaração periódica de rendimento havendo rendimentos de mais-valia pela venda de imóveis. O âmbito da acção é parcial de IRS.
A incidência temporal diz respeito ao exercício de 2006.
III. DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL
O S.P. no ano de 2006, obteve rendimentos sujeitos a IRS, não tendo no entanto, apresentado a declaração periódica de rendimentos pelo que foi o mesmo notificado nos termos do n.º3 do artigo 76º do CIRS para relativamente aos rendimentos obtidos em 2006, no prazo de 30 dias, a contar da data de recepção da notificação, 23 de Fevereiro de 2010, apresentar a declaração de rendimentos modelo 3 com os respectivos anexos, tendo a notificação sido devolvida. Até à presente data não foi entregue a declaração periódica de rendimento modelo 3 do ano de 2006.
O Sujeito Passivo (S.P.) esteve registado pela actividade de restaurante CAE 55301, desde 1 de Fevereiro de 1998, tendo cessado a actividade a 31 de Dezembro de 2004.
A actividade do S.P. foi exercida no restaurante situado no lote 5 e 6 da Urbanização …………, conforme alvará de licença de obras solicitado em 22 de Abril de 1994.
Pelo processo que existe na Câmara Municipal de ………., no ano de 2005 e 2006, o S.P. fez várias diligências para legalizar o restaurante perante as novas exigências legais e obter a divisão em propriedade horizontal do imóvel dando origem a um novo artigo matricial nº………… com o valor patrimonial total de €425.05339.
Pela análise da declaração anual, anexo L, e da declaração periódica de rendimentos apresentadas no ano de 2004, concluímos que o S.P. não efectuou a venda do imobilizado e das existências, uma vez que o total dos proveitos do ano de 2004 são iguais ao total das operações activas à taxa intermédia.
Assim nos termos do artigo 114º do CIRS e do artigo 34º do CIVA, não estão reunidas as condições para o S.P. cessar a actividade em 31 de Dezembro de 2004, pelo que se irá efectuar um Boletim de Alterações Oficioso a reiniciar a actividade do S.P. no dia 1 de Janeiro de 2005 e a cessar a mesma reportada a 26 de Outubro de 2006, para efeitos de IVA nos termos da alínea d) do n.º1 do artigo 34º do CIRS e nos termos da alínea e do n.º1 do artigo 114º. A determinação do rendimento efectuada com base no regime simplificado nos termos da alínea a) do número 1 do artigo 28º do CIRS. O S.P. cessa a sua actividade no dia 26 de Outubro de 2006, quando efectua a escritura de compra e venda na qual vende o imóvel afecto ao restaurante pelo preço de €405.000,00, sendo o valor patrimonial de €425.053,39, será esse o valor a ter em consideração para o calculo da mais valia nos termos do artigo 31º-A do CIRS.
Para o cálculo da Mais-valia temos que ter em atenção o estipulado no n.º 9 do artigo 31º do CIRS e o estipulado no artigo 36º-B do CIRS, em virtude do S.P. desde a aquisição do imóvel até a sua venda esteve enquadrado nos dois regimes o de apuramento do rendimento pela contabilidade e pelo regime simplificado.
Assim os dados para o cálculo da mais valia são os seguintes:
- Valor de aquisição é de €124.699,50 (Esc. 25.000.000,00) que é o montante constante na escritura de compra e venda realizada no dia 4 de Dezembro de 1996, no Cartório Notarial de Torres Vedras;
- Nos termos do artigo 36º-B do CIRS, nos anos em que o S.P. efectuou a determinação do rendimento tendo por base a contabilidade seria de aceitar as amortizações praticadas, não tendo sido possível visualizar a contabilidade e ver quais as amortizações praticadas vão ser consideradas nulas. Nos anos em que o S.P. esteve enquadrado no regime simplificado, 2001, 2002, 2003 e 2005, vão ser consideradas as quotas mínimas de amortizações nos termos do n.º 9 do artigo 31º do CIRS.
Em relação a aquisição o lote 6 é um terreno para construção o qual pela escritura de compra e venda teve um valor de aquisição de €49.879,79 (Esc. 10,000.000,00), o qual nos termos do artigo 11º do Decreto Regulamentar n.º 2190, não são permitidas amortizações. Em relação ao lote 5 este é o que possui a construção sendo o seu valor de aquisição de €74.819,71 (Esc. 15.000.000,00) o valor sujeito a amortização nos termos do artigo 11º do Decreto Regulamentar nº2/90 é 75% do valor sendo €56,1 14,78. A quota mínima é a correspondente a 2,5% (código 2025 da tabela II do Decreto Regulamentar n.º 2/90).
Assim as amortizações a ter em conta no cálculo da Mais Valia é de €5.611,48, correspondente a €56.114,78 vezes 4 anos vezes a quota mínima de amortização que neste caso é de 2,5%,
O valor de venda em virtude do valor patrimonial do imóvel ser superior ao valor constante da escritura de compra e venda será nos termos do artigo 31º-A do CIRS, o valor patrimonial a ser considerado que é de €425.053,39
Assim a Mais Valia apurada resulta da seguinte equação:
Mais Valia = Valor de Venda — (Valor de Aquisição — Amortizações) Mais Valia = 425.053,39 (124.699,50— 5.611,48) = 305.965,37
Nos termos do n.º2 do artigo 31º do CIRS o rendimento apurado será igual ao resultado do coeficiente de 0,65 pelo valor da mais valia apurada anteriormente.
O resultado apurado para a categoria 8 do S.P. é de €198.877,49 (305.965,37 x 0,65).
No dia 3 de Novembro de 2006, procedeu a alienação de um imóvel urbano com o código de localização 081102 e artigo matricial nº2929.
Nos termos da alínea a) do n,º1 do artigo 9º e artigo 10º do CIRS, a mais valia obtida pela venda de imóveis constituem rendimentos da categoria 13. O imóvel alienado foi adquirido pelo S.P. no dia 26 de Agosto de 1997 pelo valor de €299.278,74 (Esc. 60000.000,00), conforme consta da escritura de compra e venda.
Pela venda do prédio atrás identificado em 2006 o S.P, obteve rendimentos de mais valia, categoria G, que é igual à do valor de realização menos do valor de aquisição menos despesas e encargos os quais no caso especifico são os seguintes:
- Valor de aquisição, nos termos do nº3 artigo 46º do CIRS, é o valor pelo qual o prédio foi adquirido e que consta da escritura de compra e venda que é €299.278,70;
- O qual é objecto de correcção monetária nos termos do artigo 50º do C1RS, pelos coeficientes que foram fixados pela Portaria nº429/2006 de 3 de Maio sendo o valor de aquisição corrigido (VAC) igual a €380.084,00 (€299.278,70 x 1,27);
- No que se refere ao valor de realização apesar do S.P. ter efectuado uma escritura de compra e venda no dia 3 de Novembro de 2006, pelo valor de €800.000,00, nos termos do nº 2 do artigo 44º, o valor a considerar, como valo de realização é o da avaliação efectuada uma vez que é esse o valor que serve de base a liquidação do imposto municipal sobre as transmissões onerosa de imóveis, que neste caso é de €808.100,00.
O valor da mais-valia total do prédio vai ser assim igual a €428.016,00 a qual só concorre em 50% para o rendimento global do S.P. nos termos do n.º2 do artigo 43º do CIRS, implicando rendimento tributável da categoria G de
€214.008,00.
Assim o rendimento tributável do S.P. no ano de 2006 corresponde ao somatório do rendimento da categoria B €198.877,49 e da categoria G €214.008,00 que é igual a €412.885,49.
VIII. OUTRAS SITUAÇÕES
Foi elaborado no âmbito do procedimento de inspecção um Boletim de alterações oficioso em que é reiniciado o S.P. em 1 de Janeiro de 2005 e cessado a 26 de Outubro de 2006, nos termos da alínea e) do n.º1 do artigo 114º do CIRS.
XIX. DIREITO DE AUDIÇÃO — FUNDAMENTAÇÃO
O sujeito passivo, foi notificado do projecto de correcções pelo ofício n.º5840
no dia 22 de Junho de 2010, para exercer o direito de audição previsto nos artigos 60.º da LGT e 60.º do RCPIT, o qual foi devolvido, assim não tendo o
S.P. exercido o direito de audição as conclusões do projecto de relatório transitam para o presente relatório.” (cfr. fls. 53 a 56 do p.a).
K) Em 22/06/2010 o Serviço de Finanças de Faro enviou o ofício nº 5840 ao Impugnante com o projecto de relatório de inspecção tributária, mediante carta registada (cfr. fls. 75 e 77 dos autos).
L) O ofício referido na alínea anterior foi devolvido com a menção “não reclamado” (cfr. fls. 76 a 79 dos autos).
M) Em 05/07/2010 foi elaborado o relatório final (cfr. fls. 49 a 56 do p.a.).
N) Em 06/07/2010, sobre o relatório de inspecção tributária recaiu o seguinte despacho: “Concordo.” (cfr. fls. 49 do p.a.).
O) O Impugnante foi notificado da liquidação em 01/10/2010 (cfr. fls. 22 do p.a.).
P) O Impugnante esteve registado pela actividade de restaurante desde 01/02/1998 e declarou cessar em 31/12/2004 (cfr. fls. 53 do p.a.).
Q) O Impugnante exerceu a actividade descrita na alínea precedente no restaurante sito no lote 5 e 6 da Urbanização ………. (cfr. fls. 53 do p.a. e depoimento das testemunhas).
R) O Impugnante fez várias diligências, no ano de 2006 junto da Câmara Municipal de Portimão para obter alteração da propriedade horizontal (cfr. fls. 50 a 54 dos autos).
S) Em 09/03/2006 o Impugnante celebrou um contrato a que foi denominado de “Acordo de pagamento” (cfr. fls. 95 a 97 dos autos).
T) O prédio inscrito sob o art. 2929 foi objecto de avaliação, tendo sido fixado o valor patrimonial de €808.100,00 (cfr. fls. 73 e 74 dos autos).
Em sede de fundamentação da matéria de facto, consignou-se o seguinte:
«Fundamentação do julgamento: // Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na documentação junta com os articulados, no processo administrativo e no depoimento das testemunhas, do qual resulta o seguinte: // A testemunha, Helena ……….. disse, em suma que, o restaurante laborou até 2003. Nessa altura apareceu um interessado em comprar o imóvel. Fez-se o contrato promessa, mas não havia licença de utilização porque quando fizeram as obras, houve alterações na cozinha que não foram aceites pela Câmara. O imóvel ficou na posse desse interessado e foi feito novo projecto e apresentado à CM para obter a licença. As despesas com o processo de legalização foram pagas pelo impugnante. O pagamento do preço do imóvel (restaurante e piscina) seria assim: o 1º montante foi pago no contrato promessa, depois foi pago um 2º montante e o 3º montante seria feito no momento da escritura de compra e venda. O 1º pagamento de €40.500 foi efectuado no dia 29/08/2003. Os €30.000 foram pagos no dia 01.10.2003 e a última transferência foi feita não em nome dele, mas em nome da empresa que o mesmo entretanto constituiu e foi em 15.12.2003 e no montante de 15.000€. O interessado teve de recorrer ao crédito para adquirir o imóvel. No entanto, houve entrave por parte do banco pois a casa e a piscina eram lotes diferentes, pelo que tiveram de fazer uma alteração ao alvará de loteamento. Mas a exploração do restaurante passou a ser feita pelo tal interessado desde o contrato promessa. A depoente disse que, não obstante a falta de licença de exploração do restaurante, o mesmo foi explorado pelo tal interessado a partir dessa data. Em Agosto de 2003, depois do contrato promessa, foi entregue o imóvel ao interessado porque pretendia fazer umas pinturas, alterar o mobiliário, mas só em Outubro de 2003 é que começou a explorar o mesmo. // No que à vivenda diz respeito, os empréstimos feitos por duas Sras. alemãs ao impugnante eram para as obras na vivenda. Os empréstimos foram feitos ainda na Alemanha e como não foram pagos, o tribunal alemão condenou-o a pagar. No que diz respeito aos empréstimos, disse a depoente que havia um empréstimo ao B……… e foram sendo pagas as mensalidades e que havia pelo menos duas pessoas particulares que haviam emprestado também algumas quantias. // Quando venderam o imóvel ainda faltava liquidar à volta de 60.000 €. Em Dezembro de 2006 foram viver para uma casa que era para turismo e que recebeu obras para transformar em habitação Quem fez as obras foi o António ………………. // A testemunha Siegmar ………, referiu, em suma, que o impugnante mora desde há uns 5/6 anos, no empreendimento Amadeus, ao lado do restaurante. // A testemunha António Correia, em suma, disse que não se recorda se o Impugnante explorou ou não o restaurante. Sabe que era proprietário, mas se explorava, não sabe. Em 2003 houve um senhor holandês que procurou comprar o imóvel. O negócio da compra e venda não pôde ser realizado, mas o senhor ficou a explorar o restaurante apesar do Impugnante continuar a ser o proprietário do imóvel. Ele começou a explorar o restaurante em 2004, pois em Dezembro de 2003 tomou posse do mesmo».
No que respeita à matéria de facto não provada, consignou-se na sentença recorrida o seguinte: «Factualidade não provada: // Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados».X 2.2. De Direito
2.2.1. Vem interposto recurso jurisdicional da sentença proferida a fls. 167/185, que julgou procedente a impugnação da liquidação de IRS, referente ao exercício de 2006 e respectivos juros, no valor de €187.705,20, deduzida por Alexander ………………..
2.2.2. No que respeita ao segmento decisório sob recurso, é o seguinte o discurso argumentativo da sentença recorrida: «[n]o que à tributação a título de mais valias por alienação da Villa …….. diz respeito, o impugnante afirma que o rendimento obtido foi aplicado quer na liquidação de empréstimos bancários, quer na aquisição e obras respectivas de uma habitação própria e permanente. // Assim, refere que reinvestiu o valor de 249.453,60 do produto da venda do imóvel em causa, na aquisição de habitação própria e permanente. // Ora, do depoimento das testemunhas, apenas resultou referido pela Sra. Helena ……… que em Dezembro de 2006 foram viver para um imóvel que estava destinado a turismo e depois foram feitas obras para o adaptar a habitação. Inclusive nesse seguimento foram juntas facturas onde se descriminam como serviços prestados, “alterações nos Apartamentos ……….”. No entanto, atenta a parca descrição desses serviços e a omissão de factos concretos na p.i. quanto à realização das obras alegadas, não é possível a este tribunal fazer qualquer correspondência entre as facturas, o referido pela testemunha e o alegado pelo Impugnante, para concluir que parte do rendimento resultante da alienação do imóvel foi reinvestido nestas obras. // Não logrou o impugnante provar, como lhe cabia, o reinvestimento do montante de €249.453,60 em aquisição de habitação própria e permanente e obras respectivas. // Relativamente ao pagamento de empréstimos que lhe haviam sido concedidos, quer pelo B……., que por particulares, se diga que: quanto aos empréstimos de Rita ….. e Ursula ……, apenas foi junto um acordo de pagamento junto aos autos, que, em nada prova que o montante devido pelo Impugnante a Úrsula ……. resulte de empréstimo contraído para aquisição da Villa …………. alegado pelo Impugnante, mas apenas que o mesmo era devedor de certa quantia àquela e cujo pagamento foi reclamado judicialmente. // Pelo que, também aqui não logrou o Impugnante fazer qualquer prova do que alegou. // Quanto ao empréstimo feito pelo B…, alegadamente, no valor de 200.000,00, se diga que, apenas a testemunha Helena Martins fez referência ao mesmo, mas não soube concretizar montantes, apenas referiu que sabia que havia um empréstimo ao B…. // Ora, dos autos, consta um requerimento de reclamação de créditos feito pelo B.. onde se faz referência à hipoteca contraída para garantir o empréstimo de 249.398,95 (50.000.000$00) aquando da aquisição do imóvel inscrito sob o artigo 2929, em 1997, que veio a ser alienado em 2006 e que está aqui em causa. // Assim, verifica-se que, em 1997, o Impugnante adquiriu o imóvel alienado em 2006 e que deu origem à liquidação adicional de IRS a título de mais valias, pelo preço de €300.000,00 (60.000.000$00), mediante contrato de mútuo, no valor já enumerado, de €249.398,95. // Tal resulta não só do texto das escrituras de compra e venda para aquisição do imóvel em 1997 e para a sua alienação em 2006, bem como, do referido requerimento a fls. 101 dos autos, onde se pode ler que em 16/11/2005, data da sua apresentação junto do Tribunal da Comarca de Portimão, do empréstimo concedido, à altura, em 1997, ainda estava em dívida o valor de €43.466,06. // Pelo precedente, verifica-se que ao valor de realização deve ser deduzido o montante ainda em dívida ao B…, ao tempo da alienação do imóvel, em 2006, pelo empréstimo concedido para efeitos de aquisição do imóvel em causa. // A Administração Tributária, aquando do cálculo das correcções aritméticas não teve em conta a amortização do empréstimo referido, pelo que, tem parcialmente razão o Impugnante quando veio invocar que o montante obtido pela alienação do imóvel, serviu também para liquidar empréstimo ao B…, não obstante, o montante invocado pelo mesmo é que não coincide com o valor que, em 2005, ainda se encontrava em dívida».
2.2.3. Do alegado erro de julgamento quanto ao regime de tributação das mais-valias imobiliárias [conclusões do recurso interposto pela Fazenda Pública]
A recorrente censura a sentença recorrida por considerar que a mesma incorreu em erro de julgamento quanto ao direito aplicável. Em síntese, sustenta que o impugnante não logrou provar o preenchimento, in casu, dos pressupostos elencados no preceito do artigo 10.º/5/a), do CIRS.
A norma em apreço tem a redacção seguinte: «São excluídos da tributação os ganhos provenientes da transmissão onerosa de imóveis destinados a habitação própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, nas seguintes condições: // a) Se, no prazo de vinte e quatro meses contados da data da realização, o valor da realização, deduzido da amortização da eventual empréstimo contraído para a aquisição do imóvel, for reinvestido na aquisição da propriedade de outro imóvel, de terreno para a construção de imóvel, ou na construção, ampliação ou melhoramento de outro imóvel exclusivamente com o mesmo destino, e desde que esteja situado em território português».
A propósito do normativo em exame, dir-se-á que: «consagra uma exclusão de incidência tributária relativa às mais-valias realizadas com a alienação onerosa de bens imóveis destinados a habitação própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, assim favorecendo a propriedade do imóvel destinado a habitação permanente do sujeito passivo (ou do respectivo agregado familiar) sempre que, dentro de determinados prazos e condições, o valor de realização for reinvestido em imóvel destinado ao mesmo fim e situado no território nacional. O imóvel “de partida” e o “de chegada” têm de ser destinados à habitação própria e permanente. Qualquer outro destino de ambos, ou só de um deles, destrói as condições de aplicação da exclusão da incidência e a mais-valia realizada no imóvel “de partida” será tributável» [Acórdão do TCAS, de 15.05.2014, P. 07529/14].
Dos elementos coligidos nos autos verifica-se que a condição do reinvestimento do valor de realização em casa de habitação própria e permanente não está demonstrado, pelo que não se comprova uma das condições da previsão da norma de exclusão da tributação em causa.
Em face do exposto, é devida a tributação em sede de rendimentos da categoria G de IRS.
Ao decidir em sentido discrepante do antes referido, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, pelo que não se pode manter, nesta parte, devendo ser revogada.
Termos em que se julgam procedentes as presentes conclusões de recurso.
2.3.No que respeita à ampliação do objecto do recurso [artigo 636.º/1, do CPC].
O recorrido/impugnante deduziu requerimento por meio do qual requereu a ampliação do objecto do recurso em relação aos fundamentos em que não obteve vencimento em 1.ª instância. Nos termos do artigo 636.º/1, do CPC, «[n]o caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação». Impõe, pois, conhecer dos fundamentos aduzidos pelo recorrido/impugnante no presente requerimento de ampliação do objecto do recurso.
2.3.1. No que respeita ao alegado erro de julgamento por referência à invocada preterição da audição prévia.
Sob o presente item, o impugnante sustenta que a sentença incorreu em erro ao dar como assente a observância do trâmite da audiência prévia, em sede de procedimento inspectivo. Sustenta que não houve lugar à notificação do contribuinte tendo em vista o exercício do direito em causa.
Na sentença consigna-se o seguinte:
«Da factualidade assente, resulta que o Serviço de Finanças cumpriu as determinações legais, tendo remetido ofício para audiência prévia. Tendo o mesmo sido devolvido com a menção de “não reclamado”, nos termos do art. 43º do RCPIT (não o art. 39º do CPPT) pelos motivos explanados, opera a presunção de notificação se a mesma não for ilidida. // Ora, não se mostrando invocado qualquer facto pelo Impugnante que afaste a presunção, falece aqui o alegado pelo mesmo quanto à preterição de audiência prévia no procedimento de inspecção tributária».
Vejamos.
Dispõe o artigo 60.º (“Audição prévia”) do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária/RCPIT (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 413/98, de 31 de Dezembro, com alterações posteriores), «Concluída a prática de actos de inspecção e caso os mesmos possam originar actos tributários ou em matéria tributária desfavoráveis à entidades inspeccionada, esta deve ser notificada no prazo de 10 dias do projecto de conclusões do relatório, com a identificação desses actos e a sua fundamentação». Estando em causa a diligência da audiência prévia, o seu regime decorre do disposto no artigo 60.º da LGT. Nos termos do artigo 60.º/4, da LGT, «[o] direito de audição deve ser exercido no prazo a fixar pela administração tributária em carta registada a enviar para esse efeito para o domicílio fiscal do contribuinte». No mesmo sentido dispõe o preceito do artigo 38.º/3, do CPPT, aplicável ao caso. Nos termos do artigo 43.º/1, do RCPIT, «[p]resumem-se notificados os sujeitos passivos e demais obrigados tributários contactados por carta registada e em que tenha havido devolução de carta remetida para o seu domicílio fiscal com indicação de não ter sido levantada, de ter sido recusada ou de que o destinatário está ausente em parte incerta». «Para efeitos do disposto no número anterior, a comunicação dos serviços postais para levantamento da carta registada remetida pela administração fiscal deve sempre conter, de forma clara, a identificação do remetente» [artigo 43.º/1, n.º 2, do RCPIT].
No caso em exame, decorre do probatório o seguinte [alíneas K) e L)]: «[e]m 22/06/2010 o Serviço de Finanças de Faro enviou o ofício nº 5840 ao Impugnante com o projecto de relatório de inspecção tributária, mediante carta registada. // O ofício referido na alínea anterior foi devolvido com a menção “não reclamado”».
Donde resulta que a carta ofício tendo em vista a comunicação do projecto de relatório final, no quadro do exercício do direito de audição prévia, foi enviada ao destinatário para o seu domicílio. Opera, assim, a presunção de notificação do artigo 43.º/1, do RCPIT, sem que o impugnante tenha logrado alegar ou demonstrar o facto contrário.
Ao decidir no sentido apontado, a sentença sob recurso, deve ser confirmada.
Motivo porque se impõe julgar improcedentes as presentes conclusões de recurso.
2.3.2. No que respeita ao alegado erro de julgamento por referência à correcção oficiosa da cessação de actividade do impugnante, que passou de 31.12.2004 para 26.10.2006.
O impugnante assaca à sentença sob escrutínio erro de julgamento, porquanto a mesma confirmou, em erro segundo alega, o juízo administrativo sobre a cessação de actividade na data de 26.10.2006.
Sob o item em apreço, extrai-se da sentença em análise o seguinte: «Resulta dos depoimentos das testemunhas que o Impugnante cessou a exploração do restaurante sito na Urbanização ………, a partir da altura em que celebrou o contrato-promessa de compra e venda do mesmo, ou seja, em final de Agosto de 2003, não obstante se manter como proprietário e com a obrigação de obter a licença junto da Câmara Municipal de Portimão. // Acontece que, tal conclusão está em desconformidade com as cláusulas previstas no contrato-promessa referido, nomeadamente, cláusula 5ª e 6ª, quando se refere que a posse é cedida após o pagamento da quantia de €40.500,00 e não com a celebração do contrato-promessa. Por sua vez, a testemunha Helena …….., apesar de ter referido que a posse foi cedida na data do contrato, tendo sido paga a quantia de € 40.500,00 dois dias depois da data de celebração do contrato-promessa, nada refere quanto à quantia constante da tal cláusula 5ª al. b) no valor também de € 40.500,00. // Para além disso, o próprio depoimento das testemunhas foi contraditório, uma vez que, a testemunha António ……….., afirmou inicialmente que desconhecia se o Impugnante explorava o restaurante, mas depois acabou por confirmar que o deixou de o fazer em Janeiro de 2004, o que também não coincide com o depoimento da Sr. Helena ……….., que refere que o promitente-comprador passou a ter posse do restaurante a partir da celebração contrato-promessa embora só o tenha explorado a partir de Outubro de 2003. // Dos documentos juntos aos autos também não consegue este Tribunal retirar a data precisa de cessação da exploração do restaurante por parte do Impugnante, existindo, pelo contrário, documentos que provam que o mesmo, ainda em 2006, actuou no sentido de obter a legalização do mesmo junto das entidades competentes. // Assim sendo, da prova testemunhal e documental, não resulta provado que o Impugnante tenha deixado de explorar o restaurante/piscina, sito no ………., a partir de Agosto de 2003, o que cabia ao mesmo. // De acordo com o art. 114º, al. e) do CIRS, a cessação de actividade dá-se com a transferência a qualquer título da propriedade do estabelecimento. Ora, atenta a matéria de facto dada como assente, bem como, o confronto do depoimento das testemunhas e os documentos juntos aos autos, tal só aconteceu em 2006 com a escritura de compra e venda do mesmo. // Improcede também aqui o alegado pelo Impugnante a este propósito».
Vejamos.
A este propósito, de referir que o recorrente não logrou preencher o ónus de impugnação especificada da matéria de facto [artigo 685.º-B/1 e 2, do CPC, correspondente ao artigo 640.º do NCPC], dado que não indica, em concreto, quais os pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e quais os meios de prova, em concreto, dos quais extrai a factualidade que pretende que se julgue demonstrada. Recorde-se que, nos termos do artigo 114.º/1/c), do CIRS, «[a] cessação considera-se verificada quando: // Se extinga o direito ao uso e fruição dos imóveis afectos ao exercício da actividade (…)». No caso em exame, verifica-se que, por um lado, no exercício em causa de 2004, em que declarou a cessação da actividade, o impugnante não efectuou a liquidação das existências e do imobilizado do estabelecimento; por outro lado, efectuou diligências, nos anos de 2005 e 2006, junto da câmara municipal para legalizar o estabelecimento; por outro lado, ainda, apenas em 26.10.2006, outorgou a escritura de compra e venda do imóvel afecto ao restaurante, com vista à alienação do mesmo, o que significa que apenas nesta última data se pode considerar cessada a actividade, à luz do disposto no artigo 114.º/1/c), do CIRS. Nos termos dos artigos 114.º/1, do CIRS e 75.º/2/a), da LGT, e dos elementos coligidos nos autos (alínea J), do probatório) resulta que existem indícios sérios da falta de aderência à realidade da declaração de cessação de actividade reportada a 31.12.2004. Indícios que o impugnante não logrou descaracterizar, através da correspondente alegação e prova de factos concretos de sentido contrário.
Pelo exposto, ao decidir no sentido apontado a sentença recorrida não merece a censura que lhe é desferida.
Motivo porque se impõe julgar improcedentes as presentes conclusões recursórias.
DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em, concedendo provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública, revogar a sentença recorrida nessa parte, e julgar improcedente a impugnação, nessa parte. E, no mais, negar provimento ao recurso interposto pelo impugnante, mantendo, nessa parte, a sentença recorrida.
Custas pelo impugnante, em ambas as instâncias.
Registe.
Notifique.(Jorge Cortês - Relator)
(Pereira Gameiro- 1º. Adjunto)
(Joaquim Condesso - 2º. Adjunto) |
